1

 

   

בתי המשפט

 

עפ 071374/03

בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו

 

14/09/03

תאריך:

הרכב השופטים: ש' טימן-אב"ד

 ש' ברוש - שופטת, י' שנלר- שופט

בפני:

 

 

 

 

גלעד שרון

בעניין:

המערער

פטמן מיכה

ע"י ב"כ עו"ד

 

 

נ  ג  ד

 

 

מדינת ישראל

 

המשיבה

לברטוב גל ונוריאלי ארז

ע"י ב"כ עו"ד

 

 

פ ס ק  - ד י ן

 

פתיח

1.         זהו ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל אביב (כבוד השופטת דניאלה שריזלי) בב"ש 3390/03, מיום 6/8/03. בהחלטתה קבעה השופטת קמא כי הצו המופנה אל המערער על ידי כבוד השופט גולדין (סגן נשיא), מכוח סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט- 1969 [להלן: "סעיף 43 לפסד"פ"], והמצווה על המערער להמציא למשטרת ישראל מסמכים הקשורים בחקירה המתנהלת כנגדו, כפי המפורט בו (להלן: "הצו"), הוא תקף, והבקשה לביטולו -על כל חלקיה- נדחית.

 

            הצו נמסר לידי המערער בסיומה של חקירה תחת אזהרה, שבה לא השיב לשאלות חוקריו מנימוקים שמסר להם בראשית חקירתו; ועם קבלת הצו, לא הגיב וניתנה לו ארכה של כששה ימים להצגת המסמכים המבוקשים.

2.         עוד בטרם חלף המועד שנקצב למערער על ידי המשטרה להצגת המסמכים, הגיש סניגורו המלומד אל בית משפט השלום בקשה לקיום דיון לפי סעיף 43 לפסד"פ, במעמד שני הצדדים. ההחלטה נשוא ערעורנו ניתנה לאחר הדיון בבקשה זו. 

 

3.         הערעור שבפנינו מעלה שאלות משפטיות שטרם הוכרעו ישירות על ידי בית המשפט העליון, ולכן נדרשה גם השופטת קמא ונדרשים גם אנו לחרוש תלם ראשון בקרקע בתולה. 

            וזוהי ההזדמנות להחמיא לפרקליטים, מטעמם של שני הצדדים, על הופעתם המלומדת והרהוטה בפנינו. 

 

תוקפו של הצו

4.         כבר בפתח הדברים, נרשה לעצמנו להביע דעה, כי הסעד המבוקש על ידי ב"כ המערער הנכבד בפני כבוד השופטת קמא, כמו גם השאלה שנראתה לבית משפט קמא- השנויה במחלוקת, ולפיכך גם החלטתה האופרטיבית - נגועים בטעות.

השאלה בדבר תוקפו של הצו לפי סע' 43 לפסד"פ, איננה יכולה להיות שנויה במחלוקת. כבוד השופט גולדין היה רשאי להוציא את הצו, והצו היה ועודנו חוקי ותקף לכל דבר ועניין.

 

ודוק: סע' 43 לפסד"פ קובע כי:

"ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה."

 

אמור מעתה, שגם אם טרם נעשה שימוש בצו כזה כלפי חשוד בביצוע עבירה (כפי שיובהר להלן), הרי מעת שניתן להוציאו כנגד כל אדם, רשאית הייתה המשטרה לפנות אל השופט גולדין, ורשאי היה הוא להוציאו, בין אם הובא לידיעתו כי מדובר בחשוד עצמו, ובין אם לאו. 

 

השאלות השנויות במחלוקת, לטעמנו, הן אחרות, ואליהן נתייחס עוד מעט קט.

 

5.         הבקשה שנדונה בפני כבוד השופטת קמא  - יש להבהיר- הייתה על פי סדרי הדין הנהוגים במקרה כזה, דהיינו: בקשה של המחזיק בחפץ, לאחר שנודע לו דבר ההזמנה והוא מסרב להיעתר לה ללא שמיעת השגותיו, לקיים דיון נוסף, על מנת שתהיה לו הזדמנות להשיג השגותיו אלו. על כן, מתקיים הדיון המשלים בפני שני הצדדים.

[ראה: י. קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק ראשון, מהדורת 1997, בעמוד 477].

           

התייחסות בית המשפט קמא ל"היבט העובדתי"

6.         נקודת המוצא של כבוד השופטת קמא לצורך הדיון שבפניה, הייתה דברי המערער לחוקריו בחקירתו מיום 16/7/2003, לאחר שהוזהר על ידם כי הוא נחשד בביצוען של עבירות לפי חוק מימון מפלגות, חוק המפלגות ועבירה של תיווך בשוחד, והודע לו כי אינו חייב לומר דבר, וכי כל שיאמר יירשם ועשוי לשמש ראיה, וכי הימנעותו מלהשיב לשאלות עשויה לחזק את הראיות כנגדו. (מדובר בהודעה שניה, שנגבתה ממנו על ידי החוקרים, כשהודעה דומה לזו, נגבתה ביום 29/1/2002).

 

            איננו רואים לנכון לצטט מדברי המערער בתחילתה של חקירה זו, כאמור, משום שלדעתנו טעתה השופטת הנכבדה כשנזקקה לבחון, בכלל, את תגובתו זו, לצורך הדיון בצו לפי סע' 43 לפסד"פ.

 

הצו נשוא דיוננו נמסר למערער בסיומה של החקירה מיום 16/7/2003, ולאחר שנשאל בידי החוקרים שאלה מסכמת: "האם אתה רוצה להוסיף דבר מה?" ובתשובה נרשם: "הנחקר שותק".

שאז נרשם על גבי טופס ההודעה (גיליון מס' 14 שורה 327): "אנו מוסרים לך צו המצאת מסמכים הממוען אליך. הצו ניתן ע"י ביהמ"ש השלום בתל אביב. אתה מתבקש לפעול לפי  הצו, ולהמציא לנו את המסמכים כפי שצויינו בצו, עד יום 22/7/2003. מה תגובתך?" והתשובה שרשמו החוקרים: "הנחקר מחזיק את הצו בידיו ומעיין בצו, אינו מגיב".

 

הנה כי כן, מרגע שנמסר לידו הצו, שמר המערער על שתיקה והיעדר תגובה, והפעם הראשונה שבה התייחס לצו, באמצעות סניגורו, הייתה בבקשה לקיים דיון במעמד שני הצדדים, שם כתב הסניגור באופן מפורש כי המערער שומר על זכות השתיקה וכי הוא חושש להפללה עצמית.

 

על דברים אלו חזר הסניגור במהלך הדיון גם בפני השופטת הנכבדה קמא, כפי הפרוטוקול שהוגש לעיוננו.

 

זוהי, אם כן, נקודת המוצא העובדתית, שממנה צריכה הייתה השופטת קמא לצאת -לטעמנו- בדרכה הארוכה, לבדוק את ההיבטים המשפטיים הנצרכים להכרעה.

 

7.         עם זאת נוסיף, כי גם התייחסותה של השופטת קמא (בעקבות דבריהם של הצדדים) לנימוקים שמסר המערער באזני חוקריו בתחילתן של שתי ההודעות שנגבו מפיו, ועניינן התנכלות נטענת כלפי אביו ואחיו, אשר איננה נדרשת לדיון שבפנינו - מלמדים כאילו המערער ויתר או לא טען לזכות השתיקה, אינם נקיים מספק, כפי שלמדנו מדברי כבוד השופט ג' בך בע"פ 196/85 ישראל זילברברג נגד מדינת ישראל פ"ד מד(4)485:

"נאשם רגיל, המוזהר כי יש לו זכות השתיקה, מסביר לעיתים לחוקר מדוע הוא החליט שלא לשתף פעולה בחקירה. לפעמים הוא עושה זאת כדי להראות שאין הדבר נובע דווקא מתחושת אשמה. מתן הסבר כזה אינו מצביע על כך שהמערער סבר כי אינה עומדת לו זכות השתיקה".

 

המחלוקת העומדת להכרעה

8.         טענתו המרכזית של המערער היא- שמכוח זכות השתיקה קמה לו הזכות של  "שב ואל תעשה"; ואילו טענת המשיבה היא "קום עשה", לאמור: כי על המערער למסור את המסמכים ולטעון לגבי כולם - או איזה מהם- טענה של חסיון, כשלדידה של המשיבה, טענה זו לא הייתה עומדת לו בכל מקרה, בהיות המסמכים הללו "מסמכים ציבוריים" כפי שקבעה השופטת הנכבדה קמא.

או בלשון אחרת: האם די בסירוב חשוד שנדרש להמציא מסמכים, או שפטור שכזה יינתן רק לאחר שהמסמכים עברו בדיקה ועיון על ידי בית המשפט, כפי הנוהל בטענת חסיון.

 

            לדידנו, שורש המחלוקת נעוץ בשאלה החשובה לא פחות בדבר מעמדה והיקפה של זכות השתיקה בכלל; ובהתייחס למסירת מסמכים, בפרט.

 

סעיפי החוק הנוגעים למחלוקת

9.         סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), 1927 [להלן: "סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה"]:

"אדם, נחקר כך, יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות, שיציג לו בשעת החקירה אותו קצין משטרה, או קצין מורשה אחר כנ"ל, חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת האשמה פלילית."

 

סעיף 47 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971 [להלן: "סעיף 47 לפקודת הראיות"]:

"(א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.

(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך.

(ג) נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסניגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט."

 

סעיף 52 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971 [להלן: "סעיף 52 לפקודת הראיות"]:

"הוראות פרק זה יחולו הן על מסירת ראיות בפני בית משפט ובית דין והן על מסירתן בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על פי הדין לגבות ראיות; ובמקום שמדובר בפרק זה ב"בית משפט" - גם בית דין, גוף או אדם כאמור במשמע."

 

אלו -אם כן- סעיפי החוק הנוגעים לענייננו; ומכאן נוכל לדון בהיבטים המשפטיים הצריכים לערעור.

 

 

 

 

היקפה ומעמדה של זכות השתיקה

10.       וכך למדנו מפסיקת בית המשפט העליון:

בבג"צ 6319/95, 6836/95 יוסף חכמי נ' דוד לוי, פ"ד נא(3), 750 , מפי כבוד השופטת שטרסברג-כהן [להלן: "פרשת חכמי"]:

"זכות השתיקה באה כדי למנוע מאדם להיקלע לטרילמה בה הוא מטלטל בין החובה המוסרית והמשפטית לומר את האמת לבין החולשה האנושית לשקר כדי להציל את עורו, לבין הסתבכות בביזיון בית המשפט עקב סירובו להעיד. כל אלה נמנעים על ידי זכות השתיקה."

 

בע"פ 1382/99 דוד בלחניס נ' מדינת ישראל, תק-על 99(3), 1777, מפי כבוד השופט אילן:

"זכות היסוד היא החיסיון מפני הפללה עצמית שממנו נגזרת זכות השתיקה (ראה קדמי "על הראיות" חלק א' עמוד 14 והאסמכתאות המובאות שם. על ההבדל בין הזכות להמנע מהפללה עצמית לבין זכות השתיקה ראה בג"צ 6836/95 6315/95, יוסף חכמי נגד דוד לוי, תקדין עליון כרך 2)97) ע' 202).

זכות השתיקה בשלב החקירה מוצאת את בטויה החקיקתי בהוראות סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), הפוטרות את הנחקר מלהשיב תשובות מפלילות וכן בסעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש) הפוטר אדם מלמסור בעדות ראיה שיש בה משום הודיה בעבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.

הזכות באה לידי בטוי חקיקתי גם בחקיקה מאוחרת יותר, דהיינו בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב 1982 הקובע את זכותו של נאשם להמנע מלהעיד במשפטו (אך דוקא על ידי מעשה חקיקה זה חל כרסום מסוים בזכות השתיקה שכן השתיקה במשפט עצמה קבלה ערך ראייתי בסעיף 162 לאותו חוק)."

 

ביחס למהותה - ברע"א 5381/91 חוגלה שיווק (1982) בע"מ נ' משה אריאל, פ"ד מו(3), 378, מפי כבוד השופט מצא:

"זכות השתיקה הינה הביטוי המובהק ביותר לחיסיון מפני הפללה עצמית, בצורתה ה"מוחלטת" - שלא לפצות פה ולא לומר דבר..."

 

וכך גם ברע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל פ"ד נו(2), 865 , מפי כבוד השופטת דורנר:

"כידוע, מימוש הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית במהלך חקירת המשטרה אינו מותנה בקביעת מעמדו הפורמאלי של הנחקר, כעד או כחשוד. בעניין זה המבחן הוא מהותי ומתמקד בשאלה, האם בתשובות שהנחקר נדרש לתת יש כדי להעמידו בסיכון ממשי שיואשם בפלילים, שאז אין הוא חייב להשיב לשאלות חוקריו. ראו יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים (חלק ראשון, תשנ"ז), 491-490.

עם זאת, הכלל הוא, שכאשר משתנה מעמדו של מי שנחקר על-ידי המשטרה והוא הופך מעד לחשוד בביצוע עבירה, קמה לו זכות רחבה עוד יותר - לשתוק בחקירתו מבלי לומר דבר, אף ביחס לשאלות שאילו היה עד היה מחויב על-פי החוק להשיב עליהן. שאלת מעמדו של הנחקר, כעד או כחשוד, עשויה איפוא לעורר קושי - כפי שאירע בענייננו - כאשר המשטרה מצפה מנחקר, כי ימלא את חובותיו על-פי החוק כעד, הגם שהנחקר מבקש לממש את זכויותיו כחשוד. אז, השאלה הרלוואנטית היא, על-פי אילו אמות-מידה יש לקבוע את מעמדו של הנחקר..... אף כאשר הנחקר לא הוזהר פורמאלית כי הוא נחשד בביצוע עבירה, ברי כי הוא רשאי לממש את זכות השתיקה אם המשטרה העמידה בפניו מצג שלפיו היא חושדת בו כי ביצע עבירה...."

 

11.       ובהתייחס למסמכים- "האם יש מקום להבחנה בין חסינות מהפללה עצמית הנסבה על תשובות על-פה לשאלות שנשאל אדם, לבין חסינות-מהפללה-עצמית שעניינה מסירתם של מסמכים המוחזקים בידו של אדם? אפריורית, כך ניתן לטעון, יש מקום להבחנה זו, שכן לא הרי דברים שאדם מוציא מליבו כהרי דברים המדברים בעדם, דברים הקיימים כמו לעצמם. לא כך קבעה ההלכה (הגם שקביעתה היתה באמרת-אגב). בפרשת חורי (ע"פ 661/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2)85 נדרש השופט שמגר להבחנה זו שבין תשובות לשאלות לבין מסירת מסמכים, וחוות-דעתו היתה כי החסינות חלה על שני העניינים כאחד. ובלשונו (שם, 91) :

"הזכות לאי-הפללה עצמית איננה אלא תמציתו של הכלל...ואשר לפיו איש אינו חייב להשיב על שאלה, אם התשובה לשאלה עלול להיות בה, לדעת בית המשפט, כדי להניח את היסוד להבאתו לדין פלילי של מי שמשיב את התשובה. זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומטלטלים אחרים. גיבוש תחומיה של הזכות אצלנו נעשה בסעיף 2 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) ובחוק לתיקון דיני הראיות, תשכ"ח-1968 (כיום סעיף 47 לפקודת הראיות [נוסח חדש] )." (ההדגשה שלי - מ' ח'). סעיף 2(2) לפקודת העדות מחיל עצמו, אמנם - כלשונו - על חסינות מפני חיוב להשיב על שאלות (חסינות כנגזרת מזכות השתיקה), ואולם לשונה של הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות ניתן למצוא בה אחיזה לפירוש המרחיב דווקא, והוא בדיבור "אין אדם חייב למסור ראיה". והרי "ראיה" אף ראיה בכתב במשמע. בהמשך דברינו נניח כי זה אמנם הדין, לאמור, כי החסינות-מהפללה-עצמית חלה גם על תשובות לשאלות גם על מסירתם של מסמכים."

 

[דברי כבוד השופט חשין בע"פ 725/97 קלקודה הרמן נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1)749, (להלן: "פרשת קלקודה")].

 

וראה גם דברי כבוד השופטת שטרסברג-כהן ברע"פ 4574/99 מדינת ישראל נ' ציון לגזיאל, פ"ד נד(2)289, בעמוד 293 ואילך. (להלן: "פרשת לגזיאל").

 

היחס בין סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית לבין סעיף 47 ביחד עם סעיף 52 לפקודת הראיות

12.       לכאורה, אם המקור לחובת המערער להציג את המסמכים הוא סעיף 47, ביחד עם סעיף 52 לפקודת הראיות, הרי יש ללכת בדרך המותוות בו; לאמור: יש לדון בטענת המערער על פי דיני החסיון (כטענת המשיבה, וכפי שסברה השופטת הנכבדה קמא).

 

            ולא היא: סעיף 47 לפקודת הראיות מתייחס לחקירה של עד שלא במשפטו שלו, אפילו אם הוא נאשם, או עשוי להיות נאשם במשפט אחר, ואיננו חל על חקירתו של נאשם במשפטו שלו עצמו. מסקנה זו מתבקשת מהוראות סעיף 47(ג) לפקודת הראיות, ובמיוחד כשסעיף 47 נקרא ביחד עם סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב- 1982, שזהו לשונו:

"(א) הנאשם רשאי לנהוג באחת מאלה :

(1) להעיד כעד ההגנה, ואז יהיה עשוי להיחקר חקירה שכנגד;

(2) להימנע מהעיד."

 

            ואכן, כך קובעת כבוד השופטת שטרסברג-כהן בפרשת חכמי, בהתייחס לסעיף 47 לפקודת הראיות: "אך בעוד החסיון מפני הפללה עצמית נתון לעד, נתונה זכות השתיקה לנאשם, והכוונה היא לנאשם במשפטו שלו....",

ובהמשך: "ההצדקה להגנה העודפת המוענקת לזכות השתיקה נעוצה בכך שמטרת העדות היא להרשיע את העד עצמו. במצב דברים זה, כשבמוקד ההליך ניצבת הרשעת המעיד, קמה לו הזכות שלא יטרידו אותו במובן         "The right to be let alone" (ראה א. הרנון "על זכות השתיקה" משפטים א' 110 ,95 וההפניות בהערה 82)".

 

הנה כי כן: לעד יש חסיון מפני הפללה עצמית ואילו לנאשם וחשוד עומדת זכות לשתיקה מוחלטת, במלוא היקפה.

 

מכאן, סעיף 52 לפקודת הראיות מקנה לעד, הנחקר בפני רשות, זכות לחסיון בלבד. אולם כחשוד, זכות השתיקה שלו הנה מוחלטת ומוקנית לו מכוח סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה, ולא זכות לחיסיון הנובעת מכוח סעיף 47 לפקודת הראיות.

 

13.       אם כן, סעיף 47 לפקודת הראיות מלמד כי הפללה עצמית איננה מצומצמת ל"דיבור" בלבד, אלא כוללת אף מסמכים וחפצים. אולם, יש לבדוק מיד מיהו הנדרש להמציאם.

אם מדובר בעד- יחול לגביו סעיף 47 לפקודת הראיות, אולם אם מדובר בנאשם או חשוד- יחול לגביו סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה, שאז זכות השתיקה שלו מוחלטת באופן "שלא יטרידו אותו", כפי המבואר לעיל.

            כך גם מציין כבוד השופט חשין בפרשת קלקודה, כי מסעיף 47 לפקודת הראיות, ניתן למצוא "אחיזה לפירוש המרחיב דווקא, והוא בדיבור "אין אדם חייב למסור ראיה". והרי "ראיה" אף ראיה בכתב במשמע."

 

            אמור מעתה: אם נחייב נאשם או חשוד להביא את המסמכים הנדרשים ממנו ולטעון לגביהם (למשל טענה לחסיון)- נפגע בעיקרון הבסיסי של זכות השתיקה המוחלטת. 

            ראשית, הבאת המסמך טומנת בחובה הודאה כי המסמך ברשות החשוד, ולעיתים די בכך כדי להפלילו.

            שנית, העלאת הטענה כי המסמך עלול להפלילו, היא הפרת השתיקה, וכיצד יטען החשוד לגבי המסמך מבלי שיפגע בזכותו שלא להפליל את עצמו?!        

 

            כלומר: שורת ההגיון מלמדת שלא יעלה על הדעת להחיל זכות שתיקה מוחלטת רק על דיבור, ואילו לגבי מסמכים, שעלולים להפליל מי שחשוד בדבר עבירה, לא תעמוד לחשוד לגביהם הזכות לשתוק בבחינת "שב ואל תעשה".

 

14.       אם נחיל את הוראת סעיף 47(א) לפקודת הראיות על מסירת מסמכים של חשוד או נאשם, לא יהיה די בחששו של החשוד להפללה עצמית, אלא יידרש הוא לשכנע את בית המשפט כי במסמך זה או אחר יש "הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה..." ובכך נימצא פוגעים בהכרח בזכות השתיקה המוחלטת.

15.       מסקנתנו, עד לשלב זה, היא, שאי אפשר להחיל על חשוד או נאשם את הזכות היחסית לחסיון כפי שקובע סעיף 47 לפקודת הראיות, אלא את הזכות המוחלטת להימנע מדיבור או עשייה לפי סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה.

 

מעמדו של סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי לגבי חשוד

16.       ככלל, משמש צו להזמנת חפץ על פי סעיף 43 לפסד"פ, להמצאת מסמכים או חפצים אחרים על ידי צדדים שלישיים (דוגמת מוסדות ציבוריים, מוסדות פרטיים ואנשים פרטיים, שאינם מעורבים בביצוע עבירה כזו או אחרת). ככל הידוע לנו, טרם נעשה שימוש בצו כזה לגבי חשוד בביצועה של עבירה, המורה לו להציג מסמכים או חפצים שיכול ויפלילו אותו.

 

17.       עתה עלינו לבחון את יישום הוראות סעיף 43 לפסד"פ אל מול אשר פורט לעיל.

אין ספק שתמיד חייב בית המשפט להביא בחשבון שיקוליו במסגרת אותה בדיקה מדוקדקת, את האיזונים הראויים בין הצורך החיוני לחברה במיגור הפשע וזכויות היסוד של כל אזרחי המדינה הזו לביטחון ולשלווה, לבין זכויותיו של חשוד או נאשם, בין אם הן נובעות מחוקי היסוד, ובין אם מקורן בזכויות בסיסיות שעל פי עקרונות הדין הפלילי.

 

כך, בע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529, אומרת כבוד השופטת בייניש:  

"....אל מול זכות השתיקה של החשוד והנאשם, הזכות להיוועץ בעורך-דין והזכות להליך הוגן, עומדים אינטרסים ציבוריים חשובים כגון הלחימה בפשע, הגנה על בטחון המדינה ושלום הציבור, חשיפת האמת, ואף הצורך להגן על זכויותיו של קורבן העבירה שנפגע בעקבות המעשה הפלילי. לפיכך, נדרשת מלאכת איזון עדינה ומורכבת בין מיגוון זכויות, ערכים ואינטרסים מתחרים, בהתאם לערכי שיטתנו המשפטית ולפי גדריה של פיסקת ההגבלה ..."

 

וכשאנו בודקים, כפי הזהירות הנדרשת, את אותם איזונים, נראה לנו שגוברת זכותו של החשוד שלא להפליל עצמו בבחינת "שב ואל תעשה" והתוצאה היא שאין קמה לו החובה לעשות עבודתה של המשטרה במקומה, כפי שנדרש המערער לעשות במקרה שלפנינו.

 

            ודוק: התוצאה המעשית של קבלת עמדת המשיבה היא, שחשוד יחוייב בצו למסור את האקדח שישמש לביצוע רצח; את משלוח הקוקאין שייבא ארצה; את החוזה הבלתי חוקי שערך; בין אם אלה בידו, ובין אם אינם, ולגרום במו ידיו להפללתו, מבלי שזכות השתיקה המוחלטת תגן עליו. וזוהי תוצאה בלתי הגיונית בעליל גם לדידו של מי שאיננו משפטן!!

 

18.       בין אם נראה את זכות השתיקה כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [כפי שהבאנו מעלה בפסיקה וכפי שסבור הנשיא ברק במאמרו "הקונסטיטואליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" שפורסם בכתב העת מחקרי משפט כרך יג', 1996, 5; 23], ובין אם נסבור כי אין הדבר כך [כפי שסבור כבוד השופט חשין בפרשת קלקודה הנ"ל]- הרי ברור כי מדובר בפגיעה בזכות ערכית ומהותית במשפט הפלילי מימים ימימה, אשר מעוגנת בחוק ובפסיקה [כפי שהבאנו לעיל].

 

            פגיעה בזכות כזו חייבת להיעשות בצורה מפורשת, המחייבת חשוד בתשובה לשאלה או במסירת מסמך, כפי שאכן נעשה עד כה, כשראה המחוקק צורך לצמצם את זכות השתיקה. 

כך למשל בסעיף 21 לחוק הרשות לפיקוח חקלאי, תשמ"ח - 1988 (ראה פרשת קלקודה); סעיף 135 לפקודת מס הכנסה (ראה ע"פ 242/63 קרייתי פ"ד יח(3)501); חוק הפיקוח על המטבע דאז (ראה פרשת זילברברג לעיל); וכפי שנאמר בע"פ 524/72 מדינת ישראל נגד הירש פ"ד כז(2)780: "יש וזכות השתיקה...נדחית מפני מצוות המחוקק. הדבר מקובל בחוקים פיסקליים, מקום שהידיעה הדרושה לאוצר מצויה על הרוב בידי האזרח, ואילו הרשות מתקשה להשיגה", ועוד.

 

אגב, הכרסום המפורש בזכות השתיקה, שכפה המחוקק בחוקים מעין אלו על חשודים, חל גם בנוגע לשאלות הנשאלות בחקירה וגם באשר להמצאת מסמכים. 

19.       אמור מעתה: הזכות שלא למסור מסמכים, איננה זכות מוחלטת אלא יחסית, שכן, כשראה המחוקק לנכון לחייב אפילו חשוד להמציא מסמכים (כמבואר לעיל)- עשה כן מפורשות. לא למותר לציין, שבמקרה שלפנינו אין הוראה מפורשת שכזו. 

 

"מסמכים פרטיים" ו"מסמכים ציבוריים"

20.       לא התעלמנו מהאבחנה המצויה בפסיקה (הגם שאגב אורחא) בין מסמכים "פרטיים" לבין מסמכים "ציבוריים", אליה התייחסה כבוד השופטת שטרסברג-כהן בפרשת לגזיאל הנ"ל, ושעליה נסמכת החלטתו של בית המשפט קמא.

           

אולם, כפי שציינה כבוד השופטת שטרסברג-כהן, המסמכים "הציבוריים" הנם "מסמכים שנערכו על ידי אדם על פי חובה שבדין", כשהיא מפנה למשפט האמריקאי. וכפי שמסכם כבוד הנשיא ברק את עמדתה בדנ"פ 3327/00 לגזיאל נגד מדינת ישראל תק-על 2000 (2), 1956: "הוא [החסיון] אינו חל שעה שהמסמכים שמחזיק העותר הם, מבחינת מהותם, קניינה של הרשות. מכאן שאין במתן הצו, כדי לפגוע בזכותו של העותר לחסיון מפני הפללה עצמית".

 

גם אילו נצרכנו לבחינת סיווגם של המסמכים, שנדרש המערער להמציא למשטרה, כפי שמפורט בצו נשוא דיוננו, היינו סבורים שרובם ככולם אינם מסמכים "ציבוריים" כפי הגדרתם לעיל. 

 

גם על פי ההגדרה האמריקאית, שלפיה נקבע המושג "מסמך ציבורי" כנ"ל על ידי כבוד השופטת שטרסברג-כהן שם, וגם על ידי כבוד השופט חשין בפרשת קלקודה הנ"ל, היינו חייבים למצוא קודם לכן את הוראת החוק הישראלית המחייבת את המערער לערוך מסמכים אלו על פי דין. הוראה כזו איננה מצויה, לעניות דעתנו, בנוגע לאף אחד מהמסמכים, משום שאפילו תעודת ההאגד (הנקובה בסעיף 5 לצו) נעשתה -ככל הנראה- על פי דין זר כלשהו; גם על פי שמה הלועזי, וגם משום שאחרת לא הייתה המשטרה בישראל נצרכת למערער כדי להשיג אותה, אלא הייתה פונה ישירות לרשם החברות.

 

ועם זאת, איננו בטוחים כלל, כי היינו מורים למערער להמציא מסמכים אלו או אחרים, אף אם היה מוכח כי נערכו על פי דרישה שבדין, בלעדי הוראה מפורשת בדין הישראלי המחייבת אותו להציגם, או הוראה מכללא (ראה כבוד השופט חשין בפרשת קלקודה לעיל). 

 

21.       נעיר גם זאת, כי בבואנו לדון בפגיעה בזכות מהותית שיש לכל נאשם או חשוד, דוגמת זכות השתיקה, איננו חייבים להפליג למחוזות רחוקים ואחרים, וללמוד מגישתן של מדינות אחרות בעניין צמצומה של הזכות, כל עוד לא השתרשו המגמות הללו בדין הישראלי.

 

 

 

ס ו ף   ד ב ר

22.       איננו יכולים לסיים את פסק הדין ללא כמה מילים בנימה אישית.

 

            לפנינו מקרה מיוחד במינו ומערער מיוחד במינו. אין זה סוד שרק בשל ההחלטה שלא לערוך חיפוש בביתו בתחילת החקירה, כמקובל בחקירותיהם של רוב החשודים במדינתנו, ובשל מעמדו ה"מעין ציבורי" של המערער ומעמדם הציבורי של המקורבים לו - נאלצה המדינה לנקוט בצעד החריג, שככל הנראה טרם ננקט עד כה, של הוצאת הצו לפי סעיף 43 לעיל.

 

          לא נסתיר את העובדה כי אנו נותנים החלטתנו זו בהרגשה כבדה; ומעיקה עלינו המחשבה שאנו נאלצים לשמש, באמצעים משפטיים, כלי בידי המערער שלפנינו, בשל מעמדו המיוחד, להתחמק ממתן מידע, שייתכן והמשטרה הייתה שמה עליה ידה, אילו מדובר היה באחד מיתר החשודים הבאים לפנינו מדי יום, באמצעים העומדים לרשותה, ואילץ אותנו לדון בבעיה משפטית שלא היה צורך לעשות בה שימוש עד כה.

         

            הרגשה זו איננה יכולה לקבל ביטוי משפטי, משום שבית משפט במדינה דמוקרטית חייב לתת סעד משפטי שווה לכל אדם ואדם, באשר הוא אדם, על פי הדין התקף והמחייב ולא על פי נטיות הלב או תחושות הציבור הרחב.

 

23.       בחוגי המשפטנים ידועה האמרה: BAD CASE MAKES BAD LAW 

 

            אילו היינו מחייבים את המערער הספציפי והמיוחד שלפנינו, להמציא את המסמכים על פי הצו שהוצא כנגדו, היינו פותחים פתח שרוחבו בל ישוער, לבקשות להוצאת צווים מסוג זה על ידי המשטרה, שיחייבו את אלפי החשודים שבדרך, להמציא למשטרה את הראיות שיש בהן כדי להפלילם (ולמצער להתייחס לאותן הראיות בדרך של טענה כלפי כל אחת מהן ובדיקתן על ידי בית המשפט), ולייתר בכך את עבודת המשטרה וחובתה, לחקור ולהביא לדין נאשמים, באמצעים המגוונים העומדים לרשותה.

 

            סבורים אנו, כי חיוב בקיום צו להצגת מסמכים שעלולים להפליל, כנגד כל אדם אחר, שלא במעמדו של המערער, היה נדחה על הסף - בין אם הצליחה המשטרה למצוא בביתו ראיות מפלילות ובין אם לאו.

           

            שיטת המשפט הנוהגת בארצנו היא השיטה האדברסרית (הלעומתית) ועל פיה מביא כל צד את כל מירב הראיות שמצליח להביא, כשבית המשפט מגיע לתוצאה, אותה אנו מכנים "אמת משפטית", על פי משקלן של הראיות שהביא צד זה או אחר. בשיטה כזו אין זה ראוי לחייב את החשוד בביצוע עבירה לספק למשטרה מידע זה או אחר, או ראיות שיש בהן כדי להפלילו, כל עוד קיימת במקומותינו זכות השתיקה המוחלטת.

 

24.      יפים לעניין זה דברי הנשיא פרופ' אהרון ברק במאמרו:

"THE CONSTITUTIONALIZATION OF THE ISRAELI LEGAL SYSTEM

AS A RESULT OF THE BASIC LAWS AND ITS EFFECT ON

PROCEDURAL AND SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW"

שפורסם בכתב העת ISRAEL LAW REVIEW, כרך מס' 31 משנת 1997 (עמודים 20-21):

"On a theoretical level, the judges will have to reconsider certain criminal concepts. This will not entail rethinking specific issues, but rather a novel understanding of the basic concepts . . . . Beyond this. We, the judges of this generation and of these unique times, have an extraordinary responsibility. A relatively minor error committed today may engender a significant mistake in the future . . . . Hence, great care is required. We must ensure the utmost in judicial objectivity. We must not reflect our personal values, but rather the values of the State of Israel as a jewish and democratic state, recognizing human rights founded upon the value of the human being, the sanctity of human life and the principle that all persons are free . . . . " 

 

25.       התוצאה היא, אם כן, שאנו מקבלים את הערעור, במובן זה שאיננו מחייבים את המערער לפעול על פי הצו מיום 16/7/2003, המחייב אותו להמציא מסמכים למשטרה.

 

 

ניתן היום (14 בספטמבר 2003) במעמד הצדדים

 

                                        

                                      

י' שנלר, שופט

 

ש' ברוש, שופטת

 

ש' טימן, שופט

אב"ד