11. האירוע נשוא כתב האישום התרחש ביום 25.12.00. המשטרה ביקשה מן המשיב ליתן דגימת דם וטביעות אצבע ביום 16.1.01. למשיב נמסר, כי הדגימות דרושות בקשר לרצח אחר שאירע ברחובות. המשיב הסכים לתת דגימות, אך בפועל אלה לא נלקחו. יצוין, כי אף לאחרים מבני משפחת קראג'ה נאמר 2באותה עת כי המדובר בחקירה בקשר לרצח ברחובות. ביום 7.3.01 פגשו אנשי משטרה את המשיב ביישוב חריש בו הוא התגורר. הפעם הם ביקשו ממנו במפורש ליתן דגימת רוק, אך המשיב סירב. קצין המשטרה אמר למשיב כי הוא ייעצר וכי תילקח ממנו דגימה בכוח. המשיב הסתובב ובהליכה מהירה עזב את המקום (ת/27). באותו שלב עדיין לא נאמר למשיב כי הוא חשוד בביצוע הרצח בו הואשם מאוחר יותר. נגד המשיב הוצא צו מעצר על ידי בית משפט השלום ברמלה. בעקבות זאת התייצב המשיב בתחנת המשטרה בעירון ביום 19.3.01. בתחנת המשטרה נאמר למשיב שהוא עצור וצו המעצר הוצג בפניו. בתגובה אמר המשיב כי רוצים לקחת ממנו רוק וכי הוא אינו מסכים (ת/23). מתחנת עירון נלקח המשיב ליחידה שעסקה בחקירת הרצח. בהמשך נאמר למשיב, כי הוא חשוד ברצח של אבו גאנם. על פי דברי קצין המשטרה שעמד בראש צוות החקירה, תפס המשיב את ראשו בשתי ידיו, אמר "וואו" והוריד את ראשו (ת/28). מאותה עת המשיב שתק. על פי עדות הקצין, באותו רגע שנאמר למשיב כי הוא חשוד ברצח של אבו גאנם, חל שינוי חד בהתנהגותו במובן זה שהוא רעד בחקירות ועיניו דמעו (עמ' 8 לפרוטוקול). עוד העיד הקצין, כי החוקרים ביקשו לתפוס את התחתונים של המשיב, על מנת שיועברו לבדיקה במעבדה הביולוגית. למשיב נאמר שיערכו עליו חיפוש והוא נתבקש להתפשט. אנשי המשטרה תפסו את התחתונים והכניסו אותם למעטפה. באותו שלב התחיל המשיב להשתולל, הוא בכה והיה בסערת רגשות, כך לגרסת הקצין (עמ' 8 לפרוטוקול).

12. ביום 20.3.01, בעת שהמשיב היה במעצר, התרחשו שני אירועים נוספים שיש להזכירם. במזכר שנכתב על ידי אחד מאנשי המשטרה ששמר על המשיב (ת/34) הוא מציין, כי הבחין שהמשיב רועד בידיו וברגליו וכי הוא נראה לחוץ מאוד. כמו כן, משנמסר למשיב כריך הוא בדק אותו בצורה יסודית. האירוע הנוסף התרחש כאשר השוטר ששמר על המשיב לקח אותו לשירותים (ת/35). המשיב שתה מתוך בקבוק. הוא נראה שוטף את פיית הבקבוק עם מי ברז באופן יסודי, תוך שהכניס את אצבעו לתוך הבקבוק. האירועים האלה מצביעים על כך שהמשיב ניסה למנוע אפשרות שיימצאו שרידי רוק ויילקחו לבדיקה. נוסף על אלה חשוב לחזור ולהזכיר, כי משעה שהמשיב נעצר הוא שמר על שתיקה בכל עת שנחקר לגבי הרצח (ת/17, ת/17א, ת/19, ת/21, ת/21א, ת/22, ת/22א). ברם, כאשר המשיב נחקר בחשד לביצוען של עבירות אחרות, הוא השיב לשאלותיהם של החוקרים (ת/18, ת/20, ת/20א). המדינה טוענת, כי ההתנהגות של המשיב, כפי שתוארה לעיל, מלמדת על כך שביקש להרחיק עצמו מאירוע הרצח ולמנוע אפשרות לערוך בדיקה מעבדתית ומצביעה על תחושת אשם.

13. הפסיקה קבעה לא אחת, כי סירובו של נאשם לשתף פעולה בהליכי חקירה אשר בכוחם לתרום להוכחת חפותו, ובכלל זה סירוב לביצועה של בדיקת רוק, מהווה גילוי של התנהגות מפלילה. משכך, בהיעדר הסבר תמים לסירוב, עשוי הוא לחזק את הראיות נגד הנאשם ואף להיות בעל כוח ראייתי עצמאי, כראיה נסיבתית, לחובתו של הנאשם (ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(96-94 ,85 (2; ע"פ 517/86 ברוקס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(453 ,441 (3; וראו גם ע"פ 1301/92 מדינת ישראל נ' שוורץ, פ"ד נ(5) 760 ,749). בהקשר זה ראוי אף להזכיר את סעיף 11 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו-1996 (להלן- חוק החיפוש). הסעיף קובע כי סירובו של חשוד לעריכת חיפוש בגופו עשוי לשמש, בנסיבות מסוימות, חיזוק למשקל הראיות של התביעה. סעיף זה אינו אלא עיגון חקיקתי להלכה הנזכרת, אשר נהגה קודם לחקיקתו של חוק החיפוש. להשלמת התמונה יוזכר, כי מתן דגימת רוק נכלל במסגרת ההגדרה של המונח "חיפוש חיצוני", כאמור בסעיף 1 לחוק החיפוש.

עתה מגיעים אנו לפרשת ז'אפר, שעובדותיה דומות, במידה מסוימת, לעובדותיו של המקרה הנוכחי. לאחר שנתאר את פרשת ז'אפר, נבחן האם שני המקרים דומים דמיון כה רב, עד שמתבקש זיכויו של המשיב, כפי שנעשה בפסק הדין האמור.

פרשת ז'אפר

14. בפרשת ז'אפר מדובר היה על אירוע של שוד בנק. שלושת השודדים הגיעו לבנק במכונית שנגנבה יום קודם לכן. המכונית נמצאה שעות אחדות לאחר ביצוע השוד. בבדיקה נתגלתה טביעת אצבעות בצד הפנימי של אחת השמשות. טביעת אצבעות אחרת נמצאה על חפיסת סיגריות שהייתה ברכב. טביעת האצבעות שעל השמשה נמצאה זהה לטביעת האצבעות של ז'אפר. טביעת האצבעות שאותרה על חפיסת הסיגריות תאמה את טביעת האצבעות של אחיו הקטין של ז'אפר. שני האחים הואשמו בשוד ובעבירות נוספות. בפסק הדין לא התעוררה שאלה ממשית לגבי מעורבותו של ז'אפר בשוד. הבעיה עלתה לגבי האח. בית המשפט הבחין, בעקבות פסיקה קודמת (ע"פ 389/62 נאטור נ' י"מ, פ"ד יח(62 (1), בין טביעת אצבעות המתגלה על פני חפץ נייח - דוגמת השמשה - לבין הימצאותה על גבי חפץ נייד - כמו חפיסת הסיגריות (פסק דין ז'אפר, עמ' 474, כב' השופטת ד' דורנר). במקרה של חפץ נייח, ניתן לומר בוודאות גבוהה יותר, כי הטביעה שנתגלתה מלמדת על הימצאותו של הנאשם במקום, ולפיכך קשור הוא באירוע הפלילי. לעומת זאת, כאשר מדובר בחפץ נייד, שיכול לעבור בקלות מיד ליד וממקום למקום, קיימת אפשרות סבירה שהחפץ נושא טביעת אצבעות של אדם שאינו מעורב, וכי החפץ הגיע בדרך כלשהי למקום בו הוא נמצא. במקרה של ז'אפר הוחלט לזכות את האח מחמת הספק, מן הטעם שקיימת אפשרות סבירה כי חפיסת הסיגריות הגיעה מן האח לידיו של ז'אפר, וכך מצאה דרכה למכונית בה הגיעו השודדים אל הבנק בו בוצע השוד.

המקרה של ז'אפר אף מצביע על כך שלעיתים לא יהא זה מדוייק לומר, כי הימצאותה של טביעת אצבעות בזירת האירוע יכולה להביא להרשעה, בהיעדר הסבר סביר של הנאשם (ראו בנוסף לפסק דין ז'אפר את ע"פ 5635/97 סמהדאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בעניין ז'אפר, האח לא העלה כלל בעת החקירה ובזמן המשפט, את הגרסה כי הוא זה שמסר את חפיסת הסיגריות לאחיו ז'אפר, ובדרך זו היא מצאה דרכה למכונית. כלומר, ניתן לחשוב על סיטואציות שבהן נאשם יימנע מלמסור גרסה שיהא בה כדי לזכותו, משום שאותה גרסה תביא בהכרח להפללתו של אחר. אפשרות זו הינה ריאלית, כאשר קיימים יחסים מיוחדים בין השניים, למשל קירבת משפחה (ראו פסק דין ז'אפר, עמ' 475 - 474 (כב' השופטת ד' דורנר), עמ' 476 (כב' המשנה לנשיא ש' לוין); ע"פ 565/77 לוי נ ' מדינת ישראל, פ"ד לב(695 ,692 (1; והשוו ע"פ 426/67 בארי נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 484 ,477). כמו כן, ניתן לשרטט תרחיש שבו ההימנעות ממתן גרסה מקורה בכך שמסירתה עלולה להביא להפללתו של הנאשם בקשר לאירוע פלילי אחר (השוו ע"פ 543/79 הנ"ל, בעמ' 141-140). יודגש, שבפרשת ז'אפר לא נמצאו ראיות נסיבתיות אחרות, פרט לטביעת האצבעות של האח.

התרחישים

15. ניתן לעשות הקבלה מלאה בין המסיכה, שנמצאה בתוך המכונית השנייה, בה נסעו אלה שרצחו את אבו גאנם ופצעו את אלעש, לבין חפיסת הסיגריות מפרשת ז 'אפר. אף המסיכה היא חפץ נייח, בדומה לחפיסת הסיגריות. הרוק של המשיב, אשר נמצא במסיכה, הינו שווה ערך לטביעת האצבעות שנתגלתה על חפיסת הסיגריות. אלמלא קיומן של ראיות נסיבתיות אחרות, שאת השלכותיהן נבדוק עתה, היינו חייבים לומר, כי אכן צדקה הערכאה הראשונה משהחליטה על זיכויו של המשיב. כעת נציג שני תרחישים אפשריים שונים, ובחינתם תאפשר לנו להגיע להכרעה בשאלה האם דינו של הערעור להתקבל או שיש לדחותו.

התרחיש הראשון מבוסס על ההנחה שהמשיב לא ידע, כי אדם אחר מבני משפחתו לקח את המסיכה ועשה בה שימוש בעת הרצח. נקודת המוצא של התרחיש השני היא שהמשיב ידע, בין לפני מעשה ובין לאחר מעשה, שאחד מבני משפחתו השתמש במסיכה בעת הירי שגרם למותו של אבו גאנם ולפציעתו של אלעש. יש לבחון את שני התרחישים הסותרים, חרף העובדה שלא הובאה שום ראיה בעניין ידיעתו של המשיב, והוא אף לא העלה את התרחיש השני בגדר טיעוניו. כפי שנעשה בפסק דין ז'אפר ובפסקי דין אחרים (ע"פ 543/79 הנ"ל; 240/84 הנ"ל), על בית המשפט לברר האם הראיות הנסיבתיות מתיישבות עם תרחיש תמים מבחינתו של הנאשם, אפילו זה לא טען לו.

16. האפשרות הראשונה שציינו מניחה, כאמור, שהמשיב לא ידע כי נעשה שימוש במסיכה. היפותזה זו מתיישבת עם הימצאותה של המסיכה במכונית השנייה. אכן, באופן תיאורטי ניתן לחשוב על אפשרות שאדם אחר מבני משפחתו של המשיב לקח את המסיכה והשתמש בה וכך מצאה דרכה למכונית השנייה. אולם, אפשרות זו חייבת להוביל להרשעתו של המשיב. הסיבה לכך הינה זו: התנהגותו של המשיב איננה מתיישבת עם האפשרות הנזכרת. סירובו של המשיב ליתן דגימת רוק, הדרך שננקטה למנוע אפשרות שתימצא שארית של רוק על פיית הבקבוק, התגובה החריגה בעת שנתפסו תחתוניו - כל אלה מצביעים על חשש רב מאד מכך שתתגלה התאמה בין נוזלי הגוף שלו לבין הרוק שעל המסיכה. כאמור, נקודת המוצא הינה שהמשיב לא ידע שמישהו אחר חבש את המסיכה בזמן הרצח. אם המשיב לא ידע שמי מבני משפחתו עשה שימוש במסיכה, לא קיים שום הסבר רציונלי להתנהגותו, פרט לכך שהוא עצמו היה זה שעטה את המסיכה על פניו בעת שנורו היריות.

17. התרחיש האחר מניח כי אחד מקרובי משפחתו של המשיב נטל את המסיכה בידיעתו של המשיב לגבי השימוש הצפוי להיעשות בה, או שאותו אחר נטל את המסיכה בלא ידיעתו של המשיב אך סיפר לו על כך לאחר מעשה. התרחיש האמור דומה, עד גבול מסוים, למה שאירע בפרשת ז'אפר. אם מתעלמים אנו מהתנהגותו של המשיב, ניתן להסביר את הימצאותה של המסיכה במכונית השנייה באופן הבא: קרוב משפחה של המשיב עשה שימוש במסיכה בידיעתו של המשיב. המשיב לא היה מוכן ליתן את ההסבר האמור, אשר היה מוכיח את חפותו, משום שאותו הסבר היה מוביל, בהכרח, להרשעתו של קרוב המשפחה. עתה נותר לדון בשאלה האם התנהגותו של המשיב יכולה להתיישב עם התרחיש האחרון שהצגנו. במילים אחרות, האם ייתכן לומר שהתנהגותו של המשיב אינה מלמדת דווקא על כך שהוא היה זה שעשה שימוש במסיכה בעת הרצח, אלא שהיא מתיישבת עם האפשרות שהמשיב ביקש שלא להפליל את אחד מבני משפחתו.

18. נראה שיש להבחין בין מרכיבים שונים בהתנהגותו של המשיב. מצד אחד, עומדת שתיקתו במהלך החקירה, בכל עת שנשאל לגבי הרצח המסוים, ומצד שני, עומדים סירובו ליתן דגימת רוק, הפעולה לניקוי פייתו של הבקבוק והתגובה הקשה בעת שנתפסו תחתוניו. את שתיקתו של המשיב ניתן בהחלט להסביר כנובעת מרצון שלא להפליל את אחד מבני משפחתו. אם אחד מבני המשפחה עשה שימוש במסיכה, בידיעתו של המשיב, סביר הוא שהמשיב ישתוק בחקירה, שהרי אם ידבר עלול הוא להביא להפללתו של אותו בן משפחה. שונים פני הדברים כאשר בוחנים את המרכיבים האחרים בהתנהגותו של המשיב.

כזכור, המשיב נתבקש ליתן דגימת רוק ביום 7.3.01, עת שאנשי משטרה פגשו אותו ביישוב חריש. באותה שעה עדיין לא נאמר לו, כי הוא חשוד בביצוע הרצח של אבו גאנם ובפציעתו של אלעש. המשיב סירב ליתן דגימת רוק ועזב את המקום. פחות משבועיים לאחר מכן, התייצב המשיב בתחנת המשטרה בעירון, שם הוא אמר שאיננו מסכים ליתן דגימת רוק. משהמשיב הובא לחקירה ונאמר לו כי הוא חשוד ברצח של אבו גאנם, הוא תפס את ידיו בראשו. קצין המשטרה אף העיד, כי מאותה עת חל שינוי בהתנהגותו של המשיב והוא רעד בחקירות ועיניו דמעו. כאשר אנשי המשטרה תפסו את תחתוניו של המשיב הוא החל להשתולל, בכה והיה נסער מאוד. יום לאחר מכן, נצפה המשיב כשהוא שוטף בצורה יסודית את הפייה של בקבוק ממנה שתה. העובדות שמנינו זה עתה אינן מתיישבות עם ידיעה של המשיב, כי אחר ממשפחתו עשה שימוש במסיכה. לשון אחר, התנהגותו המתוארת של המשיב אינה יכולה להיות מוסברת כהתנהגות שבאה להגן על אחר. ההתנהגות מתיישבת אך ורק עם ניסיון של המשיב להגן על עצמו. הגנה זו על עצמו יכולה לנבוע משניים: ראשית, חשש שמא יתגלה רוק שלו על המסיכה, אף שאחר עשה בה שימוש, בידיעתו, במהלך הרצח; שנית, חשש שגילוי הרוק שלו יקשור אותו למעשה הרצח, אשר הוא הוא קשור בו.

המשיב ידע כי בידי המשטרה נמצאת המסיכה שהושארה במכונית השנייה. מכאן חששו שמא הבדיקות השונות של המסיכה יאפשרו לגלות מי האדם שחבש אותה. יש להדגיש במיוחד את הנושא של בדיקת הרוק. משנתבקש המשיב לתת דגימת רוק הוא הבין לאן חותרת המשטרה. כאשר הוא נתבקש ליתן דגימה הוא סירב ובנוסף לכך הוא פעל למנוע אפשרות שתגיע דגימת רוק לידי החוקרים, למשל מפיית הבקבוק. הסירוב ליתן דגימת רוק מהווה ראיה נסיבתית הפועלת לחובתו של המשיב (בין לאור סעיף 11 לחוק החיפוש ובין משיקולים של ניסיון חיים - ראו פסקה 13 לעיל). יש אף לזכור, כי רבים מבני משפחתו של המשיב נבדקו לצורך בדיקת D.N.A, ולא נמצאה התאמה אלא אצל המשיב. עוצמת התגובות של המשיב אינה יכולה להיות מוסברת על ידי חשש שמא הוא יואשם בביצוע הרצח בשל הימצאות הרוק על המסיכה, על אף שהרצח בוצע על ידי אחר, בידיעתו. זאת ועוד, המשיב לא יכול היה כמובן לדעת מראש שלא יימצא רוק של אותו אחר, אם קיים היה אדם כזה. מכך עולה, שההסבר היחידי להתנהגותו הקיצונית של המשיב הוא חששו, כי תתגלה האמת, היינו שהוא היה זה שחבש את המסיכה במהלך הרצח. משלא נמצא הסבר חילופי להתנהגותו של המשיב, אלא ההסבר כי הוא זה שעטה על פניו את כובע הגרב בעת הרצח, יש לקבוע כי המערערת השכילה להוכיח את אשמתו של המשיב מעבר לכל ספק סביר.

סיכום

19. בערעור זה התעוררה השאלה האם צדק בית המשפט המחוזי משהחליט, בדעת רוב, לזכות את המשיב מעבירת רצח ומעבירה של ניסיון לרצח. במכונית השנייה, היא המכונית ממנה נורו היריות שגרמו למותו של אחד ולפציעתו של אחר, נמצא כובע גרב, שהינו למעשה מסיכה. בבדיקה ביולוגית התברר, כי במסיכה נמצא רוק, אשר המטען הגנטי שבו תואם, ברמת ודאות גבוהה ביותר, את ה -D.N.A של המשיב. העובדה שבמכונית השנייה נמצאה מסיכה ועליה רוק של המשיב, מהווה ראיה נסיבתית בעלת משקל רב נגד המשיב. המשיב לא נתן הסבר כיצד הגיעה המסיכה למכונית. אף על פי כן, אילו התמצו ראיותיה של המדינה במסיכה וברוק שנמצא בה, היה מקום לזיכויו של המשיב. ניתן היה להסביר את העובדה הנזכרת, ואף את שתיקתו של המשיב בחקירה, כנובעים מרצונו להמנע מלהפליל אחר מבני משפחתו. ברם, בנוסף למסיכה ולרוק הסתמכה המדינה אף על התנהגותו של המשיב מעת שהוא נדרש ליתן דגימת רוק. המשיב סירב וחזר וסירב לתת דגימה. לא זו אף זו, הוא עשה מאמץ למנוע אפשרות שניתן יהיה לקחת דגימה מפיית בקבוק, אשר הוא שתה ממנו. נוסף על כך, המשיב התנהג בצורה נסערת במהלך חקירתו לגבי הרצח. תגובתו הייתה חריגה כאשר החוקרים תפסו את תחתוניו. כל אלה, במיוחד כאשר מצרפים אותם יחדיו, יוצרים מסכת של ראיות נסיבתיות שאינן מתיישבות עם האפשרות שהמשיב ביקש להגן על בן משפחה שלו, בידיעה שהלה עשה שימוש במסיכה במהלך הרצח. ההסבר היחיד הוא שהמשיב ביקש להגן על עצמו בשל חששו כי יתגלה שהיה מעורב ברצח. הצירוף של המסיכה ועליה רוק של המשיב עם התנהגותו האמורה מובילים, בהכרח, לקביעה כי המשיב השתמש במסיכה במהלך הרצח.

20. אי לכך, הנני מציע לקבל את הערעור ולהרשיע את המשיב בעבירה של רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין ובעבירה של ניסיון לרצח, בהתאם לסעיף 305 לחוק. התיק יחזור לבית המשפט המחוזי לגזירת הדין. המשיב ייעצר לשמונים ימים או עד למתן גזר הדין, לפי המוקדם.

השופט ד' דורנר

אני מסכימה.

השופטת א' פרוקצ'יה

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס.

ניתן היום, כ"ג בתמוז תשס"ב (3.7.02).