תמ"ש (תל-אביב-יפו) 3521/98

פלוני (קטין)

נגד

אלמוני

בבית המשפט לענייני משפחה בתל-אביב-יפו

[20.5.01]



לפני השופטת טובה סיון


עו"ד שביט - בשם התובע
עו"ד אושרי - בשם הנתבע

פ ס ק - ד י ן


השופטת טובה סיון

1. (א) העתירה הינה להצהיר כי הקטין פלוני, יליד 1994 (להלן - התובע, הקטין), הינו בנו של אלמוני (להלן - הנתבע). בהיותו קטין הוגשה התביעה באמצעות פלונית (להלן - התובעת).

(ב) שתי טענות לו לנתבע: האחת, כי התובעת אינה אמו של הקטין, והשנייה, כי הוא אינו אביו. לגירסתו של הנתבע אין לו לקטין לא אב ולא אם.

2. העובדות הצריכות לענייננו

(א) התובעת והנתבע הכירו לפני כ-20 שנה, כאשר הנתבע היה נשוי באותה עת ואב לילדים. לטענת התובעת, היא והנתבע קיימו קשר רציף והדוק במשך שנים.

לגירסתו של הנתבע, יחסים אלה היו מבוססים על יחסי-מין מזדמנים בלבד. אין מחלוקת כי התובעת והנתבע מעולם לא התגוררו יחד במגורי קבע.

(ב) התובעת הביעה בפני הנתבע את כמיהתה לילד, ובשל חוסר יכולתה להרות לאור מגבלותיה הרפואיות, החלה בטיפולי הפריה. לגירסתה, היה הנתבע שותף להליכי הטיפול ואף תמך בנתבעת ועודד אותה במהלך הטיפולים. לגירסת הנתבע, ביקשה ממנו התובעת לתרום זרע לצורך הפרייתה ב"הפריית מבחנה". הוא סירב, אך לאור תחנוניה הסכים בסופו של דבר, כאשר לטענתו הוסכם שכל ההליך יהיה חשאי וללא מחויבות מצדו הן ביחס לאבהותו והן ביחס לחיובו במזונות הקטין.

(ג) לתובעת אין ביציות ושחלות, ועל-כן נזקקה להליך של הפריה חוץ-גופית.

(ד) אין מחלוקת כי בטרם בוצעה ההפריה החוץ-גופית חתמו התובעת והנתבע על "טופס בקשה והסכמה לביצוע הפרייה חוץ גופית" (להלן - ההסכם) אשר צורף לכתב-התביעה, ועל-פיו, בעמ' 3 להסכם הסכימו הצדדים, ביחד ולחוד, כי "הילוד שיוולד כתוצאה מתהליך ההפריה ישא את שמם ויחשב כילדם לכל דבר ועניין לרבות לעניין מזונות וירושה".

לגירסת הנתבע, הוא חתם על ההסכם מתוך לחץ. לטענתו סירב בתחילה לחתום על ההסכם, ועשה כן רק לאחר שנודע לו כי בלי חתימתו לא יהיה ניתן לבצע את טיפולי ההפריה בתובעת.

באותה עת היו הצדדים בקשר הדוק והתובעת שימשה לנתבע כבת-זוג.

(ה) ביום 1994, וכתוצאה מהפריית המבחנה, נולד הקטין. התובעת נרשמה במרשם האוכלוסין כאמו.

3. הצדדים הסכימו דיונית, ולאורן של הטענות, ומאחר שבדיקת רקמות לא תאפשר את ההכרעה בעניין זה (לאור תרומת ביצית מאישה אחרת), כי יסכמו בכתב את טענותיהם, יביאו אסמכתאות, ועל סמך אלה תוכרע התביעה.

4. כטענה מקדמית טען הנתבע כי אין לתובעת זכות לתבוע בשם הקטין משום שעל -פי גירסתו אין היא אמו הביולוגית של הקטין, ועל-כן אין לה מעמד כאפוטרופה הטבעית שלו, כי אם כאמו הפונדקאית, ועל-מנת שתהא כתובעת בשמו של הקטין, עליה, וכשלב מקדמי, להיזקק לצו אימוץ.

5. בהחלטה מיום 7.2.2001 נדחתה טענה זו ונקבע כי ברישום במרשם האוכלוסין יש ראיה לכאורה בנוגע לנכונות פרטי הרישום. עוד נקבע כי בכל מקרה, גם אם טוען הנתבע לאי-נכונות הרישום, הרי אין חולק כי מעמדה של התובעת עונה לכדי הגדרת "ידיד קרוב" על-פי סעיף 3(ד) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה-1995, וזאת כמענה לטענת ההגנה בתביעת המזונות שהגיש הקטין בתמ"ש 3520/98. כמו כן נקבע כי אין מדובר ב"אם פונדקאית", אשר משמשת רק "רחם לנשיאת עובר", אלא באישה הנושאת את ילדה ויולדת אותו. יש לציין כי במסגרת ההחלטה הנ"ל הייתה התייחסות חלקית לטענות באשר לנפקות ההסכם אשר נחתם בין הצדדים ולשאלת האימהות. לטענות אלה, כמו לשאר טענות הנתבע, אתן דעתי, ובהרחבה, במסגרת פסק-דין זה, משהצדדים הסכימו כאמור כי שאלת אבהותו של הנתבע תוכרע על-פי הסיכומים שהוגשו עלידיהם ולפי עמדת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה (עבודה ורווחה) ובא-כוח היועץ המשפטי לממשלה (פרקליטות מחוז מרכז; להלן - פמ"מ).

6. טענות הנתבע

(א) כתשובה לשאלה אם נותן הזרע הוא האב הביולוגי משפטית טוען הנתבע כי יש לפנות לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, ובעקבותיו לפנות לעקרונות מורשת ישראל. בא-כוח הנתבע מצטט מקור מהתלמוד הבבלי שלטענתו הוא תקדים ראשון בהיסטוריה לאפשרות של התעברות ללא קיום יחסי-מין. לדידו של בא-כוח הנתבע, בדין היהודי יש ספק משפטי לגבי מעמדו של הנתבע כאבי הילד בנסיבות ענייננו.

(ב) אבהות היא עובדה ביולוגית לא פחות משהיא מעמד משפטי, לכן אין חשיבות להסכם שעליו חתמו הצדדים בטרם בוצעה ההפריה.

(ג) בראיית התורם כאביו של הילד, וכתוצאה מכך בחיובו במזונות הקטין, יש כדי להרתיע תורמים פוטנציאליים.

(ד) על-פי הפסיקה (ע"א 86/63 אל-צפדי נ' בנימין, פ"ד יז 1419), המושג "הורים" כולל "מי שנטל חלק בהורתו של הילד ובאפוטרופסות הנוצרת דרך הטבע ". במקרה זה לא הרתה האישה כ"דרך הטבע" וחלקו של נותן הזרע, הנתבע, הצטמצם למתן הזרע בלבד.

לחיזוק טענתו מביא בא-כוח הנתבע גם פסק-דין אמריקני וחוק ממדינת קליפורניה שלטענתו קובעים במפורש כי תורם זרע בהזרעה מלאכותית לאישה שאינה אשת התורם לא ייחשב כאב.

(ה) חיזוק נוסף לכך שהנתבע אינו אביו של הקטין ניתן, לדידו של הנתבע, למצוא בחוק הישראלי. בחוק הישראלי המבחן הביולוגי אינו השיקול הבלעדי בקביעת יחסי הורים ילדים. ולראיה, על-פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, בסעיף 28 סיפה נשללת זכות האפוטרופסות מהורה שאינו ידוע או שלא היה נשוי להורה השני ולא הכיר בקטין כילדו. כמו כן, על-פי חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 בסעיף 11, אב שלא מילא בפועל את תפקידו כאב וכהורה עלול לאבד את זכויותיו כהורה.

(ו) התובעת אינה אמו הביולוגית של הקטין. לקביעת זהות האם ניתן להשתמש בשני מבחנים: המבחן הגנטי, ועל-פיו אין מחלוקת כי התובעת אינה אמו של הקטין, ומבחן ההולדה. לגישת הנתבע ניתן להגדיר את התובעת כפונדקאית, נושאת עובר שהינו תוצר של הפריה מלאכותית, מאחר שתרומתה להולדת הילד מתבטאת ב"מתן רחם לגידול" בלבד.

יש לקבל את המבחן הגנטי ולקבוע כי אם הוולד היא תורמת הביצית. לחיזוק טענה זו מעלה בא-כוח הנתבע סיטואציה תאורטית שבה משלימים את תהליך ההפריה בתוך אינקובטור ולא בתוך רחם. בנוסף, הוא מוצא לעמדתו תימוכין במשפט העברי. לדידו, משמעות הבחירה במבחן הגנטי לשם קביעת האימהות המשפטית מחייבת הליך אימוץ, שלא נעשה במקרה דנן, כתנאי מקדמי לקביעת אימהות.

(ז) מבחינתו, אין מסגרת משפטית להגשת תביעת אימהות כנגד התובעת. הנתבע אינו יכול לתבוע בשם הקטין את התובעת, הרי הוא טוען שהוא אינו אביו.

(ח) הנתבע מוסיף ומציין כי כמו שנקבע בתגובת פמ"מ כי המבחן לאבהות הוא גנטי, כך גם המבחן לאימהות הוא מבחן גנטי, ועל-פיו התובעת אינה אמו של הילד.

(ט) טענה נוספת של הנתבע היא כי לא ניתן ללמוד על כוונות הנתבע מההסכם שעליו חתם מכמה סיבות: הנסיבות שבהן נחתם ההסכם, העובדה שלגירסתו "עשה טובה" לתובעת בכך שתרם זרעו להפרייתה מכוח ידידותם, והעובדה שאינה שנויה במחלוקת כי מעולם לא התגוררו יחד. מכך ניתן להסיק, לגירסת הנתבע, כי להסכם שנחתם בניגוד להוראות המחוקק (תקנה 8(ב) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), תשמ"ז-1987) אין משמעות משפטית, זהו חוזה בלתי חוקי, הוא בטל ואין להסתמך עליו כלל.

7. טענות התובעת

(א) השאלה היחידה העומדת לדיון ולהכרעה הינה אם הנתבע הוא אבי הקטין.

זהו גדר המחלוקת ותו לא. סוגיית האימהות אינה עומדת בפני בית-המשפט.

(ב) הנחתו המקדמית של הנתבע, שלפיה התובעת היא אם פונדקאית, שגויה. לכן מתמוטטת כל התאוריה שלו המתבססת על הנחה זו. התובעת חסרת שחלות מבייצות.

אין מדובר באישה חסרת רחם הנזקקת ל"רחם להשכיר". לכן אין להגדירה כאם פונדקאית, אלא כנתרמת: כלומר, אישה שנזקקה לתרומת ביצית.

(ג) אימהות ביולוגית כוללת שתי פונקציות: הפונקציה הגנטית: העמדת ביצית להפריה, והפונקציה הפיזיולוגית: נשיאת העובר, הזנתו ולידתו.

הטכנולוגיה המודרנית מאפשרת חלוקת הפונקציות הללו בין שתי נשים. התובעת מצדה דוגלת בדעה כי הקשר הטבעי בין האם לצאצאיה נוצר במהלך ההיריון ובסופו בלידה.

באת-כוח התובעת מביאה שורת אסמכתאות ודעות מומחים ופוסקי הלכה התומכות בגישתה זו.

(ד) אבהות ביולוגית, להבדיל מאימהות ביולוגית, היא תמיד אבהות גנטית.

לכן אין ספק בדבר אבהותו של הנתבע, הרי אין מחלוקת כי נתן הסכמתו להפריה, וגם כי נתן את זרעו.

(ה) אין להשוות את מעמד הנתבע למעמדו של נותן זרע אנונימי. הנתבע סיפק זרע לבת-הזוג שלו, ומתוך כוונה שזרע זה ישמש להתעברותה. כמו כן הנתבע חתם על טופס בקשה והסכמה להפריה חוץ-גופית. ההיריון הוא תוצאתה של פעולה מכוונת, עם כוונה תחילה כי מזרעו תבוצע ההפריה ויולד ילד.

(ו) פסק-הדין והחוק הקליפורני שאליהם הפנה בא-כוח הנתבע אינם רלוונטיים כי הם עוסקים בתורם אנונימי. לעניין הפניית בא-כוח הנתבע לתלמוד הבבלי, גם הוא אינו רלוונטי, מאחר שבענייננו מדובר בפעולה מכוונת, ולא ב"הפקרת זרע".

(ז) עקרון טובת הילד הוא עקרון-על בשיטתנו המשפטית. אחת הזכויות הבסיסיות של יצור אנושי היא הזכות להכיר את הוריו ולהשלים את זהותו העצמית. על-כן טובת הילד היא כי ייקבע מיהו אביו. כמו כן השתחררות הורה מחובותיו כלפי הקטין הינה פעולה לרעת הקטין, הנוגדת את עקרון טובת הילד.

(ח) הנתבע הסכים בכתב לתהליך ההפריה. הוא אדם בגיר, בריא ושפוי בדעתו, על-כן הוא מוחזק כמי ששקל את היתרונות והחסרונות הטמונים בהתקשרות מעין זו.

8. עמדת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה (עבודה ורווחה)

באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה (עבודה ורווחה) הצטרפה לעמדת התובעת ולגירסתה. נושא הפונדקאות אינו רלוונטי לתיק זה. היא הוסיפה ואמרה כי התובעת רשומה כאמו של הקטין, היא האפוטרופה הטבעית שלו ולפיכך טענות מסוג זה הן חסרות כל בסיס. אמנם במועד ההפריה של התובעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 (להלן - החוק) לא היה קיים, אולם הוראות החוק ומהותו תומכות בגירסת התובעת.

הוסיפה באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה וציינה כי לדעתה הנתבע אינו יכול לשמש כתורם אנונימי, אשר מוגדר כמי שנתן זרעו בהסכמה לאישה שזהותה אינה ידועה. הנתבע נתן את זרעו על-מנת להפרות את התובעת, ונחתם הסכם שבו נאמר במפורש כי הילד שיולד יהיה ילדו לכל דבר, לרבות לצורך תשלום מזונות.

9. גם תגובת פמ"מ התקבלה בתיק זה. לפי עמדה זו, ראשית, יש לדחות את טענות הנתבע לעניין האימהות מאחר שלא הוגשה תביעה בנידון. יתר-על-כן, התובעת רשומה כאמו של הקטין. אמנם ההסכם שנחתם בין התובעת לנתבע לא נערך בהתאם לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית) ותקנות בריאות העם (בנק זרע ), תשל"ט-1979, שהיו בנות-תוקף באותה עת, אך תקנות משנה וכללים ממין זה אינם יכולים לקבוע אבהות או לשוללה, שהוא עניין של מעמד אישי וסטטוס.

כמו כן בטכניקה של הפריה חוץ-גופית אין מקום לחשש ממזרות (על-פי מאמרו של מ' קורינאלדי "לשאלת הפונדקאות בישראל - הערות אחדות בשולי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, תשנ"ו-1996 ודו"ח ועדת אלוני" המשפט ג (תשנ"ו) 63 ). המבחן לאבהות הוא מבחן גנטי, למעט חריגים בודדים.

טענותיו של הנתבע שלפיהן הופעלו עליו לחצים לחתימה על ההסכם, שנים לאחר עריכתו, מעוררות חשד כי כוונתו של הנתבע היא להתנער מחובותיו כאב. יש להתבסס על ההסכם, משאין מחלוקת כי מזרעו של הנתבע נולד הקטין, ולקבוע כי הוא אבי הקטין.

10. לסיכום עמדות הצדדים, הסוגיות אשר יש ליתן עליהן את הדעת במסגרת פסק -דין זה הן:

(א) שאלת האימהות ומעמדה של התובעת כאם הקטין.

(ב) מעמדו של ההסכם שעליו חתמו הצדדים.

(ג) אבהותו של הנתבע תוך התייחסות למבחן הקובע את האבהות והשוואת מעמדו של הנתבע למעמד של תורם זרע אנונימי.


דיון

11. כשיקול-על יש להעמיד את עקרון טובת הילד וזכויותיו. זהו העיקרון המנחה והוא העומד לנגד עיני בית-המשפט בהכרעתו בתובענה זו. לעניין זה אשוב ואצטט מדבריו של כבוד השופט מ' חשין ב בג"ץ 5227/97 דויד נ' בית -הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(453 (1:

"אכן, בסכסוך הנסוב על מעמדו של קטין, טובתו של הקטין היא עמוד האש ועמוד הענן שיוליכונו הדרך. טובתו של הקטין הוא שיקול-על, והוא שיכריע" (ההדגשה שלי - ט' ס').

כבר נפסק כי מעיקרון זה נובעת זכותו של קטין לדעת מיהו אביו, על-מנת שלא יישאר "שתוקי" (ראה ע"א 326/73 פלונית נ' אלמוני, פ"ד כח(612 (2).

זכות זו נובעת גם מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כנובע מדבריו של כבוד השופט מ' חשין ב ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד מט(578 (2:

"כבודו של אדם משמיע מעצמו חופש רצון ובחירה... ואדם כי יבקש לדעת מי אביו, מי אימו, מניין בא - 'מי אני', יזעק - כבודו יחייב אותנו, את כולנו, להושיט יד לעזרו..." (ההדגשה שלי - ט' ס').

וכן, שם, בעמ' 605:

"לכל אדם אם ואב, וזכות של ראשית קנויה לו, זכות מן הטבע, שיידע מניין בא - והיא כבודו... שתוקי זכאי לגאול עצמו משתיקה ומהשתקה, ואנו לא נעמוד בדרכו; נהפוך הוא. זכותו של שתוקי היא שיידע את מי יאהב ואת מי ישטום, את מי יחבק ואל מי יפנה גב".

וכן ראה ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח(837 (3, מדבריו של כבוד השופט שמגר, בעמ' 840:

"לצד זכות היסוד של המערער קיימת זכות היסוד של הקטין לכבודו כאדם...

סובבות זכויות האחרים... סביב טובת הילד וסביב רצונו של הקטין כילוד אנוש לדעת מוצאו, כדי לשמור על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות...".

זכות זו באה לידי ביטוי באמנה הבין-לאומית בדבר זכויות הילד משנת 1989, אמנה שישראל אשררה בשנת 1991, שם נקבע בסעיף 7:

"סעיף 1) :7). הילד יירשם תיכף לאחר לידתו, ותהיה לו מלידתו הזכות להיקרא בשם, הזכות לקבל אזרחות, וככל האפשר הזכות להכיר את הוריו ולהיות מטופל על-ידם".

כך שלא ניתן יהיה להישמע לנתבע כי אין לו לקטין לא אם ולא אב!

12. האימהות

(א) דינה של טענתו המקדמית של הנתבע, שעל-פיה התובעת אינה האם, להידחות מטעמים מספר: ראשית, קיומו של הרישום שלפיו התובעת היא אמו של הקטין בהתאם לעקרון נכונות המרשם. הנתבע לא התייחס בטיעוניו לעניין זה, והרי קיומו של רישום מטה את כפות המאזניים לטובת קביעה כי התובעת היא אם הקטין. שנית, גם אם עניין זה לא הוכרע חד-משמעית בפסיקה ובחקיקה, נראה כי הנטייה היא לקבל כמבחן לאימהות בסיטואציה של תרומת ביצית מאישה אחרת את מבחן ההולדה ולא את המבחן הגנטי, וזאת גם על-פי עמדת המשפט העברי.

לעניין זה: מתוך מ' הלפרין "אם פונדקאית" רפואה ומשפט (2 (1992, בעמ' 6:

"למרות ויכוח קיים בספרות ההלכתית, רווחת בקרב גדולי הפוסקים הנטייה להסתמך על המקורות מהם נובע שהלידה קובעת את יחס האימהות ולא התרומה הגנטית שאינה מלווה בהריון ולידה. פסיקה זו תואמת גם את ההרגשה הסובייקטיבית של האם הנושאת את העובר ברחמה ועוברת איתו את תהליך הלידה ".

וכן מתוך מ' קורינאלדי במאמרו הנ"ל, בעמ' 64:

"הסדרי הפונדקאות והפרייה חוץ גופית שעניינן על הפרק, הם כדלקמן:... ג) תרומת ביצית. אישה היולדת עובר, שהופרה בדרך הפרייה חוץ גופית מביצית של תורמת עם זרע בעלה של היולדת. אמנם אף בטכניקה זו - שאינה מסווגת כפונדקאות - היולדת אינה האם הגנטית של הילד, אך היא האם הביולוגית של היילוד, ועל כן אין תרומת הביצית האנונימית גורעת מאימהותה של היולדת".

ניתן ללמוד זאת גם מסעיף 9 להצעת חוק חדשה: הצעת חוק תרומת ביציות להפריה חוץ-גופית, תשס"א-2001, ואשר זה לשונו:

"9. ילד שנולד בעקבות השתלת ביציות בנתרמת, תהיה הנתרמת אימו הבלעדית, והוא יהיה ילדה לכל דבר וענין".

(ב) בא-כוח הנתבע טען גם כי יש להגדיר את אם התובע כ"אם פונדקאית".

בהחלטה מיום 21.12.2000 קבעתי כי אין מדובר ב"אם פונדקאית" אשר משמשת רק "רחם לנשיאת עובר", אלא באישה הנושאת את ילדה ויולדת אותו. אוסיף ואומר רק זאת: בסעיף 1, הוא סעיף ההגדרות לחוק, מוגדרת "אם נושאת" כ"אשה הנושאת הריון עבור הורים מיועדים", בעוד "הורים מיועדים" מוגדרים כ"איש ואשה שהם בני זוג, המתקשרים עם אם נושאת לשם הולדת ילד". כלומר, לפי החוק: "האם הפונדקאית", או "האם הנושאת", אינה "האישה המיועדת", שלה יימסר התינוק בסופו של ההיריון. על-כן בענייננו לא ניתן להגדיר את התובעת כ"אם פונדקאית": מאחר שהיא זאת שנשאה במהלך ההיריון את הילד המיועד לה.

(ג) התקדמות המדע היא שהולידה דילמה בקביעת אימהות, מאחר שכיום ייתכן מצב שבו שתי נשים "תורמות" להיוולדו של ילד: האחת במתן המטען הגנטי, והשנייה הנושאת את הילד במהלך ההיריון ויולדת אותו. כלומר, קיימת מחלוקת מי תוגדר אמו של הילד: האם הגנטית או שמא האם שנשאה ההיריון וילדה את הילד.

(ד) על-פי המשפט העברי, הלידה היא הקובעת את יחס האימהות, ולא התרומה הגנטית (תרומת הביצית - ט' ס') שאינה מלווה בהיריון ולידה. על-פי הדין האישי, היולדת את הוולד, אף שאינה האם הגנטית, היא האם מבחינה משפטית.

ראה הרב ז' נ' גולדברג "יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת" תחומין ה (תשמ"ד) .248

13. לעומת זאת המבחן לקביעת אבהות, בשונה מהמבחן לקביעת אימהות, הוא המבחן הגנטי בלבד (למעט מקרים של אימוץ שאליהם לא אתייחס במסגרת פסק-דין זה).

בפסיקה נקבע כי בדיקת רקמות לצורך קביעת זהותו של האב, תוצאותיה מהוות ראיה קונסקלוסיבית.

הבסיס לפסיקה זו הוא שאביו של קטין הוא האדם שנושא את המטען הגנטי של אותו קטין, אשר הועבר אליו.

לעניין זה ראה: ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(736 (1; ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח(837 (3; ע"א 335/81 פלוני נ' אלמוני, פ"ד לח(530 (2; ע"א 417/80 פלוני נ' פלונית, פ"ד לז(15 (3; ע"מ (ב"ש) 121/99 בוהדנה נ' פלונית, פס"מ תשנ"ט .169 (1)

בענייננו לא נזקקנו לבדיקת רקמות, והרי לא הכחיש הנתבע כי מזרעו הופרתה הביצית של האחרת, וכתוצאה מכך נולד הקטין.

14. הנתבע אינו "תורם אנונימי". התובעת ביקשה ממנו ספציפית תרומת זרע, ונענתה בחיוב, ותהליך ההפריה התבצע בידיעתו של הנתבע ובהסכמתו. לכך מצטרפת העובדה כי הנתבע היה בקשר עם הקטין (ואף "קנה לו אופניים מתוך נימוס", כמצוין בסעיף 11 לכתב-ההגנה) המעידה גם היא על קבלת מעמדו כאבי הקטין בעיניו שלו, במידה כזו או אחרת.

הנתבע חתם על ההסכם כאמור מתוך ידיעה כי תרומתו להליך תביא ללידתו של הקטין, ואף התחייב כאמור בעמ' 3 להסכם כי הקטין יישא את שמו, ויהיה ילדו לכל דבר ועניין, לרבות לעניין מזונות וירושה. נטישתו את אם הקטין לאחר הולדתו, בניית תא משפחתי עם אישה אחרת, לרבות הולדת בת נוספת, אינן יכולות לשנות את עובדת היותו של הנתבע אביו של הקטין.

15. ההסכם:

אין מחלוקת כי הקטין נוצר מזרעו של הנתבע, וכי הנתבע חתם על הסכם ולפיו הוא מקבל על עצמו את זכויותיו ובעיקר חובותיו כאביו של הקטין. לעניין זה יש לציין כי אמנם הנתבע הטעים בכתבהגנתו כי: "מעבר לתרומת הזרע - הנתבע אינו יודע אם ההפרייה הצליחה אם לאו - כמה פעמים עשו שימוש בזרעו אם בכלל - ייתכן כי בסופו של דבר בוצעה הפרייה מזרעו של תורם זר, אחר" (סעיף 9 לכתב-ההגנה בתמ"ש 3521/98), אולם טענה זו נזנחה מטעמו של הנתבע, ולא נשמעה עוד למעט התייחסות של בא-כוח הנתבע בפרוטוקול מיום 24.12.1998, כדלקמן: "לאחר שמרשי עבר על המכתב מהמכון להפרייה חוץ גופית בהרצליה [ההסכם - ט' ס'], ומשאין בידיו האמצעים לבצע בדיקת רקמות, הוא מוכן בשלב זה, לצורך ההתקדמות בתיק, לקבל את האמור במכתב הנ"ל".

כלומר, אין מחלוקת מבחינת הנתבע כי הילד נולד מזרעו, ולא מזרעו של אחר, וכן כי הוא מקבל את ההסכם שנחתם בין הצדדים. לאור כל זאת מקובלות עליי עמדת התובעת, כפי שכבר ציינתי בהחלטתי מיום 7.2.2001, ועמדת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה ועמדת פמ"מ (כפי שמובאות לעיל), שלא הוכחה סיבה המניחה את הדעת שעליה יהיה ניתן להסתמך ולומר כי ההסכם המדובר נחתם מתוך לחץ או מחוסר ברירה.

טענה זו כנראה לא הייתה באה לעולם לולא רצונו של הנתבע להתחמק מתשלום מזונותיו של הקטין.

16. בזאת נדחית גם טענת הנתבע כי ההסכם אינו חוקי, לפי תקנה 8(ב) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), אשר זה נוסחה:

"8. (ב) על אף האמור בתקנת משנה (א) -

(1) היתה האשה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית המופרית רווקה, לא תושתל בה ביצית מופרית אלא אם כן הביצית היא שלה ואלא אם כן התקבל דין וחשבון מעובד סוציאלי של המחלקה המוכרת התומך בבקשת האישה; הדין וחשבון ייערך לפי הנחיות המנהל; ...".

גם אם לא התכוון הנתבע מעולם להירשם כאביו של הילד ולשאת במחויבותו כלפיו, וגם אם ההסכם אינו תקף לאור התקנות שחלו במועד כריתתו, או שתתקבל טענתו המקבילה אותו לתורם אנונימי, הרי אין בכך כדי לחייב את הקטין. אין משמעות להתנערותו של הנתבע מהחוזה שעליו חתם, מבחינת הקטין, או לכל "הסכמה" על-פה שאליה הגיעו הצדדים, על-פי גירסתו של הנתבע.

ניתן לעניין זה להביא באנלוגיה את פסיקתו רבת-השנים של בית-המשפט העליון לכך כי קטין שמזונותיו נקבעו על-ידי הוריו במסגרת הסכם גירושין שעליו חתמו, הסכמה זו לא תחייב את הקטין מבחינת גובה המזונות שייפסק עבורו.

לעניין זה ראה דבריו של כבוד השופט מ' שמגר במאמרו "סוגיות בנושאי הפריה ולידה" הפרקליט לט (תש"ן-תשנ"א) 21, בעמ' 37:

"...גם לו היה התורם מוותר על כל זכות ומתנער כלפי ההורים מחובותיו, אין בכך, כידוע, על פי פסיקתינו העקבית כדי לגרוע מזכויותיו של הילד כלפי אביו הביולוגי, קרי כלפי התורם".

ובעמ' 39:

"...בהתאם לפסיקתו העקבית של בית המשפט, ויתור האישה על מזונות הילד, לא היה מחייב את הילד ולא היה חוסם דרכו לו רצה לנקוט בהליכים משפטיים, אך בשל אי ידיעת זהות התורם הזכות של הילד איננה בת מימוש".

וכן: ע"א 404/70 עברון נ' עברון, פ"ד כה(373 (1; ע"א 664/71 מרחב נ' שרלין, פ"ד כו(701 (1; ע"א 2878/94 מזוז נ' מזוז; סעיף 12(א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959.

ובענייננו קל וחומר לעניין זכותו של קטין לדעת מי אביו, כפי שפירטתי בסעיף 11 לפסק-דין זה.

17. ובשולי פסק-הדין: הקטין שהוא מקטני קטינים עותר ומפציר כי גם לו יהיה אב וכי תושלם זהותו, ואין לי אלא להביא מפסק-דינו של כבוד השופט מ' חשין אשר אמנם הובא בהליך שונה (תיק אימוץ), אלא שמבחינת הקטין יאה אף לענייננו:

"קול ליבו של זה הקטן קורא אלי ועיניו נתלות בעיניי. קולו קול דממה דקה ועיניו תחינה ותחנונים. ישן הוא עתה במיטתו שלו בשקט ובשלווה. אכסה את גופו הקטון עד לסנטרו, אכבה את האור בחדרו, אסוב לאחור על בהונות רגליי, ואסגור את הדלת אחריי חרש חרש" (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) .(48

18. סוף דבר

(א) טענת הנתבע כי התובעת אינה אם הקטין ועל-כן אין לה מעמד בתביעה זו נדחית.

(ב) טענת הנתבע כי אין הוא אביו של הקטין נדחית.

(ג) טובתו של הקטין וזכותו כי זה יוצהר, על-פי העתירה, ולפיכך מוצהר בזאת כי:

פלוני הינו אביו של הקטין אלמוני.

(ד) ניתן בזאת צו שעל-פיו יירשם הקטין במשרד הפנים כבנו של מר אלמוני.

19. הנתבע יישא בהוצאות התובעת, לרבות שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 10,000 ש"ח.

הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

20. המזכירות תשלח עותקי פסק-הדין לבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה (עבודה ורווחה) ולבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה (פמ"מ).



ניתן היום, כ"ז באייר תשס"א (20.5.2001) במעמד הצדדים.

ניתן לפרסום ללא שמות הצדדים.