8. השאלה הראשונה העומדת לדיון, האם ניתן עפ"י הדין הישראלי למנות אפוטרופוס לעוברים כדי לשמור על זכויותיהם לאחר שיוולדו - דהיינו להגן על זכותם לפרטיות לאחר הלידה, בהליך המשפטי המתנהל עתה. הדיון בעניין היתר הפרסום אמור להסתיים ולהיות מוכרע עוד בטרם הלידה. סוגיית הפרסום חודרת לתחום של הגנת הפרטיות, ובנוסף להיבטים הציבוריים יש לה גם היבטים ברמת הפרט. מהשאלה הראשונה נגזרת שאלה נוספת. גם אם המבנה של אפוטרופסות על עוברים ניתן ליישום בתובענה, עדיין עומדת לדיון השאלה האם מן הראוי, במישור של שיקול דעת בית משפט, למנות אפוטרופוס לעוברים.

ב. מנוי אפוטרופוס לעובר בפסיקה ובספרות המשפטית דיני הירושה

9. הנחת היסוד בחוק הירושה, שמי שהיה בחיים במות המוריש כשר לרשת אותו. סעיף 3 (ב) לחוק הירושה יוצר פיקציה משפטית ומורה: "מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש, דינו כדין מי שהיה בחיים במות המוריש". בה בשעה שהמחוקק האמריקאי לא קבע תקופה קצובה, הלך המחוקק הישראלי ואימץ את החוק האיטלקי תוך קביעת תקופה מוגדרת ממות המוריש ועד הולדת העובר.

סעיף 1 לחוק קובע "שבמות אדם עובר עזבונו ליורשיו". עקרון "הנפילה המידית" לא מיושם על עובר. העזבון לא עובר ברגע מותו של המוריש לעובר אלא כשהעובד נולד. עם לידתו של העובר הירושה נופלת לו למפרע. סעיף 107 (ב) לחוק הירושה מנחה: "אין לחלק את יתרת העזבון... כל עוד לא נקבעו הזכויות התלויות לפי סעיף 3 (ב) בלידתו של אדם". קיימת הקבלה בין זכויות עובר שנולד לאחר מותו של מוריש לבין זכויות תאגיד יורש אם לא היה בעולם בעת מות המוריש (ראה סעיפים 3(ב) ו-4 לחוק הירושה).

בנסיבות אלה יכול ויהיה מקום לעקוב מטעם העובר אחר דרך ניהול העזבון. הכרה במעמד העובר מצויה גם בסעיף 42 (ג) לחוק הירושה, הדן ביורש אחר יורש, ובסעיף 44 (א) לחוק חוזה הביטוח התשמ"א-1981 לעניין מוטבים.

10. ילד שנולד לאחר מות המוריש זכאי למזונות מן העזבון מכוח הוראת סעיף 57 (ד) לחוק הירושה. באשר לזכות למזונות אין הגבלה של תקופה ממות המוריש ועד ליום הולדת העובר.

11. כאשר קיים חשש שתפגענה הזכויות הממוניות של העובר מכוח חוק הירושה לאחר לידתו, ניתן למנות אפוטרופוס לעובר מכוח הוראת סעיף 6) 33) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962. האפוטרופוס הינו ממונה, והעובר בא בגדר הגדרת "חסוי" כהגדרת סעיף 80 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות. לבית המשפט סמכות למנות אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס לדין לעובר כדי לשמור על ענייניו לאחר הלידה.

12. תכליתו של מנוי אפוטרופוס לעובר אינה יכולה להיות שמירת זכויות שיש לו בשלב זה של התפתחות, כי עובר אינו יכול להיות בעלים של זכויות. סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מורה, שאדם כשיר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו. מטרת מנוי האפוטרופוס לעובר - לדאוג לשמירת זכויותיו שתהיינה לו אם וכאשר יוולד.

דיני המזונות

13. ניתן למנות אפוטרופוס לעובר מכוח סעיף 6) 33) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כדי לדרוש מתן ערובה או בטוחה למזונות להם יהיה זכאי העובר לאחר שיוולד. השווה: הוראת סעיף 8 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) תשי"ט-1959.

14. ניתן למנות אפוטרופוס לעובר כדי לעתור להוצאת צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד האב, שהרי העובר לאחר לידתו עלול להיפגע אם האב יעזוב את הארץ בטרם תבורר שאלת אבהותו וחבותו לזון את העובר לאחר היוולדו.

15. אין מקום להגיש תביעה לפסק דין הצהרתי בעניין אבהות ותביעה למזונות בשם עובר קודם לידתו. יש להסתפק בנקיטת אמצעים זמניים לשמירת ענייניו של חסוי (ראה סעיף 68 (א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות).

דיני הנזיקין

16. זכות נוספת לעובר מצויה בסעיף 78 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), הדן בזכותם של תלויים לפיצויים עקב מות מפרנסם. בהתאם לסעיף 2 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הגדרת ילד כוללת גם עובר.

17. עובר שלא נולד אינו בעל יכולת להוריש זכויות לעזבונו אך אין מניעה שעובר שנולד לאחר שהורהו נספה יהא נושא לזכויות עם גמר לידתו. בפסיקה מצויים מקרים רבים בהם נפסקו פיצויים לעובר שנולד אחרי מות אביו - תומכו, וזאת מעת הלידה. ראה: ע"א 307/53 ביאלוסטוצקי נ' קסנר פ"ד ח 1007 ,1005. ע"א 420/59 אליהו נ' י"מ פ"ד טו 722 ,715. ע"א 64/89 גבאי נ' לוזון פ"ד מח (677 ,673 (4.

18. כמו כן הוכרה זכות תביעה של עובר לפיצויים בשל נזק גוף שנגרם לו בהיותו ברחם אמו, אולם זכות התביעה מתגבשת רק לאחר הלידה. ראה: ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ פ"ד מ (85 (2.

19. הצורך ביצירת בסיס משפטי למנוי אפוטרופוס לעובר נוצר במקביל להכרה של החוק הישראלי באינטרסים הנפרדים של העובר, שממומשים לאחר לידתו. אין המדובר בשמירת זכויות בשלב התפתחות העובר אלא בזכויות עתידיות של העובר הנשמרות לו למקרה שיוולד.

ג. קריטריונים למנוי אפוטרופוס לעובר

20. השיקול היחידי במנוי אפוטרופוס הוא טובת החסוי ולא למשל שמירת נכסיו של החסוי ליורשיו בכוח. העובר מוגדר עפ"י חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כחסוי. מבנה האפוטרופסות שונה לפי צרכיו של החסוי. מסגרת התפקיד של האפוטרופוס לעובר צריכה להקבע ע"י בית המשפט.

21. בע"א 413/80 פלונית נ' פלוני פ"ד לה (57 (3 מדגיש השופט שמגר:

(א) מנוי של אפוטרופוס הנובע מן הכוחות והסמכויות שהוקנו בסעיפים 33ו-39 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות פניו אל מעשים ותפקידים, שביטויים הלכה למעשה, מגמר לידתו של העובר.

(ב) בקשר לתפקידו של האפוטרופוס שנתמנה על עובר, ניתן ללמוד מן האמור בסעיף 39 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, כי עליו לדאוג לאותם עניינים שנמסרו לו ע"י בית המשפט. הא ותו לא. אין לו תפקידים נוספים כלליים כפי שנקבע למשל בסעיף 38 לגבי תפקידי האפוטרופוס לקטין או לפסול-דין.

(ג) לא זכויותיו של ההורה או אחר מונחות ביסוד המנוי של אפוטרופוס לעובר אלא האינטרס של העובר הוא המכריע.

(ד) אין מקום למנוי אפוטרופוס לעובר לצורך ייצוג אינטרסים של עובר לפני ועדה סטטוטורית, הבוחנת ממילא את מכלול הנתונים ומשקלם, ומכריעה בעניין לפי מיטב הבנתה ואחריותה המקצועית במסגרת התחומים, שהותוו לה בחוק.

22. הוראות חוק הירושה ופקודת הנזיקין אינן ממצות את קשת המקרים בהם רשאי בית המשפט למנות אפוטרופוס לעובר מכוח ההסמכה בסעיף 6) 33) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. מקום שקמה לעובר זכות עפ"י דין או עלולה להפגע זכות מעין זו לאחר היוולדו יכול ויתעורר צורך למנות אפוטרופוס לעובר לצורך שמירה על אותה זכות עתידית.

23. גלוי פרטים שקטין נולד בדרך הולדה של פונדקאות יש לו זיקה לצנעת הפרט. הזכות לפרטיות - הזכות לצנעת הפרט של העובר לאחר היוולדו - מאפשרת מנוי אפוטרופוס לעובר כדי שיביא טיעונים בשם העובר בהליך המשפטי המתנהל בטרם הלידה בפני בית המשפט, ואשר כל מטרתו ליתן היתר לפרסום לאחר הלידה.

ד. העוברים ומעמדם המשפטי של ההורים המיועדים, האם הנושאת ופקידת הסעד

24. הדיון המשפטי מתנהל כאמור לפני הלידה ואמור להכריע בהיבטי פרסום לאחר הלידה.

25. עפ"י סעיף 11 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים על ההורים המיועדים להגיש תוך 7 ימים מיום לידת הילד בקשה למתן צו הורות.

26. צו הורות דומה לצו אימוץ באשר הוא מעביר את ההורות המשפטית להורים המיועדים.

סעיף 11 לחוק מורה:

"עם מתן צו הורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר ועניין".

27. בטרם הלידה, אין להורים המיועדים מעמד של אפוטרופסים עפ"י חוק. הוא הדין לעניין פקידת הסעד, ככל שההתייחסות היא לתקופה שקדמה ללידה. סעיף 10 (ב) לחוק מורה:

"פקיד סעד שיקבע.... יהיה האפוטרופוס הבלעדי על הילד משעת לידתו ועד למתן צו הורות או עד למתן צו אחר הקובע את מעמדו של הילד".

28. המועד הקובע הוא מועד ניהול הדיון באשר הייצוג או הטיעונים בשם העובר יובאו בפני בית המשפט בשלב שלפני הלידה. העובדה שפסק הדין מכריע במצב שיווצר לאחר הלידה אינה מאפשרת הקדמת מימוש אפוטרופסות שלאחר הלידה והעתקתה למועד שלפני הלידה.

29. טוען ב"כ התובעים לחלופין, שיש לראות ב"אם הנושאת" כאפוטרופא טבעית של העובר.

30. עפ"י המשפט העברי, הלידה היא הקובעת את יחס האמהות ולא התרומה הגנטית שאינה מלווה בהריון ולידה. עפ"י הדין האישי היולדת את הוולד, אף שאינה האם הגנטית, היא האם מבחינה משפטית. ראה: הרב גולדברג, יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת, תחומין ה, 248 .(1984) חוק הסכמים לנשיאת עוברים מתמודד בדרך חדשנית עם הגדרת מושג ההורות (ראה סעיפים 11-14לחוק).

31. לעניין הנדון אומרת השופטת שטרסברג כהן בב"ש (ח"י) 290/78 כהן נ' אוחנה פ"מ תשל"ט (172-173 ,171 (1:

א. אין האשה הנושאת בקרבה עובר משמשת לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כאפוטרופא טבעית שלו. סעיף 14 לחוק הנ"ל קובע כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים. עובר אינו נכלל במונח קטין, המוגדר בסעיף ההגדרות של החוק כאדם שטרם מלאו לו 18 שנה. עובר אינו נכלל בהגדרת אדם. סעיף 1 לחוק קובע כי כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו. מכאן, שהתקופה מגמר הלידה תואמת את משך תקופת הוויתו של אדם. העובר אינו נכלל במושג אדם, אינו נכלל במושג קטין, ואין הורתו - אפוטרופתו הטבעית.

ב. סעיף 6) 33) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע שבית משפט רשאי למנות אפוטרופוס לעובר. סעיף 80 לחוק קובע כי חסוי הוא מי שבית משפט רשאי למנות לו אפוטרופוס לפי סעיף 33 לחוק. מאחר ובית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס לעובר, הרי שעובר הוא בבחינת חסוי. כל עוד לא נתמנה אפוטרופוס אין הורתו משמשת אפוטרופתו.

ה. שיקולים נוספים של בית המשפט

32. יחד עם זאת, חרף העובדה, שניתן היה למנות אפוטרופוס לעוברים לצורך הגנה על זכותם לפרטיות לאחר הלידה, לא מצא בית המשפט לנכון לילך בדרך זאת.

33. סעיף 68 (א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מאפשר לבית המשפט להגן על עניינו של חסוי ע"י מנוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס לדין, "ואם בדרך אחרת".

34. החלופה "בדרך אחרת" מתקיימת בעניין זה. בית המשפט צירף את היועץ המשפטי לממשלה כצד לתובענה. בית המשפט הזמין תסקיר מפקידת סעד ראשית לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים. נחה דעתו של בית המשפט שעניינם של החסויים-העוברים זוכה להגנה מלאה בהליך זה.

35. כל בעלי העניין: ההורים המיועדים, האם הנושאת, פקידת הסעד הראשית לחוק הסכמים לנשיאת עוברים, ב"כ היועץ המשפטי לממשלה וחברת ההפקות הציגו עמדתם בעניין סוגית הפרסום בפני בית המשפט.

ו. סוף דבר

36. בנסיבות העובדתיות של התובענה, לא הייתה אמנם מניעה למנות אפוטרופוס לעוברים.

37. יחד עם זאת, דרך ראויה יותר היא לאפשר שמירה על עניינם של העוברים לאחר הלידה באמצעות היועץ המשפטי לממשלה שצורף ע"י בית המשפט כצד לתובענה, ותסקיר פקידת סעד ראשית לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים, שהומצא עפ"י החלטת בית המשפט לתיק התובענה.

38. אשר על כן לא ימונה אפוטרופוס לעוברים בהליך זה עפ"י חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם מעמד היילוד) התשנ"ו-1996.

39. על החלטה זו לא יחול צו איסור פרסום.

ניתן והודע היום 18/02/98 במעמד הצדדים.