רותי נחמני נגד 1. דניאל נחמני בבית המשפט העליון בירושלים [12.9.96] | |
|
הנשיא א' ברק עתירה לקיום עו"ד זיו גרובר - בשם העותרת | |
|
פ ס ק - ד י ן השופטת ט' שטרסברג-כהן פתח דבר 1. פרשת נחמני שנדונה בערעור (ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(485 (1) עומדת לפנינו לאחר מספר שנות נישואין חשוכי ילדים ולאחר שרותי נחמני עברה ניתוח שבעקבותיו איבדה את יכולתה להרות הריון טבעי, החליטו בני הזוג נחמני להביא ילד לעולם בהפריה חוץ-גופית. ביציות שהוצאו מגופה של רותי הופרו בזרעו של דני והוקפאו | |
|
2. המטען הרגשי הערכי והנורמטיבי שנושאת עימה סוגיה זו, מביא באופן טבעי לכך שאין תמימות דעים בקשר אליה. חילוקי דעות בסוגיה כה בעייתית, הם צפויים ולגיטימיים ומוצאים ביטוי בחינת הסוגיה שלפנינו מחדש, נעשתה על ידי בלב פתוח ובנפש חפצה. עיינתי שנית על מהותה, חידושה וקשיותה של הסוגיה שלפנינו הרחבתי התערבות 3. נטען כנגד אכן, אין אנו נקראים לפרש חוק מסויים ואין אנו נדרשים ליישם חוק כזה. גם במקרה זה, כבאחרים, נקראים אנו להכריע בסוגיות שאינן מסודרות על-ידי | |
|
בעשותנו כן, אין אנו מצויים בחלל ריק. לרשותנו עומד עולמו העשיר של הדין הקיים על כל ענפיו המשליכים על הסוגיה הנדונה המקרה כחריג 4. המקרה שלפנינו הינו חריג בהיותו ראשון ויחיד להתדיינות משפטית. אולם, אין הוא חריג בסיטואציה בפניה הוא מעמידנו. במה דברים אמורים? ככל שהמדע פותח בפנינו אפשרויות חדשות שלא ידענון, וככל שיותר ויותר בני זוג משתמשים וישתמשו בהפריה חוץ גופית, כך תקבל הבעיה שלפנינו חשיבות כללית הולכת וגדלה. סכסוך ופרידה בין בני זוג, הם - למרבית הצער - חיזיון נפרץ במקומותינו. כל מקום בו יתגלע סכסוך בין בני זוג בהקשר לשימוש בביציות שהופרו, יתרחש הוא בין בני זוג שדרכם נפרדה ושאחד מהם אינו מסכים להמשיך בתהליך. על כל אלה תשליך ההלכה היוצאת מלפני כפי שאמרתי 5. דומה כי אין מי שיחלוק על מעמדה וחשיבותה המרכזית של ההורות בחיי הפרט והחברה. אלה הם מושכלות ראשונים בתרבות האנושית לדורותיה. החברה האנושית קיימת בזכות ההולדה. מימוש היצר הטבעי של פריה ורביה הוא מצווה דתית מן התורה (ראה: רמב"ם, אישות, טו,ב'; ט' שו"ע, אבן העזר, א', א'; חיים ה' כהן, המשפט, מוסד ביאליק 1991, עמ' 580 ,579). זהו צורך בסיסי להבטחת המשכיות החברה ולהגשמה עצמית של הפרט. חשיבות ההורות ומעמדה | |
|
OF REPRODUCTIVE TECHNOLOGY, EDITED BY KENNETH D. ALPERN, OXFORD UNIVERSITY PRESS 1992 P. 252. "THE UNITED STATES SUPREME COURT IN SKINER V. OKLAHOMA RECOGNIZED [THAT] THE RIGHT TO PROCREATE IS ONE OF A CITIZEN'S "BASIC CIVIL RIGHTS." CONVERSELY, THE COURT HAS CLEARLY HELD THAT AN INDIVIDUAL HAS A RIGHT TO PREVENT PROCREATION. "THE DECISION WHETHER TO BEAR OR BEGET A CHILD IS A CONSTITUTIONALLY PROTECTED CHOICE. CARY V. POPULATION SERV. INT'L, EISENSTADT V. BAIRD; SEE GRISWOLD V. CONNECTICUT." MATTER OF ROMERO, (COLO. 1990). (DAVIS (APPEAL), P. 1535)." לא על חשיבות ההורות ועל מעמדה של הזכות להיות הורה חלוקות הדעות. לא זו השאלה העומדת על הפרק. במישור העקרוני, השאלה שעל הפרק היא, האם בגלל מעמדה רב החשיבות של ההורות, ניתן לכפות הורות על מי שאינו רוצה בה, ולגייס את מנגנון מערכת המשפט להשגת כפיה זו? על מנת להשיב על שאלה זו, נדרש - ראשית לכל - סיווגה הנכון של ההורות כערך, ביחסים שבין ההורים הפוטנציאליים. סיווגן של זכויות 6. סיווגן של נורמות המסדירות פעילות במערכות יחסים בין אדם לחברו העסיק לא מעט חכמי משפט ומלומדים בתחומים שונים. המלומד DIAS מטפל בהרחבה בסיווגן של מה שקרוי באופן כוללני "זכויות" ומצביע על חוסר הבהירות השורר בנושא זה ועל ההבחנות אליהן הגיעו מלומדים, בהדרגה. | |
|
"CLAIMS, LIBERTIES, POWERS AND IMMUNITIES ARE SUBSUMED UNDER THE TERM 'RIGHTS' IN ORDINARY SPEECH, BUT FOR THE SAKE OF CLARITY AND PRECISION IT IS ESSENTIAL TO APPRECIATE THAT THIS WORD HAS UNDERGONE FOUR SHIFTS IN MEANING. THEY CONNOTE FOUR DIFFERENT IDEAS CONCERNING THE ACTIVITY, OR POTENTIAL ACTIVITY, OF ONE PERSON WITH REFERENCE TO ANOTHER." (DIAS, JURISPRUDENCE, BUTTERWORTHS, 5TH ED. 1985, P.23) DIAS מעלה רשימה של הוגי דעות ומשפטנים (SIR EDWARD COKE ,HOBBES BENTHAM ואח') שתרמו לסיווג הרעיוני של "זכויות", וכן מזכיר הוא את המשפטן האמריקאי HOFELD שערך מחדש והשלים טבלה שנערכה על ידי המלומד SALMOND והכין טבלה הידועה כטבלת בע"פ 99/51 פודמסקי נ' "יש שזכות לובשת צורה של 'חרות' או 'חופש': כי אז החובה שחבים לקיימה היא שלא להתערב ולא להפריע בשימוש בזכות..." (חיים ה' כהן שם, בעמ' 512). ובעמ' 513: " סווג | |
|
7. הזכות להיות הורה היא, על פי טיבה מהותה ומאפייניה, התוצאה הנגזרת מתפיסת הבחירה החופשית כחרות, היא, שכל אדם חופשי לבחור ולהחליט אם להיות הורה אם לאו, ושאדם הרוצה להיות הורה אינו יכול לכפות על אחר להופכו לכזה ולהפוך עצמו להורה, ושאין המדינה זכאית לכפות על אדם הורות, לא באופן ישיר ולא באמצעות הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה הן שתי זכויות שעל אף היותן שני צידי מטבע אחת, אין מאפייניהן זהים. כל אחת כשלעצמה נמצאת במסגרת חופש הפרט; האבחנה בין שני מישורי הזכויות איננה בהיותן אילו היתה הזכות להיות הורה ממין הזכויות במובנן הצר, שחובה מולן, לא היה צורך - במישור הרעיוני - בהסכמה מלכתחילה, שכן, משקמה חובה, כל שנותר לבדוק הוא מהו הסעד הראוי. מאחר והזכות היא חרות שאין עומדת מולה חובה אלא עומדת מולה זכות נוגדת, ומאחר ולשם מימושה דרושים שניים, על הנזקק לשיתוף פעולה, להשיג אותו מן האחר על ידי קבלת הסכמתו לכל אורך הדרך. הזכות להיות הורה מצריכה - במקרה של סרוב מצד בן הזוג - אקט שיפוטי פוזיטיבי כפייתי, ואילו הזכות שלא להיות הורה מחייבת שלא להתערב ולא להפריע בחרותו של מי שאינו מוכן לקבל על עצמו הורות. מאחר ולבן הזוג ה"סרבן" זכות שלא להיות הורה, אין להפעיל נגדו צו כפייתי כזה. הגשמת זכותו של הרוצה בהורות על ידי הטלת חובה על מי שאינו רוצה בה נוגדת את מהותה של החרות ופוגעת בנשמת אפה. אי כפיית הורות 8. בתחום החרויות נמנע המשפט מלכפות על אדם לעשות את אשר איננו חייב לעשות, וזאת גם בהקשרים אחרים בתחום היחסים הבינאישיים בין בני אדם. לכל אדם זכות להנשא. עם זאת, אין חולק על כך שאדם שהבטיחו לו נישואין והפרו את ההבטחה, לא יקבל | |
|
9. ההימנעות מכפיית הורות על מי שאינו מוכן לקבלה על עצמו, מקבלת משנה תוקף לנוכח מהותה וכובד משקלה של ההורות. ההורות כרוכה בהגבלה אינהרנטית של חופש הבחירה העתידי, בהטילה על ההורה חובה החובקת את מרבית מישורי החיים. כניסתו של אדם לסטטוס של הורה כרוכה בשינוי משמעותי של זכויותיו וחובותיו. משהופך אדם הורה, מטיל עליו הדין חובה לדאוג לילדו. ולא בדאגה בעלמא עסקינן, כי אם בחובה להעמיד את טובת הילד בראש מעייניו. הורה אינו יכול להתכחש לצרכיו של ילדו רק משום שלא נוח לו למלאם. יש המתייחסים 10. קשה לי להסכים לתיזות אלה. אינני מקבלת, כי הסכמה בין בני זוג נשואים לתהליך ההפריה לקראת הורות, מתמצית במסירת המטען הגנטי המסתיים עם ההפריה. שני השלבים המכריעים בתהליך ההפריה הם: האחד, הפריה חוץ גופית של ביציות האשה בזרעו של הגבר; השני, השתלתן בגוף שני השלבים שונים במהותם ומבוצעים במרחק זמן זה מזה. שני בני הזוג שותפים לתהליך על כל שלביו ואין לראותם כמי שסיימו את תרומת חלקם עם מסירת המטען הגנטי. מטען זה הוא חלק מבעליו וממשיך להיות כזה גם כשהופרד ממנו. עניינו של כל אחד מבני הזוג בתהליך הוא קיומי ונושא עימו השלכות לכל אורך חייו. אינני סבורה שניתן לראות בבעל רק אמצעי טכני למימוש אמהותה של האשה. אין להתייחס להבאת ילד לעולם ללא הסכמת האב כאל נטל כלכלי גרידא שניתן להפטר ממנו - מה עוד שלפי החוק לא ניתן להפטר ממנו. | |
|
ההחלטה להביא ילד לעולם היא החלטה משותפת בעלת חשיבות עליונה בחיי שני ההורים. חשיבותה הרבה של ההורות כערך, המחוייבות שהיא מטילה על שני ההורים וציפיות החברה מן ההורים ומכל אחד מהם כלפי ילדיהם, הם הנותנים שיש לתת את מלוא המשקל לזכותו של הבעל - כמו גם של האשה - שלא להביא ילד לעולם בעל כורחם. ממעמדה המיוחד של ההורות במישור 11. ההכרה בצורך בהסכמה הנמשכת להבאת ילד לעולם יוצרת שוויון, שהוא ערך יסוד בשיטתנו. מתן אפשרות לאשה מהותה של הסכמה 12. בחינת הסוגיה שלפנינו מהיבטן של זכויות היסוד הינה בחינת פן אחד מפניה הרבים של סוגיה זו וכפי שאמרתי "...בבדיקת הסוגיה שבפנינו מהיבטן של 13. תהליך ההפריה לקראת הורות משותפת, מגלם בתוכו, מעצם מהותו, כתנאי הכרחי, הסכמת שני בני הזוג. מה טיבה של ההסכמה בנושא גורלי רגיש ואינטימי כהולדה? בדרך כלל הסכמה היא מפגש רצונות של שניים או יותר ההופך את רצונותיהם האינדיווידואליים לרצון משותף. ניתן לסווג את ההסכמות שבין בני זוג נשואים, להסכמה כללית עיקרית ומרכזית שהיא הסכמה לחיים משותפים כבני זוג ולהסכמות תכליתיות להשגת מטרה ספציפית במסגרת חיי הנישואין שהחשובה שבהן היא ההסכמה להביא ילדים לעולם. ההסכמה הספציפית מתקבלת במסגרת ההסכמה העיקרית והיא בעלת זכות קיום רק באותה מסגרת וכל עוד היא קיימת, אלא אם כן הסכימו בני הזוג אחרת. כאשר קיימת הסכמה עיקרית לקשר זוגי, כל החלטה בעלת משמעות מהותית לשני הצדדים לקשר הזוגי הנגזרת מאותו קשר, איננה יכולה להתקבל על ידי אחד השותפים. הסכמה בין בני זוג נשואים לתהליך המוביל להורות, שהיא החשובה שבהסכמות התכליתיות, מחייבת שתחילתו של התהליך יהיה בהסכמה והמשכו יהיה בהסכמה. בתוצאותיה של הסכמה כזו ישאו שני בני הזוג יחדיו. לפיכך, מי שהסכים להפריה ואינו מסכים להשתלה אינו נתפס על הסכמתו לשלב הראשון של ההפריה. | |
|
זכותו של כל אחד מבני הזוג לחזור בו מהסכמתו כאשר חיי הנשואים התפרקו וההסכמה העיקרית התמוטטה. הסכמה לתהליך הפריה חוץ-גופית כמוה - מבחינה רעיונית ומושגית - כהסכמה לתהליך ההפריה הטבעית. וכפי שמי שהסכים להביא ילדים לעולם בדרך טבעית יכול לחזור בו מהסכמתו, כך גם מי שהתחיל בתהליך הפריה חוץ גופית יכול שלא להסכים להמשך התהליך או לחזור בו מהסכמתו. ערה אני לכך שבמקרה הראשון לא ניתן "להפעיל" את ה"סרבן" 14. אכן, הזכות לחזור מן ההסכמה הראשונית יוצרת אי ודאות מסוימת, אלא שזו קיימת בתחומים רבים בחיי הנישואין ואין בכך כדי להרתיע מלהכנס לתוכם. החלטה להביא ילד לעולם בדרך של הפריה חוץ גופית היא כבדת משקל והרת גורל. הקשיים והסיכונים הכרוכים בתהליך זה רחוקים מלהבטיח הצלחה. סירובו של בן זוג להמשיך בתהליך היא רק אחד מהסיכונים האפשריים. בני הזוג מתחילים בתהליך על רקע חיי נישואים תקינים על אף הסיכונים ואי הוודאות שבהצלחת חיי הנישואים ובהצלחתו של התהליך. ניתן לומר כי מצב בו, לאחר ההפריה החוץ גופית, אין עוד הסכמת בני הזוג נחמני 15. "מה מעמדה של ההסכמה שניתנה; מה היקפה, מה טיבה; האם חל עליה משטר משפטי כלשהו, אם כן, מהו; האם נוצר הסכם בין הצדדים ואם כן מה תשתיתו, מה הן השלכותיו; מה הן ההשלכות הנובעות משינוי הנסיבות שחל בינתיים, על ההסכם; האם זכאי נותן ההסכמה לחזור בו ממנה ומה הסעד שניתן להעניק אם בכלל". על שאלות אלה עניתי בהרחבה 16. חברי השופט טל גורס, כי ענין לנו בהסכמה לבר-חוזית שאיננה ניתנת על רקע זה, מה משמעות קביעתו של חברי שאין רותי דורשת מדני דבר ושאין צורך בהסכמתו בעת ההשתלה? משמעותו היא, שהסכמתו של דני מוקפאת בזמן ובמקום ומגבשת | |
|
הוא מהווה חלק מדיני החוזים במובנם הרחב, ואין לנתקו מהם באופן מוחלט. מכאן, שאת הסכמת בני הזוג וכל אחד מהם על השלכותיה עלינו לבדוק תוך שימוש בכלים העומדים לרשותנו אותם עלינו לשאול מהתחום המשפטי הקרוב ביותר לסוגיה, שהוא התחום החוזי במובנו הרחב ובהתאמה לחומר הרגיש שבו אנו מטפלים. במסגרת זו ההסכם בין רותי ודני הוא הסכם מיוחד הבנוי על אדני חיי נשואים תקינים. הוא צופה פני עתיד משותף כשלתוך התא המשפחתי יוולד ילד שהשניים רוצים בו, הוא איננו ניתן הסכמה מצג ומניעות 17. על מנת שתהיה להסכמה נפקות משפטית דורש המשפט דרישות שונות, מהן פורמליות ומהן מהותיות. דרישות כאלה אינן בגדר הצבת מכשולים לשמם. מאחוריהן עומדות קונספציות ערכיות, נורמטיביות וחברתיות, המחייבות קיומם של מרכיבים מסויימים או של צורה מסויימת לשם יצירת התחייבות בעלת נפקות משפטית. כל אלה דרושים כדי ליצור אמינות, יציבות, בהירות וודאות וכדי להבטיח שהמתחייב יודע את אשר לפניו ומבין את המשמעות של הבעת רצונו. כך לגבי כל הסכמה, קל וחומר לגבי 'הסכמה מודעת' הדורשת מודעות למצב שבהתהוותו תפעל ההסכמה. ההסכמה הנדרשת להולדת ילד בדרך זו היא "הסכמה מודעת" בכל שלב משלבי התהליך. לא ניתן להסיק מהסכמה בשלב של הפרית הביציות, "הסכמה מודעת" להמשך התהליך בנסיבות שונות לחלוטין מאלה שבהן התחילו בו. 18. האם היתה מצד דני הסכמה או הבטחה מפורשת או משתמעת להמשיך בתהליך בכל תנאי ובכל נסיבות והאם מושתק או מנוע הוא מלחזור בו? תשובתי על שאלות אלה היא בשלילה. במסגרת ההסכמה העיקרית לחיים משותפים הגיעו בני הזוג נחמני להסכמה להביא ילד לעולם. הם החלו בתהליך ובצעו את השלב הראשוני של הפריית הביציות והקפאתן. בטרם הבשילה ההסכמה ובטרם הגשימה עצמה המטרה המשותפת, התפרק התא המשפחתי והתמוטטה ההסכמה העיקרית. מבחינה עובדתית היה ברור משלב זה ואילך כי אין עוד הסכמה עיקרית לחיים משותפים בין בני הזוג ואין הסכמה להביא ילד לעולם שלא במסגרת זו. .19 המשפט מכיר | |
|
20. הן מהבחינה העובדתית והן מהבחינה המשפטית, לא היתה מצד דני הסכמה, קל וחומר הסכמה מודעת, להמשך התהליך בנסיבות של התפרקות התא המשפחתי. סביר הוא כי משהחל התהליך בהסכמה, הניחו בני הזוג כי חיי נשואיהם יימשכו ובמסגרתם יוולד ילדם המשותף. המציאות טפחה על פניהם. הנסיבות השתנו תכלית שינוי ואף שדני יצר את השינוי, "אין אנו יושבים על המדוכה לשפוט את מעשיו של דני במישור המוסרי ו"להענישו" על התנהגותו. לא על פי אלה ניתן להכריע בשאלת זכותו להתנגד להמשך התהליך. מערכת יחסים בין בני זוג אינה סטאטית. היא מטבעה דינאמית וניתנת לזעזועים. רגשות בין בני זוג אינם תמיד יציבים. הם נתונים לשינויים אף ללא קשר עם תהליך מורכב כהפריה חוץ-גופית. הסכמה ראשונית לתהליך זה, אינה מודעת במובן המלא של המלה משום אי היכולת לצפות - נפשית 21. דני לא הבטיח לרותי המשך התהליך בכל התנאים ובכל הנסיבות ואין להסיק הבטחה כזו מהסכמתו להתחיל בתהליך כשחיי המשפחה היו תקינים. השופט המלומד של העדר הבטחה כזו הוא אינהרנטי לנסיבות האופפות את ההסכמה התכליתית להורות משותפת של בני הזוג במסגרת ההסכמה העיקרית לחיי נישואים משותפים. 22. לא היה מצד דני מצג שרותי יכלה להסתמך עליו ובפועל לא הסתמכה רותי על מצג כלשהו ולא התחילה בתהליך תוך הסתמכות כזו. היא לא שינתה מצבה לרעה בהסתמך על מצג כלשהו. המצג היחיד שניתן להסיק מן הנסיבות הוא מצג מוגבל התהליך החל כשחיי המשפחה היו תקינים עם ציפיות שימשיכו להיות כאלה ושלתוכם ייקלט הילד שיוולד. הציפיות התבדו וההסכמה העיקרית ובעקבותיה, התכליתית אינן קיימות עוד. הסכמה ראשונית הניתנת לשם התחלה בתהליך הולדה חוץ-גופי, איננה הבטחה להביא לעולם ילד בכל נסיבות שהן. זוהי הבטחה מוגבלת לתנאים ולנסיבות בהם היא ניתנת. מכאן שצפייתה של רותי שתוכל להביא לעולם את ילדו של דני על אף התנגדותו ובנגוד לרצונו ולא לתוך תא משפחתי משותף עמו היא בגדר משאלה ולא בגדר זכות הניתנת ל | |
|
23. ההסכמה מאבדת ממשמעותה רק כאשר בוצעה השתלה של הביציות המופרות בגוף אישה. או אז נכנס לתמונה גופה של במצב הנוכחי מגיעים אנו לנקודת האל-חזור רק עם השתלת הביציות בגופה של דרישת ההסכמה בשיטות משפטיות שונות 24. מרבית ארצות המערב, אירופה אנגליה ארה"ב קנדה ואחרות, דורשות הסכמה מתמשכת לכל אורך הדרך, לכל שלב. התייחסתי לכך בהרחבה בהתאם לחוק זה, נדרשת הסכמה אפקטיבית הטומנת בחובה את האפשרות לשינוי ולחזרה מהסכמה בכל עת לפני השימוש בביציות המופרות. חזרת אחד הצדדים מההסכמה, מחייבת את הרשות המאחסנת את הביציות המופרות להשמידן. כך גם באוסטרליה המערבית:HUMAN REPRODUCTIVE TECHNOLOGY ACT 1991 | |
|
(SECT 26(1)A(I) AND 22(4)). בארה"ב, קנדה ובארצות מערביות אחרות, אין הנושא מוסדר בחקיקה אלא בהמלצות של ועדות שישבו על המדוכה לבדוק את הנושא. בחלק מהן - עקב החשיבות המרובה המיוחסת להסכמה בענין גורלי זה - מציעים שבני הזוג יסכימו ביניהם מראש על גורל הביציות במקרה של פירוד, שאז תכובד הסכמתם (הסכמה כזו לא היתה בענייננו). רובן ככולן נותנות בידי שני בני הזוג את ארגון הרופאים האמריקאיים הגיש המלצות לפיהן נדרשת הסכמה נמשכת ולא קיבל את העמדה המסתפקת בהסכמה בזמן ההפריה בלבד (ראה: AMERICAN MEDICAL ASSOCIATION, BOARD OF TRUSTEES REPORT, JAMA 9.5.90 VOL 263, NO, 18 P. 2486. בהסכמי אצלנו לא הוסדר הנושא בחקיקה ראשית - תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית התשמ"ז-1987) עליהן הרחבתי | |
|
הועדה הציבורית שהוקמה אצלנו על מנת לבדוק את נושא ההפריה החוץ גופית ולהגיש המלצותיה, המליצה פה אחד כי: "בהעדר הסכמה משותפת ונמשכת, לא ייעשה כל שימוש בביציות מופרות שהוקפאו עד תום תקופת ההקפאה שעליה הסכימו בני הזוג ואולם הסכמה שניתנה עם תחילת הטיפול תיחשב כנמשכת כל עוד לא חזר בו מי מבני הזוג בכתב." (הדגשה לא במקור). "הועדה נתנה דעתה לאפשרות שלאם הגנטית או לאב הגנטי לא תהיה כל דרך אחרת למימוש ההורות הגנטית. אבל (ראה: עמ' 36 לדו"ח הועדה הציבוריתמקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית (ירושלים, תשנ"ד-1994)). ב-7/3/96 נתקבל בכנסת חוק הסכמים 25. בכל הארצות הדורשות הסכמה נמשכת של שני בני הזוג ניתנות הביציות להשמדה בין בהסכמה משותפת של בני הזוג ובין מפאת חלוף הזמן. גם אצלנו מושמדות הביציות לאחר 5 שנים (תקנה 26. חברי השופט טל רואה בטרם אסיים | |
|
הזכות לחיים 27. חבריי השופטים א. גולדברג וי. קדמי התייחסו למימד הביולוגי של ההורות ושל העברת המטען הגנטי מדור לדור. חברי השופט טירקל נענה למשאלת ליבה של רותי נחמני בהעלותו על נס את ה'זכות לחיים' ואת הערך הכביר של 'חיי אנוש'. לא ניתן כלל להמעיט ב'ערך החיים' ו'בזכות לחיים' שהן מהזכויות היותר נעלות והיותר מקודשות בעינינו, אם לא הזכות המקודשת מכולן. אלא שהביצית המופרית איננה בבחינת יצור חי. הביצית המופרית היא מטען גנטי של שני בני הזוג במצב פרה-עוברי המוקפא סמוך לאחר ההפריה. הוא מורכב ממספר תאים בודדים ללא הפרדה בין מה שעתיד להיות עובר לבין מה שעתיד להיות שיליה. אין מדובר בשימור חיים קיימים, אלא בקידום פוטנציאל של חיים. אין מדובר בשימור חיים שנוצרו, אלא ביצירת חיים יש מאין. חברה בה זכאי הפרט לתכנן את המשפחה ואת ההולדה, חברה שאינה מחייבת ליצור חיים, אף לא כצו מוסרי (למעט כצו דתי), איננה יכולה לכפות על אדם ליצור חיים בעל כורחו בשם הזכות לחיים. יצירת חיים מהווה נושא נבדל לחלוטין משימור חיים קיימים. כל חברה נאורה מתלבטת בשאלה אם יש ליצור חיים בכל מחיר. הרפואה והטכנולוגיה מאפשרים ליצור חיים באמצעים ההולכים ומתנתקים מהאמצעים הטבעיים ליצירתם. יתכן ולא ירחק היום בו ניתן יהיה להחליף את רחמה של האם ברחם מלאכותית שתישא את העובר וכל תהליך יצירת החיים יוכל להתבצע במעבדות. השאלות המוסריות תמשכנה להדהד בחלל ואף תחרפנה. רוב מדינות ארה"ב ורוב ארצות אירופה החורתות על דגלן את קדושת החיים, אוסרות על יצירת חיים באמצעות 'הצדק' 28. אך טבעי הוא שבסוגיה שלפנינו, בעלת היבטים אנושיים קיומיים, רגשיים ונורמטיביים, מפולגות הדעות והפתרון אינו אחיד. אלא שגיוס ה'צדק' לצידה של עמדה אחת ועל ידי כך שלילתו מן העמדה הנוגדת, חוטא לדעה הנוגדת ואולי אף לצדק עצמו. האדם מצווה לרדוף אחר הצדק: "צדק צדק תרדוף" (דברים, טז, כ); המשפט שואף לעשות 'צדק'; אלא שהשאלה הקשה העומדת ברומו של עולם מאז ומקדם היא, מהו 'הצדק', מה משמעותו, מה מאפייניו, כיצד מגדירים אותו וכיצד משיגים אותו. שאלות אלה העסיקו את גדולי ההגות המקראית, התלמודית, הפילוסופית, הספרותית, המשפטית והדתית בכל הדורות והתרבויות. לצדק פנים רבות ותכנים רבים: חברתי, אישי, פוליטי, מדיני, | |
|
על הקושי בהגדרת ובגילוי הצדק אומר השופט חיים ה. כהן בספרו: "הצדק אינו מדע שניתן לגלותו או להגדירו: תכונת הנפש הוא; והעובדה שיפה ואנושית היא, אינה מקלה על הגדרתה - משל ליופי שבסימפוניה של בטהובן או של קתדרלה גותית שאי-אתה יכול להוכיחן... הכלל הוא, למשל, שכל אחד משני בעלי דין העומדים לפני שופט חש ומאמין לתומו שהצדק עמו. חוש הצדק של הזוכה בדין בא על ספוקו ואילו חוש הצדק של המפסיד בדינו נפגע קשות והוא משוכנע שנעשה לו עוול... נמצא שחוש הצדק האנושי אינו יכול לשמש קנה מידה לצד אובייקטיבי, ומה גם שאף הוא אינו ניתן להגדרה ולמדידה.ואף גם זאת: אין לדעת, ובוודאי אין לקבוע, שחוש צידקו של פלוני אמין ומהימן מחוש-צידקו של פלמוני: מן הבחינה הסובייקטיבית שלו כל אחד מהם צודק, אבל גם מהבחינה האוביקטייבית עשוי כל אחד להיות צודק, או צודק במקצת". חיים ה' כהן המשפט מוסד ביאליק 1991, בע' 84. על המשמעויות הרבות והמעורפלות שיש למונח 'צדק', אומר המלומד ס.ק. אלן: "EVER SINCE MEN HAVE BEGUN TO REFLECT UPON THEIR RELATIONS WITH EACH OTHER AND UPON THE VICISSITUDES OF THE HUMAN LOT, THEY HAVE BEEN PREOCCUPIED WITH THE MEANING OF JUSTICE. ..I CHOOSE AT RANDOM A MISCELLANY OF THE ADJECTIVES WHICH, IN MY READING I HAVE FOUND ATTACHED TO DIFFERENT KINDS OF JUSTICE - DISTRIBUTIVE, SYNALLGAMATIC, NATURAL POSITIVE, UNIVERSAL, PARTICULAR, WRITTEN, UNWRITTEN, POLITICAL, SOCIAL, ECONOMIC, COMMUTATIVE, RECOGNITIVE, JURIDICAL, SUB-JURIDICAL, CONSTITUTIONAL, ADMINISTRATIVE, TRIBUTARY, PROVIDENTIAL, EDUCATIVE, CORPORATIVE, NATIONAL, INTERNATIONAL, PARENTAL. A VERY LITTLE INGENUITY WOULD EXTEND THE VOCABULARY INDEFINITELY. THERE SEEMS TO BE NO END TO THIS CLASSIFICATION AND SUB CLASSIFICATION AND ITS INSTRUCTIVENESS IS NOT ALWAYS PROPORTIONATE TO ITS SUBTLETY. THERE IS A DANGER OF THE CADAVER BEING SO MINUTELY DISSECTED THAT LITTLE OF ITS ANATOMY IS LEFT VISIBLE TO NORMAL SIGHT." C.K. ALLEN ASPECTS OF JUSTICE STEVENS & SONS 1958, P.3. בעשרות השנים האחרונות נתקלים אנו בהוגים שויתרו על הנסיון להגדיר את מהותו של ה'צדק' בהגדרה ממצה ואחידה. אומר על כך רונלד דבורקין: "IN THE END, HOWEVER, POLITICAL THEORY CAN MAKE NO CONTRIBUTION TO HOW WE GOVERN OURSELVES EXCEPT BY STRUGGLING AGAINST ALL THE IMPULSES THAT DRAG US BACK INTO OUR OWN CULTURE, TOWARD GENERALITY AND SOME REFLECTIVE BASIS FOR DECIDING WHICH OF OUR TRADITIONAL DISTINCTIONS AND DISCRIMINATIONS ARE GENUINE AND WHICH SPURIOUS, WHICH CONTRIBUTE TO THE FLOURISHING OF THE IDEALS WE WANT, AFTER REFLECTION, TO EMBRACE, AND WHICH SERVE ONLY TO PROTECT US FROM THE PERSONAL COSTS OF THAT DEMANDING PROCESS. WE CANNOT LEAVE JUSTICE TO CONVENTION AND ANECDOTE." RONALD DWORKIN A MATTER OF PRINCIPLE CLARENDON PRESS 1986, P.219. (הדגשה שלי - ט.ש.כ.) | |
|
29. 'צדק' לאחד יכול ויהיה 'אי צדק' לאחר, או 'אי צדק' לחברה; מימוש זכות על ידי אחד, יכול ויהא בו משום פגיעה בזכותו של אחר שנמנע ממנו לממש את זכותו הוא; כל מתדיין סבור שהצדק עימו ותחושה זו מלווה אותו גם כאשר הפסיד בדין שאז חש הוא שנעשה לו 'אי צדק'. 'צדק' כלכלי חברתי בחברה מסויימת, יכול להיתפס כ'אי צדק' בחברה אחרת. האם תיקון עוול לאחד על חשבון אחר, רק משום שהאחד נפגע וגם אם אין לו זכות כלפי האחר, אינו 'אי-צדק' לאחר? האם הענקת פיצוי לאדם שנפגע מבלי שנמצאה לו עילה משפטית לקבלת סעד, תוך חיוב רעהו, משום שהוא פגוע ורעהו יכול לשלם, הוא עשיית 'צדק'? אין המשפט מחייב אדם 30. אומר המלומד הייר, כי לא זו בלבד שבני אדם חלוקים באשר לפתרון הצודק לבעיה מסויימת, אלא שאפשר ואין פתרון 'צודק' באופן מלא לבעיה כלשהי: "BY THIS I MEAN NOT MERELY THAT PEOPLE CAN DISAGREE ABOUT THE JUST SOLUTION TO A PARTICULAR DILEMMA, BUT THAT THERE MAY BE NO COMPLETELY JUST SOLUTION." R.M HARE MORAL THINKING CLEARENDON PRESS 1981 P. 158. עשיית הצדק במשפט איננה יכולה להתמצות בפורמולה מסויימת. זהו תהליך מסובך של איזונים בין מרכיבים שונים לרבות שוויון. אומר המלומד דייס: JUSTICE IS NOT SOME "THING" WHICH CAN BE CAPTURED IN A FORMULA ONCE AND FOR ALL. IT IS A PROCESS, A COMPLEX AND SHIFTING BALANCE BETWEEN MANY FACTORS, INCLUDING EQUALITY. AS FRIEDRICH OBSERVED "JUSTICE IS NEVER GIVEN, IT IS ALWAYS A TASK TO BE ACHIEVED" DIAS JURISPRUDENCE FIFTH EDITION, BUTTERWORTHS | |
|
1985,P.66 31. על אף הקושי לגלות ולהגדיר את הצדק, מהווה השאיפה לעשיית צדק צו פנימי של כל שופט. בהפעלת חוש הצדק הסוביקטיבי של השופט מנחה את "אין להפריד בין טיב המשפט ומטרתו לבין 'הצדק המשפטי' שבביצועו. כבר ראינו שבני האדם שונים זה מזה, גם בכך שיש לכל אחד ואחד מהם חוש צדק משלו, ושחוש הצדק האינדיבידואלי הוא, במידה זו או אחרת, פונקציה של אינטרסים אינדיבידואליים. אילו כל אחד ואחד היה מפעיל את חוש צדקו שלו ונוהג על פיו, חוששני שהיה העולם חוזר לתוהו ובוהו. על ידי שאדם מקיים את המשפט, הוא תורם את תרומתו לקיום העולם... הוא שאמרנו, נעשה חוק ודין - נעשה צדק חברתי, שתכליתו אינה אלא להשכין שלום בין הבריות... צדק משפטי מתבטא תמיד במעשים ועוד שומעים אנו מפיו: "מן המשמעויות הרבות של הצדק, שכבר עמדנו עליהן, בחרנו במשמעויות .32 הצדק כמושג מופשט, הוא ניטרלי בענייננו. היענות לדני נחמני היא עשיית 'אי צדק' לרותי נחמני והיענות לה היא עשיית 'אי צדק' לו. עלינו לתור אחר 'הצדק' העולה בקנה אחד עם 'הרעיונות הפילוסופיים המדיניים והמוסריים' המהווים חלק אינטגרלי של המשפט. | |
|
הכרעתי בענין שלפנינו, לפיה, אין להמשיך בתהליך ההשתלה ללא הסכמתו של דני היא הכרעה של צדק במשפט. אין זו הכרעה מקרית ופרטנית. אין זו הכרעה אינטואיטיבית המתבססת על תחושות סוביקטיביות ורחשי לב בלבד. זוהי החלטה המושתתת על ערכי הצדק של השיטה, המקופלים בתוכה והמהווים את נשמת אפה: בכל האמור לעיל יש כדי להמחיש את הקושי הטמון בהדבקת תווית ה'צדק' על אחד משני הפתרונות האפשריים. סוף דבר 33. ערה אני למצוקתה 34. לסיכום עמדתי אומר, כי להשקפתי נתונה לאדם החרות להיות הורה ובכך להגשים כמיהה אנושית בסיסית, אך אין נתונה לו זכות המטילה על אחר חובה לעשותו הורה, ולהפוך עצמו הורה. בהעדר הסכמה הדדית להבאת ילד לעולם אין הזכות להיות הורה - כחלק מהזכות למימוש עצמי - יכולה לצמצם את האוטונומיה המסורה לאדם אחר ואת חופש הבחירה הנתון בידיו לכלכל ולתכנן את חייו. דרושים שניים כדי להביא ילד לעולם ומכאן נגזרת הדרישה להסכמה נמשכת של כל אחד מהם להשגת תכלית זו. ללא הסכמה הדדית אין להטיל חובה על אדם להמשיך בתהליך שתוצאתו עשויה להסתיים בהורות בלתי רצויה. הסכמה להתחיל בתהליך הפריה חוץ-גופית במסגרת הסכמה עיקרית לחיים משותפים ולהורות משותפת, אינה יכולה להחשב כהסכמה מספקת או כהסכמה נמשכת וגם אם יכולה היא להיחשב ככזו, זכאי כל צד לחזור בו ממנה בשינוי נסיבות כה דרמטי כבענייננו. דרושה הסכמה לכל שלב עד לנקודת האל-חזור, שהיא השתלת הביציות בגוף אשה. בהעדר הסכמה כזו לא ניתן לחייב את דני להענות למשאלתה של רותי. דני לא הסכים להבאת ילד לעולם בכל תנאי, בכל נסיבות ובכל מסגרת. הוא לא הבטיח הבטחה כזו, הוא לא הציג מצג כזה ומשהמסגרת שבתוכה פעלה מלכתחילה הסכמתם של שני בני הזוג, התפרקה, לא ניתן להמשיך בתהליך תוך ויתור על קבלת הסכמתו של דני או תוך התעלמות מסרובו לתת הסכמה להמשך התהליך ולא ניתן לכפות עליו הורות בעל כורחו באמצעות צו שיפוטי, לא בשם הדין, לא בשם הצדק ולא בשם החיים. אשר על כן דעתי נותרה כשהיתה ולפיה דין העתירה להידחות. השופט צ' א' טל: עניינם של בני הזוג נחמני שוב מובא להכרעתו של | |
|
נזכיר בקצרה את עיקרי העובדות ואת ההליכים של פרשת נחמני. בני הזוג נישאו בשנת 84', וכעבור שלוש שנים נאלצה האשה לעבור ניתוח לכריתת רחמה. בשנת 88' החליטו בני הזוג לנסות ולהיפקד על ידי הפריה חוץ-גופית של הב יציות של האשה בזרעו של האיש, והשתלת החומר הגנטי המופרה ברחמה של האשה פנתה הבעל הגיש ערעור על שבתי ועיינתי בדבר, כמו גם בדברי חבריי אז ועתה, ולא ניחמתי מדעתי, שהיתה דעת המיעוט בע"א 5587/93 הנ"ל. עיקר הדברים שם, שכשם שאין שומעים לאיש כמו כן מושתק האיש מלחזור בו, מכוח עקרון ההסתמכות הסבירה, כאשר האשה שינתה את מצבה לרעה, שינוי שאינו חוזר. כמבואר שם, אני חוזר ומאמץ מה שכתבתי שם, והריני מבקש להוסיף כמה דברים. | |
|
אין לפנינו הוראה שבדין שעל פיה ייפתר הסכסוך שלפנינו. גם בחוק שנכנס לתוקפו זה מקרוב, חוק הסכמים אין לומר ששתיקת החוק כמוה כהסדר שלילי. הענין חשוב מדי, מסובך ומורכב מדי להסדר שבשתיקה. נראה ששתיקת החוק נובעת מהפער הקיים תמיד בין קצב ההתפתחות בתחומי המדע והטכנולוגיה, לבין יכולת המשפט לקלוט שינויים אלה ולעגנם בחקיקה. (1970): MOUNT ISA MINES LTD. V. PUSEY 125 C.L.R. 383 "LAW, MARCHING WITH MEDICINE BUT IN THE REAR AND LIMPING A LITTLE." החוק שותק במקרה דנן מפני היותו "צולע ומדדה אחרי הרפואה", ולפנינו איפוא תחום משפטי-רפואי שטרם הוסדר על ידי המחוקק. | |
|
"WHEN A CASE COMES BEFORE A COURT FOR DECISION, IT MAY BE THAT NOTHING CAN BE DRAWN FROM THE SOURCES HERETOFORE MENTIONED; THERE MAY BE NO STATUTE, NO JUDICIAL PRECEDENT, NO PROFESSIONAL OPINION, NO CUSTOM BEARING ON THE QUESTION INVOLVED, AND YET THE COURT MUST DECIDE THE CASE SOMEHOW; THE DECISION OF CASES IS WHAT COURTS ARE FOR ... AND I DO NOT KNOW OF ANY SYSTEM OF LAW WHERE A JUDGE IS HELD TO BE JUSTIFIED IN REFUSING TO PASS UPON A CONTROVERSY BECAUSE THERE IS NO PERSON OR BOOK OR CUSTOM TO TELL HIM HOW TO DECIDE IT. HE MUST FIND OUT FOR HIMSELF; HE MUST DETERMINE WHAT THE LAW OUGHT TO BE; HE MUST HAVE RECOURSE TO THE PRINCIPLES OF MORALITY." באיזו דרך ובאילו כלים עלינו לפתח את המשפט? פרופ' אהרן ברק מבחין בין סוגים שונים של יצירה שיפוטית, ולעניננו חשובה ההבחנה בין שני אלה: השלמת חסר, פרשנות, השלמת חסר "הסוג השני של קביעת הדין על ידי השופט הוא מילוי החסר ... קיים חסר מקום שנורמה משפטית או הסדר משפטי הוא בלתי שלם, ואי שלמות זו נוגדת את תכלית הנורמה או תכלית ההסדר. כשם שקיים חסר בקיר אבנים, מקום שהבנאי שוכח להכניס אחת האבנים הנחוצות להשלמת הקיר. ... הסוג השלישי של קביעת הדין על ידי השופט הוא פרופ' ברק חזר על דברים אלה בספרו פרשנות במשפט (כרך א') 609, באומרו: " | |
|
על פי הבחנה זו, המקרה שלפנינו שייך לתחום של פיתוח המשפט ולא לתחום של השלמת החסר, שכן אין לפנינו נורמה חסרה או לקויה. קצב התפתחות החיים גרם לכך שהמחוקק טרם נתן דעתו על מיכלול של שאלות מתחום ההפריה והגנטיקה, ועל כן עלינו ליצור את הנורמה הראויה לחול על המקרה שלפנינו. בעשותנו כן, עלינו לבחון: א) את האינטרסים המתנגשים; ב) לעמוד על הציפיות הלגיטימיות של שני הצדדים; ג) לשקול את האינטרסים המתנגשים שתיים הן הזכויות העיקריות המתחרות זו בזו: הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה. ואולם, מאחר שאין הוראת דין החלה על המקרה, נדייק יותר אם נאמר, האינטרס להיות הורה והאינטרס שלא להיות הורה. מהו תוכנם של אינטרסים אלה? האינטרס להיות הורה הוא מן השאיפות הבסיסיות ביותר של האדם, ואין הדבר צריך לפנים. בע"א 488/77 פלוני ופלונית נ. "בדרך כלל אין לך נכס היקר לאדם יותר מן הקשר הנפשי בין הורים וילדים כטבעי, שבו הם רואים את פרי אהבתם עצמם ובשרם, ואת דור ההמשך הנושא בחובו את מטענם התורשתי." ובע"א 451/88 פלונים נ. מדינת ישראל פ"ד מד (337 ,330 (1, נאמר: " | |
|
כנגד אינטרס קיומי זה עומד האינטרס ההפוך, שלא להיות הורה, או ליתר דיוק שלא להיות הורה בעל-כורחו. בבואנו לאזן בין האינטרסים המתנגשים זה בזה יש לזכור כי למרות מטבע הלשון הסימטרית, "להיות הורה", ו"שלא להיות הורה", אין האינטרסים האלה שקולים. האינטרס בהורות מהווה ערך בסיסי וקיומי הן עבור הפרט, והן עבור החברה כולה. לעומת זאת אין שום ערך, כשהוא לעצמו, בהיעדר הורות. ראה בענין זה את מאמרה של ד"ר דפנה ברק-ארז "על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני" עיוני משפט כ (200-198 ,197 (1): "כלל לא ברור אם הזכות להיות הורה והזכות לא להיות הורה צריכות להיות נידונות באותו מישור רק בשל היותן סימטריות לכאורה. במילים אחרות, לא ניתן להניח קיומה של סימטריה בין שתי הזכויות רק משום שהן ככלל, הזכות ל"יש" והזכות ל"אין" אינן שקולות תמיד. האם הזכות לחיים שקולה לחלוטין לזכות למות? אכן, אפשרית עמדה מוסרית לפיה יש לכל אדם זכות לחיות וזכות למות, ושתיהן זכויות שוות-משקל. מי שמקבל השקפה זו יתמוך בהכרה מלאה במימוש הזכות למות גם באמצעות "המתת-חסד" אקטיבית. אולם אפשרית גם עמדה אחרת, א-סימטרית. כך, למשל, נדחתה בישראל ההשקפה ה"שוויונית" לגבי החיים והמוות. מע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל עולה גישתו של אפילו היינו רואים ולענייננו. ראשית, אין מדובר בכפיית הורות. מדובר באדם שנתן את | |
|
האינטרס החברתי בכך שלא תיכפה הורות על אדם, אינו מוביל למסקנה שיש בהכרח להאריך את תקופת הזמן שבה תידרש הסכמתו. האינטרס במניעת הורות בעל כורחו בא על סיפוקו בכך שנדרשת הסכמה, גם אם ההסכמה היא חד-פעמית ובלתי חוזרת. שנית, עבור האשה יש להניח שזו אפשרותה היחידה לממש את הורותה. במקרא אנו מוצאים את קריאתה הנואשת של רחל אמנו, "הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי" (בראשית ל, א). כמו כן מדברי חז"ל אנו למדים כי "מי שאין לו בנים חשוב כמת" (בראשית רבה עא, ו). וכן דרשו את הפסוק בירמיה (כ"ב י') "אל תבכו למת ואל תנודו לו בכו בכה להולך" - אמר רב יהודה: להולך בלא בנים (מו"ק כז:). לעומת זאת, שלילת האינטרס שלא להיות הורה, מסתכמת בהטלת נטלים שאינם רצויים לאדם. מבלי למעט במשקלם של נטלים כאלה, אין הם שקולים כנגד "נטילת נפשו" של בן הזוג. גם בענין ((DAVIS (842 S.W. 2D 588 (TENN. '92 הכריע לסיכום נקודה זו אומר שהאינטרס של האשה לאמהות, גדול ומכריע את האינטרס ההפוך של האיש. הציפיות הלגיטימיות של הצדדים אחת המשימות של השופט באשר הוא עוסק בחקיקה שיפוטית, היא הגשמת הציפיות הלגיטימיות של הצדדים. באמרנו "לגיטימיות", אין הכוונה לציפיות המעוגנות בחוק, שכן אילו היה בענייננו חוק חרות או פסוק לא היינו נזקקים | |
|
על חשיבותה של משימה זו עמד פרופ' אהרן ברק במאמרו " "... יש להמנע ... מבחירה באותה אופציה שיש בה פגיעה בציפיות הסבירות. הטעמים לכך רבים, פגיעה בציפיה סבירה פוגעת בחוש הצדק, משבשת חיי חברה תקינים, פוגעת באמון הציבור במשפט, ושוללת אפשרות תכנון התנהגות." הגשמתן של ציפיות הצדדים חשובה היא בכל תחום של חקיקה שיפוטית, אך חשיבות מיוחדת לה במקרה דנן. פיתוחן של טכניקות הפרייה והולדה, מחייב שהדין יכיר במשקלו של ראה בענין זה: A.S. STUMPF "REDEFINING MOTHER: A LEGAL MATRIX FOR NEW REPRODUCTIVE TECHNOLOGIES" 96 YALE L.J. (1986) 187. במקרה שלפנינו מדובר בשני בני זוג אשר עברו כברת דרך ארוכה תוך הליכה משותפת. נכון הדבר שאין לדעת בוודאות מה חשבו בני הזוג בשעתו למקרה של פירוד ביניהם. ואולם אי-וודאות זו אינה אופיינית דווקא לדיני המשפחה. בשתי דרכים המשפט משחזר את כוונת האדם, בכוונה משוערת ובכוונה מיוחסת. כוונה משוערת - על פי נסיון החיים והשכל הישר, ובהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מקרה. כוונה מיוחסת - כאשר אין שום דרך לשער את בענייננו - מדובר באשה שעברה ניתוח גניקולוגי, ונאלצה לעבור טיפולים מורכבים, פולשניים וכואבים לצורך הוצאת הביציות תוך ידיעה שקרוב לוודאי שזו לה ההזדמנות האחרונה להביא ילד משלה לעולם. קשה להניח שהיתה מסכימה לעבור את הטיפולים הללו בידיעה שהבעל יוכל להתחרט בכל עת אשר יחפוץ. אין זה מתקבל על הדעת שאדם יסכים ששביב תקוותו היחידה והאחרונה יהיה תלוי בקפריזה של בן זוגו, שבכל עת יוכל להתחרט. ניתן איפוא לומר שכוונתה המשוערת של האשה היתה שחרטתו של האיש לא תשפיע על המהלך שהוחל בו. | |
|
ומהו מצבו של הבעל? הוא נדרש מתחילה לקבל החלטה להסכים להפרות את הביצית מזרעו. האם ניתן לשער שהיה נמנע מכך אילו ידע שלא יוכל לחזור בו בהמשך? לאו דווקא. אין בעלים נמנעים מלקיים נראה לי איפוא שיש להניח שהכוונה המשוערת של שני הצדדים במקרה דנן היתה שאין לצד אחד זכות לעכב את המשך התהליך. אשר לכוונה "מיוחסת", ייחוס כוונה יכול להעשות לפי שקולי צדק או לפי שקולי מדיניות. שקולי הצדק כבר פורטו לעיל, ונזכירם בקצרה. מתן זכות לבעל להשמיד את הביציות (או למנוע את השימוש בהן - והיינו הך), ימנע מהאשה את יכולתה היחידה להבנות, בעוד לו נולדו ילדים מאשה אחרת. לעומת זאת, מתן יכולת לאשה להמשיך בתהליך יטיל עליו נטלים לא רצויים. אין מקום כלל להשוות בין הרעות האלה. זאת ועוד, מדובר באדם אשר נתן את הסכמתו, ובהסתמך על כך הסכימה האשה להתערבות בגופה ולטיפולים מכאיבים, ואף שינתה את מצבה לרעה, באופן שאין חזרה ממנו. היא עשתה כן בהסתמכה על מצג שהתהליך יימשך, ונתקיימו היסודות שיקול נוסף במסגרת שיקולים של צדק, הוא שאין להקנות יתרון בלתי הוגן לאחד הצדדים. הקביעה שבהיעדר הסכמה מפורשת יכול כל צד לחזור בו כל אימת שירצה בכך, פוגעת באיזון ובשוויון שבין הצדדים. הצורך בהסכמת שני בני הזוג לכל אורך הדרך מקנה לצד הרוצה בהפסקת התהליך גם בסוגיה זו, נפנה אל | |
|
השיקול, לפיו אין לתת לצד שאינו מעונין בהשתלה "שליטה" על הצד שכנגד, פורט במאמר: A.R. PANITCH "THE DAVIS DILEMNA; HOW TO PREVENT BATTLES OVER FROZEN PREEMBRYOS" 41 CASE WESTERN RESERVE L. REV. (1991) 543 "ONE APPROACH WOULD BE TO REQUIRE MUTUAL SPOUSAL CONSENT AS A PREREQUISITE TO IMPLANTATION OF ALL PREEMBRYOS CREATED THROUGH IVF, THIS APPROACH WOULD REQUIRE OBTAINING CONSENT TWICE FROM EACH SPOUSE - ONCE WHEN THE IVF PROCEDURE IS INITIATED AND AGAIN BEFORE EACH IMPLANTATION.... THIS RULE WOULD ALSO HAVE DISADVANTAGES, HOWEVER. MOST SIGNIFICANTLY, IT WOULD GRANT TREMENDOUS POWER TO ONE SPOUSE OVER THE OTHER. IT WOULD MEAN THAT EVEN THOUGH BOTH SPOUSES INITIALLY CONSENTED TO HAVING A CHILD THROUGH IVF, NEITHER COULD PROCEED WITH CERTAINTY THAT THE OTHER WOULD NOT TRUNCATE THE PROCESS. SUCH AN OUTCOME WOULD SURELY FRUSTRATE THE SPOUSE SEEKING IMPLANTATION, WHO WILL HAVE INVESTED LARGE FINANCIAL EXPENSE, TIME, ENERGY, AND, IN THE WIFE'S CASE PHYSICAL PAIN. THE REQUIRED SECOND CONSENT FOR IMPLANTATION COULD BECOME A TOOL FOR MANIPULATION AND ABUSE BETWEEN SPOUSES, ESPECIALLY UNDER CIRCUMSTANCES OF A PENDING DIVORCE. ANY SPOUSE ULTIMATELY DENIED THE CHANCE TO HAVE A CHILD THROUGH IVF WOULD PROBABLY SUFFER CONSIDERABLE EMOTIONAL STRESS." לאחר שהמחברת שוקלת את יתרונותיה וחסרונותיה של גישה זו, היא מגיעה למסקנה שיש להסתפק בהסכמה שניתנה בזמן ההפרייה, וזאת בהתבסס על FAIRNESS CONSIDERATIONS REQUIRE A DETERMINATION OF WHETHER IT WOULD BE MORE EQUITABLE TO ALLOW THE SPOUSE WHO WANTS TO PREVENT THE POSSIBILITY OF A BIRTH TO PREVAIL, OR INSTEAD TO ALLOW THE SPOUSE WHO WANTS TO CONTINUE THE PROCESS OF PROCREATION TO PREVAIL. ONE FACT IS OF VITAL IMPORTANCE IN MAKING THIS JUDGEMENT; THE SPOUSE WHO OPPOSES IMPLANTATION WANTED A CHILD AT ONE TIME AND SUBMITTED TO THE IVF PROCESS WITH THAT END IN MIND. THE TWO SPOUSES ONCE AGREED ON THIS ISSUE AND INITIATED THE IVF PROCEDURE IN RELIANCE ON THAT MUTUAL WISH. GIVEN THIS BACKROUND, THE GREATER INJUSTICE WOULD BE TO DENY IMPLANTATION TO THE SPOUSE WHO DETRIMENTALLY RELIED ON THE OTHER'S WORDS AND CONDUCT. PROTECTION AGAINST THIS SORT OF INJUSTICE IS RECOGNIZED BY THE WELL ESTABLISHED DOCTRINE OF ESTOPPEL ... THE ELEMENTS OF ESTOPPEL ARE SATISFIED IN A DISPUTE SUCH AS DAVIS. THE KNOWING ACTION OF THE OBJECTING SPOUSE IS THE UNDERTAKING OF IVF FOR THE PURPOSE OF PRODUCING A CHILD. THE PREJUDICE TO THE OTHER SPOUSE CONSISTS OF THE TIME, MONEY, AND PSYCHOLOGICAL COMMITMENT NECESSARILY EXPENDED IN PURSUING THE FULL PROCEDURE. THE INJURY WOULD INCLUDE NOT ONLY THE TIME AND MONEY SPENT, BUT ALSO THE LAST OPPORTUNITY TO HAVE A CHILD."(ההדגשות הוספו) ראה גם B. L. HENDERSON "ACHIEVING CONSISTENT DISPOSITION OF FROZEN EMBRYOS IN MARITAL DISSOLUTION UNDER FLORIDA LAW" 17 NOVA L.R. (1992) 549. העולה מן המקובץ הוא, שבהעדר התנאה מפורשת בין הצדדים לגבי גורל הביציות במקרה של פירוד, יש לשער שכוונתם היתה שאין ביכולתו של צד אחד להפסיק את התהליך בניגוד לרצונו של הצד המעוניין בהשתלה. ואם לא ניתן לשער את כוונתם, יש לייחס להם כוונה זו. על פי שיקולים כבדי משקל של צדק, זכות ההסתמכות והציפיות הלגיטימיות יש למלא ציפיות אלה בלא צורך בהסכמה נמשכת והולכת כדי להמשיך את התהליך אחר שההפריה נעשתה בהסכמה. | |
|
ראשית, היציבות והוודאות המשפטית מחייבות לצמצם במידת האפשר את פרק הזמן שבו נדרשת שיקול זה הוזכר בענין אימוץ, ונאמר שעל "... תוצאותיה של הגישה המתוארת, כפי שגובשה אצלנו, הן גם מחוייבות ההגיון ונסיון החיים: הרי יקשה ביותר להשלים אימוצו של שיקול נוסף הוא שיש לשאוף להסדר אשר יעודד בני זוג שאינם יכולים להיפקד באופן טבעי, להיעזר בשיטות של הפריה מלאכותית, ולהמנע מהסדר העלול להרתיע ולמנוע מבני זוג את השימוש בשיטות אלה. הקביעה שכל צד יכול לחזור בו כל אימת שירצה בכך, תשמש בוודאי גורם מרתיע. הדברים נכונים לגבי שני בני הזוג, אך ביתר תוקף ביחס לאשה אשר צריכה לעבור טיפולים ארוכים ומורכבים. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר, כבמקרה שלפנינו, על הזדמנות חדפעמית ואחרונה. לעומת זאת, אין סיבה לסבור שהקביעה שההסכמה בזמן ההפריה היא בלתי חוזרת, תשמש גורם מרתיע. בני הזוג ישקלו את כל שיקוליהם טרם בצוע ההפריה, תוך ידיעה שהסכמתם זאת מחייבת אותם ללא יכולת לחזור בהם, אלא אם כן החלטת החזרה תהיה משותפת. כבר הערנו לעיל שחוסר יכולתם של בעלים לדרוש מנשותיהם שיבצעו הפלה, איננו מהווה גורם מרתיע. | |
|
יש להחזיר על כנה את התוצאה שאליה הגיע הזכות להפיל ניתן להקיש אל השאלה העומדת בפנינו, מענין דומה, הוא ענין ההפלות. זכותה של האשה, בנסיבות במאמר שהוקדש לפרשתנו, ביקש פרופ' חיים גנז לגזור את המסקנה כי: "אמרתי, שאם יש לנשים זכות להפיל בראשית הריונן על יסוד זכותן (ח' גנז "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני" עיוני משפט יח (תשנ"ד) .(83 ואולם, מסקנתו של גנז אינה עומדת במבחן הביקורת. העדיפות שהמשפט העניק לאשה, להחליט על הפלה, תוך הפלייתו לרעה של האיש וחרף התנגדותו, נובעת אך ורק מכך שמדובר בהחלטה הנוגעת לגופה. האשה לבדה היא הנושאת את העובר, ועל כן ההחלטה להפיל נמסרה לה לבדה. | |
|
במאמר שיצא בעקבות "ALLOWING WOMEN THE EXCLUSIVE RIGHT TO DECIDE WHETHER THE CHILD SHOULD BE BORN MAY DISCRIMINATE AGAINST MEN, BUT AT SOME POINT THE LAW MUST RECOGNIZE THAT THERE ARE DIFFERENCES BETWEEN MEN AND WOMEN, AND MUST REFLECT THOSE DIFFERENCES." (R.A. GILBERT "ABORTION: THE FATHER'S RIGHTS" 24 CIN. L. R. (1973) 443).ואכן כך קבע "WE RECOGNIZE, OF COURSE THAT WHEN A WOMAN, WITH THE APPROVAL OF HER PHYSICIAN, BUT WITHOUT THE APPROVAL OF HER HUSBAND, DECIDES TO TERMINATE HER PREGNANCY, IT COULD BE SAID THAT SHE IS ACTING UNILATERALLY. THE OBVIOUS FACT IS THAT WHEN THE WIFE AND THE HUSBAND DISAGREE ON THIS DECISION, THE VIEW OF ONLY ONE OF THE TWO MARRIAGE PARTNERS CAN PREVAIL. INASMUCH AS IT IS THE WOMAN WHO PHYSICALLY BEARS THE CHILD AND WHO IS THE MORE DIRECTLY AND IMMEDIATELY AFFECTED BY THE PREGNANCY, AS BETWEEN THE TWO, THE BALANCE(ההדגשה אינה במקור) ."WEIGHS IN HER FAVOR אף במשפטנו העקרון לפיו אין לבעל זכות להתנגד להפלה, נובע מאותם טעמים. המלומד פרופ' פ' שיפמן סיכם כך את הדברים: "הדגש העיקרי על זכותה של אשה עם זאת, שיקולים אלה אינם נותנים ביד הגבר, אפילו היה נשוי לאשה, זכות שווה לשלה בקבלת ההחלטה על | |
|
[פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (תשמ"ט, כרך ב') 213]. מכאן, שאלמלא הגורם המכריע - היות העובר חלק מגוף האשה, או, בלשון חכמינו: "עובר ירך אמו", אין לאשה זכות להשמיד את העובר בניגוד לרצונו של בן-זוגה. על כן, המסקנה ההגיונית מדיני ההפלות היא הפוכה מזו שביקש לגזור גנז. כאשר אין מדובר בהתערבות בגופה, אין אשה זכאית להשמיד את עוברה ללא הסכמת בן-זוגה, ממש כך אין הבעל זכאי להשמיד את הביציות בניגוד לרצון האשה (והלא עיכוב השימוש בהן, כמוהו כהשמדתן). עלינו להכריע, כי אין הבעל זכאי להשמיד את הביציות בניגוד לרצון האשה. אדרבא, האשה זכאית להמשיך בתהליך ההשתלה, על אף התנגדותו של הבעל. השוויון חלק ניכר עקרון זה הוא אמנם היה מי שטען שהיתרון אשר המשפט העניק לאשה בדיני ההפלות, עומד לה גם בסכסוכים על גורלן של ביציות מופרות. ואולם, כפי שהוסבר לעיל, אין עמדה זו יכולה להתקבל. היתרון לאשה בדיני ההפלות נובע אך ורק מהיות העובר "ירך אמו", ובהעדר נתון זה, אין סיבה לסטות | |
|
התשובה לשאלתנו היא ברורה וחד-משמעית. במקרה ה"הפוך", כאשר האיש רוצה להמשיך בתהליך על ידי אין צריך לומר, כאשר זו הזדמנותו היחידה להביא ילדים לעולם. שקולי הצדק ושיקולי "THERE ARE SEVERAL FORMS WHICH A DISAGREEMENT BETWEEN PROGENITORS COULD TAKE. THE WOMAN MAY WANT THE EMBRYO TO BE BROUGHT TO TERM, AND THE MAN MAY WANT THE EMBRYO TERMINATED. IN THAT CASE, IT WOULD SEEM APPROPRIATE FOR THE WOMAN TO BE ALLOWED TO GESTATE THE EMBRYO. THE SUPREME COURT'S ABORTION AND CONTRACEPTION DECISIONS HAVE INDICATED THAT THE RIGHT OF PROCREATION IS THE RIGHT OF AN INDIVIDUAL WHICH DOES NOT REQUIRE THE AGREEMENT OF THE INDIVIDUAL'S PARTNER. IN PARTICULAR, THE WOMAN HAS BEEN HELD TO HAVE A RIGHT TO ABORT WITHOUT THE HUSBAND'S CONSENT AND THE RIGHT NOT TO ABORT OVER THE WISH OF THE HUSBAND THAT SHE ABORT. BUT WHAT IF THE POSITIONS WERE REVERSED AND THE WOMAN WISHED TO TERMINATE THE EMBRYO AND HER MALE PARTNER WISHED TO HAVE IT BROUGHT TO TERM? WHEN AN EMBRYO CONCEIVED NATURALLY IS DEVELOPING WITHIN A WOMAN DURING THE FIRST TWO TRIMESTERS, IT IS CLEAR THAT THE WOMAN'S DECISION WHETHER OR NOT TO TERMINATE IT TAKES PRECEDENCE OVER THE DESIRES OF THE MAN WHO PROVIDED THE SPERM. ... IT IS AT LEAST ARGUABLE THAT THE MAN'S WISHES SHOULD BE HONORED WHEN THE EMBRYO'S CONTINUED EXISTENCE NEED NOT BE BALANCED AGAINST THE PHYSICAL AND PSYCHOLOGICAL NEEDS OF THE WOMAN CARRYING IT. THE MAN CLEARLY WOULD NOT HAVE THE RIGHT TO FORCE THE FEMALE PROGENITOR TO GESTATE THE EMBRYO, BUT THERE SEEMS TO BE NO REASON NOT TO GIVE HIM CUSTODY OF THE EMBRYO FOR GESTATION IN A SURROGATE MOTHER." (L.B. ANDREW "THE LEGAL STATUS OF THE EMBRYO" 32 LOYOLA L. REW. (1986) 357). מכאן שהפתרון המוצע עומד במבחן השוויון ואינו מפלה כלל בין המינים. אדרבא: דברינו מביאים לצמצום ההפלייה בין המינים בדיני ההפלות, רק לאותם מקרים שבהם היא רלוונטית, היינו, כשמדובר באוטונומיה של האשה על גופה. בתחום ההפרייה החוץ גופית, לעומת זאת, יש לנהוג שוויון גמור, ולקבוע שצד המעוניין בהשתלת הביציות, זכאי לעשות כן, חרף התנגדות בן/בת זוג. אין ספק כי יודגש, כי פנייה זו | |
|
מורשתנו רואה בהורות ובהולדת ילדים את אחד הערכים הנשגבים ביותר. במקרא אנו מוצאים את הברכה לאדם "ויברך אותם אלקים ויאמר להם אלקים פרו ורבו ומלאו את הארץ וכבשוה." (בראשית, א, כח). ערך זה מודגש פעמים רבות בדברי חכמינו, ונסתפק באיזכור אחד מן המשנה (גטין ד' ה'): "לא נברא העולם אלא לפריה ורביה, שנאמר (ישעיהו מ"ה, י"ח): "לא תהו בראה, לשבת יצרה". אין צריך לומר שהיעדר הורות אינה מן הערכים של (יבמות סג, ב) וכך דרשו בגמרא (ברכות י'). בדבר נבואת ישעיהו לחזקיהו המלך (מלכים ב' כ') "צו לביתך כי מת אתה ולא תחיה", כי מת אתה בעולם הזה, ולא תחיה בעולם הבא, משום שלא עסקת בפריה ורביה. ביחסים שבין בני זוג ההלכה קובעת שיש שעבוד של הבעל כלפי אשתו, לסייע לה בהבאת ילדים לעולם. אמנם אין שעבוד זה ניתן סוף דבר סופם של דברים נעוץ בתחילתם. בהחלטתו לקיים "הנני סבור, עם כל הכבוד, כי השאלות שעלו בערעור אזרחי 5587/93 נבחנו בצורה יסודית, מקיפה ומאלפת, הן בפסק הרוב והן בפסק המעוט. אולם הנושא הוא חדשני וראשוני וללא ספק בעל חשיבות מיוחדת בעולמנו המחדש פניו מבחינה מדעית וחברתית." עתה לאחר פריסת יריעה רחבה ועמוקה, ניתן לראות כי אכן ה"ראשוניות" של הנושא הצדיקה | |
|
לאחר העיון האמור, הגעתי למסקנה כי אמנם, ולכתחילה, מן הראוי שההחלטות בענין גורלן של ביציות מופרות, השופטת ד' דורנר 1. בסכסוך זה שבין רותי נחמני (להלן: האישה) לבין בעלה דני נחמני (להלן: הבעל) בדבר גורלו של מטענם הגנטי המשותף - הביציות המופרות - גוברת, לדעתי, זכותה של האישה. העובדות 2. בני-הזוג נישאו לפני כתריסר שנים. כמרבית הזוגות חפצו הם בילדים. ואולם, האישה חלתה במחלה ממארת והיה עליה לעבור ניתוח לכריתת רחמה. עם זאת, לא איבדו בני-הזוג את תקוותם לילדים והחליטו כי ינסו את דרך ההפריה החוץ-גופית. האישה הסכימה כי בעת ניתוח כריתת הרחם לא יפגע המנתח בשחלותיה, ויסיטן כך שיימנע ניזקן של ההקרנות שלאחריו. בזאת העמידה האישה - ששיתפה בהחלטתה באופן מלא את הבעל - את בריאותה בסכנה. הניתוח הצליח. בני-הזוג החלו בחיפוש אחר | |
|
בלית-ברירה החליטו בני-הזוג לבצע את כל התהליך בארצות-הברית. לצורך כך טסו לארצות-הברית ואף הצליחו, בעמל רב, לגייס סכום של כ-30,000 דולר. ואולם, במהרה התברר להם כי סכום זה נופל במידה משמעותית מהסכום הדרוש. מכשול כלכלי זה הותיר בידיהם רק אפשרות אחת. בני-הזוג יצאו למאבק משפטי. תוכניתם הייתה כי ההפריה תתבצע בישראל, ואילו שלב ההשתלה ושלב " מייד לאחר מכן החלו הצדדים להוציא את תוכניתם לפועל. במהלכם של שמונה חודשים עברה האישה סידרת בני-הזוג גם שילמו תשלומים הכרוכים בכך. בעוד בני-הזוג מצויים בשיאו של התהליך, בחודש מרץ 1992 - חודשיים לאחר חתימתו של ההסכם עם המכון 3. על בסיס עובדות אלה קבעה חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, בסעיף | |
|
אף פרופ' דוד הד, המלמד פילוסופיה של המוסר באוניברסיטה העברית בירושלים, הגיע למסקנה כי בפרשה זו נוצר נתק בין החובה המוסרית לבין החובה המשפטית. וכך אמר בראיון עיתונאי: "הוא [הבעל] הסכים להפריה חוץ-גופית אצל אשתו. ההחלטה הזו חייבה אותה לעבור טיפולים מכאיבים תוך סיכון בריאותה, טיפולים שגם יצרו אצלה ציפיות גדולות. המחיר שהיא שילמה על תהליך ההפריה גבוה לאין ערוך מהמחיר שהוא שילם, ועובדה זו מטילה עליו חובה מוסרית, לתת לה לסיים את התהליך, אפילו אם הוא חי בנפרד ממנה. זהו כאילו מחיר הגירושין. נכון, המחיר עצום, אבל מבחינה מוסרית הייתי מצפה ממנו לשאת בו. בנוסף, הסיכוי שלה לילד, אם לא תופרה הביצית הזו, נמוך... [יחד עם זאת] החוק לא יכול לחייב אדם להיות אב בעל כורחו... כי חצי מהחומר הגנטי של אותה ביצית הוא שלו". (עיתון בוגרי האוניברסיטה העברית בירושלים, ינואר 1996, עמ' 26) השאלה המתעוררת בפנינו היא האם אכן תועדף זכותו של הבעל שלא להיות הורה, המבוססת על "בעלותו" על מחצית החומר הגנטי של הביציות שהופרו בזרעו, על-פני 4. אכן, לא כל חובה מוסרית הינה חובה שבדין. ואולם, על הדין להביא לתוצאה צודקת. פרופ' דוורקין, השולל קיומו של שיקול-דעת שיפוטי, סבור כי על בית-המשפט להכריע במקרים קשים על-סמך עקרונות (PRINCIPLES), מוסר וצדק. וכך כתב: | |
|
"I CALL A 'PRINCIPLE' A STANDARD THAT IS TO BE OBSERVED... BECAUSE IT IS A REQUIREMENT OF JUSTICE OR FAIRNESS OR SOME OTHER DIMENSION OF MORALITY". (R. DWORKIN, TAKING RIGHS SERIOUSLY (HARVARD UNIVERSITY PRESS, 1979) 22) גם על-פי הגישה הדוגלת בקיומו של שיקול-דעת שיפוטי נדרש כי נורמות משפטיות יתפרשו על-יסוד עקרונות של מוסר, צדק בהתייחסו לקשר בין צדק למשפט כתב חיים ה' כהן "...המשפט צריך לכלול מלאי של סטנדרטים אשר יתפשו בו את מקומם כשיתר מקורות המשפט אינם מספיקים. המדובר אינו דווקא בשיקולים ש'לפנים משורת הדין'. נכון יותר לומר שהצדק הוא בתוך הדין פנימה, עצם מעצמו. הוא שייך לתוך אותו החומר הגולמי העומד לרשות השופט בבואו לקבוע 'משפט'; ובכפיפות לעליונות החוק החקוק, הרי הוא משפיע - וחייב להשפיע - את השפעתו לא רק על יצירת ה'דין' כחלק מן המשפט הכללי, אלא גם על עשיית דין בין בעלי-דין".(ח' ה' כהן, המשפט (התשנ"ב) 83) 5. השאיפה לצדק עומדת ביסוד הדין. עמד על כך כבר אריסטו, בכותבו: | |
|
"הטעות אינה בחוק או במחוקק אלא בטבע הדברים: החוק מדבר בלשון אוניברסלית, ויכול שיתעורר עניין שאינו מכוסה על-ידי הלשון האוניברסלית - ואז נכשל המחוקק בהפשטת יתר ועלינו למלא את החסר... לכן היושר הוא צדק, ואפילו טוב מן הצדק הכללי, ועל-כל-פנים טוב מן הטעות הנובעת מהחלטתיות החוק". (אריסטו, אתיקה, מהדורת ניקומאכוס תרגם מיוונית ג' ליבס, תשל"ג), 134. עובד על-ידי ח' ה' כהן, שם, 101) אריסטו פתר את הדילמה בכך שקבע כי עשיית יושר על-ידי השופט בעניין העומד לפניו הוא חלק מן המשפט הגם שלא נקבע כך במפורש בחוק. לעיתים, משנסתבר כי הדין אינו מגשים את הצדק, שונה הדין או הותאם לנסיבות שנתעוררו, באופן שתושג תוצאה צודקת. כך, למשל, התפתחו "[ה]גישה [ה]עקרונית של | |
|
בטור חושן משפט סימן א' מובא מאמר חכמינו (ממסכת שבת, דף י' עמוד א'): "כל הדן דין אמת לאמתו". ופירש הרב יושע ולק כץ: "שכוונתם במה שאמרו דין אמת לאמתו, שדן לפי המקום והזמן בעניין שיהא לאמיתו ולאפוקי (להוציא) שלא יפסוק תמיד זיקתו העמוקה של המשפט לצדק באה לביטוי גם בפסיקתנו. בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח(96 ,91 (2 נפסק - בניגוד להלכה באנגליה ובארצות-הברית - כי יש לפטור בעל-דין ממילוי התחייבותו על-פי פסק-דין שניתן בהסכמה, כל עוד הוא נמצא במצב של אין-אונים. וכך כתב השופט ברנזון: "אצלנו, אולי יותר מאשר אצל כל עם אחר, משפט וצדק הם שמות נרדפים, והמושג משפט צדק מושרש עמוק עמוק בתודעת העם... בא-כוח העותר מזכיר גם את המימרה הידועה ש'מקרים קשים יוצרים חוק רע', שכן לדעתו במקרה זה, כדי להושיט סעד למשיב הנתון בצרה, חידש בית-המשפט הלכה מרחיקת לכת המעניקה לו סמכות שבשיקול-דעת הרבה מעבר למה שלקחו להם בתי-המשפט עד כה, או מה שניתן להם על-פי חיקוק כלשהו. לזה אפשר להשיב בדברי התשובה המובאים על-ידי לורד בלקבורן (BLACKBURN) בענין RIVER WEAR COMMISSIONERS V. ADAMSON; (1877) 2 APP. CAS. 743, 770 כי 'זהו חוק רע היוצר מקרים קשים'. אינני יכול להאמין כי החוק שלנו הוא רע עד כדי כך, שאין בידו לעזור למשיב בצרה הנוראה שבאה עליו לאחר מתן פסק-הדין". ובדברים שנשא עם פרישתו מכס השיפוט הטעים השופט ברנזון: "... החוק והצדק חד הם, אם אתה משתמש בחוק ומפרשו כראוי לו. משפט הוא משפט אם הוא משפט צדק... ולעולם מצאתי שהצדק הוא בהישג יד אם אתה רק רוצה בלב שלם להשיגו...". ("דברים שאמר השופט ברנזון ביום שנפרד | |
|
ראו גם י' זמיר, "לכבוד השופט צבי ברנזון", משפט וממשל ב (תשנ"ד-תשנ"ה) 325, .3330-327 6. הסוגייה הניצבת בפנינו מתעוררת בעקבות ההתפתחות המדעית. הביולוגיה האנושית, מחד-גיסא, ההתקדמות הטכנולוגית-המדעית מאפשרת כיום לזוגות שאינם יכולים להוליד ילדים בדרך הטבע להביא ילדים לעולם. יכולתם של בני-הזוג להתערב ולהשפיע על תהליך רבייה הנעשה באמצעים החדישים ואף לעוצרו גברה. ממילא מתבקשות ביתר שאת עמדת המשפט ומעורבותו במחלוקות הסובבות את השימוש בטכנולוגיות הרבייה החדשות. נוצרו אף מקומות חדשים שבהם נדרשת התערבות המשפט. הסוגיות המשפטיות המתעוררות הינן חדשות ועקרוניות. העקרונות והשיקולים רבים, ומתוכם יש לחלץ, בתהליך זהיר של שקילה והערכה את הכללים הנכונים והצודקים. כדברי השופט ויתקון בע"א 461/62 צים חברת השייט הישראלית "כברוב בעיות המשפט והחיים בכללותם, לא הברירה בין טוב ורע היא המקשה עלינו את ההכרעה. הקושי הוא לברור בין שיקולים שונים, שכולם טובים וראויים לתשומת-לב, אך סותרים זה את זה, ועלינו לקבוע את סדר עדיפותם". גם אילו נשלט המקרה שלפנינו על-ידי כלל משפטי מגובש, הייתה חובה על בית-המשפט לפרשו באופן שיתאים לעקרונות אחרים של השיטה ויתיישב עם דרישת הצדק. משכלל כזה אינו בנמצא, מידת הדין ומידת הצדק יכולות לשמש במשולב לגיבוש הכלל המתאים. 7. במקרה שלפנינו, נדרשים אנו לאזן בין הזכות להיות הורה לבין הזכות שלא להיות הורה. | |
|
כיום, במקום שבני-הזוג נזקקים לאישה " הסכם " הפסקת התהליך בשלב הזה טעונה אישור של הוועדה הסטטוטורית. 8. חוק ההסכמים, שכאמור, התקבל רק לאחרונה, אינו חל במקרה שלפנינו. הצדדים גם לא עשו הסכם פורמאלי ביניהם. ואולם, לכך אין משמעות. שכן, לדעתי, גם על-פי הדין שקדם לחוק ההסכמים הסכם בעניין הולדת ילדים אינו חוזה. חזקה על בני-זוג שאינם מעוניינים להחיל את דיני החוזים בעניינים מסוג זה. חזקה זו לא נסתרה בענייננו. על-כל-פנים, גם אם היה מוכח שהצדדים התכוונו לכך, עדיין לא היה בכוחם לתת תוקף של חוזה להסכם שביניהם. שכן, עשיית חוזה להולדת ילדים מנוגדת עם זאת, בכך שהסכם להולדת ילדים אינו חוזה אין כדי לשלול כליל את נפקותו המשפטית של ההסכם או אף של מצג בדבר הסכמה. שכן, במסגרת האיזון בין זכויות הצדדים יש מקום להתחשב גם בקיום הסכם ביניהם או מצג בדבר הסכמה. הסכם, כמו גם מצג, עשויים לגרור ציפיות ואף הסתמכות. באלה יש להתחשב כשיקולים בין שאר השיקולים המשפיעים על האיזון. השוו א' ברק, " דומה שעיקרון זה חל גם כיום לעניין שיקול-דעתה של הוועדה הפועלת לפי חוק ההסכמים למנוע השתלה בגוף " | |
|
9. בהתנגשות שבין זכות הבעל לבין זכות האישה מצויים השניים בעמדה של שוויון מבחינת זיקתם לביציות המופרות, הכוללות את מטענם הגנטי המשותף. לא זו אף זאת: אין אני סבורה כי יש להבחין בכמיהה להורות בין איש לבין אישה. האיזון הראוי בין זכויות השניים אינו מושפע איפוא על-ידי מינו של בן-הזוג המבקש כי הביציות יושתלו או של זה המתנגד לכך. ניתן להעלות על הדעת שלוש דרכים עיקריות לאיזון בין זכויות בני-הזוג לאחר שביצית האישה הופרתה בזרע הגבר ואין ביניהם הסכמה בדבר שתילתה ברחם אישה "פונדקאית" ואלה הן: הדרך האחת, שעל-פיה הוכרע הדין בע"א נחמני, היא להעדיף תמיד את זכותו של בן-הזוג שאינו רוצה להיות הורה. העדפה מוחלטת זאת מבוססת על עקרון האוטונומיה של הפרט, השוללת כפייתה של הורות. על-פי עיקרון זה יש לראות בהסכם להביא ילד לעולם כהסכם רופף, שקיומו - עד להשתלת הביציות - מותנה בהסכמת שני בני-הזוג. "ORDINARILY, THE PARTY WISHING TO AVOID PROCREATION SHOULD PREVAIL, ASSUMING THAT THE OTHER PARTY HAS A REASONABLE POSSIBILITY OF ACHIEVING PARENTHOOD BY MEANS OTHER THAN USE OF THE PREEMBRYOS IN QUESTION. IF NO OTHER REASONABLE ALTERNATIVES EXIST, THEN THE ARGUMENT IN FAVOR OF USING THE PREEMBRYOS TO ACHIEVE PREGNANCY SHOULD BE CONSIDERED... THE RULE DOES NOT CONTEMPLATE THE CREATION OF AN AUTOMATIC VETO...". הדרך השנייה, שעליה מבוססת שיטתו של חברי, השופט קדמי, דוגלת בהעדפה בכל הנסיבות של וכך כתב השופט RONCALLO: | |
|
"IN MY OPINION THERE IS NO LEGAL, ETHICAL OR LOGICAL REASON WHY AN IN VITRO FERTILIZATION SHOULD GIVE RISE TO ADDITIONAL RIGHTS ON THE PART OF THE HUSBAND. FROM A PROPOSITIONAL STANDPOINT IT MATTERS LITTLE WHETHER THE OVUM/SPERM UNION TAKES PLACE IN THE PRIVATE DARKNESS OF A FALLOPIAN TUBE OR THE PUBLIC GLARE OF A PETRI DISH. FERTILIZATION IS FERTILIZATION AND FERTILIZATION OF THE OVUM IS THE INCEPTION OF THE REPRODUCTIVE PROCESS. BIOLOGICAL LIFE EXISTS FROM THAT MOMENT FORWARD... TO DENY A HUSBAND RIGHTS WHILE AN EMBRYO DEVELOPS IN THE WOMB AND GRANT A RIGHT TO DESTROY WHILE IT IS IN A HOSPITAL FREEZER IS TO FAVOR SITUS OVER SUBSTANCE". הדרך השלישית, שבה דוגל חברי, השופט טל, הינה לאזן בין זכויות הצדדים המסוימים. לדעתי, זו הדרך הנכונה. שכן, איזון ברמה מופשטת של זכויות עלול להביא לתוצאות לא-צודקות. עמד על-כך שופט בית-המשפט העליון האמריקני HOLMES בפסק-הדין LOCHNER V. NEW YORK, 25 S.CT. 539, 547 :(1905) "GENERAL PROPOSITIONS DO NOT DECIDE CONCRETE CASES. THE DECISION WILL DEPEND ON A JUDGMENT OR INTUITION MORE SUBTLE THAN ANY ARTICULATE MAJOR PREMISE". כמובן, גם איזון מסוג זה אינו איזון אד-הוק ללא כללים מנחים, אלא הוא נעשה על-סמך כללים המיושמים על הנסיבות המיוחדות של כל מקרה. דרך זו של איזון - שעל-פיה עדיפה, בענייננו, זכותה של האישה - הוצעה גם בשלושה מאמרים שנכתבו בעקבות ע"א נחמני. ראו א' מרמור, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני" עיוני משפט יט (תשנ"ה) 443; ד' ברק-ארז, "על סימטריה ונייטרליות: בעקבות פרשת נחמני" עיוני משפט כ (תשנ"ו) 197; ס' דוידוב-מוטולה, "פסק-דין פמיניסטי? היבט נוסף על פרשת נחמני", עיוני משפט כ (תשנ"ו) 221. 10. חירות במובנה המלא אינה רק חופש מהתערבות חיצונית של השלטונות או של אחרים. כלולה בה גם יכולת האדם לכוון את אורח חייו, לממש את מאווייו הבסיסיים, ולבחור בין מגוון אפשרויות תוך הפעלת שיקול-דעת. בחברה האנושית, אחד הביטויים החזקים לשאיפה אשר בלא הגשמתה לא יראו עצמם רבים כחופשיים במלוא מובן המילה, היא השאיפה להורות. אין מדובר בצורך טבעי-ביולוגי גרידא. עניין לנו בחירות אשר בחברה האנושית מסמלת את ייחודו של האדם. "כל אדם שאין לו בנים חשוב כמת" אמר רבי יהושע בן לוי (מסכת נדרים, דף סד, עמוד ב). ואכן, כגבר כן אישה, מרבית האנשים רואים בהעמדת צאצאים הכרח קיומי המקנה משמעות לחייהם. .11 אל מול זכות בסיסית זו, המהווה נדבך מרכזי בהגדרת האנושיות, עלינו לבחון את הזכות שלא להיות הורה. יסודה של הזכות שלא להיות הורה היא באוטונומיה של הפרט מפני התערבות הרשות בפרטיותו. עמד על-כך השופט BRENNAN בפסק-הדין (1972) :EISENSTADT V. BAIRD, 405 U.S. 438, 453 | |
|
"IF THE RIGHT OF PRIVACY MEANS ANYTHING IT IS THE RIGHT OF THE INDIVIDUAL, MARRIED OR SINGLE, TO BE FREE FROM UNWARRANTED GOVERNMENTAL INTRUSION INTO MATTERS SO FUNDAMENTALLY AFFECTING A PERSON AS THE DECISION WHETHER TO BEAR OR BEGET A CHILD". בהתנגשות הזכויות שבפנינו אין מדובר ביחסים שבין הפרט לבין השלטון, אלא ביחסים שבמסגרת התא המשפחתי. הגם שאף במסגרת המשפחה מוכרת האוטונומיה של הפרט, הרי שדומה כי הלוא יש לו ילדה מאישה אחרת, ובילדה זו הוא חפץ. טענתו היא כנגד הורות ספציפית לעובר שנוצר בתהליך ההפריה שעברו בני-הזוג. זאת ועוד: הבעל הצהיר כי התנגדותו להורות אינה נובעת מחשש הנטלים האישיים הכספיים הכרוכים בכך. לכן, האינטרס שלא לשאת בחיובים אישיים וכספיים כלפי ילד שנולד בניגוד לרצון ההורה, העשוי להיות שיקול רלוואנטי באיזון האינטרסים ככלל, אינו רלוואנטי במקרה זה. מה איפוא משקלה של החירות הבאה לביטוי בידיעה של אדם כי אין לו בעולם צאצא שהוא לא חפץ בו? נראה לי, כי לגבי נשים וגברים גם יחד נתפסת חירות זו כמוגבלת, מותנית בתנאים, ובעיקר כמשנית ביחס לזכות להעמיד צאצאים וליצור דור המשך. באשר לגברים, משהרתה אישה לגבר, אין בכוחו לכפות עליה הפלה גם כאשר אין הוא מעוניין בילד. באשר לנשים, ככלל אין הן זכאיות להפלה. הפלה מותרת רק על-יסוד היתר מאת ועדה סטאטוטורית הניתן על-פי רשימת טעמים סגורה. עצם העובדה שהאישה אינה חפצה בילד אינה נמנית עם הטעמים שברשימה. עקרון-יסוד, החל לגבי נשים וגברים, הוא איפוא כי משהרתה אישה, לא היא ולא בן-זוגה אינם זכאים שלא להיות הורים. | |
|
עקרון-יסוד נוסף הוא כי הזכות של איש או של אישה להיות הורה אינה גוברת על הזכות של בן-זוגה או בת-זוגו בכפיפות לעקרונות-יסוד אלה, ייעשה האיזון בין זכויות בני-הזוג בכל מקרה ומקרה בהתחשב בשלב שבו מצוי התהליך, במצגים שבני-הזוג יצרו, בציפיות שעוררו המצגים ובהסתמכויות עליהם, ובחלופות הקיימות למימוש 12. השלב שבו מצוי התהליך: ככל שהשלב שבו מצוי תהליך ההולדה מתקדם יותר, כך יגבר משקלה של הזכות להיות הורה. כאמור, הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה כפופות 13. מצגים, ציפיות והסתמכויות: "...THE DOCTRINE OF RELIANCE SHOULD BE APPLIED TO RESOLVE A DISPUTE BETWEEN THE GAMETE PROVIDERS. THE CONSISTENT APPLICATION OF A RELIANCE-BASED THEORY OF CONTRACT LAW TO ENFORCE PROMISES TO REPRODUCE THROUGH IVF WILL ENABLE IVF PARTICIPANTS TO ASSERT CONTROL OVER THEIR REPRODUCTIVE CHOICES BY ENABLING THEM TO ANTICIPATE THEIR RIGHTS AND DUTIES, AND TO KNOW WITH REASONABLE CERTAINTY THAT THEIR EXPECTATIONS WILL BE ENFORCED BY THE COURTS". (COMMENT, "DISPUTES OVER FROZEN EMBRYOS: WHO WINS, WHO LOSES, AND HOW DO WE DECIDE", 24 CREIGHTON L.R 1302, 1303 (1991)) יחד עם זאת, לשיטתי, ההכרעה בין זכויות הצדדים אינה מבוססת על | |
|
"ONE FACT IS OF VITAL IMPORTANCE IN MAKING THIS JUDGMENT: THE SPOUSE WHO OPPOSES IMPLANTATION WANTED A CHILD AT ONE TIME AND SUBMITTED TO THE IVF PROCESS WITH THAT END IN MIND... THE GREATER INJUSTICE WOULD BE TO DENY IMPLANTATION TO THE SPOUSE WHO DETRIMENTALLY RELIED ON THE OTHER'S WORDS AND CONDUCT". (NOTE, "THE DAVIS DILEMMA: HOW TO PREVENT BATTLES OVER FROZEN PREEMBRYOS", 41 WESTERN RES. L.REV. 543, 547 (1991)) בענייננו, בעקבות הסכמת הבעל לתהליך, לרבות עידודו את האישה לעבור את הניתוח המצומצם ואת ההפריה, עברה האישה את טיפולי ההפריה הקשים בזרעו ולא נזקקה, למשל, לתרומת זרע אנונימית. עמד על כך ד"ר מרמור, שם, 445: "בהסכימו להתחלתם של תהליכי ההפריה דברים דומים כתבו ד"ר ברק-ארז, שם, 215 והגב' דבידוב-מוטולה, שם, 299. שינוי לרעה זה במצב האישה הוא שיקול נכבד באיזון האינטרסים בין בני-הזוג, אף אם לא הוכח כי הבעל חפץ להפוך לאבי ילדה של האישה גם אם ייפרדו. 14. חלופות אפשריות: אינו דומה מצב של סירוב להמשיך בתהליך של הפריה כאשר בן-הזוג יכול לקיימו עם שותף אחר, למצב שבו סירוב יגזור עקרות על בן-הזוג השני. ככל שהחלופות האפשריות העומדות בפני בן-הזוג המבקש להיות הורה פוחתות, כך גובר הצורך להגן על "IF THE RIGHT TO REPRODUCE AND THE RIGHT TO AVOID REPRODUCTION ARE IN CONFLICT, FAVORING REPRODUCTION IS NOT UNREASONABLE WHEN THERE IS NO ALTERNATIVE WAY FOR ONE PARTY TO REPRODUCE". (J.A. ROBERTSON, "PRIOR AGREEMENTS FOR DISPOSITION OF FROZEN EMBRYOS", 51 OHIO STATE L.JOUR. 407, 420 (1990)) | |
|
לשיקול זה נוסף משקל של צדק בענייננו, שכן בן-הזוג שאינו מעוניין בהמשך התהליך - הבעל - זכה לילדה משלו במשפחה אחרת שאותה הקים. 15. בענייננו מובילים איפוא עקרונות-היסוד והשיקולים שהזכרתי להעדפת זכותה של האישה להיות הורה על-פני זכותו של הבעל שלא להיות הורה. כאמור, אינני סבורה כי קיימים הבדלים במידת החשיבות שמייחסים נשים וגברים להולדת ילדים. על-כן, לו היו מתחלפות היוצרות ובנסיבות דומות הגבר היה רוצה להמשיך בתהליך והאישה הייתה מסרבת, התוצאה שאליה הגעתי - כלומר, איפשור השתלת הביציות המוקפאות ברחם אישה " קראתי את פסק-דינו של חברי, השופט גולדברג, ואני מסכימה לדבריו (להוציא לאמור בסעיף דעתי היא איפוא כי יש לקבל את העתירה, לבטל את פסק-הדין בע"א נחמני ולהחזיר על כנו את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. השופט א. גולדברג | |
|
1. תהליך בריאתו של האדם היה נתון בעבר לשליטתם של כוחות הטבע בלבד. ההתעברות היתה תוצאה של אירועים אינטימיים, שכל כולם בתחום צנעת הפרט. ההתפתחות הטכנולוגית-רפואית שינתה סדרי בראשית, ובקעה בקיעים בהגמוניה של הטבע בסוד הבריאה. על רקע זה צמח הסכסוך בין בני הזוג נחמני, אשר מתדפק על שעריו של 2. בסכסוך שבפנינו עומדות זו מול זו שתי הזכויות האמורות מקורן בזכות החירות. כמימרתו של תומס הובס "אדם חופשי הוא אשר... אינו מופרע מעשית את שיש לו רצון לעשותו". על משמעותו החיובית של מושג זה עמד המלומד ישעיהו ברלין במסתו "שני מושגים של חירות": "המשמע ה'חיובי' של המלה 'חירות' נובע ממישאלתו של היחיד להיות אדון לעצמו. אני מבקש שחיי והחלטותי יהיו תלויים בי עצמי, לא בכוחות חיצוניים כלשהם. אני מבקש להיות מכשיר של פעולותי הרצוניות שלי, לא של זולתי. אני מבקש להיות סובייקט, לא אובייקט; להיות מונע על-ידי שיקולים, על-ידי תכליות מודעות, שהם משלי, ולא על-ידי גורמים המשפיעים עלי כביכול מבחוץ" (ישעיהו ברלין "ארבע מסות על חירות" (הוצאת רשפים, 1987) בעמ' 182, וכן בעמ' 175 הערה 5 בה מובאים דבריו של הובס). אכן, בין זכות החירות, וכנגזרת ממנו האוטונומיה של הרצון, לבין כבוד האדם, קיימת זיקה הדוקה. עמד על כך הנשיא ברק בספרו "פרשנות חוקתית" (כרך ג' בעמ' 426) באומרו: | |
|
"מרכיב מרכזי של כבוד האדם הוא חופש הרצון של הפרט. כבוד האדם מתבטא בחופש הבחירה הנתון לפרט, ובכוחו לפתח את אישיותו ולהחליט על גורלו". הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה יונקות, אם כן, שתיהן את חיותן מאותם ערכי יסוד של חירות וכבוד האדם, אשר מוגנים עתה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואף שיש וניתן לקבוע על פי 3. מה הם 4. ככל שמדובר הצורך בהסכמת האשה 5. עד לאחרונה נמנע המחוקק מלהסדיר בחקיקה ראשית את הסוגיה הרגישה והמורכבת של הפרייה והולדה. עתה הנצו ניצני חקיקה ראשית בתחום רגיש זה, בחוק הסכמים | |
|
החוק מתמקד בעיקר במישור היחסים שבין הורים מיועדים לבין סעיף "ועדת האישורים רשאית לשוב ולדון באישור שנתנה אם חל "לגבי הנושא של חזרה מהסכם טרם השתלה: סמכות הוועדה היא רק לאשר הסכם. הוועדה לא צריכה לאשר חזרה מהסכם או הפרת הסכם. הסכם הוא הסכם כמו כל הסכם אחר... [ה]ועדה לא אמורה לאשר לצד לחזור מההסכם. מה שקבענו בסעיף קטן (ג) מתייחס רק לסיטואציה אחת: הוועדה נתנה אישור ואחר כך מובא לידיעתה שחל שינוי שעלול להעמיד בספק את האישור שהיא נתנה. היא נתנה אישור על סמך הנחה, נניח, שהאם הנושאת היא בריאה, ולאחר מכן אם נשקפת סכנה לשלום הילד שיוולד, כי אז נהירה הנטיה להסיט הרחק ככל האפשר את נקודת ה"אל-חזור" על ציר הזמן. מאידך גיסא, ברורה הרתיעה מהצבתה של נקודת ה"אל-חזור" לאחר השתלת הביצית, כשביטול אישור ההסכם כרוך בהתערבות חודרנית בגוף 6. האפשרות "לערב" את הביצית המופרית בסכסוך כדי שתכריע את הכף, דהיינו, "שאין לתת יד להולדה של ילדים מתוך סכסוך" (ראה דו"ח הוועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית, בעמ' 36)-אף היא אינה ראויה, לדעתי. אכן, אין לכחד כי עדיף לילד שיגדל בקן חם ואוהב, בו נושאים ההורים כלפיו באחריות רגשית וכלכלית. אולם האם ניתן לומר כי במקרה בו "האב" אינו מעונין לשאת באחריותו ההורית, עדיף חדלון הביצית על התפתחותה לוולד? לענין זה יפים, על דרך | |
|
"... התשובה לשאלה אם עדיף החידלון על הקיום שוכנת במרחבי הפילוסופיה ובמעמקי המוסר, וברורה אוזלת ידו של המשפט להשיב עליה. בהקשר זה נאמר כי: "כללי המשפט הקיימים אינם חובקים את עולם הנסתר, ואין בידינו למצוא בהם מענה לקיומה של הזכות שלא להיוולד, שלה טוען 7. סיווגן המשני של הזכויות המתגוששות בענייננו, לזכויות לאי-פגיעה (זכויות שליליות (נגטיביות)), ש"אין הן מטילות חובה על הזולת, פרט לדרישה להמנע מלפגוע בחופש (או חירות) זה", ובין זכויות פוזיטיביות, ש"הן זכויות אשר כנגדן עומדת החובה של הזולת (לרוב המדינה) לפעול להגנתן" (א' ברק, שם, עמ' 364-361), אף הוא אינו מקדמנו בפתרון הסכסוך. השאלה אם מוטלת על המדינה חובה לסייע לפרט לממש את רצונו להיות הורה, אינה מתעוררת כלל בדיון זה. אולם בין אם קיימת חובה אשר כזאת ובין אם לאו, אין היא יכולה להכריע בסכסוך הבינאישי בין בני הזוג. הגדרת זכותו של הפרט כפוזיטיבית כלפי המדינה, אינה יכולה, כשלעצמה, להיות בעלת משקל מכריע בתחרות בין זכותו של אותו פרט לבין זכותו של פרט אחר. ואילו סיווג זכותה של רותי כפוזיטיבית כלפי זכותו של דני, אינו אפשרי כל עוד לא הכרענו תחילה בשאלה אם אוצרת בכוחה ההסכמה הראשונית של בני הזוג להתחיל בתהליך ההפרייה החוץ-גופית, גם את הכוח להניע את המשך התהליך עד להשלמתו. אם נאמר כי נדרשת הסכמת שני בני הזוג לכל שלב ושלב, כי אז ממילא יש לראות את דני כנהנה 8. בני הזוג נחמני לא השכילו לקבוע במפורש מה יעלה בגורל הביציות אם יחול קרע בנישואיהם. ככל שמדובר בציפיותיה של רותי, קשה לקבוע כי היא אמנם שללה את האפשרות שזכותה להיות הורה תמומש במסגרת משפחה חד-הורית, אם יחול קרע בנישואין. אשר לציפיותיו של דני ניתן, מחד גיסא, לומר כי הוא הצטרף למסלול ההפרייה החוץ-גופית רק כדי להקים קן משפחתי משותף עם רותי. זאת כשחרב העקרות לא התנופפה מעל צווארו, וידיעתו היתה כי יוכל להגשים את משאלתו להיות הורה גם אם תפרד דרכו מדרכה. אולם מאידך גיסא, האם ברור הוא כי זאת היתה גם עמדתו אילו טרד אותו אותה שעה "הטרדן המתערב" בשאלת גורל הביציות, במקרה שפוריותו תאבד מסיבה כלשהי ויחסיו עם רותי יעכרו? האם לא סביר יותר להניח כי תשובתו היתה כי במקרה כזה יימשך התהליך? | |
|
את שתיקת בני הזוג יש לפרש כהדחקת האפשרות שהנישואין יעלו על שירטון. תרחיש פסימי זה מנוגד לרוח הזוגיות המנשבת מעצם ההחלטה לצעוד יחדיו בדרך החתחתים של הליך ההפרייה החוץ-גופית. אופק צפייתם של בני הזוג התפרש, לדעתי, אותה שעה רק על האפשרות של הורות משותפת. על האפשרות של המשך התהליך ועל הורות אחד מהם לחוד אם יפרדו זה מזו, היה קיים אצלם חלל תודעתי. הנסיון למלא חלל זה לא ייצלח, לדעתי. לא ניתן לקבוע כי בשעת הפריית הביצית שללו בני הזוג הדדית את האפשרות של הורות לחוד, כשם שאין לקבוע כי הסכמתם להפריית הביצית מקפלת בתוכה הסכמה מצד שניהם להורות לחוד. 9. יישומו של הכלל האוסר פגיעה בפרט ללא הסכמתו, אף הוא אינו נטול קשיים. התשובה לשאלה אם הורע מצב קיים מחייבת קביעה מה הוא המצב הקיים. אם נאמר כי המצב הקיים הוא התהליך בכללותו, הרי שדני הוא המבקש לשנות את המצב הקיים, באשר הוא מבקש להפסיק את התהליך, ובכך הוא מרע את מצבה של רותי המחמיצה את חווית ההורות. אם נגרוס כי יש לבודד את התהליך לשלביו, אזי רותי היא שמבקשת לסטות מן המצב הקיים, באשר היא מבקשת לעבור לשלב הבא בתהליך, הוא שלב השתלת הביציות, ובכך היא מרעה את מצבו של דני שיהפך לאב בעל כורחו. התשובה לשאלה אם אוצרת בתוכה ההסכמה הראשונית גם את ההסכמה לתהליך כולו, אינה יכולה להיות שלילית רק משום שהמעבר משלב לשלב בתהליך מרע את מצבו של דני, כשכבר עמדנו על כך כי ההימנעות מלעבור משלב לשלב מרעה את מצבה של רותי. בעיה זו של היקף ההסכמה הראשונית לא יכולה לבוא על פיתרונה בדרך ניתוחן המופשט של זכויות. בניתוח זה יש משום הנחת המבוקש, במובן זה שסיווג זכותה של רותי כלפי דני כזכות "פוזיטיבית" יכול לבוא רק לאחר קביעת היקפה של ההסכמה הראשונית. 10. סיכום הביניים הוא: לפנינו חלל נורמטיבי. בפנייה 11. בהעדר כל נורמה המשפטית מסוג כלל או מסוג סטנדרט (על ההבחנה בין השניים ראה מ' מאוטנר, "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה - לשאלת תורת-המשפט של החקיקה", משפטים יז, 325 ,321), מוטל על בית המשפט "לחצוב אבן בוחן לעצמו" (כמימרתו של ג' טדסקי במאמרו "בעיית הליקויים בחוק (LACUNAE). וסעיף ודוק, אין מדובר בהשלמת חסר (לאקונה) בנורמה חקיקתית קיימת, המחייבת הפעלתו של חוק יסודות המשפט , תש"ם-1980. שכן, לדעתי, אין בנמצא הסדר חקיקתי כלשהו שבידינו להאחז בו לפתרון הסכסוך, וממילא אין מדובר בהסדר שאינו שלם המצדיק מילוי על ידי 12. מאחר ולשיטתי אין כלים "קונבנציונליים" לפתרון הסכסוך, יש לתור אחר חלופה להם, המבוססת על ערך בסיסי החולש על שיטתנו. ערך-יסוד הולם הוא הצדק. | |
|
הצדק הוא מנשמת אפו של המשפט בישראל. הוא האידיאל המופשט אליו חותרת מערכת המשפט. הוא "מבטא את ההסדר האידיאלי ביחס למשפט כמערכת כללים בינאישיים. הוא קנה המידה הערכי של המשפט" י' אנגלרד, מבוא לתורת המשפט (תשנ"א) בעמ' 42). אף בחקיקה פזורות למכביר הוראות בהם הפך הצדק מעקרון-על החולש על השיטה, לנורמה משפטית ספציפית. כך, לדוגמא, קובעת פיסקת עקרונות-היסוד, הקבועה בסעיף בהכריעו בריבו של האזרח עם הרשות הוסמך ענפי המשפט הפרטי מסתעפים מן הצדק. בדיני החוזים תופסים צדק והגינות מקום נכבד. סעיף סעיף סעיף בתחום הדיוני הנחה המחוקק את השופט היושב בדין כי חסר בתחום בחוק יסודות המשפט נקבעו "עקרונות החירות, הצדק היושר והשלום של | |
|
סקירה זו אינה מתיימרת למצות את כל המקרים בהם מוצאת השאיפה לצדק את ביטויה ב 13. השאיפה לפתרון צודק אוצלת על שיקול הדעת השיפוטי, והיא משמשת נר לרגלי השופט התר אחר נתיב ההכרעה בסיכסוך. וכבר נאמר כי "התפקיד לתרגם הלכת המחוקק למעשה צדק מופקד בידי השופט, ובכך ניתנה לו ההזדמנות הסופית לעשות צדק בין הצדדים" (ע"א 398/65 רימון נ' הנאמן לנכסי שפסלס, פושט רגל,פ"ד כ(401 (1, 408). אכן, אין בכוחה של שאיפה זו ליצור יש מאין. מקום בו נפרד המשפט, המכתיב תוצאה מסויימת, מהצדק, אין "לדעתי, יש לו לצדק עוצמה נורמטיבית נוספת אותה נוכל לכנות, כעוצמה 'שיורית' והיא זו: בהנחה שבאיזון הראשוני כפות המאזניים מעויינות, והשיקולים השונים, ובהם שיקולי הצדק, מאזנים זה את זה, כי אז עומד השופט בפני דילמה אמיתית. לשופטים שונים יכולה להיות גישה שונה בתחום זה. לדעתי, הפתרון הטוב ביותר הוא הפתרון הצודק. אכן, כאשר כל אמות המידה מוצו ולא נמצא פיתרון, על השופט לשאוף לפתרון הצודק ביותר" (א' ברק "על משפט, שיפוט וצדק" משפטים כז, 1). 14. מכאן, שבהעדר אמת מידה אחרת לפתרון סכסוך יש בידי הכרעה משפטית צודקת, המבוססת על תחושת הצדק של השופט, אכן אינה הכרעה ניטרלית. אולם גם היא איננה שרירותית. על אף שתחושתו של השופט היא שמכריעה בסופו של דבר את הכף, הרי טרם שנשמע השופט לצו תחושת הצדק, עובר הוא תהליך מחשבתי, ביודעין ובלא יודעין, בו נשקלות הנסיבות כולן, ומאוזנים ערכים שונים. .15 כאשר כל הכרעה בסיכסוך בין שני פרטים תפגע באחד מהם, הפתרון הצודק הוא הפיתרון של "הרע במיעוטו", וכפי שנאמר בהקשר זה " | |
|
בבחינת נזקה של רותי יש לזכור כי למימד הביולוגי של ההורות, היינו העברת המטען הגנטי מדור לדור, חשיבות רבה מבחינה רגשית. על כן ברי מדוע "רותי מתעקשת על זכותה להיות אם לילדים שיהיו ילדיה במובן הביולוגי" (אנדרי מרמור, "העוברים המקופאים של הזוג נחמני: תשובה לחיים גנז" עיוני משפט יט(433 (2, 449-448). משאלת הפרט להגשמת הורות ביולוגית צומחת משורש ההוויה האנושית. חווית ההורות נתפשת כסם החיים, בבחינת "הבה-לי בנים ואם-אין מתה אנוכי" (בראשית ל, א). עמד על כך פרופ' שיפמן באומרו: "הרצון של אדם להיבנות, ובדרך זו להבטיח המשכיות לעצמו לאחר מותו, לא פחות מאשר הסיפוק המקווה מגידול ילדים בחייו, הוא ללא ספק עובדה ובענין זה יפים גם דבריה של דפנה ברק-ארז כי: "מימושה של אופציית ההורות אינו רק דרך חיים אפשרית, אלא מושרש בקיום האנושי. יהיה מי שימצא בו מזור לבדידות; אחר יתמודד באמצעותה עם תודעת המוות... היא מבטאת צורך קיומי בסיסי" (דפנה ברק-ארז, "על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני", עיוני משפט כ עמ' 197). אובדן ההזדמנות מאותה נקודת מוצא, היינו כי למימד הביולוגי של ההורות חשיבות יתרה, יש לצאת גם בבחינת נזקו של דני. בכפיית .16 אכן, הפגיעה בדני אינה מצטמצמת רק לתחום הרגשי. במעמד ההורות כרוכות חובות רבות, בכללן במישור הכלכלי. אולם אין בכוחן של החבויות המעשיות הכרוכות במעמד ההורות להטות את הכף לצידו של דני. משנפרדו בני הזוג, עיקר חבויותיו של דני כלפי הילד שיוולד יהיה במישור הכלכלי. | |
|
ואילו את הפגיעה, הכלכלית בו, עקב חובת 17. כאן אנו באים לשאלה הקשה מכל, אם עדיף צערה של רותי כעקרה על מזבח הצדק ניתן להקריב את ציפיותיו של מי שלא היה רשאי להסתמך על הסכמת הזולת. אולם ממידת הצדק שלא לשמוט בדיעבד את הקרקע תחת רגלי מי שרשאי היה לסמוך על מצג הזולת. את סבירות הסתמכותה של רותי על הסכמתו של דני להתחיל במשותף בתהליך, מן ההכרח לכרוך בשאלת קיומן של אלטרנטיבות אחרות שעמדו בפניה למימוש רצונה להיות הורה, זולת השתלת הביציות שהופרו. והנה, בעת הפקת הביציות לא עמדה בפני רותי אלטרנטיבה סבירה אחרת. שכן, מבחינה רפואית לא ניתן להקפיא ביצית שאינה מופרית (ראה דו"ח הוועדה הציבורית הנ"ל, בעמ' 118), ומבחינה משפטית, וגם ריגשית, היה לרותי מעצור, כאשה נשואה, מלהקפיא ביצית המופרית בזרעו של אחר, במיוחד כשבעלה אינו עקר. גם האפשרות להפרד מדני ולהפרות ביצית בזרעו של גבר אחר לא היתה סבירה. הקרירות הנודפת מאפשרות זו מנוגדת לרוח הזוגיות המנשבת מן ההחלטה לצעוד יחדיו בדרך החתחתים של תהליך ההפרייה החוץ-גופית. ואילו משפרץ הסיכסוך ודני התנגד להשתלת הביציות לא היה עוד בידה של רותי, מבחינה פיזיולוגית, לעבור תהליך הפרייה נוסף, כשעקב מצבה הרפואי איבדה את פוריותה ויכולתה להביא ילדים לעולם. בנסיבות אשר כאלה יש לראות את הסתמכותה של רותי על הסכמתו הראשונית של דני כסבירה. סבירות הסתמכותה על הדרך בה בחרו היא ודני ללכת, מחייבת בנסיבות הנדונות את המסקנה הצודקת כי אין חזרה מן הדרך, וכל המבקש לשנות - ידו על התחתונה. הייתי, על כן, מקבל את העתירה. | |
|
השופט י. קדמי עיינתי ואלו בתמצית הטעמים העומדים בבסיס החלטתי: 1. אכן, 2. השאלה המעשית הדורשת הכרעה בענייננו היא, אם גם כאשר מדובר בהפריה חוץ-גופית נקודת ה"אין חזרה" מן ההחלטה לממש את 3. (א) אם המדובר בנסיבות אלו, בהתנגשות בין | |
|
(ב) ברם, לשיטתי, אין להתעלם בהקשר זה מן העובדה, כי "הפרית הביצית" אינה וכפי שהזרעון והביצית נטמעו זה בזו הפכו לאחד; כך נטמעות זו בזו זכויותיהם של הגבר ובת זוגו - "בעלי" הביצית והזרעון - והופכות ל"זכות משותפת" בכל הקשור לגורלה של הביצית המופרית. "זכות משותפת" זו, זהה בטיבה ובמעמדה לזכות ההורית שהיתה לכל אחד מיוצריה, בשינוי אחד: לכל אחד מבעלי הזכות שמורה (ג) למען הסר ספק רואה אני להבהיר: (1) עד למועד ההפריה בפועל כל אחד מבני הזוג לחזור בו מהחלטתו להיות הורה; (2) לאחר ההפריה, ממשיכים הגבר והאשה לחלוש במשותף - ובמשותף בלבד - על גורלה של הביצית המופרית, עד להשתלתה בגופה של (3) הפרייתה של ביצית - הן בגופה של אשה והן מחוצה לו - הינה בבחינת "מעשה מוגמר" שאין אחריו חרטה; ולו רק בשל הטעם הפשוט, ששוב לא ניתן להחזיר את המצב | |
|
נכון, שניתן להחזיר את הגלגל לאחור על ידי השמדת "הביצית המופרית". ברם, משלא ניתן עוד להפריד בין הזרעון לביצית - אין לבן זוג, המבקש להתחרט ולהשמיד את "תרומתו" לביצה המופרית, זכות להשמיד גם את "תרומתו" של רעהו. השמדת הביצית המופרית, מצריכה הסכמה של שני בני הזוג; ולכל אחד מהם במצב דברים זה, כנגד זכותו של בן זוג להתחרט ו"לא-להיות- הורה", עומדת, לאחר ההפריה, זכות "מוגברת" של בן הזוג האחר להשלים את תהליך הולדתו של הולד ול"הפוך להורה". מעשה ההפריה, מעמיד, זו כנגד זו את "זכות החרטה" כנגד "זכות ההשלמה"; ולשיטתי, לנוכח המצב החדש שנוצר, "זכות החרטה" נופלת בכוחה מ"זכות ההשלמה", שזה עתה נולדה. המציאות החדשה שיוצרת הפריית הביצית משנה, איפוא, את מאזן הזכויות: כנגד הזכות "שלא-להיות-הורה" שנתכרסמה בהסכם ההפריה, עומדת עתה הזכות "להיות הורה", שתוגברה בזכות ה"השלמה" תולדת ההפריה. 4. (א) למה הדברים דומים (דומים ולא זהים כמובן): לשניים שהסכימו ביניהם ליצור יחד יצירת אמנות, ששימורה מצריך "שריפה" בתנור; ולאחר שהיצירה הושלמה וכל שנותר הצטמצם להכנסתה לתנור, מתחרט אחד מהשניים ודורש למנוע מחברו להכניס את היצירה לתנור ובדרך זו לגרום להשמדתה. לשיטתי, לא יעלה על הדעת שלאחר שהיצירה המשותפת הושלמה, יהיה אחד השותפים זכאי להשמידה בניגוד לעמדתו של השותף האחר המבקש להשלים את תהליך היצירה. אפשר, שלכל אחד מהשותפים תישמר הזכות להתחרט, כל עוד לא הושלמה היצירה. ברם, משהושלמה היצירה, יש לכל אחד מהשותפים זכות זהה באשר ל"גורלה"; וזכותו של המבקש לשמרה עדיפה על זכותו של זה המבקש להשמידה. (ב) הבאת יצירת האמנות לשלב העיבוד בתנור, שקולה - אם נרצה - | |
|
כנגד הפריית הביצית, שהיא השלב הראשון והמכריע בהתפתחותו של הוולד; וכמו שזכותו של השותף המבקש להשלים את "ייצורה" של היצירה האמנותית עדיפה על פני זכותו של האחר להשמידה, כך עדיפה זכותו של בן הזוג המבקש להשלים את תהליך הולדתו של הולד על פני זכותו של המבקש להשמיד את הביצית המופרית. השופט י' טירקל :1. בדין הקשה הזה, אני בוחר בחיים; בחייה - חיים כמשל - של רות נחמני, וב"חיים" - או בפוטנציאל החיים - של הביציות המופרות. 2. בבואי לשבת בדיון זה היו לנגד עיני 3. במקום אחר אמרתי: - "ההתקדמות העצומה שהיתה בתקופתנו בכל תחומי המדע והטכנולוגיה (ובעיקר התקדמות הרפואה ופיתוח הטכנולוגיה הרפואית), יצרו בעיות שלא היו מוכרות לנו והחריפו בעיות שהיו ידועות לנו מכבר. הסיפור הקלסי על אותם שניים שהיו מהלכין במדבר ורק בידי אחד מהם קיתון של מים - הקיתון שבו נתונים חייו של האחד (בבא מציעא, ס"ב ע"א) - הפך ממצע תאורטי של דיון תלמודי למציאות כואבת וממשית מאד, והשאלה שהוא מעלה היתה לשאלה אקטואלית התובעת את פתרונה. אותה התקדמות מחקה את הגבולות הבטוחים וטשטשה את במרחבים פתוחים ומפחידים אלה אין בכוחו של המשפט להתוות לנו דרך. כמו חברי השופט גולדברג סבורני גם אני כי הסכסוך שלפנינו "אינו מצוי במהותו במסגרת נורמה משפטית קיימת. לא ניתן ליצוק אותו לתבניות המשפטיות של חוזה או | |
|
השאלה העיקרית שהועמדה להכרעתנו בסכסוך זה היא איזו מן הזכויות עדיפה: הזכות להיות הורה, או הזכות שלא להיות הורה. או, אם תמצא לומר, כפי שהוסיפה וחידדה את השאלה חברתי השופטת שטרסברג-כהן "האם בגלל מעמדה רב החשיבות של ההורות, ניתן לכפות הורות על מי שאינו רוצה בה, ולגייס את מנגנון מערכת המשפט להשגת כפיה זו?". 4. דעת הרוב בערעור היתה בעיקרה כי ההכרה באוטונומיית הרצון של הפרט מחייבת להעדיף את זכותו של בן הזוג שאינו רוצה להיות הורה. לכך אינני מסכים. לדעתי, משנעשה מעשה ההפרייה החוץ גופית גוברת, בדרך כלל, ההשקפה המודרנית, החברתית והמשפטית, מכירה באוטונומיית הרצון של הפרט. מכאן נגזרות ועומדות, לכאורה, זו לעומת זו, הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה (עיין לעניין זה בניתוחים המעניינים של הסוגיה במאמריהם של חיים גנז, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני", עיוני משפט יח(101-83 (1; אנדרי מרמור, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני: תשובה לחיים גנז", עיוני משפט יט(451-433 (2; חיים גנז, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני: תגובה לאנדרי מרמור", עיוני משפט יט(469-453 (2; דפנה ברק-ארז, "על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני", עיוני משפט כ(219-197 (1; סיגל דוידוב-מוטולה, " לפי השקפתי אין סימטריה בין הזכויות, למרות הדמיון "החיצוני" שביניהן, ואין לראות בזכות להיות הורה רק נגזרת של אוטונומיית הרצון, העומדת מול הזכות שלא להיות הורה. אולם, אפילו נראה את שתי הזכויות כנגזרות כאלה, אין הן שוות ערך ומעמד, כאילו קיום וחידלון שוים זה לזה וכאילו הם הסמלים 1 ו-0 במחשב בשיטה הבינארית. (דבריה של ד"ר דפנה ברק-ארז בעניין זה, במאמרה הנזכר, שצוטטו 5. דומה שלא יימצא מי שיחלוק על כך שהזכות לחיים היא בצידה של הזכות לחיים, כפי שנתפסה במקורות היהדות, נוצרו זכויות נוספות, שהושוו לה, שבלעדיהן אין חייו של אדם חיים. כך נלמד, למשל, מדינו של הרוצח בשגגה, שנגזר עליו לנוס אל אחת מערי המקלט "וחי" (דברים, ד' מ"ב; י"ט, ב'-ה'), שאם הוא תלמיד "מגלין רבו עמו" ואם הוא רב "מגלין ישיבתו עמו". הטעם לכך הוא: "שנאמר "וחי" עשה לו כדי שיחיה. וחיי בעלי חכמה ומבקשיה בלא תלמוד תורה כמיתה חשובין" (מכות י', ע"א; רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת נפש, פ"ז, ה"א). גם את הזכות להיות הורה יש לראות כך. בצידה של הזכות לחיים - שהיא הזכות לחיים שלמים ומשמעותיים - או כחלק ממנה, ראויה גם הזכות להיות הורה להכרה | |
|
זעקתה של רחל אמנו "הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי" (בראשית ל' א'), שאותה הזכיר חברי השופט טל בה טמונה שאיפתו להגשים את עצמו ואף לממש את חלומותיו שלא נתגשמו. בה אצורה אהבתו לצאצאיו, אלה שנולדו ואלה שטרם נולדו; אהבה של "מי יתן מותי אני תחתיך" (שמואל ב' י"ט, א'), הגוברת על תשוקת החיים שלו עצמו. כמיהה שעימה התקוה לנוחם ומרגוע בבדידותו, בזקנתו ומול פני מותו. נאמר כי "במות הורה שלך - אבדת את עברך; במות ילד שלך - איבדת את עתידך" (דברי ד"ר אליוט לובי, כפי שצוטטו אצל הרייט סרנוף שיף, "חיים עם השכול", הוצאת לפי השקפתי גדול לאין ערוך משקלה הערכי של זכות זאת ממשקלה של הזכות שלא להיות הורה, שהיא הזכות שלא לשאת בנטל הרגשי, המוסרי והכלכלי שההורות מטילה. עשיית "צדק של ערכים", (בג"צ 200/83 וותאד ואח' נ. 6. אולם, אפילו נראה את הזכות שלא להיות הורה כשקולה לזכות להיות הורה, הרי מטה את הכף לטובת הזכות האחרונה עובדה נוספת: פוטנציאל החיים של הביציות המופרות. כאן מבקש אני להדגיש שאין בכוונתי לנקוט עמדה כלשהי בשאלות הפילוסופיות הקשות: מתי מתחילים החיים? מתי זוכה האדם במעמד מוסרי? מאיזה רגע בהתפתחותו הופכים חייו לקדושים ולמוגנים כזכותו הטבעית? המובן הביולוגי לעומת המובן המוסרי של ההוויה האנושית; או להביע דעה על הגישות השונות בנושאים אלה, לרבות המסקנות המשפטיות שיש להסיק מהן (עיין לעניין זה בהרצאותיו של פרופ' דוד הד, "אתיקה ורפואה", בפרק "עוברים כבני אדם", ההוצאה לאור של כאמור, אינני בא לנקוט עמדה בין הגישות השונות. כמו כן אינני יודע אם ניתן לייחס בכלל לביציות המופרות אינטרס להוולד הראוי להכרה מוסרית ואם גובר הוא על האינטרס של דני נחמני. אולם תחושתי המוסרית מביאה אותי למסקנה שעצם קיומו של פוטנציאל חיים זה, יהא משקלו אשר יהיה, מטה את הכף לזכותה של רות נחמני. 7. באתי לקצר וחוששני שאמצא מאריך. לאחר כתיבת 8. השופט זמיר מבחין בין הדין לבין הצדק. "יוצרי זה הדין - יצרי זה הצדק". עוד אומר הוא כי: "קורה לשופט שהדין והצדק מתרוצצים בקרבו, זה לכאן וזה לשם, והוא אינו יכול להביא אותם זה אל זה". (סעיף | |
|
" דברים דומים אמר השופט ת' אור בסעיף " עליו (על לשיטתי, בסוגיה סבוכה ומורכבת כמו זו שלפנינו, שבה שזורות וכרוכות זו בזו שאלות מוסריות, חברתיות, פילוסופיות ומשפטיות, שאין להפריד ביניהן, שאותן מעצימים רגשות עזים, אי אפשר להבדיל בין דברו של ה"דין" לבין "צדקו" של הדיין. זה כרוך בזה. זה נובע מזה. שניהם אחוזים זה בזה כאש בגחלת. ייאמר עוד כי יש הסוברים כי ההכרעה על-פי "הדין" הכרעה "אובייקטיבית" היא, שיש לגלות ולחשוף אותה לפי הדרך שמתווה תורת המשפט. לעומתה, ההכרעה לפי "הצדק", כפי שמצייר אותה השופט זמיר, היא כהכרעתו של "אדם המחפש את הדרך הראויה, נע ונד..." - משל הכרעה סובייקטיבית היא - איש איש והרוח הנושאת אותו. לשיטתי שלי, גם ההכרעה על פי "הדין", במקרה שלפנינו, בתוך תוכה הכרעה סובייקטיבית - ערכית היא; שופט שופט והרוח המתנגנת בכינור התלוי מעל לחלונו (עיין: "כינור היה תלוי למעלה ממיטתו של דוד, וכיון שהגיע חצות לילה באה רוח צפונית ונושבת בו, ומנגן מאליו", ברכות ג', ע"ב). האובייקטיביות, בענין כעניננו, כפי שאמר ההסטוריון PETER NOVICK, (בספרו NOBLE DREAM: THE OBJECTIVITY "THAT QUESTION & THE AMERICAN HISTORICAL PROFESSION" (CAMBRIDGE U. PRESS(1993): מיתוס (MYTH) היא ותו לא. | |
|
9. אומר בגילוי לב השופט זמיר בסוף פסק דינו את הדברים הבאים: "- - - בפרשה זאת לא ניסיתי לעשות קפיצת הדרך. הלכתי בדרך המלך, אף שהיא דרך מייגעת, והגעתי לתוצאה זאת: בין רותי לדני, הדין עם דני. אני מניח שניתן היה לבחור דרך אחרת בין דרכי המשפט, ואולי אף להגיע באותה דרך לתוצאה אחרת. אולם, וזה העיקר בעיני, ברוח דומה אמר גם השופט צ' א' טל בערעור נשוא " - - - אבל הפתרון המשפטי אינו תמיד אחד. יש שפתרונות אפשריים שונים מתחרים זה בזה. כל שכן בבעיה אנושית כאובה זו שלפנינו. ובתחרות זו יש - כך נראה לי - להעדיף את הפתרון הצודק יותר" (סעיף (ראו גם סעיפים אחרי דברים אלה תוהה אני מה הטעם בנסיון לשקול במאזני משפט את הערכים המתנגשים, או בנסיון ללכת ב"דרך מדרכי המשפט"; כאשר משקל הערכים משתנה לפי .10 יותר מכך. אם אכן יש יותר מ"דרך משפט" אחת כיצד תיעשה הבחירה בין הדרכים השונות ובין היעדים השונים שאליהם מובילה כל דרך? האם גם בחירה זאת מוכתבת על ידי "הדין"? בסוגיות סבוכות, כזו שלפנינו, אין גאומטריה משפטית המחייבת תוצאות חד משמעיות. שלא כחברי שסברו כך, אין אני יכול להצביע על פתרון אחד, או פתרון "נכון יותר", שניתן ליישמו במקרה שלפנינו. פסקי הדין שלפנינו מראים יפה כיצד ניתן להציב ערכים שונים במקום כל אבר בנוסחה הנבחרת. מול הקביעות שעליהן סומכים שופטים הדוגלים בהשקפה אחת ניתן להעלות קביעות מנוגדות. מול הקביעה העובדתית שאין הסכמה בין בני הזוג ניתן להציב קביעה הפוכה. מול הכלל כי חוזים יש לקיים, ניתן להעמיד את הכלל שבסעיף | |
|
הגאומטריה המשפטית מאפשרת את זו ואת זו. אין פתרון אחד, אין דרך אחת ואין "דין" אחד. (ראו מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי, (הוצאת מעגלי דעת, התשנ"ג - 1993), עמ' 13-23; ג' קולמן וב' ליטר "קביעות, אובייקטיביות וסמכות" עיוני משפט יח (תשנ"ד) ROBERT ;309 (COVER, JUSTICE ACCUSED (YALE U. PRESS, 1975). בתוך עולם תוהו משפטי כזה, אם מותר לכנות זאת כך, נזקק השופט לנורמה חיצונית, לבר משפטית - יהא כינויה אשר יהא - כדי לבחור בין מגוון הפתרונות ש"הדין" מאפשר. אם כך, דומה שבהזדקקות הישירה ל"צדק" לא נעשתה "קפיצת דרך" גדולה יותר מזאת שעשו בעלי דעת המיעוט הוא שאמרנו. כאשר לא קיים לגבי המקרה דטרמיניזם משפטי (כפי שמכנה זאת המלומד COVER בספרו הנזכר) המחייב תוצאה אחת, אין, לדעתי, טעם בנסיון ללכת מלכתחילה ב"דרך של משפט", אשר מה מותר לה על "דרך הצדק". 11. זאת ועוד. פתרון התולה עצמו בסמכות חיצונית ה"כפויה" על השופט (ראו ניתוח "THE CAN NOT ARGUMENT" בספרו הנזכר של COVER) הוא פתרון מפתה, אולם אין זה המצב כאן. המקרה שלפנינו הוא מאותם מקרים קשים שבהם על השופט לשאת לבדו, על שכמו שלו, את מלוא האחריות האישית להכרעתו, בלי להשען על תמיכה של סמכות אחרת, וזאת בשל העדר כל נורמה המסדירה את הסוגיה (לעניין זה ראו גם 36 R.W.GORDON, CRITICAL LEGAL HISTORIES, .(STANFORD LAW REV. 57 (1984) אינני מהסס לומר כי התוצאה שאליה הגעתי איננה רק תוצאה של אנליזה משפטית אלא גם של אינטואיציה ושל תחושה פנימית (ראה "תיקון הלב", לעיל, בעמ' 41). סבורני כי במקרה מיוחד כמו זה הנדון אין בכך פסול. כפי שכתב הנשיא ברק בספרו " "אכן האינטואיציה ממלאה תפקיד בסופו של דבר, במקרה כזה עוברת כל דרך לפתרון בצמתים של הכרעות ערכיות, ואחת היא אם נכנה אותה דרכו של הדין, או דרכו של הצדק. בבג"ץ 4712/96 סיעת מר"צ - ישראל הדמוקרטית ואח' נגד מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל ואח' (טרם פורסם) אמרתי בפסקה 4 "לא לכל סכסוך, אפילו הוא שפיט, יש פתרון משפטי; ולא כל פתרון משפטי, אפילו יש כזה, הוא פתרונו האמיתי של כל סכסוך." | |
|
המקרה שלפנינו הוא דוגמא לסכסוך שפיט 12. אטול לעצמי רשות לצטט מדברים נוספים שאמרתי במקום אחר: "כמו הנביא, מבקש השופט למצוא דרך בין כל אלה, לציבור ולעצמו. הוא נכנס אל גנזי הפרדס ובידו לפידו, לפידו הקטן שלו, וכל נתיבותיו חתחתים, תהומי תהומות והררי הרים (ח.נ. ביאליק, "הציץ ונפגע"). מהו צדק, מהו יושר, מהי חרות, מה אמות המידה שיאחז בידו למוד אותם? מתי יאחז בחרב הברזל של מידת הדין ומתי ילטף עם כל מידת הרחמים? - - - מתי יחזיק במידת האמת? ומתי - במידת היציב? בין כל אלה, כמו בין קטבים של המון מגניטים, מבקש השופט למצוא את דרכו. הוא אנו נושאים על כתפינו משא כבד של אחריות. האור שמנחה אותנו אינו אורה של השמש או אורם של הכוכבים, שהם קניין הכל. אין הוא אלא אורו של הלפיד הקטן שביד כל אחד ואחד מאיתנו המאיר את נתיבו. | |
|
13. פתחתי את דברי באמירה שאני בוחר בחיים, בכך התכוונתי לרמוז גם לעניין נוסף. לפי תפיסתי, הצדק שעושה לדעתי יש לקבל את העתירה. השופט ג' בך 1. אחרי עיון בפסק-הדין של 2. אין זו מסקנה, שהגעתי אליה בקלות. כפי שניכר | |
|
נוצר כאן מצב, בו ניתן לא רק להבין לרוחו של כל אחד האהדה למצב אליו נקלעה רותי בולטת לעין אך גם הדילמה בה נתון דני ראויה להבנה ולרגשי השתתפות. קשה לבוא אליו בטרוניה, כאשר אין הוא מעונין בהולדת ילד משותף עם אשה, אשר התא המשפחתי שלו עימה הופרד, והוא התקשר בינתיים עם בת-זוג אחרת ומתכוון לפתח חיי משפחה עמה ועם ילדיהם שלהם בלבד. אפילו אין דני מדגיש את הגורם הכלכלי שבגידול הילד, הרי גורם זה מכל מקום קיים אוביקטיבית. זכותו של הילד לתמיכה כלכלית לא תיפגע אף עקב הבטחתה של רותי שהיא מצדה לא תבוא בתביעות כספיות. אך הדגש מושם ללא ספק על הגורם האמוציונאלי, הנפשי והמשפחתי, וניתן להבין את התנגדותו של דני להיווצרות התלות הנוספת הצפויה אם אכן ייולד ילד מההורות האמורה. משום כך קשה לי להסכים עם אותו חלק מהנמקתו של חברי הנכבד השופט קדמי, בו משווה הוא את מצבם של בעלי-הדין בתיק דנן למקרה בו "שנים שהסכימו ביניהם ליצור יחד יצירת אמנות, ששימורה מצריך "שריפה" בתנור; ולאחר שהיצירה הושלמה וכל שנותר הצטמצם להכנסה לתנור, מתחרט אחד מהשניים ודורש למנוע מחברו להכניס את היצירה לתנור ובדרך זו לגרום להשמדתה". לדעתי אין המשל דומה לנמשל. לא ניתן להשוות שימורה של יצירת אמנות, יהיו ערכה במלים אחרות: לדידי לא אוכל להכריע בעניין ערעור זה בשל הסתייגות בולטת מהתנהגותו של אחד הצדדים לסכסוך. | |
|
3. כמו כן סבור גם אנוכי, כי אין למצוא פתרון לבעיה בה עסקינן על-ידי הסתמכות על חיקוק מסויים, או פרשנות לחיקוק כזה. חוק הסכמים גם עיון בדיני החוזים אין בו כדי לסייע בידינו במציאת פתרון נאות. אין המדובר כאן בחוזה רגיל הנתון אך שיקולים אלה אין בהם כדי לשחרר אותנו מהחובה להכריע בשאלה סבוכה זו. 4. כאן מצטרף אני לדעתם של חבריי, הסוברים כי במצב הנתון, בו אין בנמצא חוק מפורש היכול להדריכנו, עלינו להיעזר בתחושת הצדק, ולקבוע את פסקנו על פי מה שנראה בעינינו כצודק ביותר, בהתחשב בכל הנסיבות של המקרה שבפנינו. הבעתי את דעתי בנושא זה של מציאת פתרון צודק, כאשר אין חיקוק בנמצא המכתיב פתרון מפורש, בפסק-דיני בע"א 499/81 עודה נ' חדורי, פ"ד ל"ח (729 (4, 740-739. "ברור לכולנו, כי לא תמיד מביא יישום הוראות החוק על העובדות הספציפיות של מקרה מסויים לתוצאה, הנותנת סיפוק לרגש הצדק. רבים הם המקרים, ויש הסוברים שרבים מדיי, בהם נאלץ הדבר נובע בעיקר מכך, שגם המחוקק המוכשר ביותר אינו צופה את כל הסיטואציות העשויות להתרחש; החיים הם מגוונים יותר אף מהדמיון העשיר ביותר של | |
|
אולם ערנות לעובדה, שלא ניתן למנוע לחלוטין מצבים כאלה, אינה מצריכה להובילנו אל המסקנה, שעלינו להשלים עם תופעה זו, ובהמשך: "השופט דנינג (LORD A. DENNING) בספרו THE (ROAD TO JUSTICE (LONDON, 1955, דן בגישתם של משפטנים רבים, אשר עושים הבחנה חדה בין החוק ועקרונותיו לבין דרישות הצדק, והסוברים, כי על המערכת המשפטית לעסוק בפירוש החוק הקיים בלבד ולא לחפש דרכים כדי לעשותו צודק יותר. כותב השופט DENNING (שם בעמ' 2): "LAWYERS WITH THIS CAST OF THOUGHT DRAW A CLEAR AND ABSOLUTE LINE BETWEEN LAW AND MORALS, OR WHAT IS NEARLY THE SAME THING, BETWEEN LAW AND JUSTICE. JUDGES AND ADVOCATES ARE, TO THEIR MINDS,NOT CONCERNED WITH THE MORALITY OR JUSTICE OF THE LAW BUT ONLY WITH THE INTERPRETATION OF IT AND ITS ENFORCEMENT... THIS IS A GREAT MISTAKE. IT OVERLOOKS THE REASON WHY PEOPLE OBEY THE LAW"." השופטת שטרסברג-כהן מטילה ספק באפקטיביות של בחינה זו בתור שיקול מכריע. מצביעה היא על הקושי לקבוע מהו הפתרון הצודק ומהי הדרך הבלתי צודקת. מה שנראה כצודק בעיני משקיף אחד, עשוי להיראות כאי-צדק משווע בעיני חברו. | |
|
קושי זה קיים, אך אין הוא היחידי הניצב בפני השופט. כאשר שופט חייב להכריע בשאלה מה זאת התנהגות סבירה או זהירות סבירה, או איך היה האדם הסביר מגיב בסיטואציה מסויימת, הרי תיתכנה בשאלות אלה תשובות שונות ומנוגדות, וכאלה אכן ניתנות על-ידי שופטים שונים. לכן ישנן לגבי סוגיות אלה דעות רוב ומיעוט, ולעיתים מתבטלות החלטות שופטים על-ידי ערכאות משפט גבוהות יותר. אין בכך כדי למנוע מתן החלטה של ובאשר ללגיטימיות של שיקול הצדק ייאמר כי גורם זה מהווה אלמנט בחיקוקים רבים, אשר הוזכרו ובראש ובראשונה יש להזכיר בהקשר זה את סעיף בכל אחד מאותם מקרים ישנם חילוקי דעות בשאלה אם הצדק מחייב או מצדיק את התערבות שיקול זה היווה איפוא במקרה דנן, שהינו מקרה מיוחד במינו, קו מנחה עבורי. 5. כבר ציינתי לעיל, כי מרגיש אני מידה רבה של אהדה אל שני היריבים בסכסוך טראגי זה. אך בסופו של דבר, כאשר משקיף אני על מכלול העובדות של מקרה מיוחד זה, ומנסה אני לשקלן במאזני צדק, הרי חש אני, כמו חמשת חבריי הנ"ל, כי הכף של זכותה של רותי תימצא כבדה יותר ותכריע את הכף הנגדית. מגיע אני למסקנה זו על סמך | |
|
א) רותי ודני לא רק הסכימו להביא ילד לעולם בדרך זו של הפריית הביציות והסתייעות ב) ההליך שננקט היה כרוך בסבל פיזי קשה וממושך עבור רותי. בגלל חולניותה היה הדבר אף כרוך בסיכון חיים עבורה. ג) בשעתו יכולה היתה רותי להגיע לאותה תוצאה באמצעות זרעו של גבר אחר, אך היא העדיפה את השותפות עם דני מטעמים מובנים, ותוך הסתמכות על הסכמתו המלאה לתכנית המשותפת. ד) רותי אינה מסוגלת היום לחזור על אותו נסיון, בשל גילה ומצב בריאותה. לכן זהו הסיכוי היחיד והאחרון עבורה לממש את שאיפתה העזה להורות. ה) זאת, להבדיל מדני, אשר זכה להורות, ויוכל אף בעתיד להתנסות בחוויה נהדרת זו. ו) לו היינו נתקלים במצב הפוך, היינו מצב בו לא היה הגבר מסוגל להוליד ילדים, והסיכוי היחיד שלו להגיע להורות היה בהשתלת הביצית של בת זוגו שהופרתה על-ידו בגופה של ז) יוער גם, כי לאור הצורך להשקיף על מכלול העובדות הרלוונטיות, הרי מסקנתי בערעור זה עשוייה היתה להיות שונה, לו למשל התברר שנודע לדני כי מתגבשת כוונה להשתיל את הביצית המופרית בגופה של | |
|
ח) העובדה, שבנסיבות ט) חברי הנכבדים הרחיבו את הדיבור על דבר הזכות והחירות של כל אדם להגיע לידי הורות, ועל דבר הזכות והחירות המקבילות של האדם שלא ליהפך להורה בעל כורחו. כותבת חברתי הנכבדה השופטת שטרסברג-כהן "הגשמת זכותו של הרוצה בהורות על-ידי הטלת חובה על מי שאינו רוצה בה נוגדת את מהותה של החרות (קרי: חרותו של מי שאינו מוכן לקבל על עצמו הורות, ג' ב') ופוגעת בנשמת אפה". ייתכן וכך היה המצב לו הכוונה אכן היתה להטיל חובה על המשיב לקדם את מימוש ההורות. אך דרישה כזאת אינה מופנית כלפי דני היום. הפעולה האקטיבית שהיתה דרושה בנושא זה מצדו כבר נעשתה על ידו, מרצונו החופשי, בעבר, לפני שחל שינוי בעמדתו. היום איש אינו רוצה להטיל עליו חובה לעשות דבר, ונשללת ממנו רק הזכות לסכל את אפשרותה של רותי לעשות שימוש בביציות שלה, שהופרו לפני כן על-ידי זרעו של המשיב בהסכמתו המלאה. השופטת שטרסברג-כהן אינה מסכימה לגישה זו. לדעתה אכן נדרשים מדני נחמני על-ידי רותי מעשים בעלי משמעות. קובעת חברתי לאמור: | |
|
"האמנם אין רותי דורשת מדני דבר? חוששני שההיפך הוא הנכון. היא דורשת שלא להתחשב בעמדתו, להוציאו מהתמונה ולהתעלם מאי הסכמתו. היא דורשת לאפשר לה שימוש במטענו הגנטי בעל כורחו כדי להביא לעולם ילד. היא דורשת להפעיל את במידה שיש בדברים אלה כדי להצביע על הבעיה הקשה הקיימת עבור דני במצב שנוצר, הרי אינני יכול אלא להסכים להם, והדגשתי זאת בדבריי לעיל. אך אין בכך כדי לטשטש את ההבדל המעשי והעקרוני בין הטלת חובה על אדם לעשות פעולה אקטיבית לקידום ההורות, בניגוד לרצונו, ובין אי הכרה בזכותו לעשות מצדו פעולה המיועדת למנוע מבת הזוג את השלמת מימוש ההורות. במילים אחרות: לו נתבקש היתה לי בינתיים ההזדמנות לקרוא גם את חוות-דעתו של חברי הנכבד השופט זמיר. במטרה להראות, כי גם לאחר הסכמת הבעל להפריית הביצית והשלמת הפעולות הדרושות בכיוון זה מרצונו החופשי, דרושה עדיין פעולה אקטיבית מצד אין בהוראות אלה כדי לטשטש את ההבדל המשמעותי בין הטלת חובה על צד לבצע פעולה אקטיבית ובין החלטה המנטרלת אך את התנגדותו של אותו צד לפעולתו של הצד האחר. אשר לאמור בתקנה (1) הבעיה הקשורה בהארכת הקפאת הביצית המופרית מעבר לחמש שנים נוצרה רק עקב סרובו של דני להסכים למסירת הביצית לרותי ועקב התמשכות ההליכים המשפטיים, שההליך הנוכחי מהווה, על פי המקווה, האחרון שבהם. | |
|
בנסיבות אלה אין לראות בהחלטת (2) מכל מקום, כאשר מחליט בית המשפט לקבל את תביעתה של רותי, על פי הדעה כפי שהיא מתגבשת עתה אצל רוב שופטי ההרכב של ט) בנסיבות הנתונות, נסוגה לדעתי זכותו של המשיב לבצע פעולת כותבת בנושא זה חברתי השופטת שטרסברג-כהן "אין המשפט מחייב אדם להוליד ילדים לבן זוגו גם אם הבטיח לעשות כן והתחרט. מפר הבטחה גורם אכזבה ומפח נפש לאחר. התנהגותו אינה 'צודקת', אולם המשפט לא יחייבו לקיים הבטחתו בשם 'הצדק'". אלא שלשיטתי, יש להבחין בין הבטחת אדם בהבל פה להוליד ילדים ביחד עם בת זוגו, ובין הבטחה כזו אשר מבחינתו כבר מומשה על ידי הפריית הביציות של האשה, עם כל הנסיבות שנתלוו לכך במקרה דנן. י) לא אחזור בהקשר זה על הציטוטים מפסקי-הדין ומכתבי המלומדים שהובאו על ידי חבריי הנכבדים השופט טל והשופטת דורנר, והמצביעים על אלמנט המניעות אשר קיים בנסיבות הנתונות, לפחות מההיבט המוסרי. לצורכי הדגמת העקרון הנראה משכנע בעיניי, אחזור רק על הציטוט של קטע קצר ממאמרו שלHOW TO PREVENT BATTLES A.R. PANITCH "THE DAVIS DILEMNA: | |
|
OVER FROZEN PREEMBRYOS" 41 CASE WESTERN L.R. (1991) 543,עליו מסתמך השופט טל: "ONE FACT IS OF VITAL IMPORTANCE IN MAKING THIS JUDGEMENT; THE SPOUSE WHO OPPOSES IMPLANTATION WANTED A CHILD AT ONE TIME AND SUBMITTED TO THE IVF PROCESS WITH THAT END IN MIND. THE TWO SPOUSES ONCE AGEEED ON THIS ISSUE AND INITIATED THE IVF PROCEDURE IN RELIANCE ON THAT MUTUAL WISH. GIVEN THIS BACKGROUND, THE GREATER INJUSTICE WOULD BE TO DENY IMPLANTATION TO THE SPOUSE WHO DETRIMENTALLY RELIED ON THE OTHER'S WORDS AND CONDUCT. PROTECTION AGAINST THIS SORT OF INJUSTICE IS RECOGNIZED BY THE WELL ESTABLISHED DOCTRINE OF ESTOPPEL". יא) לכל אלה יש עוד להוסיף את השיקול, עליו עמד גם חברי הנכבד השופט טירקל, כי העדפת עמדתה של רותי כרוכה בסיכוי להענקת חיים והוספת בן-אדם חי לעולמנו. אפילו היו כפות המאזניים של הצדק מעויינות (ואין הדבר כך), הרי עשויה היתה אף מחשבה זו להכריע את הכף. 6. סוף דבר: מהנימוקים המפורטים לעיל שותף אני לדעתם של חמשת חבריי, הסוברים, כי יש לקבל את בקשתה של רותי השופט א' מצא | |
|
רותי נחמני רוצה להפוך לאם; והצדק עמה. דני נחמני אינו רוצה להיות הורה לצאצאים המשותפים לו ולרותי; והצדק גם עמו. אך הצדק שעם רותי רב מזה שעם דני, ועל כן יהא הדין עם רותי. על הכרעה בין זכויות 2. כלום הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה הן שתי פניה של אותה זכות? שאלה זו אינה קלה. אולם גם בהנחה שהתשובה לשאלה זו היא בחיוב - היינו כי לפנינו זכויות "הופכיות" - לא בנקל נוכל לבכר אחת מהן על-פני רעותה. אפשר שעוצמתן של הזכויות שווה ואפשר שעוצמתן אינה שווה; והכרעה בשאלה זו מצריכה קביעה ערכית (ראה ד' ברק-ארז, "על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני" עיוני משפט כ (תשנ"ו) 200-198 ,197). אכן, לא תמיד נראה לי, כי בפרשתנו איננו נדרשים להכרעה ערכית מסוג זה. ההכרעה לצד זכות ההורות של רותי אינה מותנית בקביעה כי הזכות להיות הורה, כשלעצמה, הינה יותר חזקה מן הזכות שלא להיות הורה. טעם הדבר הוא שבפרשתנו ניכר פער גדול וברור, לא בין משקלן העצמי של הזכויות המתנגשות בתורת שכאלה, אלא בעוצמת ההתגלות של כל אחת מהן בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי. הנה כי כן, בעוד שהזכות להיות הורה מתגלה כאן באחת מצורותיה היותר חזקות, הזכות שלא להיות הורה מתגלה כאן בצורה שהיא יחסית חלשה. אכן, הכרעה צודקת בעניינם של בני הזוג נחמני חייבת להתבסס על איזון ראוי בין זכויותיהם המתנגשות. אך איזון זה אינו יכול להתבסס על תחושת הצדק לבדה. עריכתו טעונה אמת-מידה אובייקטיווית. אמת המידה המתבקשת, בהיעדר נורמה משפטית מוכרת המסדירה את הסוגיה, היא תורת הזכויות. ככל הכרעה, המתבססת על השוואתן של זכויות מתנגשות, אף הכרעתנו תהיה הכרעה ערכית. אך בנסיבות העניין, כפי שכבר ציינתי, נוכל לפטור את עצמנו מן הברירה הערכית בין הזכויות המתנגשות בתורת שכאלה (כמו בפרשת שפר) ודי יהיה לנו בהשוואת עוצמתן היחסית של הזכויות כפי שבאו לידי גילוי וביטוי בסכסוך הקונקרטי. כנקודת מוצא נוכל איפוא להניח, כי זכותו של דני, שלא להיות אב לצאצאיה של רותי, שקולה לזכותה של רותי להיות אם לצאצאים אלה. ואולם, גם מנקודת מוצא המניחה קיום שוויון מוחלט בעוצמתן של הזכויות המתנגשות, תהא ידו של דני על התחתונה. זכות "עקרונית", זכות "כללית" וזכות "ספציפית" 3. למונח "זכות" יש משמעויות שונות. בדיון שלפנינו נבקש ונציע להבחין בין שלוש המשמעויות הבאות: זכות "עקרונית", זכות "כללית" וזכות "ספציפית". זכות "עקרונית" משקפת את הנורמה ומהווה חלק משיטת המשפט. | |
|
זכות "כללית" היא זכותו של אדם מסוים לכך שתתקיים אצלו הזכות העקרונית. זכות "ספציפית" היא זכותו של אדם ליישום מסוים של זכותו הכללית. טול, לדוגמה, את ההבחנה בין זכות "כללית" לזכות "ספציפית" מתמקדת בשני מאפיינים של הזכות: האובייקט שאליו מתייחסת הזכות, המתמרד כנגד כל הגבלה של השוואה להבחנה המקובלת בין זכות מוחלטת וזכות יחסית 4. אבקש להטעים כי הבחנתנו, בין זכות כללית לזכות ספציפית, שונה מן ההבחנה המקובלת במשפטנו, בין זכות "מוחלטת" לזכות "יחסית". ההבחנה בין זכות מוחלטת לזכות יחסית מתמקדת במשקלה של הזכות, בעוד שההבחנה בין זכות כללית לזכות ספציפית מתמקדת בשאלות אחרות: זיהוי האובייקט שאליו מתייחסת הזכות והגדרת האינטרס שעליו באה הזכות להגן. ודוק: אף ההבחנה בין זכות כללית לזכות ספציפית עשויה להשפיע על המשקל שיינתן לזכות. אך משקלה של הזכות אינו נמנה עם מאפייניה של הבחנה זו. מאפייניה של הבחנה זו הם, אך ורק, זיהוי האובייקט שאליו היא מתייחסת והגדרת ההבחנה בין זכות מוחלטת לזכות יחסית מאגדת תפיסה רעיונית ותפיסה יישומית, שהן מעין שתי הבחנות המתקיימות זו לצד זו. נקודת המוצא של התפיסה הרעיונית היא הגדרתית: זכות מוחלטת היא זכות המוגנת לחלוטין מפני פגיעה, בעוד שזכות יחסית עשויה לסגת מפני אינטרסים ושיקולים נוגדים. פרופסור דוורקין (DWORKIN) מציין, כי מי שמחזיק בדעה שזכות היא "מוחלטת" (ABSOLUTE) מחויב לתפיסה הגורסת שהזכות צריכה להתקיים תמיד, ואין יכולה להיות כל הצדקה להגבילה (ראה: DWORKIN, TAKING .R. M RIGHTS SERIOUSLY, LONDON, 2D ED., 1978, AT P.92). התפיסה הרעיונית המנחה את פסיקתו של בית-משפט זה גורסת, כי הזכויות המוכרות במשפטנו לעולם אינן "מוחלטות" אלא הן תמיד "יחסיות". כך באשר לזכות | |
|
התפיסה היישומית עוסקת בקביעת משקלה של זכות נתונה. על-פי תפיסה זו, משקלה של זכות לעולם אינו נקבע על-ידי עצם ההכרה בקיומה של הזכות, אלא נגזר מן האיזון בינה לבין האינטרסים המתחרים בה במקרה הנתון. משמעות הדבר היא, שאת משקלה של זכות כלשהי אי-אפשר לבטא בציון מקומה בדירוג כלשהו. כל שניתן לומר הוא, שבנסיבות נתונות כאלה ואחרות, גוברת הזכות על אינטרס נוגד, או נסוגה מפניו. בפועל עוסקת התפיסה היישומית בזכויות יחסיות ובכך מגשימה היא את התפיסה הרעיונית. הנחת המוצא שלה היא, כי אין להכיר בזכות "מוחלטת" (היינו כמשקפת ערך אובייקטיווי שלחלוטין אינו תלוי בערכים אחרים). בכך מספקת היא אבן-בוחן עצמאית להבחנה בין זכויות "מוחלטות" (במשמעותן ההיולית-היפותטית) לבין זכויות "יחסיות" שרק להן יש משמעות משפטית מעשית. בהיעדר אפשרות "מוסרית" לקבוע את משקלה של זכות כלשהי בערכים אובייקטיווייםמוחלטים מתחייבת המסקנה כי שום זכות אינה מוחלטת ושכל הזכויות אינן אלא יחסיות. 5. עמדנו על ההבחנה בין זכות כללית לבין זכות ספציפית. אם נבקש לאפיין זכויות אלו במונחים המוכרים לנו מתחום ההבחנה בין זכות מוחלטת לבין זכות יחסית, ניווכח עד מהרה, כי הזכות הכללית והזכות הספציפית, שתיהן זכויות יחסיות. אדם הטוען לזכות כללית הזכות היא יחסית גם במשמעותה של התפיסה היישומית. משקל הזכות ההשוואה להבחנות מקובלות אחרות 6. בתורת המשפט מוכרות הבחנות נוספות הנוגעות לזכויות. ידועה הבחנתו של ניתן, לכן, לדבר על הזכות הכללית | |
|
7. פרופסור דוורקין (בספרו הנ"ל, בעמ' 93) מבחין בין זכות "מופשטת" (ABSTRACT) לבין זכות "קונקרטית" (CONCRETE). לפי הבחנה זו, זכות קונקרטית היא קביעה בדבר הזכאות הממשית הנתונה לאדם לפעול בדרך מסוימת במקרה נתון, בעוד שזכות מופשטת היא עצם הרעיון שלפיו מן הראוי שאינטרס מסוים יזכה לעדיפות. כך, למשל, ההכרזה שלכל אדם נתונה זכות אין צריך לומר, כי הזכות הכללית אינה קובעת שקיימת זכאות לפעול בדרך מסוימת במקרה נתון. אלא שגם הזכות הספציפית אינה עושה כן: אף היא רק מתווה את העקרונות המנחים להכרעה הקונקרטית, אך בה עצמה אין עדיין משום הכרעה. ההכרעה צריכה להיעשות בנפרד. בגיבושה חייב 8. חשובה לענייננו במיוחד ההשוואה למספר הבחנות שעורך פרופסור רז (ראה: 194 .(J. RAZ, "ON THE NATURE OF RIGHTS", MIND 93 (1984) הבחנתו הראשונה היא בין זכויות "ליבה" (CORE) לבין זכויות "נגזרות" (DERIVATIVE). רז מציין, כי לעתים הצידוק להכרה בזכות נובע מזכות אחרת. זכויות שצידוקן נובע מזכות אחרת מכנה הוא זכויות "נגזרות", בעוד שאת הזכויות אשר אינן נגזרות מכנה הוא זכויות "ליבה". אך רז מדגיש, כי לא כל זכות שמבחינה לוגית מקורה בזכות אחרת היא זכות נגזרת; וכי על-מנת שזכות תיחשב לנגזרת, צריך שבינה לבין זכות הליבה יתקיים קשר של "הצדקה" (JUSTIFICATION). הווי אומר, כי זכות הליבה היא המצדיקה את ההכרה בקיום הזכות הנגזרת (בעמ' 197, שם). בהיעדר קשר של הצדקה נשמט בסיס ההבחנה. טול אדם שקנה בית ובו דירות אחדות. זכות הבעלות הנתונה לו בדירה מסוימת באותו בית נובעת מזכות הבעלות שלו בבית כולו; ומכיון שגם ההצדקה לזכות זכות כללית תמיד מכילה את הזכות הספציפית. אך היחס בין זכות כללית לבין זכות ספציפית אינו מחייב קשר של צידוק. מכאן שזכות ספציפית לא תמיד תוכל להיחשב כזכות נגזרת, כמשמעה בהבחנתו של רז. גם תנאי הגזירה החד-צדדית אינו חשוב כאן. לכן, אין זה מן הנמנע שזכות כללית תיווצר עקב קיומן של מספר זכויות ספציפיות. דוגמתו של 9. במאמרו הנ"ל מתייחס רז למהות הקשר שבין "זכות" לבין "חובה". הוא חולק על קביעתו של | |
|
על אף הדימיון במונחים, דומני שקיים הבדל חשוב בין הבחנתו של רז (זכות כללית לעומת זכות פרטית) לבין ההבחנה המוצעת על-ידינו: זכות כללית לעומת זכות ספציפית. לפי מיטב הבנתי, כוונתו של רז במונח "זכות פרטית" דומה לכוונתו של דוורקין במונח "זכות קונקרטית", כלומר - זוהי קביעה בדבר קיומה של זכאות בפועל. הקביעה שקיימת זכות פרטית באה רק לאחר שקילת האינטרסים השונים והאיזון ביניהם. קביעה זו משמעה, כי הזכות הכללית גברה על השיקולים הנוגדים, ויש לממשה. לא כן הדבר על-פי הבחנתנו: זכות ספציפית - כמוה כזכות כללית - יכולה להידחות בכוחם המכריע של אינטרסים סותרים. קיומה של זכות ספציפית אינו סוף פסוק, אלא רק שיקול אחד במשוואה שעל יסודה תיפול ההכרעה. זאת ועוד: זכות כללית (על-פי הגדרתנו) כוללת זכויות ספציפיות רבות, אשר חלקן עשוי שלא לבוא לעולם לכלל מימוש בפועל, בשל קיומם של שיקולים נוגדים. המיון הזה אינו הולם את גישתו של רז: הוא מגדיר כזכויות פרטיות רק אותן זכויות ספציפיות אשר הגיעו לבסוף לידי מימוש, בעוד שזכויות ספציפיות אשר לא הגיעו למימוש, לפי השקפתו, אינן זכויות כלל (ראה במאמרו הנ"ל, בעמ' 211). 10. הבחנתו הנוספת של פרופסור רז היא בין "זכות יסודית מבחינה מוסרית" ("A MORALLY FUNDAMENTAL RIGHT") לבין זכות שאינה כזאת. המצדיק את קיומה של זכות, לשיטת רז, הוא האינטרס שהזכות מיועדת להגן עליו (ראה במאמרו הנ"ל, בעמ' 195). אם האינטרס של בעל הזכות הוא בעצם קיומה של הזכות בידו, ואין הוא נובע משום אינטרס אחר, כי אז הזכות היא "יסודית" (שם, בעמ' 214). נמצא כי זכות שאינה יסודית היא אחת משתיים: זכות הנובעת מזכות יסודית, או זכות שצידוקה נובע מאינטרסים אחרים, או נוספים, זולת האינטרס של בעל הזכות בעצם קיום הזכות אצלו. הגדרתו של פרופסור רז לזכות יסודית דומה, מבחינת מבנה ההגדרה, להגדרה שלנו לזכות כללית: הלוא אמרנו, כי זכות היא כללית, אם האינטרס שהיא באה להגן עליו הוא עצם קיומה של זכות עקרונית אצל האדם שהוא בעל הזכות. ואולם, למרות הדימיון בנוסח, אין דימיון במשמעות. ראשית, הגדרתו של רז מתייחסת לאינטרס של האדם בקיום אותה זכות אצלו, ויכולה זו להיות זכות כלשהי. ואילו ההגדרה שלנו לזכות כללית מתבססת על האינטרס של האדם בקיום הזכות העקרונית אצלו. שנית, תורתו של רז מבוססת על מושג האינטרס, וכאשר הוא מגדיר זכות כ"יסודית" כוונתו היא להבחין בין זכות זו לבין זכויות אחרות במישור האינטרס המצדיק את קיום הזכות. הבחנתנו בין זכות כללית לבין זכות ספציפית מתמקדת, לא באינטרס לקיום הזכות, אלא בזיהוי האובייקט: האם האובייקט הוא בעל הזכות, או שהאובייקט הוא אחד מאותם אובייקטים שכלפיהם עשוי בעל הזכות ליישם את הגבלות על זכויות 11. סקרנו כמה מהדרכים הידועות להבחנה בין זכויות. הסקירה בוודאי אינה מלאה, אך דומה שיש בה כדי להבהיר מעט את ייחוד הדרך המוצעת על-ידינו להבחנה בין זכות כללית לבין זכות ספציפית. על הבחנה זו נבקש, להלן, להתבסס. אך נקדים ונעמוד בקצרה גם על איפיון ההגבלות של זכויות. אף לכך נידרש לצורך ענייננו. שכן, האיזון בין זכויות מתנגשות מתבסס, בין היתר, גם על הגדרת מהות ההגבלה שכל אחת מן הזכויות מטילה על יריבתה. ההגבלות המוכרות הן מסוגים שונים. נלך לשיטתנו ונקבע, כי מיונן הראשי של ההגבלות - כמיונן הראשי של הזכויות - הוא להגבלות "עקרוניות", הגבלות "כלליות" והגבלות "ספציפיות". הסוג הראשון אינו צריך להעסיקנו: הגבלה עקרונית היא הגבלה המוטלת בדין על זכות עקרונית, וכמו הזכות שעליה היא מוחלת מהווה היא חלק מן הדין, שממנו נגזרות הזכויות הכלליות והספציפיות. לפי מהותה יכולה ההגבלה להיות כללית או ספציפית. היא כללית כשהיא מתייחסת לזכות כללית. היא ספציפית כשהיא מתייחסת לזכות ספציפית. היותה עקרונית מזהה רק את מקורה הנורמאטיווי של ההגבלה; לאמור, כי הטלתה נובעת מן הדין. אך האיזון וההכרעה בין זכויות מתנגשות אינם צריכים אלא להגבלות כלליות ולהגבלות ספציפיות. המקור הנורמאטיווי, שממנו נגזרת הטלתה של הגבלה (בין כללית ובין ספציפית), אינו מעלה: המקור יכול להיות בהגבלה עקרונית - היינו, מאיסור הקבוע בדין - ויכול הוא לנבוע גם מנורמה מחייבת אחרת: צו של | |
|
גם ההגבלות על הזכות 12. לצורך דיוננו נבקש לאפיין שני סוגי הגבלות נוספים, הנגזרים מן המיון הראשי: הגבלה "כללית-למעשה" והגבלה "מעין-כללית". הגבלה כללית-למעשה היא הגבלה שלכאורה ניתן לסווגה כספציפית, או שלמראית-עין היא נחזית כספציפית, בעוד שלמעשה היא כללית. טול, לדוגמה, את מקרהו של האסיר הכלוא בתאו אני ער לכך, כי הניסיון לאפיין הגבלה כללית-למעשה כסוג מיוחד של הגבלות, אינו נקי מבחינה עיונית. הלוא יימצא מי שיאמר, ובצדק, כי ההגבלה על האיפיון של הגבלה כללית-למעשה אינו מיועד להוסיף על המיון הראשי, להגבלות כלליות וספציפיות, או לגרוע מתוקפו של איזה מהסוגים הללו. מטרתו היחידה של איפיון זה היא לספק מבחן עזר להכרעה במקרים הגבוליים. לאמור: גם כשעל-פי ההגדרה היסודית יש, או ניתן, לסווג הגבלה על זכות כהגבלה ספציפית, אך תוצאותיה הן כשל הגבלה כללית, הרי שלצורכי ההכרעה בסכסוך ההתייחסות אליה תהיה כאל הגבלה כללית. ודוק: הגדרתה של הגבלה ככללית-למעשה עשויה לסייע, לא רק במקרים שבהם הקושי לסווג את ההגבלה ככללית או כספציפית נובע מנסיבותיו העובדתיות של המקרה הנתון, אלא גם במקרים המעוררים מחלוקת עיונית ביחס לשיוך הנורמאטיווי של ההגבלה. | |
|
טול, לדוגמה, את ההגבלה הגלומה באיסור ההסתה לגזענות. יהא מי שיאמר, כי ענייננו בהגבלה ספציפית על 13. האיפיון של הגבלה מעין-כללית מבקש להציב דרג-ביניים, שמקומו בין הגבלה כללית לבין הגבלה ספציפית. דירוג זה יאה למקרה שבו ההגבלה המוטלת על בעל הזכות אמנם מותירה בידו דרכים אפשריות להגשמת זכותו, אלא שמבחינתו, כל האפשרויות שההגבלה מותירה בידו הינן בלתי-אטרקטיוויות ביותר; בין מפני שמימושן כרוך בסיכונים מיוחדים, באי-נעימות רבה או בהשקעת משאבים אדירים, ובין מפני שהאופן אשר בו מאפשרות הן להגשים את הזכות שונה מהותית מהאופן שבו בעל הזכות ביקש להגשים אותה אלמלא ההגבלה. בראייה טכנית-פורמלית ההגבלה המוטלת על בעל הזכות אינה אלא הגבלה ספציפית, שכן להלכה נשמרת בידו האפשרות להגשים את זכותו; אך מבחינה מהותית-פונקציונלית, הגבלה כזאת קרובה יותר להגבלה כללית. העובדה שהאפשרויות למימוש זכותו הן, כולן, בלתי-אטרקטיוויות יוצרת אצל בעל הזכות תמריץ שלילי להגשמת זכותו, וגם יושם אל לב, כי הגבלה מעין-כללית שונה מהותית מהגבלה כללית-למעשה. טול את הזכות לאכול, שהיא אחת מנגזרותיה של מידת הפגיעה בזכות 14. על יסודם של מושכלות אלה נבקש לעצב כמה הנחות-מוצא בסיסיות לשיעור הפגיעה הצפוי לבעליה של זכות כתוצאה מהגבלות המוטלות על זכותו. הנחתנו הראשונה היא, שהטלת הגבלה כללית על זכות כלשהי תפגע באותה זכות יותר מאשר הטלת כל הגבלה ספציפית עליה. הטעם לכך פשוט ומובן: בהגבלה כללית כלולות, מניה וביה, כל ההגבלות הספציפיות האפשריות. כך, למשל, הגבלה כללית על הטלת הגבלה ספציפית פלונית על זכות נתונה יכול שתפגע באותה זכות יותר מהטלת הגבלה ספציפית אחרת על אותה זכות. אך שתיהן תפגענה באותה זכות פחות מהטלת הגבלה כללית עליה. כך, לדוגמה, צו האוסר על תושב חיפה להיכנס לתחומה העירוני של תלאביב מטיל הגבלה ספציפית על | |
|
הנחת המוצא השניה היא, כי הפגיעה בזכות הנובעת מהטלת הגבלה כללית-למעשה עליה תהיה, ברוב המקרים, שווה לפגיעה שתיגרם לבעל הזכות כתוצאה מהטלתה של הגבלה כללית. הגבלה כללית-למעשה אינה מותירה לבעל הזכות אפשרות ממשית ויכולת מעשית להגשים את זכותו. תוצאתה המעשית של הגבלה כללית-למעשה מדרגת את פגיעתה בזכות כשוות-ערך לפגיעתה של הגבלה כללית. כך הוא לרוב, אך ייתכנו גם חריגים; שכן, חרף שוויון התוצאות, עשוי סוג ההגבלה להעיד על שוני בהתייחסות אל הערך החברתי המוגן. עצם הטלתה של הגבלה כללית עשוי, לעתים, ללמד על המעטה יחסית בערך הזכות המוגנת. כך, למשל, האיסור להסית לגזענות (בהנחה שהוא מטיל הגבלה כללית) מעיד על התייחסות חברתית שלילית לקיומו של גם הטלתה של הגבלה כללית-למעשה עשויה, לעתים, ללמד על המעטה בערכה של הזכות המוגנת (שוב וטול את האיסור להסית לגזענות, על רקע ההנחה שההגבלה הגלומה בו אינה כללית אלא כללית-למעשה). אך הטלתה של הגבלה כללית-למעשה (להבדיל מהטלתה של הגבלה כללית) עשויה לנבוע גם מאילוצים נסיבתיים, ולא תמיד היא תלמד על המעטה בערך הזכות. בנתון לסייג זה, המחייב זהירות במקרים המיוחדים, ניתן לקבוע, כי הגבלה כללית-למעשה פוגעת בזכות פגיעה שקולה לזו הנובעת מהטלתה של הגבלה כללית על אותה זכות. הנחתנו השלישית גורסת, כי הטלת הגבלה מעין-כללית על זכות פוגעת באותה זכות פחות מאשר הטלת הגבלה כללית או הגבלה כללית-למעשה. הסיבה לכך ברורה: הטלת הגבלה מעין-כללית אינה מונעת את מימוש הזכות. מאידך, אין לאמוד את פגיעתה בזכות של הגבלה מעין-כללית כאילו היתה זו הגבלה ספציפית. כבר הוסבר, כי הגבלה מעין-כללית מקשה על מימוש הזכות במידה רבה יותר מאשר הגבלה ספציפית. מכאן מתחייב כי גם פגיעתה בזכות, שעליה מוטלת ההגבלה, היא גדולה יותר מזו הנגרמת עקב הטלת הגבלה ספציפית. איפיון הזכויות המתחרות בפרשת בני הזוג נחמני 15. רותי נחמני מבקשת להיות אם. זכותה להגשים את רצונה נובעת מן הזכות העקרונית, ומכאן שזכותה היא זכות כללית. אך רותי טוענת גם לזכות ספציפית. את מאבקה ממקדת רותי בביציות שהופרו מזרעו של בעלה. לטענתה, אין בפניה דרכים אחרות למימוש רצונה להיות אם. הביציות המופרות - המטען הגנטי המשותף לה ולדני - הן האובייקט שכלפיו מבקשת רותי לממש את זכותה הספציפית. דני נחמני אינו כופר בזכותה הכללית של רותי להיות אם. עם זאת מבקש הוא למנוע ממנה לממש זכות זו על-ידי שימוש בביציות שהופרו מזרעו. ההגבלה שמבקש הוא להטיל על האפשרות להפריה מלאכותית נוספת לוטה בערפל. ראשית, כלל לא ברור אם מבחינה רפואית האופציה הזאת אכן קיימת. ייתכן שסיכויי הצלחתו של ניסיון כזה הם אפסיים, או שהוא כרוך בסיכון בלתי-סביר לבריאותה של רותי. שנית, כל עוד רותי קשורה בחבלי הנישואין עם דני, הפריה מזרעו של גבר אחר עלולה להפוך את הילדים מכאן שגם אם האופציה להפריה מלאכותית קיימת, זוהי בבירור אופציה בלתי-אטרקטיווית. גם האפשרות לאמץ ילד, או ילדים, אינה מספקת לבעייתה של רותי מענה שניתן להיאחז בו. ראשית, ספק אם על-פי סדר העדיפות המקובל רותי אכן זכאית לקבל ילד לאימוץ. בהקשר זה אין להתעלם מגילה של רותי ומכוונתה המוצהרת לגדל את ילדיה לבדה (ואיננו מביעים כאן כל דעה באשר לנכונותם וצדקתם של סדרי העדיפויות המקובלים על | |
|
נמצא כי משלוש הדרכים הפתוחות בפני רותי למימוש זכותה הכללית להיות אם - שימוש בביציות המופרות, פניה לתהליך חדש של הפריה מלאכותית והגשת בקשה לאימוץ - רק הדרך הראשונה מעמידה לרותי אפשרות שניתן לראותה כממשית, בעוד ששתי הדרכים האחרות הן, בבירור, בלתי-אטרקטיוויות. מכאן שההגבלה שדני מבקש מאיתנו להטיל על זכותה של רותי, למרות שלכאורה אינה אלא הגבלה ספציפית, הרי שבפועל הינה הגבלה מעין-כללית. 16. דני נחמני אינו עומד על זכותו הכללית שלא להיות אב. אילו זו היתה עמדתו, היה עלינו להכריע איזו מההגבלות על זכויות בני הזוג חמורה יותר: ההגבלה המעין-כללית על זכותה של רותי להיות אם, או ההגבלה הכללית על זכותו של דני שלא להיות אב. אך דני, כאמור, אינו תומך יתדותיו בזכותו הכללית שלא להיות אב. נהפוך הוא: דני כבר הפך מרצונו להורה, ביחד עם זוגתו החדשה. משמע: הוא אינו מתנגד לעצם הרעיון של היותו לאב, אלא הוא מבקש שלא להיות אביהם של הילדים המסוימים העשויים להתפתח מהביציות המופרות שהן נשוא המחלוקת. הזכות שלא להיות הורה, שבשמה הוא נאבק, מתבטאת כאן בזכות ספציפית: הזכות לא להיות הורה של הילדים המסוימים הללו. גם ההגבלה שרותי מבקשת להטיל על זכותו של דני, שלא להיות הורה בעל-כורחו לילדיה, היא הגבלה ספציפית. ההכרעה בין הזכויות 17. ההכרעה בין זכותו של דני לזכותה של רותי אינה פשוטה. הכרעה לטובת רותי מגבילה את זכותו של דני שלא להיות אב, שכן הכרעה כזו כופה עליו להיות אב לילדים שהוא אינו רוצה להיות אביהם. הכרעה לטובת דני מגבילה את זכותה של רותי להיות אם, שכן, לאחר הכרעה כזו, כל האפשרויות הנותרות בפניה למימוש זכותה להיות אם הן, מבחינתה, קלושות או בלתי-אטרקטיוויות ביותר. שתי ההגבלות קשות, אך אינן שוות. הכרעה לטובת רותי מטילה על זכותו של דני, שלא להיות אב, הגבלה ספציפית; בעוד שהכרעה לטובת דני מטילה על זכותה של רותי, להיות אם, הגבלה מעין-כללית. כבר הסברנו, שככלל, הטלת הגבלה מעין-כללית על זכות כלשהי פוגעת באותה זכות יותר מאשר הטלת הגבלה ספציפית. לאמור, שהגבלה מעין-כללית היא חמורה יותר מהגבלה ספציפית. מכאן אמנם לא מתבקש, שבכל מקרה בו ניצב בית המשפט בפני זכויות מתנגשות (בין שהן זכויות הופכיות ובין שהן זכויות שונות), די לו לסמוך את המימצאים הנדרשים לאיזון ביניהן על יסודה של הנחה זו. כאשר הזכויות אינן שוות-ערך, עשויה ההנחה להטעות. כך, למשל, במצב של פער בין משקלן העצמי של הזכויות המתנגשות, אפשר שאיזון ביניהן יחייב לקבוע, כי פגיעה הנגרמת מהטלת הגבלה מעין-כללית על זכות קלת-ערך של האחד היא פחות חמורה מן הפגיעה הכרוכה בהטלת הגבלה ספציפית על זכות חשובה של השני. נמצא, כי איפיון ההגבלה הפוגעת - ככללית, כללית-למעשה, מעין-כללית או ספציפית - הוא רק אחד מן הגורמים המשפיעים על קביעת שיעור הפגיעה; בעוד שבקביעת מידתה של הפגיעה - כדרוש לעריכת האיזון - יש להתחשב לא רק באיפיונה של כל אחת מן ההגבלות הפוגעות, אלא גם במשקלה העצמי ה"מוחלט" של כל אחת מהזכויות הנפגעות. | |
|
ואולם, לא תמיד מתעורר צורך להגדיר במדויק את משקלן המוחלט העצמי של הזכויות המתנגשות, על-מנת לקבוע אם הטלת הגבלה ספציפית על אחת מהן עדיפה על-פני הטלת הגבלה מעין-כללית על האחרת, או להיפך. ובמקרים רבים נוכל לאמץ את נוסחת האיזון המותווית בהנחתנו, גם ללא קביעה בדבר עוצמתה של כל אחת מהזכויות המתנגשות. כך הוא, למשל, כאשר ברור שמשקלן העצמי של שתי הזכויות הוא שווה, או קרוב לשוויון. במקרה כזה נכון לאמץ את ההנחה שהטלת הגבלה מעין-כללית על אחת הזכויות תפגע בבעל הזכות פגיעה יחסית יותר חמורה מאשר זו שתיגרם לבעל הזכות הנגדית כתוצאה מהטלתה של הגבלה ספציפית על זכותו. אך כלל זה כוחו והגיונו עמו לא רק להכרעה בין זכויות שוות-ערך. כלל זה יחול גם כאשר הזכויות אינן בעלות משקל שווה, אך ברור כי הזכות שההגבלה המוטלת עליה היא יותר חמורה - אף אם אינה עדיפה על פני הזכות היריבה - ודאי שאינה נחותה ממנה. 18. כללים אלה מנחים אותי להכרעה בפרשתם של בני הזוג נחמני. מקובל עלי, כי קיימת לו לאדם זכות שלא להיות הורה כנגד רצונו. זכות זו אינה עולה בעוצמתה על זכותו של אדם להיות הורה. אפשר שהיא שווה לה, ואפשר שזו האחרונה חזקה יותר; אך אין לי ספק, כי הזכות הראשונה אינה גוברת. במקרה הנוכחי, ההגבלה שדני מבקש להטיל על זכותה של רותי להיות אם היא הגבלה מעין-כללית. ההגבלה שרותי מבקשת להטיל על זכותו של דני שלא להיות אב נגד רצונו היא הגבלה ספציפית. משהוטל עלינו להכריע, עלינו להעדיף הטלת הגבלה ספציפית על זכותו של דני, שלא להיות אב נגד רצונו, על-פני הטלתה של הגבלה מעין-כללית על זכותה של רותי להיות אם. פגיעתה של ההגבלה הראשונה בזכותו של דני היא, בהכרח, יותר קטנה מפגיעתה של ההגבלה השניה בזכותה של רותי. בנסיבות בהן מתקיים שוויון ביתר הנתונים מחייבת שורת הצדק לבכר את הפגיעה הפחותה על-פני הפגיעה היתרה. בכך טמון טעמי להעדפת צדקתה של רותי על פני צדקתו של דני. 19. אבקש להטעים: ההכרעה אליה הגעתי מבוססת על ההבחנה בין עוצמתן השונה של הגבלה מעין-כללית לעומת הגבלה ספציפית המוטלות על אפשר שגם אז הייתי מוצא מקום לקבל את עמדתה של רותי, על יסודה של הנמקה שונה, אך על כך אינני רואה צורך להרחיב. הכרעה בהיעדר נורמה ובהיעדר אשמה 20. בסכסוך המשפטי בין רותי ודני נחמני חסרו שני אלמנטים, אשר שניהם מתקיימים ברובם המכריע של הסכסוכים המשפטיים. האלמנט האחד הוא נורמה משפטית מוכרת המסדירה את נושא הסכסוך. היעדרה של נורמה משפטית אך לבסוף נחה דעתי, כי היעדרו של יסוד האשמה היה לברכה. כך נתאפשר לנו לפסוק לגופו של סכסוך בלי לעסוק בגופם של המסוכסכים. | |
|
21. היעדרה של נורמה משפטית - ולמצער היעדר הסכמה בין השופטים בדבר קיומה של נורמה כזאת - הוא חיזיון נדיר. עם זאת אין הוא חיזיון בלתי אפשרי. וגם כאשר 22. היסוד השני שנעדר בענייננו הוא יסוד האשם. אינני סבור כי בדני נחמני ניתן לתלות אשם כלשהו. בשום שלב של פעולותיו הוא לא חטא בחוסר סייג להכרעה 23. הכרעתי בסכסוך בין בני הזוג נחמני מבוססת על האיזון בין רצונה וזכותה של רותי להיות אם לבין רצונו וזכותו של דני שלא להיות אביהם של הילדים שיתפתחו מן הביציות המופרות. אך בכך לא תמה מלאכת האיזון הראוי בין בני הזוג. השלמת החסר מצדיקה הטלת סייג על ההשלכות של הכרעתנו. ביסוד האיזון, שעליו מבוססת ההכרעה, ניצבות שתי הנחות: האחת, כי רצונה האמיתי של רותי הוא להיות אם; זאת ותו לא. והשניה, כי שני הצדדים הם תמי לב. שתי הנחות אלה יוכחו כשגויות, אם וכאשר תפנה רותי אל דני בתביעות כספיות. אילו הצהירה רותי בפנינו על כוונתה להגיש תביעה כזאת, אפשר שדי היה בכך כדי להוביל להכרעה הפוכה. אך אם תוגש מצדה תביעה כזאת, לאחר הולדת הילד או הילדים, שוב לא יהיה ניתן להחזיר את הגלגל לאחור ולפסוק לגופו של הסכסוך לטובתו של דני. כמוצא מן הסבך אני מצטרף להצעת חברי השופט גולדברג, בפיסקה 16 לפסק-דינו, כי השימוש בביציות יותנה על-ידינו בהתחייבותה של רותי שלא לתבוע מדני כל סכום שהוא, עבור הילדים או עבור עצמה, וכן לשפות את דני בגין כל תשלום שיחויב לשלם לה, או לצאצאיה, עקב תביעה שתוגש נגדו חרף ההתחייבות. 24. דעתי היא איפוא כי יש לקבל את העתירה, לבטל את | |
|
השופט ת' אור 1. דני ורותי נחמני נישאו בשנת 1984. לא נולדו להם ילדים. עקב ניתוח כריתת רחם שעברה, רותי לא היתה יכולה להרות בעצמה. על רקע זה, פנו השניים למסלול של הפריה חוץ גופית על פי תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז-1987 ("תקנות ההפריה החוץ גופית"). מטרת התהליך היתה להפרות את ביציותיה של רותי בזרעו של דני, ולהשתיל את הביציות המופרות ברחמה של אשה אחרת (" 11 מהן הופרו בזרעו של דני. הביציות המופרות הוקפאו. הן אוחסנו במצב זה היא נענתה בשלילה. לפיכך, פתחה בהליך ערעורו של דני על | |
|
2. 3. לפני שנים אחדות עלו דני ורותי על דרך ההפריה המלאכותית. מהלך זה נעשה מתוך הסכמה ביניהם. לדעתי, המפתח לפיתרון הסכסוך שבפנינו טמון בהתחקות אחרי היקף ותוכן ההסכמה שבין דני ורותי. הסכמה זו לא הועלתה עלי כתב. היא לא סוכמה לפרטי פרטיה. היא היתה נטועה במרקם החיים המשותפים של דני ורותי. השניים לא נזקקו לתרגם אותה לניסוחים משפטיים. הם לא פרטו אותה למערכת מוגדרת של חיובים וזכויות הדדיים. הם לא קבעו הסדר לאירועים עתידיים אפשריים. בהיותם זוג נשוי, שותפים לחיים, ניתן להניח כי הם לא חשו כל צורך בכך. על רקע זה מתעוררת שאלה, האם ההסכמה שבין רותי ודני היא הסכמה מחייבת מן הבחינה המשפטית. על הקושי המתעורר במצבים אלה, עומד השופט SCOTT בעניין 227 .LAYTON V. MARTIN (1986) 2 F.L.R, בדברים המצוטטים בספר (LONDON, 1993) THE LAW RELATING TO COHABITATION מאת M. PARRY (בעמוד 234): "IN FAMILY OR QUASI-FAMILY SITUATIONS THERE IS ALWAYS THE QUESTION WHETHER THE PARTIES INTENDED TO CREATE A LEGALLY BINDING CONTRACT BETWEEN THEM. THE MORE GENERAL AND LESS PRECISE THE LANGUAGE OF THE SO-CALLED CONTRACT, THE MORE DIFFICULT IT WILL BE TO INFER THAT INTENTION". חרף דברים אלה, אני סבור כי רותי ודני התכוונו ליצור הסכמה בעלת תוקף משפטי. ההסכמה שביניהם לא נשארה בדלת אמותיהם. היא עומדת ביסוד ההתקשרות של רותי ודני עם צדדים שלישיים, כמו עם זאת, לדעתי, הסכמה זו אינה הסכמה חוזית רגילה. אני מסכים לעמדתם של חברי, השופטים שטרסברג-כהן וזמיר, כי מדובר בהסכמה מסוג מיוחד. מסקנה זו מתחייבת, לדעתי, מהדבק הדברים והנסיבות אשר בגידרו הושגה ההסכמה. היא נגזרת מטיבם המיוחד והרגיש של היחסים בין הצדדים כזוג נשוי. יחסים אלה, ועל כך עוד אעמוד, מהווים את תשתית ההסכמה ואת תכליתה. מכל מקום, וזה העיקר, אין ספק שהתהליך אליו הסכימו בני הזוג להכנס מבוסס על הסכמה זו. לפיכך, את חוות דעתי בפרשה זו אני משתית על תוכן ההסכמה שהושגה, מבלי צורך לתחום ולסווג מבחינת הסיווג המשפטי את אופיה המשפטי המיוחד של הסכמה זו. | |
|
4. מהו, איפוא, תוכן ההסכמה? במקרה זה, לא הובאו בהתחקות אחרי אומד דעתם של בני הזוג, יש לנסות ולאתר את אומד הדעת שלהם כאנשים סבירים. בדרך זו, ניתן לאתר את התכלית ההסכמית המשותפת, ולגזור ממנה את תוכן ההסכמה. עומד על כך השופט ברק בע"א 154/80 בורכרד ליינס לימיטד לונדון נ' הידרובטון "יש להתחשב באומד הדעת שניתן לייחס לצדדים, הפועלים כאנשים סבירים. הטעם לכך הוא שיש להניח, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר, כי אומד הדעת של הצדדים לחוזה הוא אומד הדעת שהיה להם אילו פעלו כאנשים סבירים בנסיבות העניין" (בעמוד 223). (ראו גם ע"א 554/83 אתא, חברה לטכסטיל תכלית הסכמית משותפת זו נגזרת, בין השאר, ממהותו של העניין נשוא ההסכמה, מטיב ההסכמה ומאופיה. וכפי שנקבע בבג"צ 846/93 ברק נ' בית הדין הארצי לעבודה, דינים עליון כרך לז', 823 (בעמוד 4): "כן מורכבת תכלית החוזה מתכלית אובייקטיבית המשקפת את היעדים והמטרות אשר יש להניח כי הצדדים לחוזה, כאנשים סבירים, היו מבקשים להגשים. זוהי 'אותה מטרה או אותה תכלית, שסביר להניח כי הצדדים, כאנשים סבירים, היו נוקטים בנסיבות העניין'. תכלית זו נקבעת מטבע הדברים על פי מהותו של העניין המוסדר, טיב ההסדר ואופיו". על תוכן ההסכמה ניתן ללמוד גם מהתנהגותם של הצדדים לאחר גיבוש ההסכמה. "התנהגות כזו יכולה ללמד על אומד דעתם בעת חתימת ההסכם" (בג"צ 932/91 קרן הגימלאות המרכזית נ' | |
|
5. לאן מובילים כללים אלה במקרה זה? נראה לי, כי מנסיבותיו של מקרה זה עולה כי היא מבוססת על הנחת היסוד של התמשכות הקשר הזוגי בין הצדדים. אך, לדעתי, הסכמה זו אינה כוללת הסכמה, מראש, לכל שלביו ותגיו של תהליך ההפריה. זו הסכמה המבוססת על ידיעה והבנה שבכל שלב עתידי של תהליך ההפריה החוץ גופית תדרש הסכמה ופעולה משותפת של שני בני הזוג. ובמילים אחרות, על פי הסכמה זו, כל אחד מבני הזוג יודע ומקבל על עצמו שהמשך התהליך מותנה בהסכמה נמשכת של בני הזוג להמשיך בתהליך על כל שלביו. מסקנתי זו נשענת על טיבו של תהליך ההפריה החוץ גופית ועל המסגרת בה פעלו הצדדים ובגידרה גובשה ויושמה ההסכמה שביניהם. ראשית, מדובר בתהליך ממושך. התהליך מורכב משלבים אחדים: מתן הזרע והביצית, הפרית הביצית, איתור ואמנם, מכון "IN THE EVENT THAT, IN THE OPINION OF THE CENTER'S PHYSICIAN, THE CONTEMPLATED PREGNANCY HAS NOT OCCURRED WITHIN A REASONABLE TIME, THIS AGREEMENT SHALL TERMINATE BY ANY PARTY OR THE CENTER'S PHYSICIAN GIVING NOTICE TO ALL PARTIES". קיימת, על כן, בראשית הדרך, אי ודאות רבה הן לעניין עצם הצלחתם של שלבים שונים בתהליך והן לעניין משך הזמן שהתהליך יקח. | |
|
תהליך ההפריה החוץ גופית אינו רק תהליך ממושך, הוא גם תהליך מורכב. מדובר בתהליך יקר מן הבחינה הכספית. עלותם של שרותי הסכמתו של כל אחד מהם נדרשת לשלבים השונים בהליך. כך, למשל, נדרשה הסכמתו של כל אחד מבני הזוג להתקשרות עם לכך מתווסף עניין חשוב נוסף. התכלית ההסכמית היא תכלית זוגית. במרכזה של ההסכמה לא עומדת כמיהתו של אחד מבני הזוג לילדים. במוקד ההסכמה עומדת שאיפה משותפת של שני בני הזוג, להגשמת התא המשפחתי השלם אותו הם מבקשים ליצור. תא זה הוא הגרעין הקשה של ההסכמה. הוא עמוד השידרה שלה. עליו מבוססת ההסכמה. ממנו היא יונקת את חיותה. ממכלול מאפיינים אלה עולה, לדעתי, כי בהעדר הסכמה מפורשת לסתור, לא ניתן לראות את אומד דעתם של הצדדים בתחילת הליך ההפריה החוץ גופית כחובקת הסכמה מראש לכל שלביו ומרכיביו. הסכמה כזו אינה הולמת את מורכבותו של ההליך. היא אינה הולמת את אי הודאות האופפת אותו. היא גם אינה הולמת את רגישותה ופגיעותה הטבעית של מערכת היחסים שבין בני הזוג, המהווה בריח תיכון של כל ההסכמה שביניהם. היא אינה הולמת את טווח הזמן אשר ההסכם צופה את פניו. לכן, איני סבור כי אומד דעתם של הצדדים כאנשים סבירים כוללת הסכמה כזו. לדעתי, כל שניתן לאתר הוא רצון והסכמה של בני הזוג לשתף פעולה בהשגת היעד המשותף להם. הסכמה זו היא 6. מסקנה זו בדבר תוכן ההסכמה אשר ניתן לייחס לצדדים כאנשים סבירים אינה מעוגנת רק בטיב התהליך של הפריה חוץ גופית, ובמהותו כתהליך של בני הזוג המבקשים להרחיב את התא המשפחתי. היא נשענת גם על ההקשרים הספציפיים אשר בגידרם פעלו רותי ודני, הקשרים אשר היו צפויים וידועים להם כבר מתחילת הדרך. פן אחד נוגע למסגרת הנורמטיבית שהצדדים כפפו עצמם אליה בהכנסם להליכי ההפריה החוץ גופית. דני ורותי ידעו כי על הליכים אלה חולשות תקנות ההפריה החוץ גופית. על פי תקנות אלה פעלו בתחילתו של התהליך. ניתן להניח, כי הצדדים היו מודעים לתוכנן. בין היתר, דורשות תקנות אלה הסכמה מודעת - של שני בני הזוג - לכל שלב בביצוע תהליך ההפריה החוץ גופית (ראו תקנה | |
|
פן אחר נוגע לאופן המימוש של הליך ההפריה על ידי השתלת הביציות המופרות בגופה של נדרשת הסכמתו של כל אחד מבני הזוג להליך. כך, מורה אחת הפיסקאות במבוא להסכם כי: "... THE CENTER IS ENGAGED IN THE PRACTICE OF ARRANGING SURROGATE AGREEMENTS AND ADMINISTRATION OF AGREEMENTS FOR COUPLES WHO ARE UNABLE TO BEAR THEIR OWN.(ההדגשה שלי - ת"א) "..CHILDREN בהתאם לכך, שני "PROSPECTIVE PARENTS SHALL MEET WITH AND HAVE THE FINAL DECISION AS TO THE SELECTION OF ANY POTENTIAL SURROGATE...". כך גם ביחס להסכם עם | |
|
... ARE A MARRIED COUPLE, LIVING TOGETHER AND ARE DESIROUS OF ENTERING INTO THE FOLLOWING AGREEMENT ...". (ההדגשה שלי - ת"א) על אף שרותי ודני היו ערים לתוכנו של הסכם זה, לא נשמעה כל טענה כי מי מהם הסתייג מתוכן זה. זאת ועוד. הסכם זה דורש מכל אחד מהם רמת מעורבות גבוהה. ההסכם מטיל על כל אחד מהם חיובים. שניהם מתחייבים ליטול על עצמם את החבויות המשפטיות וההוריות בקשר לילד שיוולד (סעיף נראה לי, כי גם במנגנון זה, אשר באמצעותו ביקשו הצדדים לממש את הליך ההפריה, יש לסייע בקביעת תוכן הסכמתם. יש בו כדי ללמד, כי הצדדים ידעו כי הסכמת כל אחד מהם תדרש גם בשלב ההשתלה. היא מלמדת, כי הם ראו את הליך ההפריה החוץ גופית כתהליך זוגי, וכי בשלב ההשתלה אשר בו תדרש הסכמת כל אחד מהם לכל אותם תנאים ופרטים פרטי ההסכם, כאמור, והצורך בקביעת מנגנון ההשתלה על דעת שני בני הזוג, גם מלמדים כי אין יסוד לקביעה כי בשלב בו פרץ הסכסוך בין הצדדים דני, כאילו, "יצא מן התמונה" ואינו נדרש לבצע כל פעולה נוספת (ראו, למשל, במאמר מוסגר אוכל להוסיף, שלאור החשיבות שמייחסים מוסדות 7. ודוק: כעולה מן התיאור דלעיל, דרישה זו להסכמת שני בני הזוג בכל אחד מן השלבים בתהליך אינה דרישה פורמלית. לא מדובר במסקנה שרירותית, המנותקת מן המציאות של תהליך ההפריה. דרישה זו משקפת את טיבו של הליך ההפריה החוץ גופית. היא נגזרת מחשיבותן של ההכרעות אשר על הצדדים לעשות במהלך הדרך. כך לגבי ההפריה. על הצדדים לבחור במוסד הרפואי בו תבוצע ההפריה. לבחירה זו עשויה להיות השלכה על תוצאות ההפריה. היא יכולה להשפיע על סיכויי הצלחתה. מדובר בבחירה חשובה למימוש הליך ההפריה. האם מתקבל על הדעת שהכרעה מסוג זה תיעשה שלא בהסכמתו של אחד מהם? | |
|
המצב דומה, ואולי אף סבוך עוד יותר, כשמדובר בשלב ההשתלה. בשלב זה על הצדדים לקבל שורה של הכרעות חשובות. עליהם להחליט היכן לבצע את ההשתלה. בדומה להפריה, מדובר בהחלטה שיש לה חשיבות בביצוע המוצלח של הליך ההפריה החוץ גופית. עליהם לקבל הכרעות פיננסיות וכלכליות. כאמור, ההתקשרות בהסכם פונדקאות היא דבר יקר. הדבר עולה בבירור מהסכם ה-RETAINER שנחתם עם מכון "THE CENTER HAS ADVISED PROSPECTIVE PARENTS THAT SURROGATE PARENTING IS A VERY EXPENSIVE PROCEDURE AND HAS MANY UNKNOWN IMPLICATIONS". המדובר בסכומים גבוהים, של עשרות אלפי דולרים. חשוב עוד יותר, ראינו כי על בני הזוג לבחור לרקע הרפואי שלה עשויה להיות חשיבות. כך גם לרקע החברתי והנפשי שלה. מדובר בבחירה אשר לא ניתן להפריז בחשיבותה. היא יכולה לקבוע את גורל התהליך כולו. די להעיף מבט אל הסכסוכים הקשים אשר נתגלעו בין הורים מיועדים לבין פונדקאית, כדי להבהיר עד כמה חשובה הבחירה הנכונה בשלב זה (ראו: (CH. 1987 .IN RE BABY M 525 A. 2D 1128 (N.J. SUPER). האם ניתן לייחס לצדדים, בהעדר הסכמה מפורשת וברורה לעניין זה, הסכמה מראש לעניין זה? אני סבור, שהתשובה היא בשלילה. הצדדים הותירו נושא חשוב זה פתוח לחלוטין. הם ידעו והבינו שתידרש לגביו הסכמה נוספת מיוחדת של שניהם. 8. לתוצאה האמורה הגעתי על יסוד אומד דעתם של הצדדים כבני זוג סבירים, העולה מנסיבות העניין והתנהגות הצדדים. אעיר, כי מסקנתי מתיישבת עם הדין החל על סוגיה זו, בארץ ובחוץ לארץ. כך, ההסדר שנקבע בחוק הסכמים התוצאה לפיה נדרשים שיתוף פעולה והסכמה של שני בני הזוג בכל אחד מן השלבים נתמכת גם בהוראה נוספת שבחוק ההסכמים. במרכז החוק עומד הסכם | |
|
"רשאית לשוב ולדון באישור שנתנה אם חל לדעתי, גם הוראה זו מלמדת על מדיניות המחוקק ביחס לסוגיה שבפנינו. היא מבהירה, כי מעמדה של הסכמה - אפילו כזו המגולמת בהסכם שקיבל אישור של גוף סטטוטורי מיוחד - אינו מוחלט עד לשלב ההשתלה. זהו השלב המכריע. עד לשלב זה, שינוי בנסיבות עשוי להביא לעצירת התהליך. לדעתי, פרימת הקשר הזוגי מהווה שינוי מובהק בנסיבות לעניין זה. הזוגיות היא נדבך עיקרי של ההסכם ההסדר החוקי מניח, אם כן, קשר זוגי. התפרקות הקשר קודם להשתלת הביצית באם הנושאת, מהווה שינוי בנסיבות או בעובדות ששימשו יסוד להחלטת ועדת האישורים. היא עשויה, על כן, להביא לביטול האישור להסכם 9. גם הדין במדינות אחרות תומך בתוצאה זו. כמובא בהרחבה "... אין לכפות על איש או אשה | |
|
10. עד כאן עמדתי על עיקרי השקפתי. אם לסכם, דעתי היא שתהליך ההפריה החוץ גופית הוא תהליך זוגי. כוונת בני הזוג היא להביא צאצא משותף לשניהם, על מנת ששניהם יגדלוהו במסגרת התא המשפחתי. התהליך של ההפריה החוץ גופית הוא ארוך, יש במהלכו קשיים רבים ובני הזוג עתידים להדרש בו להכרעות בעניינים בעלי חשיבות מהמדרגה הראשונה. רק כשבני הזוג רוצים בתהליך, ומתוך הבנה שרצון והסכמה משותפים אלה ימשיכו להתקיים, ורק בכפוף להסכמה משותפת של שניהם בכל שלבי התהליך, ניתן להגיע אל סופו המקווה. עם תחילת התהליך, ההנחה של שני בני הזוג היא שרצון והסכמה כאלה ימשיכו להתקיים אצל שניהם. הנחה זו היתה ביסוד ההסכמה אליה הגיעו. אך היא גם משקפת הסכמה שאם היא תתבדה, לא יוכל אחד מבני הזוג לבדו להמשיך בתהליך. אכן, כל אחד מהם ציפה להמשך שיתוף הפעולה ביניהם לאורך כל התהליך. אך כל אחד מהם גם הבין והסכים, שרק אם יהיו שיתוף פעולה והסכמה נמשכים של בן זוגו, יימשך התהליך ויגיע אל סופו. השקפה זו מוליכה אותי לתוצאה, כי רותי זקוקה להסכמתו של דני כדי לבצע את ההשתלה. לכן, אין היא יכולה לקבל את הביציות המופרות לידיה לצורך השתלה לה מתנגד דני. מסקנתי היא, כי בנסיבות העניין ועל פי אני סבור, כי תוצאה זו משקפת גם את הדין הראוי. תוצאה זו נותנת ביטוי הולם לאופיו של תהליך ההפריה. היא מבטאת במידה הראויה את המסגרת הזוגית של תהליך זה. מטעם זה, אי נכונות דני להמשיך בתהליך ההפריה החוץ גופית גם אינו נגוע בחוסר תום לב. הואיל והתהליך כולו מושתת על המערכת הזוגית בין דני לרותי, משנפגעה המערכת הזוגית ביניהם, ולמעשה זו כבר אינה קיימת, אי נכונותו של דני להמשיך בתהליך מובנת מאליה, על פי מהות ההסכמה שבין השניים, כמבואר לעיל. מכל מקום, אין לייחס לדני שקיים 11. לא שוכנעתי, כי יש דבר מה המצדיק, בנסיבות עניין זה, סטיה מן התוצאה האמורה. לא שוכנעתי כי הצדדים הסכימו כי התהליך יימשך גם אם הזוגיות של רותי ודני תפקע. לא שוכנעתי, כי נעשה מצג של דני, כי הוא מסכים להמשך התהליך גם אם היחסים בין השניים יעלו על שירטון. ממילא, לא שוכנעתי כי היתה הסתמכות, או הסתמכות סבירה, של רותי על מצג כזה. התהליך הוא זוגי. ככזה, הוא דורש, כמבואר לעיל, הסכמה של כל אחד מבני הזוג, בכל אחד מן השלבים. .12 אכן, עניינה של רותי מעורר אהדה. מצוקתה היא כנה ואמיתית. אך בכך אין די כדי להפוך על פניה את | |
|
13. בטרם סיום, אבקש להוסיף הערה נוספת. מקרה זה מעורר קושי. במקרים מסוג זה, קיים פיתוי לנסות ולהתאים את התוצאה למערכת הנסיבתית המיוחדת העומדת לדיון, על מנת שלא ייגרם עוול על פי השקפה כזו או אחרת. אני סבור, כי על לדעתי, הדרך הנכונה להתמודד עם בעיה כזו איננה ליצור דין מיוחד אשר נועד לפתור את מצוקותיו הפרטיקולריות של עומדת על כך השופטת נתניהו בע"א "נורמה משפטית צריכה להיות בנויה על ניתוח משפטי לוגי נכון, תוך הפעלת (ברוח דומה, ראו את דבריו של השופט ויתקון בע"א 840/75 לדברים אלה אני מסכים. אשר על כן, לו נשמעה דעתי, היתה העתירה | |
|
השופט י' זמיר על משפט צדק 1. אוי לי מיוצרי, אוי לי מיצרי. יוצרי זה הדין. אולם קורה לשופט שהדין והצדק מתרוצצים בקרבו, זה לכאן וזה לשם, והוא אינו יכול להביא אותם זה אל זה. במקרה כזה, ככל שהדבר קשה עליו, אסור לו לתת לייצרו שייגבר על יוצרו. כך הדבר משום ששבועת השופט, עד שהיא מצווה עליו לעשות משפט צדק, מחייבת אותו לשמור אמונים לחוקי המדינה. ראו חוק-יסוד: השפיטה, סעיף לכן, חלילה לשופט לעבור בקפיצה מהעובדות אל הצדק, כאילו אין דין חוצץ ביניהם. כבודו של הצדק במקומו מונח. אך הוא חייב להיות מונח על תשתית של דין. 2. אכן, יש עניינים שמוטב להם כי יוכרעו על פי הצדק, או הרגש או ערכים שמחוץ למשפט, ולא על פי הדין. כאלה הם, לא פעם, עניינים משפחתיים, כמו יחסים שבין איש לאישה, או עניינים שבאמונה, דתית או אחרת, ואפילו עניניים שבפוליטיקה, כמו הסכמים שבין מפלגות. עניינים כאלה מוטב להם, שלא יבואו כלל אל | |
|
אך גם עניינים כאלה עשויים למצוא דרכם אל ראשית, לדחות את העניין על הסף בלי לדון לגופו של עניין; שנית, לדון ולהכריע בו לגופו של עניין. במקרה כזה ידחה אולם לא בהכרח כך. גם עניינים מורכבים ורגישים, במישור האישי או בכל מישור אחר, לרבות עניינים אינטימיים ביותר, עשויים להתגבש בדפוסים משפטיים. או אז על בית המשפט לדון בעניין ולהכריע בו לגופו של עניין: הפרה של 3. כך גם בפרשת נחמני. אכן, אין ספק כי פרשה זאת מעוררת בעיות וקשיים מתחום הרגש, המוסר, הפילוסופיה, ועוד תחומים מחוץ למשפט. גם אין ספק כי מוטב היה אילו פרשה זאת היתה באה על פתרונה מתוך הסכמה בין רותי ודני, ואפילו לא הגיעו לכלל הסכמה לגופו של עניין, אילו הסכימו ליישב את המחלוקת שביניהם בדרך אחרת, מחוץ לאולם המשפט. אולם לא כך התפתחו הדברים, והפרשה הגיעה אל | |
|
משהגיעה הפרשה אל באופן עקרוני, אפשר כי בני זוג יסכימו ביניהם להביא ילד לעולם, בדרך הטבע או בדרך אחרת, אך ההסכמה לא תגיע לכלל הסכם משפטי. במקרה כזה, אם אחד מבני הזוג יגיש תביעה אולם לא כך סבר מהו, אם כן, הדין החל בפרשה זאת? 4. אפשר שלא יהיה דין, חוק או הלכה, שייתן תשובה מפורשת לעניין הנדון דרך המלך מותווית על ידי חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980. וזו הדרך לפי סעיף "ראה | |
|
בדרך זו שומה על מבחינה מעשית, ואולי אף מבחינה עיונית, אין להעלות על הדעת שלא תימצא לבית המשפט נורמה משפטית לאורך כל הדרך הזאת. מכל מקום, אין ולא היה צריך לומר את הדברים, שהרי הם מן המפורסמות, אילולא נראה היה כי הם כמעט נשתכחו מלב אצל חלק מן השופטים בפרשת נחמני. 5. בפרשת נחמני, אילו הלך האם המסקנה היא שאין בנמצא, לאורך כל הדרך הזאת, נורמה משפטית שתהיה בה תשובה לפרשת נחמני, עד שצריך לעשות קפיצת דרך ישר אל הצדק? לא. אף אין צורך להרחיק לכת בדרך זאת, בחיפוש אחר נורמה משפטית, עד השופטת שטרסברג-כהן הלכה בדרך זאת כאשר כתבה את דעת הרוב בשלב הערעור של פרשת נחמני. לכן הצטרפתי אליה בדרכה, ויחד עמה הגעתי אל המסקנה כי הדין, קודם כל הדין, עם דני נחמני. | |
|
עכשיו קראתי את אף לא השתכנעתי שהצדק מטה את הכף, על אף הדין, לטובתה של רותי נחמני. לכן אני נשאר בדרך בה הלכתי ודבק בתוצאה אליה הגעתי. דרכי קרובה, אך אינה זהה, לדרכה של השופטת שטרסברג-כהן. אציג אותה בקצרה: תחילה - המשפט; לאחר מכן - הצדק. על המשפט 6. דרך המשפט בפרשה זאת ארוכה וקשה. כדי להקל על ההתקדמות בה, אקדים ואציג את תוואי הדרך בקווים כלליים. אחר כך אציג אותה בפירוט קטע קטע. תהליך ההפריה שבין רותי לדני התבצע על ידי | |
|
אך לפי התקנות אין די בהסכמת הבעל להפריה, אלא יש צורך בהסכמתו גם להשתלה. דני הודיע עכשיו אפרט. 7. הצעד הראשון בדרך המשפט מוביל אל החקיקה. הפריה חוץ-גופית מוסדרת כיום, באופן חלקי, על ידי חוק הסכמים 8. לפני חמש שנים לערך, כאשר רותי ודני החלו את תהליך ההפריה, היתה ההפריה החוץ-גופית מוסדרת על ידי תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (להלן - תקנות ההפריה). תקנות אלה אינן מסדירות את היחסים בין בני זוג המבקשים לבצע הפריה חוץ גופית במאמר מוסגר יאמר כי תקנות ההפריה, לפי לשון אחרת, תקנות אלה אסרו השתלת ביצית לפי תקנות ההפריה, רותי ודני לא היו יכולים להתחיל את תהליך ההפריה בבית החולים ללא הסכמה ביניהם. ההסכמה ניתנה כדת וכדין. אך שאלה היא, אם לפי תקנות אלה נדרשת ההסכמה רק בשלב הראשון של התהליך, הוא שלב ההפריה, או שמא היא נדרשת גם בשלב השני, הוא שלב ההשתלה. | |
|
לשאלה זאת חשיבות מכרעת בפרשת נחמני, שהרי ברור כי דני נתן הסכמה להפריה, ואילו עכשיו הוא מתנגד להשתלה. השאלה התעוררה בפני לדעתו, התקנות קובעות כי באשה נשואה די בהסכמת הבעל להפריית הביצית, ואין צורך בהסכמה נוספת של הבעל להשתלת הביצית. ראו ה"פ (חי') 599/92 נחמני נ' נחמני, פס(מ) תשנ"ד (153 ,142 (1. אינני מסכים. אמנם לפי סעיף "(א) כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית כאמור בתקנה (ב) כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית של אשה נשואה תיעשה רק לאחר קבלת הסכמתו של בעלה. | |
|
(ג) הסכמה לפי תקנות אלה - (1) לא תינתן לאדם מסויים או לעניין מסויים; (2) תינתן בכתב ובנוכחות רופא ובלבד שהסכמת בני זוג נשואים תינתן על גבי מסמך אחד". עולה, אם כן, שלפי התקנות "כל פעולה" הכרוכה בהפריה חוץ-גופית "כאמור ומהי פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית כאמור "לא יטול אדם ביצית מגופה של אשה, לא יפרה אותה, לא יקפיא ולא ישתיל ביצית מופרית בגופה של אשה, אלא במחלקה מוכרת ובהתאם להוראות תקנות אלה". אמור מעתה, הפריה חוץ-גופית מורכבת מפעולות אחדות, ובהן השתלת הביצית, וכל אחת מפעולות אלה צריכה הסכמה מודעת גם של הבעל. 9. אם כך, כיצד זה פסק | |
|
"היתה האשה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית גרושה, והביצית הופרתה בזרעו של בעלה טרם גירושיה - תושתל בה הביצית רק לאחר קבלת הסכמת בעלה לשעבר". מכלל הן למד ולא היא. תקנה "(א) ביצית, לרבות ביצית מופרית, תוקפא לתקופה שלא תעלה על חמש שנים. (ב) משנתקבלה בקשה בכתב להארכת תקופת ההקפאה, חתומה בידי האשה שמגופה ניטלה ובעלה, ומאושרת בחתימתו של הרופא האחראי, רשאי ברור, אם כן, כי לפי התקנות הסכמת הבעל (לפי תקנה 14( | |
|
שוו בנפשכם: במשך חמש שנים לאחר ההקפאה, הבעל כאילו אינו קיים, בחינת צל רפאים, והאשה רשאית ליטול את הביציות 10. השאלה אם הבעל חייב לתת הסכמה להשתלה קיבלה תשובה, זה מקרוב, גם בחוק הסכמים חוק זה מסדיר השתלת ביציות מופרות אין אני מביא דברים אלה כדי לומר שמבחינה מעשית רותי לא תוכל לבצע את ההשתלה בישראל בהעדר הסכמה של דני לפי חוק זה, אלא כדי להצביע על מדיניות החוק, ועכשיו גם המדיניות של המחוקק הראשי ולא רק המדיניות של מחוקק המשנה. לפי מדיניות זאת, נדרשת הסכמה מפורשת ומודעת של הבעל להשתלה, לרבות הזהות של במאמר מוסגר אני מבקש להעלות גם את השאלה, אם לפי חוק סעיף | |
|
11. בהעדר הסכמה אסור היה לא זו בלבד. הצורך בהסכמה של דני לביצוע ההשתלה נובע לא רק מן התקנות אלא גם מן המשפט הפרטי. הכיצד? משום שהביציות המופרות אינן שייכות לא לרותי לבדה ולא לדני לבדו. שהרי כל אחד מהם נתן מעצמו מכל מקום, בין לפי התקנות ובין לפי ההסכם, רותי אינה יכולה לקבל את הביציות המופרות 12. קודם כל, האם לרותי יש זכות להיות הורה. אין מי שחולק על כך. הזכות להיות הורה היא אכן, שאלה יפה וקשה היא, עד כמה חשובה הזכות להיות הורה, ואם היא חשובה יותר מן הזכות שלא להיות הורה. אך, לדעתי, אין לה משמעות במסגרת התביעה של רותי נגד דני. לצורך תביעה זאת אפשר להניח כי הזכות של רותי להיות הורה חשובה הרבה יותר מן הזכות של דני שלא להיות הורה. | |
|
עדיין אין בכך כדי להטיל חובה על דני לעשות מעשה שיאפשר לרותי לממש את דמו בנפשכם שפלוני תובע כסף מפלמוני בשם הזכות לחיים. פלוני לא יצליח בתביעה, אף שזכותו לחיים חשובה עשרת מונים מזכותו של פלמוני לכסף, אלא אם יוכח שמוטלת על פלמוני חובה משפטית לתת כסף לפלוני. בהתאם לכך, כדי שרותי תזכה בתביעה שהגישה 13. שאלה מקדמית היא, אם הסכם בין בעל ואשה, בדבר השתלה של ביצית מופרית במקרה זה, לדעתי, הנסיבות מלמדות כי ההסכם שנערך בין רותי לבין דני הוא הסכם משפטי. תקנה כך או כך, ההסכמה של רותי ודני על גבי המסמך יוצרת חוזה, לא רק בין רותי ודני לבין .14 המסקנה היא שאין חלל משפטי ביחסים שבין רותי לבין דני. לפיכך גם אין מקום ללכת בדרכו של השופט טל, כלומר, | |
|
15. כיוון שההסכמה שבין רותי לדני בעניין ההפריה, כפי שבאה לידי ביטוי במסמך שנחתם על ידי שניהם, יצרה הסכם בעל תוקף משפטי, השאלה היא אם יש לרותי דני ורותי הסכימו ביניהם לשתף פעולה בתהליך של הפריה חוץ-גופית. דני הסכים, ללא ספק, להפריית הביצית של רותי בזרע שלו. אולם, לפי תקנה השאלה אם הסכמה לתהליך של הפרייה חוץ-גופית, לפי תקנות ההפריה, כוללת גם הסכמה להשתלה, תלויה בנסיבות המקרה, לרבות לשון ההסכמה. במקרה הרגיל אפשר להניח כי הסכמה של בעל להפריה חוץ-גופית מתייחסת לכל הפעולות הכרוכות בהפריה, לרבות ההשתלה, שהרי זאת תכלית ההפריה. אכן, כך היה במקרה שלפנינו. אין מחלוקת על כך שההסכמה של דני, שעה שניתנה, ובנסיבות של אותה שעה, כלומר בנסיבות של חיי שיתוף בין רותי לבין דני, לא הוגבלה לשלב ההפריה, אלא השתרעה על התהליך כולו, לרבות שלב ההשתלה. עם זאת, גם הסכמה לכל התהליך יכולה להיות מסוייגת. אכן, זו הטענה של דני כלפי רותי: שההסכמה שלו, אף שהשתרעה על כל התהליך, היתה מסוייגת. ומהו הסייג? שדני מסכים להתחיל את התהליך, ולהמשיך בו עד שיסתיים, אך זאת בתנאי שהוא ורותי ימשיכו לחיות במסגרת משפחה אחת. אם, לעומת זאת, יתהפך הגלגל והמשפחה תתפרק, תפקע ההסכמה מאליה. תנאי כזה יכול להיקבע בהסכם בלשון מפורשת. נניח שתנאי כזה נקבע בלשון מפורשת בהסכם שבין בני זוג שעה שחתמו על ההסכמה להפריה. במקרה כזה, אם התנאי התקיים לאחר ההפריה והבעל מודיע כי הסכמתו פקעה, אין לאשה בהסכם שבין רותי לבין דני לא נכלל תנאי מפורש כזה. אולם תנאי כזה אינו חייב להיות מפורש. הוא יכול גם להיות משתמע. כדי לקבוע אם קיים תנאי משתמע, צריך לפרש את ההסכם. הפירוש צריך להיעשות, בהתאם לסעיף | |
|
וכאן נחלקות הדעות בין השופטת שטרסברג-כהן לבין השופט טל. השופטת שטרסברג-כהן מסתמכת על דברים שנרשמו בפרוטוקול מפי רותי ודני כדי לקבוע שלא היתה ביניהם הסכמה לגבי המשך התהליך אם וכאשר ייפרדו זה מזה. לעומתה אומר השופט טל כי אין לדעת בוודאות מה סברו רותי ודני בתחילת התהליך לגבי האפשרות שייפרדו זה מזה לפני שהתהליך יושלם. כיוון שכך, הוא מתחקה אחר הכוונה המשוערת של רותי ודני, ואף מוכן, לחלופין, להעניק להסכם כוונה מיוחסת. כך או כך, הוא מגיע למסקנה שכוונת הצדדים היתה שגם במקרה של פירוד ביניהם, לא תהיה לדני זכות לעכב את המשך התהליך. אני חולק על מסקנה זאת. לדעתי, הנסיון האנושי והשכל הישר אומרים שאילו נשאל דני לפני תחילת התהליך, אם הוא יהיה מוכן להמשיך ולהשלים את תהליך ההולדה בכל מקרה וללא כל תנאי, ואפילו יתגלו לו עובדות חדשות או יתרחשו נסיבות חדשות, תשובתו היתה שלילית. שהרי ניתן לתאר נסיבות חדשות, בהן הולדת הילד או גידול הילד יהיו קשים ביותר, לילד או להורים. למשל, אם נרחיק עדותנו, אפשר לתאר שיתגלו לפתע עובדות חדשות המעוררות חשש ממשי כי הילד שיוולד יהיה לוקה בפגם גנטי קשה; או אפשר שאחד מבני הזוג יגלה לפתע פרטים חדשים לגבי בן הזוג השני, שאילו היו ידועים מראש היו מונעים באופן מוחלט כל קשר ביניהם. האם גם במקרים כאלה ההסכמה להפריה גוררת בהכרח, ללא דרך חזרה, גם הסכמה להשתלה? ואפילו אם ההסכמה להפריה הושגה במרמה? אך אין צורך להרחיק עדותנו. נניח שלפני תחילת התהליך נשאל דני לאמור: אם בעיצומו של התהליך, ולפני השתלת הביצית, יתגלע סכסוך קשה בינך לבין רותי, שיוביל אתכם לפירוד מוחלט ולשנאה קשה, האם גם במצב כזה תסכים להשתלת הביצית, שתעשה אותך ואת רותי הורים לילד משותף? לדעתי, התשובה של דני, כאדם סביר, היתה ניתנת בשלילה. ואילו נשאל לפני תחילת התהליך כך: נניח כי לאחר שתיפרד מרותי, בעקבות סכסוך קשה כזה, תקים לעצמך משפחה חדשה ואף יוולד לך ילד מבת הזוג החדשה. האם על אף כל זאת תסכים להשתלת הביצית? ושוב, לדעתי, התשובה של דני היתה: לא ולא. יתירה מזאת. אפילו נותר ספק לגבי התשובה של דני, אין בכך כדי לקיים את הדרישה להסכמה, לא לפי התקנות ואף לא לפי ההסכם. לפי ההסכם נדרשת הסכמה להשתלה, גם במקרה של פירוד בין בני הזוג, וספק הסכמה אינה הסכמה. ולפי התקנות נדרשת "הסכמה מודעת" לכל פעולה הכרוכה בהפריה, ובכלל זה לפעולת ההשתלה, לאחר שהרופא האחראי הסביר לכל אחד מהנוגעים בדבר "את משמעותה ואת התוצאות העשויות לנבוע ממנה." ספק אינו מספיק: דרושה הסכמה מודעת. לפי הראיות אין יסוד לומר כי דני נתן בתחילת התהליך "הסכמה מודעת" לפעולת ההשתלה, לאחר הסבר כנדרש, מתוך הבנת המשמעות והתוצאות הנובעות מן ההסכמה, גם במצב של פירוד בין בני הזוג. אם כך, אין אפילו צורך לברר מה היה אומד דעתה של רותי, בתחילת התהליך, לגבי המשך התהליך במקרה של פירוד. נניח שהיא סברה ורצתה כי התהליך ימשך גם במקרה של פירוד. נרחיק לכת ונניח שהיא לא היתה מסכימה להתחיל בתהליך אילו סברה כי במקרה של פירוד התהליך ייעצר. אין בכך כדי לשנות. כך הדבר משום שאין די בהסכמה של אחד מבני הזוג, אלא יש צורך גם בהסכמה של בן הזוג השני. כך הדבר לפי תקנות ההפריה: | |
|
בהעדר הסכמה של דני להשתלה, וכאמור הסכמה כזאת לא הוכחה, אף לא לפי אומד דעתם של הצדדים, אין לרותי 16. לא נותרה לרותי, במישור המשפטי, אלא טענה אחת נגד דני: שהוא מושתק מלטעון כי אינו מסכים להשתלה. אמנם בדרך כלל טענת ואסביר בקצרה. טענת יתירה מזאת, אף אין תשתית של עובדות ממנה ניתן להסיק כי רותי עשתה מה שעשתה על יסוד מצג של דני, וכי אילו היתה מודעת לאפשרות שפירוד יפסיק את תהליך ההפריה, היא לא היתה מתחילה כלל בתהליך. אכן, הדעת נותנת שרותי ודני לא חשבו על השאלה של המשך התהליך במקרה של פירוד או, למצער, לא חשבו על כך כאפשרות ממשית. אם כך הרי, כענין שבעובדה, לא היה מצג מזה ולא היתה הסתמכות מזה. מכל מקום, לא הוכחו המצג וההסתמכות כנדרש, אף לא כטענת הגנה, ובוודאי שלא סוף פסוק: תהא הזכות של רותי להורות חשובה ככל שתהא, ויהא צערה גדול ככל שיהא, לפי הדין אין לרותי והצדק מה יהא עליו? על הצדק 17. המיתולוגיה היוונית תיארה את הצדק כאלה, ניצבת על כן, ועיניה מכוסות. תיאור זה, אף אם היה יפה לימים ההם, אינו מתאים לזמן הזה. אני מדמה לעצמי את הצדק כאדם המחפש את הדרך הראויה, נע ונד, בעיניים פקוחות. הוא עומד בפני יער עבות של כללי משפט לאין ספור, שעוברת בו דרך המלך, אך ממנה מסתעפים גם דרכי משנה, שבילים ומשעולים צרים. עליו לעבור את היער כדי להגיע אל מחוז חפצו: משפט צדק. כדי להגיע לשם, הוא מוכן לסטות מדרך המלך, לחפש דרך אחרת וללכת גם במשעולים צרים. אך הוא אינו יכול לעשות קפיצת הדרך, בלי לעבור ביער, ישר אל מחוז חפצו. בפרשה זאת לא ניסיתי לעשות קפיצת הדרך. הלכתי בדרך המלך, אף שהיא דרך מייגעת, והגעתי לתוצאה זאת: בין רותי לדני, הדין עם דני. אני מניח שניתן היה לבחור דרך אחרת בין דרכי המשפט, ואולי אף להגיע באותה דרך לתוצאה אחרת. אולם, וזה העיקר בעיני, לאף אחד אין מונופול על הצדק. וכבר אמר מי שאמר כי צדק לאחד הוא עוול לאחר. השופטת שטרסברג-כהן מראה כמה צורות וגוונים יש לצדק. לא פחות מדרכים במשפט. במשפט, לכל הפחות, יש כללים קודמים, ואף אם לעתים הם מעורפלים וגמישים, יש בהם מידה רבה של אובייקטיביות. הצדק, לעומת זאת, הוא שדה פרוץ, שכל אחד הולך בו בכיוון שנראה לו, בעיניים סובייקטיביות, ללא סימני דרך וללא תמרורים. הכיוון שנראה לי שונה מן הכיוון שנראה לחברי. האם המסקנה היא שהם צודקים? | |
|
לפני חמש מאות שנים לערך ביקש הלורד צ'נסלור של אנגליה להשתחרר מן הנוקשות של האקוויטי. הוא קיבל על עצמו לפסוק בכל מקרה לפי חוש הצדק. ומה אמרו עליו? שהצדק תלוי באורך כף רגלו של הלורד צ'נסלור. לזה אורך כזה ולזה אורך אחר. ומי מן השופטים מוכן להצהיר שכף רגלו היא, ורק היא, באורך הנכון? כמובן, אין פירוש הדבר כי, משום כך, 18. גם כאשר תחילה יש לאבחן בין צדק כללי לבין צדק אישי. הצדק הכללי אומר כי אפשר שפירוש או יישום של כלל משפטי מסויים בדרך מסויימת לא יוביל לתוצאה צודקת בסוג של מקרים, ולכן יש להעדיף פירוש או יישום בדרך אחרת. ואילו הצדק האישי אומר כי הפירוש או היישום של הכלל המשפטי בדרך מסויימת יגרום אי-צדק בנסיבות המיוחדות של מקרה מסויים, ולכן יש לבחור בדרך אחרת. אולם הצדק הכללי והצדק האישי לא הולכים בהכרח באותה דרך. אפשר שהדרך המובילה אל הצדק הכללי תגרום אי-צדק במקרה האישי. ולהיפך. במקרה כזה, שאלה היא מה גובר: הצדק הכללי או הצדק האישי? לדעתי, אין זה ראוי אחרי רבים להטות. אין זה צודק לעשות צדק במקרה אחד אם כתוצאה ייגרם אי-צדק במקרים רבים. כמובן, גם לכלל זה יש חריגים, לפי הנסיבות והשיקולים של כל מקרה. אך, מכל מקום, ויהא המקרה אשר יהא, אין זה ראוי, לדעתי, להכריע לטובת הצדק האישי בלי לברר קודם מה אומר הצדק הכללי. 19. ומה אומר הצדק הכללי? בנסיון להגיע אל הצדק הכללי יש לקחת בחשבון את ערכי החברה, לרבות ערכים שמחוץ למשפט. הצדק הוא אחד הערכים, ודרושה הרמוניה בין כל הערכים. בין הערכים יש לציין, בהקשר זה, את העקרון שהולדת ילדים היא ענין לאוטונומיה של הפרט או, ליתר דיוק, של בני הזוג. הם, ולא אחרים, צריכים לפעול בתחום זה מתוך הסכמה ומתוך שוויון. ויש בכך טעם למנוע כפיית הרצון של בן זוג אחד על בן זוג שני, או העדפת הרצון של האחד על הרצון של השני, באמצעות גורם ממלכתי. אם אתרע המזל ואין יותר הסכמה בין בני הזוג, נשמט הבסיס להמשך התהליך. וכך קרה גם כאן: החבילה התפרדה. הרצון המשותף התפצל: הרצון שלו נוגד את הרצון שלה. האם ראוי על יסוד שיקול זה ושיקולים נוספים התגבשה דעה רחבה של גופים שבדקו נושא זה ברחבי העולם, לפיה אין לבצע הפריה חוץ-גופית, ובכלל זה אין לבצע השתלה, ללא הסכמה קיימת ונמשכת של שני בני הזוג. כפי שהשופטת שטרסברג-כהן מציינת (פיסקה 13 בראשה עמד השופט (בדימוס) שאול אלוני ועל חבריה נמנו הרב ישראל לאו, שכיהן אז כרב "הוועדה היתה בדעה כי אין לראות במתן | |
|
הוועדה שקלה עוד אפשרות, שבהעדר הסכמה משותפת יועבר הענין לועדה הסטטוטורית הרב-מקצועית, אשר תוסמך לאשר חריגים לדרישה העקרונית של ההסכמה הנמשכת. יחד עם זאת התקשתה הוועדה להעלות על הדעת שיקולים אשר יצדיקו חריגה מן העקרון האמור. הוועדה נתנה דעתה לאפשרות שלאם הגנטית או לאב הגנטי לא תהיה כל דרך אחרת למימוש ההורות הגנטית. אבל האם גם ועדה זו בחרה בדרך של אי-צדק? ולא היא בלבד. גם המחוקק בחר בדרך זאת. תקנות ההפריה דורשות הסכמה מודעת של הבעל, לכל פעולה הכרוכה בהפריה, ובכלל זה להשתלה. לאחרונה בא החוק, הלא הוא חוק הסכמים לדעתי, כל אלה הדורשים הסכמה נמשכת של שני בני הזוג כתנאי להשתלה, מחוקקים ומומחים, מבטאים את בסיכום, התוצאה המשפטית, לפיה הדין עם דני, עולה בקנה אחד עם הצדק הכללי. 20. חברי השופטים, המגיעים לתוצאה הפוכה, סבורים שאותה תוצאה מתחייבת לפי הצדק האישי, כלומר, מן הנסיבות המיוחדות של פרשת נחמני. אולם, לדעתי, כשם שאין להגיע אל הצדק אלא דרך המשפט, כך גם אין להגיע אל הצדק האישי אלא דרך הצדק הכללי. הצדק האישי אינו קיים בחלל. צריך לשקול אותו כנגד המשפט מזה וכנגד הצדק הכללי מזה. בהחלט יתכן כי במקרה מסויים, גם אם הצדק האישי נוטה לצד אחד, כף המאזניים, שעליה המשפט והצדק הכללי, תהיה נוטה לצד השני. בעצם זהו דבר יום ביומו בכל במקרה זה איני יודע לבטח מה דורש הצדק האישי כשהוא לעצמו. זאת אני יודע, שהצדק האישי של רותי אינו הצדק האישי של דני. אך האם אני יכול לשקול ביד אמונה את זה נגד זה ולקבוע איזה מהם שוקל יותר? אכן, אין ספק מכל מקום, גם אם אניח כי הצדק האישי נוטה יותר לצד רותי, אין אני חש כי ההבדל בין הצדק האישי של רותי לבין הצדק האישי של דני גדול עד כדי כך, שיש בו כדי להכריע את הכף לצד תוצאה שאינה מתיישבת עם הדין ואף לא עם הצדק הכללי. בעקרון, אין לסטות מדרך המלך של הדין, אלא במקרה בו ברור שהצדק, באיזון ראוי בין הצדק הכללי לבין הצדק האישי, מחייב ללכת בדרך אחרת. ולא זה המקרה. אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי? לא במקרה זה. יוצרי ויצרי אינם מסוכסכים. אין אני סבור שאני עושה משפט ואילו חברי, שהגיעו לתוצאה אחרת, עושים צדק. אני חש שאני, לשיטתי, עושה משפט צדק. לכן אני מצרף דעתי, בלב שלם, לדעתה של השופטת שטרסברג-כהן, שיש לדחות את העתירה של רותי. הנשיא א. ברק 1. מצטרף אני כמוהם אף אני סבור, כי כל ההחלטות בענין הביציות המופרות - כל עוד הן מחוץ לגופה של אשה - צריכות להתקבל על פי הסכמה משותפת של בני הזוג. בהעדר הסכמה משותפת אין כל אפשרות להמשיך בשלבי ההפריה החוץ גופית. מסקנתי זו משקפת את הדין הקיים. היא עולה בקנה אחד עם דרישות הצדק. המשפט והצדק הולכים יד ביד. וביסוד עמדתי זו, באשר למשפט ולצדק, עומדת פרופוזיציה פשוטה ובסיסית: הורות היא מעמד יחיד ומיוחד. מקופלת בו הויתו של האדם. היא כרוכה בחובות ובזכויות. היא בנויה על שותפות. היא מבוססת על הליכה של יד ביד. היא נשענת על אהבה וכיבוד הדדי. כאשר השותפות נעלמת, כאשר הפירוד מתרחש, וכאשר האהבה והכיבוד ההדדי נעלמים, נשמט הבסיס האחד והיחיד המאפשר החלטות בענין הביציות המופרות. בהעדר הסכמה אין כל אפשרות להתחיל את תהליך ההפריה. בהעדר הסכמה אין אפשרות להמשיך בו. אכן, אין כל אפשרות להפריד בין תחילתו של התהליך והמשכו. | |
|
כל שלב משלביו - עד כמה שהוא נעשה מחוץ לגופה של האשה - חייב להתקבל בהסכמת שני הצדדים. פעולה חד צדדית הממשיכה את תהליך ההולדה אינה אפשרית. אין כל אפשרות לנתק בין היותו של אחד הצדדים הורה לבין הפיכתו מאליו של הצד האחר להורה. אכן, זאת יש לזכור: רות נחמני אינה מבקשת אך להיות אם. רות נחמני מבקשת להיות אם לילדו של דני נחמני. לשם כך נדרשת הסכמתו של דני נחמני. הסכמה זו נדרשת לשלב ההפריה. הסכמה זו נדרשת - כל עוד הביצית המופרית אינה בגופה של אשה - לכל שלב שלאחריו, שכן ההורות של כל אחד מהצדדים - והמעמד המיוחד שהיא כורכת עימה - נגזרת מהשלמת כל השלבים כולם. 2. המסקנה אליה הגעתי משקפת לדעתי את הדין הקיים. היא מתבקשת מכל זוית ראיה משפטית אפשרית. מנקודת המבט החוקתית, מוכרת כמובן, החירות החוקתית להיות הורה או שלא להיות הורה. חירות זו נגזרת מכבוד האדם מסקנה זו מתחייבת גם מנקודת המבט של המשפט הפרטי. ביסוד ההסכמה בין הצדדים - בין אם נראה בה חוזה ובין אם נראה בה הסכם שאינו חוזה ובין אם נראה בה קנין משותף ובין אם נראה בה "תופעת משפט" מיוחדת במינה - מונחת הנחת היסוד של החיים המשותפים. משנשמט בסיס זה, נשמט היסוד עליו בנוי היחס בין הצדדים. אילו נשאל דני נחמני בטרם החל הליך ההפריה, אם הוא מוכן להמשיך בו גם לאחר שהוא ייפרד מרות נחמני, תשובתו הודאית היתה בשלילה. זו גם, יש להניח, היתה תשובתה של רות נחמני. אמת, הם לא נתנו דעתם באשר לשאלה זו, אך המהות של ההסכם (או ההבנה) ביניהם - הסכם להולדת ילדם המשותף - מבוסס על הנחת יסוד זו. זו ציפיתם הלגיטימית של רות ודני נחמני. זהו הבסיס לכל פעולה בביציות המופרות. זהו היסוד לכל ההוויה ביניהם. זוהי התשתית להורות שלהם. אין זו הורות "חד משפחתית". תורם הזרע אינו עלום. זוהי הורות משותפת בכל אתר ואתר. אכן, כשלעצמי נראה לי כי אילו אחד הצדדים היה מוותר מראש על הצורך בהסכמתו שלו בכל שלבי התהליך, היה בוויתור זה משום פגיעה 3. הצורך בהסכמה של כל אחד מבני הזוג בכל שלב נגזר מדרישת הצדק. הצדק משמעותו בהקשר שלפנינו הגשמת ההורות המשותפת. הצדק אינו בחיוב צד להיות הורה בעל-כורחו. כשם שהצדק אינו דורש כי אחד מהצדדים לקשר יתרום את מטענו הגנטי כדי להגשים את רצון ההורות של הצד השני, כן אין הצדק דורש כי השליטה בביצית המופרית תהיה בידי אחד הצדדים בלבד. הצדק דורש שיוויון בכוח ההכרעה באשר להורות המשותפת. זוהי ההחלטה הצודקת בנסיבות הענין. כלום היה הצדק משתנה לו היו לרות נחמני ילדים משלה ( | |
|
אכן, סבור אני כי לא שיקולים של צדק תומכים בתביעתה של רות נחמני, אלא שיקולים של חמלה. מקובל עלי כי חמלה והתחשבות בצער הם ערכים חשובים, שיש להתחשב בהם. אך הצדק אינו במתן כוח הכרעה לאחד מבני הזוג, אלא בהכרה בכוחם המשותף של בני הזוג להכריע בגורל הביצית המופרית. ההולדה היא ענין רציני מדי, ענין קיומי מדי, ענין הוויתי מדי, כדי להשאירו בשלב מן השלבים לאחד הצדדים בלבד. אם לא נעשה כן, נקלע למצבים שלא נוכל לטפל בהם באופן נורמטיבי. מה נעשה, למשל, אם תהיה אי הסכמה על זהותה של 4. עמדתי על כך כי על פי הדין - הדין הצודק - נדרשת הסכמה נמשכת של כל אחד מהצדדים לתהליך ההפרייה. אי-הסכמה של אחד הצדדים מונעת המשך התהליך. עם זאת, אי הסכמה - ככל פעולה משפטית - צריכה להעשות כך, למשל, אילו הוכח בפנינו כי אחד הצדדים - בעניננו דני נחמני - מבקש לסחוט טובות הנאה כספיות כתנאי למתן הסכמתו, הייתי סבור כי ניתן לראות בכך ענין לנו ביחס המבוסס על קשר נפשי נמשך. במצב דברים זה, הצטננות היחסים וניתוק הקשר הנפשי הם חלק ממציאות החיים. אין לקיים בכוח אהבה ורעות. כיבוד הדדי, שיתוף פעולה ואחווה הם ענין שברגש שלעתים קרובות ההגיון אינו שולט בהם. אלה הם חיינו. זהו הגורל השולט בנו. אלה הם סיכוני החיים. כל זוג אשר נישא, בכל שלב של הנישואים, מודע לאפשרות זו. המשפט קובע כלים שונים לפתרון קשיים אלה. ניתוק בין בני הזוג בשל קרע ביניהם אינו פשע. האפשרות להתרחשותו של קרע זה מובנית ביחסי הקרבה עצמם. אי מתן הסכמה משום כך שרגש האהבה, הרעות, הכבוד ההדדי, השיתוף והאחווה נעלמו אינה כשלעצמה מצר אני על רות נחמני. אך כשם שאין למנוע מדני נחמני לנתק הקשר עמה, וכשם שאין לומר כי בשל כך בלבד הוא פועל שלא 5. בטרם אסיים, ברצוני להעיר כי יצאתי מתוך ההנחה כי הביצית המופרית אינה "עובר"; כי היא בשלב "פרה-עוברי". כפי שציינה חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, "אין מדובר בשימור חיים שנוצרו, אלא בנקיטת הליך ליצירת חיים יש מאין." לא עסקנו, איפוא, כלל במעמד החוקתי שיש לעובר, ולא שקלנו את ההיבטים החוקתיים מזוית ראיה זו. לא עמדה לפנינו הדילמה של חיים או אי-חיים. השאלה היחידה שעמדה לבחינתנו היא היחס בין רצונה של רות נחמני להיות אם ילדו של דני נחמני, ואי-רצונו של דני נחמני לכך. מטעמים אלו, דעתי היא כי דין העתירה להדחות. הוחלט ברוב דעות לקבל את העתירה ולבטל את ניתן היום, כ"ח באלול תשנ"ו (12.9.96). |