חשיבותו חוצה את אחריות הנאשם, בחינת אשמתו, שיקול בעניין טיפול בנאשם ומידת עונשו באם יורשע. גם אם לא ניתן לקבוע את תאריך הלידה המדויק של הנאשם, נכון לקבל טווח גילאים המבוסס על בדיקה מדעית. התביעה התכוננה לנושא טרם הגשת כתב האישום, על ידי ביצוע בדיקות שונות. צילומים של הנאשם נשלחו למומחים מטעם המכון לרפואה משפטית. לצורך משפט זה נציין כי המומחים, פרופסור היס, מומחה לרפואה משפטית ורפ"ק ד"ר כהנא, מומחית לאנתרופולוגיה משפטית, חיוו דעתם שעל סמך בדיקה של תשליל רנטגן של כף יד שמאל של הנאשם גילו מתאים ל-15.5+- שנה. עם זאת, בשל החשד שהנאשם סובל מתת-תזונה המשפיעה על התפתחות ביולוגית, נתוניו יכולים להתאים לגיל שאינו צעיר מ-15.5 שנה ולא מבוגר מ-18 שנה. הצדדים הסכימו לתוצאות חוות הדעת שכוללת נתונים רפואיים שונים אודות המשיב. בדיקות נוספות אודות הנאשם לא נערכו. כך או כך חוות דעת זו הוגשה על ידי הסניגוריה (ראה: נ/1 ). תוך בחינת כל החומר ודברי הנאשם המעיד על עצמו שהוא בן 16, הייתי מציע, כי בעניינו נניח שהנאשם הינו בן 16 שנה, נכון למועד הצילומים, 26/10/1999, שנבדקו בסוף שנת 2000.

משפט זה נערך משך זמן רב. בין היתר נדחה הדיון בכדי לאפשר לסניגוריה להכין חוות דעת מומחה אודות טענת התביעה כי באמתחתם ראיית זיהוי הנאשם על סמך בדיקת דנ"א (DNA). אולם, העיכוב העיקרי בסיום התיק נובע מהעובדה המצערת שסניגורו של הנאשם לא יכול היה להשלים את המלאכה, אשר עשה ביסודיות, בשל סיבות רפואיות.

בסיומו של ההליך הופיעה סניגורית במקומו. אין לנו אלא לאחל לסניגור רפואה שלמה.

עתירת התביעה להרשיע את הנאשם בעבירת המין מושתתת על ארבעה מאגרי ראיות. הראשון, הוא בדיקות רפואיות. השני, עדות המתלוננת. השלישי, הודאת הנאשם.

הרביעי, ראיית דנ"א. אתייחס עתה לכל אחד מהם.

בדיקות רפואיות

3. כבר בליל המקרה נבדקה הקטינה. ד"ר א. קופרין הינה רופאה שמתמחה במחלקת ילדים. בליל המקרה, שימשה תורנית בבית החולים "ברזילי" באשקלון. הקטינה הגיעה בלווי הוריה ועובדת סוציאלית ממרכז הקליטה. בדיקה בפי הטבעת של הקטינה גילתה שתי שריטות עם דימום קל. אבחנת הרופאה היתה כי הילדה עברה התעללות מינית.

ד"ר י. משולם, בדק אף הוא את הקטינה בבית חולים ברזילי. תפקידו - מתמחה בכיר בכירורגיה כללית. הוא חיווה דעתו כי הפצע בפי הטבעת של הקטינה היה טרי, ופועל יוצא של שימוש בכוח.

ד"ר ג. טפר עובדת כרופאה במחלקת ילדים בבית חולים ברזילי. גם היא בדקה את הקטינה. היא הבחינה בהרחבת פי הטבעת. לדעתה, מצב זה יכל לנבוע רק מגורם חיצוני, דהיינו: "מהחדרת גוף זר או נפילה על גוף זר". ברם, הבהירה שנפילה רגילה לא יכולה לגרום למצב שכזה, אלא חייב "שחפץ זר יכנס לפי הטבעת". (פרוטוקול עמ' 39-38).

ד"ר ל. גולדין עוסק ברפואה משפטית כחמש עשרה שנה. הוא בדק את הקטינה מספר ימים לאחר האירוע, בהתאם לבקשת משטרת אשקלון. הוא חיווה את דעתו בדבר קיומו של "דימום טרי בצד הקדמי והאחורי של פי הטבעת היכולים להיגרם מחדירת חפץ נוקשה (כמו פין בזיקפה, אצבע או כל חפץ אחר) לתוך פי הטבעת" (ראה: ת36/).

הנה כי כן הוכח שהקטינה נפלה קורבן לפגיעה בפי הטבעת, זמן קצר לפני שנבדקה.

יצוין כי הסניגור המלומד חקר את הרופאים בדבר האפשרות שהקטינה נפלה. ברם, עמדתם המשותפת והנחרצת של כל הרופאים הביאה לדחיית אפשרות זו או כל אפשרות אחרת פרט לתקיפה מינית. חשיבות העניין תובהר במהלך בחינת עדותה של הקטינה.

עדות הקטינה בפני חוקרת הילדים

4. כאמור, "תלונת" הקטינה הובאה לידיעת הרשויות כמעט באופן מיידי. כפי שהסניגור ציין בסיכומיו, מהחומר עולה כי הקטינה סיפרה לאימה את סיפורה.

האם הודיעה על כך לגורמים במרכז הקליטה. העובדת הסוציאלית של המרכז ליוותה את הורי הקטינה והקטינה לבית החולים המקומי כבר באותו לילה.

בשל גילה של הקטינה עדותה נגבתה על ידי חוקרת ילדים. האחרונה לא התירה לקטינה להעיד בבית משפט. מספר נתונים אובייקטיבים מחייבים זהירות בבוא בית המשפט לשקול את דברי הקטינה. נתונים אלה הינם גילה ושפת דיבורה.

הקטינה היתה בת ארבע וחצי כאשר מסרה את עדותה. היא דיברה בשפה האמהרית.

כשלעצמו נתון זה נייטרלי. הוא תופס חשיבות רק מפני שחוקרת הילדים אינה מדברת את שפתה. הווה אומר, לו חוקרת הילדים היתה דוברת השפה האמהרית, לא היתה כל חשיבות לעניין. במקרה זה חוקרת הילדים נעזרה במתורגמנית.

הסניגור טען כי המתורגמנית איננה מתורגמנית מקצועית. לדידי, לנוכח ותק של תשע שנים שצברה המתורגמנית בעבודתה, אין להניח את הקושי בפתח יכולתה לתרגם. אלא, הפרובלמטיקה נובעת מהסתמכותו של בית משפט על חוקרת ילדים ששומעת את השיחה בסיוע גורם שלישי. קושי אחר נוצר כתוצאה מכך שהילדה לחשה בזמן עדותה וקשה היה לשמוע את קולה בקלטת השמע. עדות הקטינה לא הוקלטה בקלטת וידאו. יצויין לחיוב השינוי במצב הכללי לפיו היום חקירות מהסוג הנידון כן מוקלטות בקלטת וידאו.

חוקרת הילדים גב' נחום, נערכה בהתאם לקשיים שהוצבו בפניה. מדובר בחוקרת ותיקה שהעידה כי חקרה מאות מקרים ומתוכם עשרים מקרים באמצעות מתורגמן.

היא נמנעה מלהביע את דעתה עד לאחר שבדקה את התמליל.

מסקנתה היתה כי הילדה דיברה אמת. הקטינה תיארה חוויה שחוותה על גופה.

כאמור לעיל, הסניגור הודיע בסיכומיו שאין מחלוקת שהקטינה נפלה קורבן לתקיפה מינית בפי הטבעת. נגזר מכך שיש להוסיף משקל למהימנות הקטינה בשל נכונות תלונתה שנתמכת בממצאים רפואיים. ברי, כי הקטינה בת הארבע וחצי, לא יכולה היתה לדעת שתוצאות הבדיקה הרפואית תאשרנה את דבריה. על פי גירסתה הנאשם השכיב אותה ו"הבולבול שלו" היה ב"טוסיק" שלה (ראה: ת25/ עמ' 15-14). כן מסרה הקטינה כי הנאשם "ליקק לה ברוק שלו" (ראה: עמ' 7 לת25/).

סלע המחלוקת בין הצדדים דוחף את סוגיית זיהוי הנאשם למרכז. מכאן חשיבות הצבעת הקטינה על הנאשם כמבצע המעשה. הצבעה זו נעשתה בתחילת עדותה.

הקטינה היא הראשונה המזכירה את שמו של הנאשם. חוקרת הילדים אמרה לקטינה: "בואי ספרי לי מה קרה?" הקטינה השיבה ש"לא קרה כלום". חוקרת הילדים שאלה את הקטינה בת הארבע וחצי "מישהו עשה לך כואב?" הקטינה השיבה: "כן".

חוקרת הילדים ביקשה "ספרי לי הכל על זה, את אומרת כן, מי, ספרי לי הכל על זה", הקטינה השיבה: "פלוני" - (שם הנאשם). חוקרת הילדים ביקשה מהקטינה לספר לה מה קרה עם פלוני, הקטינה השיבה "השכיב אותי". בהמשך תיארה את המעשה כמפורט לעיל (ראה: ת25/ עמ' 6-5).

זיהוי הנאשם על ידי המתלוננת הינו בעל משקל רב. הזיהוי יזום. שמו של הנאשם מובן לחוקרת הילדים ללא צורך במתורגמן. הקטינה מכירה את הנאשם מקודם. תיאור המקרה אושש על ידי בדיקה רפואית. הקטינה מספרת שהנאשם היה במקום עם אופניו. עובדה זו אושרה על ידי הנאשם.

הואיל ועסקינן במשפט פלילי, מחובתי לשאול, האם יתכן שגירסת הקטינה אמת היא, פרט לנושא הזיהוי. התשובה היא כמובן שהדבר אפשרי. ברם, היגיון הדברים, התפתחות החקירה, ותגובות הקטינה מחלישות עד מאד אפשרות זו.

במילים אחרות, אין מקום לקבל אפשרות זו. זיהויו של הנאשם כמבצע המעשה שזור בתוך הסיפור. גירסת הקטינה הינה פשוטה אך ברורה. עיון בעדותה מלמד כי היא יודעת על מה היא שחה. הפרטים המהותיים של הסיפור אינם מלווים בכעס, רצון להפריז, או בילבול.

חוקרת הילדים הביעה את דעתה כי יש לתת אמון בגירסת הקטינה. כידוע, הפסיקה קבעה כי יש להתרשמותה משקל בבוא בית משפט להכריע את הדין. חוקרת הילדים נימקה את מסקנותיה. היא הסבירה: "בחקירה הזאת רואים תיאורים סנסוריים אנו מדברים על זה שהוא נישק אותה עם הרוק שלו בכתף והיא מדברת על תחושת הכאב שהרגישה צביטה וכאב שהרגישה, היא מזכירה באופן חופשי את שם הנאשם שבכלל לא עלה, יש בהחלט דברים שמחזקים מהימנות גם בלי זה והדברים מסביב מחזקים עוד יותר. שם הנאשם לא עלה בחקירה לפני שהילדה אמרה אותו" (עמ' 51 לפרוטוקול). נימוקים אלו אחוזי היגיון המה.

נוסף על אלה יש מקום להעניק משקל לעדות אביה של הקטינה. ביום המקרה כאשר בתו לא חזרה הוא הלך לחפש אותה. הוא מצא אותה עם הנאשם. כאשר הגיע האב אמרה הקטינה באמהרית שהנאשם "דפק אותה" (באמהרית-'בדיי') (עמ' 82-81 לפרוטוקול). בשלב הזה ברח הנאשם מהמקום. עדותה של האם במשטרה הוגשה בהסכמה. גם האם מסרה שבתה הצביעה על הנאשם כמבצע המעשה (ת37/א). העובדת הסוציאלית ע' עבדה באותה עת עם מרכז הקליטה. היא הגיעה למרכז הקליטה בסביבות 21:30 ביום המקרה. הקטינה מסרה לה את שם הנאשם כמי שביצע את המעשה. עדויות אלו מחזקות את המשקל שיש להעניק לזיהוי הנאשם על ידי הקטינה. יש בהם ללמד על עקביות גירסתה בנקודה זו ועל בטחונה בתיאורה.

המסקנה מכך היא שיש לתת משקל רב ביותר לעדות הקטינה. ברם, יש לבחון עדות זו ביחס לעדויות האחרות לרבות גירסת הנאשם. בכל מקרה, הואיל ועדות הקטינה נמסרה לפני חוקרת ילדים ולא לפני בית משפט, היא טעונה סיוע טרם ניתן להרשיע על בסיסה.

הודאת הנאשם

5. אין מחלוקת כי בשלב מסוים, מחוץ לכתלי בית המשפט, הודה הנאשם בביצוע המעשה. העיתוי והמקום בהם ניתנה הודאתו גרמו למחלוקת בין הצדדים באשר למשקל שיש להעניק להודאה. הסניגוריה טענה שאין לתת כל משקל להודאה וזאת בניגוד לעמדת התביעה.

במהלך החקירה, טרם הגשת כתב האישום ובמהלך עדותו בבית המשפט, כפר הנאשם במיוחס לו. ההתפתחות בעניין אירעה בשלב מאוחר. בתאריך 25/09/02, לאחר שהסתיימו ראיות הצדדים, הוגשו סיכומיהם, ובעוד בית המשפט דוחה את מועד הכרעת הדין בשל אישפוזו של הסניגור בבית-חולים, התנהלה חקירת הנאשם בענין אחר. במהלך חקירתו, אשר הוקלטה ותומללה (ראה: ת44/א) מכחיש הנאשם שדקר במקרה האחר וביוזמתו מוסר: "את הבחורה הזאת זיינתי" החוקר שואל: "ילדה בת ..4. זיינת בתחת" והנאשם משיב "זיינתי" (ראה: עמ' 2-1 לתמליל 44א). הנאשם מציין שמדובר בילדה ולא בבחורה וחוזר על הודאתו (ראה: עמ' 3). בהמשך העדות עולה כי ייתכן והנאשם לא הבין את החוקר. הלה שאל במסגרת התיק האחר על בחורה אתיופית והנאשם הבין שהוא חוקר על הילדה. כך או כך הנאשם חזר על הודאתו מספר פעמים (ראה: עמ' 3 לתמליל).

בעקבות החקירה ביקשה התביעה להגיש ראיה חדשה, היא הקלטת והתמליל האמורים. נעתרנו לבקשה. או אז העיד הנאשם פעם נוספת ביחס לנושא ההודאה בלבד. בעדותו מסר הנאשם כי הוא לא התכוון להודות אלא רצה שהשוטר יעזוב אותו לנפשו. הסניגורית שייצגה את הנאשם באותו שלב, לאחר שנבצר מהסניגור להמשיך במלאכה, ניסתה למזער את משקל ההודאה. לדבריה, ההודאה לא היתה כנה ואמיתית. מרשה היה נתון בלחץ של חקירה ממושכת.

שמעתי את הנאשם והתרשמתי ממנו. לדעתי יש להעניק משקל ממשי להודאתו.

הסברו למסירת הודאת שווא אינו משכנע. יש להדגיש כי בעת חקירת התיק האחר הנאשם נמנע מלהודות בעבירה נשוא החקירה, אלא הודאתו התייחסה לתיק זה בלבד. הנאשם בחר להודות בעבירה חמורה. בשל הבעייתיות הפוטנציאלית הטעונה בכל הודאת נאשם, מתפקידו של בית משפט לעמוד על המשמר ולנסות להבין מה הניע את הנאשם להודות. וזאת ביתר שאת בענייננו, אחרי כפירה עקבית וממושכת. משמיעת הנאשם ושקילת הנסיבות נראה כי הנאשם הודה משום שהעניין לא עמד במוקד החקירה החדשה. מבחינתו, משפטו בתיק זה הסתיים. לכן, כך התרשמתי, הוא נתן דרור ללשונו בניגוד לזהירותו בשלבים המוקדמים. הגם והעניין לא נטען, שקלתי אם יש מקום לומר שהנאשם הודה בתיק זה בפני החוקר בכדי לתת יותר משקל לכפירתו בתיק האחר. אפשרות זו אינה מתאימה לתמליל.

הנאשם מעיד ומדבר על המקרה הנידון. יתכן מאד שהעניין מעיק עליו. יתכן וחש הוא שאין לו מה להפסיד. לפי הסבר זה, כאשר הוא נחקר שוב בבית משפט, ומבין שעלול לשים את עצמו רשע בפנינו, חוזר הוא לעמדתו המקורית. החשוב הוא שהודאת הנאשם ברורה. היא נמסרה מרצונו הטוב והחופשי. התביעה עמדה איפוא במבחן הפנימי של בחינת הודאת נאשם. הודאת הנאשם הינה בניגוד למצופה. לא ניתן להסביר אותה כהתרברבות. הודאת הנאשם הינה בעלת משקל.

ראיה זו כראיית עדות המתלוננת בפני חוקרת הילדים דורשת תוספת ראייתית ולכך אדרש בהמשך. הפסיקה קבעה כי ישנו קשר גומלין בין המבחן הפנימי של ההודאה לבין המבחן החיצוני - קרי, התוספת הראייתית. להבהיר עמדתי אומר שאני מקבל באופן חלקי את טענת הסניגורית כי הנסיבות האופפות את הודאת הנאשם אינן ברורות עד תום. אינני מתכוון לכך שהשוטרים נקטו אמצעים פסולים. כוונתי, שלא לגמרי ברור מה גרם לנאשם להודות בחקירה בתיק האחר.

קביעה זו אינה עומדת בסתירה לקבילות ההודאה ומשקלה. ההסתייגות תשתקף בכך שלא הייתי מרשיע את הנאשם על סמך הודאתו בלבד, וכן יש לדרוש תוספת ראייתית של ממש.

טרם אעשה זאת, אפנה לעדות הראשונה של הנאשם במהלך המשפט. בחינת עדותו של הנאשם בשלב הראשון במסגרת פרשת ההגנה - טרם הודה, גם היא תסייע לנו להעניק משקל נכון להודאתו.

6. באשר לעדותו של הנאשם בפנינו, בתחילת פרשת ההגנה, הייתי מדגיש שלוש נקודות.

הנקודה הראשונה קשורה לשאלה האם הרכיב הנאשם את הקטינה על אופניו, אם לאו. עיון בפרוטוקול בית המשפט מלמד כי עמדת הנאשם בנושא זה משתנה מקצה אל קצה. בישיבת המענה הודיע הסניגור שהנאשם: "הסיע אותה על האופניים והיא נפלה". כך גם העיד הנאשם בתחילת עדותו הראשית, בתשובה לשאלה המדריכה של הסניגוריה (עמ' 113 לפרוטוקול). ברם, הנאשם אינו עקבי בנושא. נוצר הרושם כי הוא מנסה ככל שניתן להרחיק מעצמו כל קשר לקטינה. בל נשכח, כי בשלבים הראשונים של המשפט העלתה ההגנה את האפשרות שהקטינה נפלה וכי נפילה זו גרמה לה לחבלות אשר תואמות את התיעוד הרפואי. כפי שהובא לעיל הסבר זה נדחה על ידי הרופאים. בחקירתו הנגדית הנאשם סוטה מהקו הראשוני ועומד על כך שהוא לא הרכיב את הקטינה על אופניו. למשל, מוסר הנאשם: "לא לקחתי אותה על האופניים". יתרה מזו, הנאשם אף מכחיש שאי פעם מסר שהרכיב את הקטינה על אופניו. כדבריו: "ואני גם לא הסעתי אותה על האופניים... אני לא העלתי אותה על האופניים... אני לא יודע למה רשום ככה במשטרה, אני לא יודע עברית". ניסיונו של הנאשם לתלות את הסתירות בדבריו בקשיי שפה, עומד בניגוד לעדות המתורגמן בבית המשפט. כאשר עומת הנאשם עם עדות המתורגמן, הגדיל לומר: "לא ידעתי בכלל על מה נושא החקירה" (ראה: עמ' 118-- 119 לפרוטוקול). עיון בתוכן החקירה מלמד כי אין מקום לקבל עמדה זו. אמת היא שאין די בכך שהנאשם הרכיב את הקטינה על אופניו בכדי להוות עבירה פלילית. יחד עם זאת, רצונו להתחמק בעדותו מתיאור של מגע ישיר, לאו דווקא מגע פיזי, עם הקטינה, ביום האירוע, אומר דרשני.

הנקודה השניה שראויה לציון בעדותו של הנאשם הינה, שמעדותו עולה מעין ניסיון כללי להתחמק מלתת תשובה, שלהערכתו עלולה להגביר את החשד נגדו.

הטקטיקה של הנאשם היתה להתרחק מכל נושא שמקרב אותו למגע עם הקטינה.

דוגמא לכך היא, שבניגוד לחקירתו במשטרה לא היה נכון הנאשם למסור את שמות הילדים שהיו אתו במקום. כדברי הנאשם: "אם את אומרת לי שאמרתי במשטרה את שמות הילדים והאם זה נכון שזכרתי אז יותר טוב ואני משיב שלא אמרתי במשטרה שמות. לשאלה אם יש לי הסבר למה כתבו באימרה שלי לא נכון ואני משיב שאין לי תשובה, אני לא אמרתי" (עמ' 118 לפרוטוקול). התרשמתי כי לא היה חשוב לנאשם לדייק בתשובותיו ולמסור את האמת, אלא הוא בחן את תשובותיו מתוך מטרה להציג את עצמו כאדם חף מפשע ואף מאבק של פשע. זאת גם על חשבון החובה לומר את האמת.

הנקודה השלישית הינה שלא רק אימרות הנאשם הפלילוהו, אלא גם מעשיו.

כזכור, אביה של הקטינה מסר שכאשר הגיע למקום בו עמדו הנאשם והקטינה מיד לאחר האירוע, ברח הנאשם. לא מצאתי כל טעם שלא להאמין לאביה של הקטינה.

הוא עשה עלי רושם חיובי בנושא זה. מכאן, יש להקשות עם הנאשם בשל כך שמסר : "אם האבא אומר שאני רצתי לאן אני רצתי? אני הייתי בסביבה עם האופניים מסתובב ואני לא יודע לאן רצתי" (עמ' 120 לפרוטוקול).

כל הנימוקים האלה בניפרד, קל וחומר בצוותא מחזקים את המסקנה, כי אין לתת משקל לעדות הנאשם. הוא מניפולטיבי. הוא רואה את עדותו כהזדמנות להיטיב את מצבו, ולא כהזדמנות לספר את האמת. הוא יודע לעמוד על שלו. בשל כך הודאתו בפני החוקר חשובה ומהווה ראיה משמעותית.

תוספת ראייתית

7. המחוקק הישראלי קבע שלגבי סוג מסוים של ראיות, בית משפט נטול שיקול דעת להרשיע רק על סמך ראיה יחידה. המחוקק דורש תוספת ראייתית טרם יורשע הנאשם. כמובן, ניתן לזכות אך לא ניתן להרשיע בהיעדר התוספת הראייתית.

שתי הראיות העיקריות בתיק זה הינם ראיות מהסוג המתואר. הודאת הנאשם ועדותה של הקטינה בפני חוקרת הילדים. הניסיון המשפטי מלמדנו כי יש ונאשם מודה בעבירה שלא ביצע ולא תמיד קל לחשוף את הכזב בדבריו שכן לכאורה מדוע שיקח אחריות לעבירה לו לא. עדותו של קטין בפני חוקרת ילדים סובלת מכך שהחקירה לא נעשתה בבית המשפט. מכאן, המחוקק דורש תוספת ראייתית. יש צורך בדבר-מה נוסף להודאה מחוץ לכתלי בית משפט ובסיוע לעדות מפלילה שנמסרה בפני חוקרת ילדים, טרם ניתן להרשיע נאשם.

הפסיקה קבעה כי שתי הראיות החסרות יכולות להשלים זו את זו (ראה למשל: ע"פ 949/80 שוהמי ואח' נגד מדינת ישראל, פ"ד לה(76 ,62 (4). תוצאה זו הגיונית היא. הרי התוספת הראייתית אינה חייבת להיות ראייה שניתן להרשיע על פיה בלבד. "הדבר-מה" ו"הסיוע" אינם ראיות שבכוחן להרשיע. במובן זה התוספת הראייתית המתקבלת מראייה שהיא עצמה ראיה כמעט מלאה הינה תוספת משמעותית.

כידוע, הנטל להוכחת קיום דבר-מה נוסף אינו כבד ואף הינו קל. המקור לדבר -מה יכול להיות פנימי. דהיינו, ניתן למצוא דבר-מה בתוך הודאת נאשם.

בענייננו תוספת הדבר-מה הינה בעלת איכות אחרת. מקורה עצמאי. המדובר בעדות קורבן העבירה. נכון כי עדות זו נגבתה בפני חוקרת ילדים. אלמלא כן ניתן היה להרשיע על סמך עדותה בלבד ולא היה צורך בתוספת ראייתית להודאת הנאשם. ברם, אם עסקינן בדרישה לדבר-מה, עדותה של הקטינה בפני חוקרת הילדים, הינה תוספת של ממש.

מהכיוון האחר, הודאת נאשם עונה על דרישת הסיוע. הסיוע הינו דרישה כבדה יותר מדרישת דבר-מה נוסף. כאמור, הודאת נאשם הינה ראיה משמעותית שרק דבר -מה נוסף מפריד בינה לבין היותה ראיה עצמאית.

יוצא איפוא, כי הודאת הנאשם משמשת סיוע לעדות הקטינה בפני חוקרת הילדים וכן עדות הקטינה משמשת דבר-מה להודאת הנאשם. ההשלמה דו-כיוונית. ברם, נראה לי כי יהיה נכון יותר לשים את הדגש במקרה זה בעדותה של הקטינה בפני חוקרת הילדים. כאמור, המחלוקת בין הצדדים מצומצמת לשאלת זיהוי הנאשם.

הקטינה מסרה ביוזמתה, בראשית עדותה, את שמו של הנאשם כמבצע העבירה.

הודאת הנאשם, הגם והיא קבילה ובעלת משקל אינה מפורטת עד תום והוא המצב לגבי נסיבות החקירה. עם זאת, הודאת הנאשם הינה תוספת ראייתית ממשית. היא מהווה סיוע מהותי. הנאשם הודה בביצוע מעשה העבירה. אכן, בשנים האחרונות התגבשה גישה לפיה נדרש סיוע מהותי ולא סיוע טכני לעדות קטינה בפני חוקרת ילדים (ראה: ע"פ 4721/99 פלוני נגד מדינת ישראל פ"ד נה(684 (1). יוזכר, כי המחלוקת בין הצדדים הינה בזיהוי מבצע העבירה. הודאת הנאשם כי הוא זה שביצע את המעשה הינה בעלת חשיבות בהקשר למחלוקת זו. הודאת הנאשם ועדות הקטינה משלימות זו את זו לא רק מבחינת דרישות הדין. הרי בסיפור המעשה מעורבים שניים. כל ראייה שייכת למעורב אחר. מצב זה מחזק עד מאוד את עתירת התביעה להרשיע את הנאשם.

זאת ועוד. קיימות ראיות נוספות העונות על דרישת הסיוע.

על פי עדות אביה של הקטינה, ברח הנאשם כאשר האב הגיע למקום במטרה לאסוף את בתו. הנאשם מכחיש את הדבר. ראיה זו שהינה ממקור נפרד ועצמאי, נוטה לסבך את הנאשם והינה שנויה במחלוקת בין הצדדים. ראיה זו עונה איפוא על דרישת הסיוע. הפסיקה קבעה שהתנהגות מפלילה לאחר המעשה, לרבות ניסיון הימלטות עונה על דרישת הסיוע (ראה: בש"פ1132/91 ג'רבי נגד מדינת ישראל מה (54 ,50 (3). אמנם אותו מקרה התייחס להימלטות מהמשטרה, ברם, הימלטות מהאב שהגיע למקום ללא אצבע מאשימה וללא ידיעה מראש שבתו נפלה קורבן לתקיפה מינית, מהווה ראיית סיוע.

משהצבענו על קיומו של סיוע ניתן לציין שתי ראיות נוספות שמשקלן רב בנסיבות המקרה, הגם שאינן עונות על דרישת הסיוע. מהחומר עולה כי הקטינה התלוננה באופן מיידי. תוך מספר שעות נערכה בדיקה בבית החולים. כאשר עסקינן בקטינה שגילה פחות מחמש, יש לכך משמעות רבה. אמנם סבור כבוד השופט קדמי כי תלונה מיידית תוכל לספק את חובת ההנמקה בסעיף 54א (ב) לפקודת הראיות אך איננה מהווה סיוע. ברם, יש בתלונה המיידית "לתמוך במהימנותה של עדות הקורבן" (ראה: ספרו של כב' השופט קדמי "על הראיות" חלק ראשון, עמ' 234 וכן ע"פ 793/78 רצאבי נגד מדינת ישראל פ"ד לד(768 (2 ). הראיה הנוספת שראויה לציון הינה עדות הרופאים שתומכת בעדות הקטינה שנפלה קורבן לתקיפה מינית בפי הטבעת. לא תמיד הממצאים הפיזיים מאפשרים למומחי הרפואה לאשר את תלונת הקורבן. ראיה זו אינה מהווה סיוע לנוכח הסכמת הסניגור שהקטינה אכן נפלה קורבן לתקיפה מינית, אך ודאי יש בעדות המומחים להוסיף למהימנותה של הקטינה.

הנה כי כן, ניתן לסכם ולומר שהתביעה עמדה בנטל המוטל עליה בהוכחת עבירת המין המיוחסת לנאשם. התשתית הראייתית עומדת איתן מכל עבר. התרשמתי בצורה שלילית מניסיון הנאשם להתחמק גם מעובדות שאינן מהוות עבירה. צמצום זירת המחלוקת לזיהוי הנאשם מקל על הסקת המסקנה שיש להעניק משקל רב לעדות הקטינה בפני חוקרת הילדים. בהקשר זה הודאת הנאשם משמעותית. כמו כן קיימות ראיות נוספות שהובאו לעיל, שבכוחן להפליל את הנאשם. מסקנתי איפוא שהעבירה הוכחה מעבר לכל ספק סביר.

ראיית ה - DNA:

8. לעומת הראיות שנותחו עד כה, ראיית ה- DNA עשויה להיות ראיה שאינה דורשת כל תוספת ראיתית. אף ניתן לומר, כי היא עשויה להיות ראיה דומיננטית. ניתן להשוות את כוחה לגשם שיורד אחרי בצורת. האדמה יבשה וגורם אחד בטבע משנה את כל התמונה. כך בשדה תחת השמיים וכך בשדה המשפט.

עם זאת ובשל זאת הזהירות נדרשת. עסקינן בראיה חדשה שהניסיון המשפטי עימה אינו רב. אסור שכוחה יסנוור.

בענייננו, לצורך אפיון הפרופיל הגנטי נלקח מדגם מכתם שנמצא על התחתונים והמכנסיים שלבשה הקטינה בזמן המקרה. התגלו שישה סמנים. תוצאות הבדיקה התאימו למבנה הגנטי של הנאשם. המומחה לסטטיסטיקה, פרופ' עוזי מוטרו מהאוניברסיטה העברית חיווה דעתו ששכיחות הפרופיל נאמדת באחד לעשרות מיליונים.

9. בע"פ 8775/99 (מדינת ישראל נגד אבוקישק, תקדין-עליון 649 (1) 2000) דחה בית המשפט העליון את ערעור המדינה על פסק דין מזכה של בית המשפט המחוזי בתל אביב שניתן על ידי כבוד השופט א. לוי. התקבלה העמדה כי תוצאת בדיקת הדנ"א באותו עניין "אינה בטוחה מספיק". בית המשפט העליון התייחס לעדות שנתן פרופ' מוטרו, לפיה אין לשלול את האפשרות שאם תיבדק האוכלוסייה הבדואית הדבר עלול לשנות את תוצאות המדגם.

בענייננו, פרופ' מוטרו אבחן בין שני המקרים בהם העיד כמומחה, תוך שימת דגש באי בדיקת המבנה הגנטי של אחי אבוקישק הנאשם במקרה האחר. ברם, אין בכך בכדי למחוק את המשותף בשני המקרים. אין נתונים יסודיים ומלאים לגבי מאפייני הפרופיל הגנטי של קבוצת העדה האתיופית, כפי שאין גם לגבי המגזר הבדואי. מצב זה שונה מהמצב בקבוצות אוכלוסיה אחרות.

רצוני לדייק, אין בכוונתי לקבוע אם ניתן להסתמך על בדיקת דנ"א של נאשם בן העדה האתיופית. די לומר כי במקרה זה לא ברור אם הוכח, כנדרש בפלילים, שניתן לסמוך על הבדיקה. נדייק עוד ונאמר כי אין צורך להכריע בשאלה זו.

כפי שעולה מהדברים שנכתבו עד כה, התרשמותי הינה כי התביעה עמדה בנטל המוטל עליה אף ללא קיומה של ראיית הדנ"א. במקרה זה, הואיל והועלו מספר שאלות, שלטעמי, לא הובהרו דיין במשפט זה, סבורני כי נכון יהא להשאיר את הסוגיה הכללית לעת מצוא. ניתן להניח כי מאגר המידע יורחב עם חלוף הזמן.

אף במהלך משפט זה הגיש המומחה חוות דעת נוספת, המבוססת על נתונים שעלו ממחקר חדש שנערך בקרב העדה האתיופית. שנית, יתכן כי במקרה אחר מספר הסמנים יהא גדול יותר. ברם, קיימת אי בהירות מסוימת בתיק זה, שלטעמי לא לובנה. מספר אימרות של המומחה, שהתרשמתי לחיוב מרצינותו ורוחב ידיעתו, הותירו בי את הרושם כי בהיעדר הסברים מפורטים יותר, מוטב שלא להסתמך על ראית הדנ"א בתיק זה.

אציג את השיקולים להסתייגותי.

10. המומחה הסכים שאם ההנחה היא שמבצע העבירה משתייך לעדה האתיופית, יש בכך בכדי לשנות את מערך הסטטיסטיקה. הוא בחר בשתי דרכי התמודדות על מנת לעמוד על מאפייני הפרופיל הגנטי של אוכלוסייה זו. האחת, הסתמכות על מחקרים שנערכו בקרב אוכלוסיית האפרו-אמריקאים בארה"ב. האחרת, שבאה לידי בטוי בחוות דעת מאוחרת שהוגשה, התייחסות למחקר שנערך, ללא קשר לתיק זה, בקרב קבוצה מתוך העדה האתיופית. אדרש לשתי הדרכים על פי סדרן.

לטעמי, לא הוסבר מדוע ניתן ללמוד על קבוצה אחת מהשניה. על פני הדברים הסיבה היא הדמיון בצבע העור שמקורו בשורשים אפריקאיים. יחד עם זאת, המומחה לא נדרש לשאלות הבאות. האם זה משנה שמדובר באוכלוסייה שאחוז גדול ממנה עלה מאפריקה לפני כחמש עשרה שנה, בשונה מבני הקבוצה האפרו-אמריקאית שרובם מתגוררים בארה"ב תקופה של מאות שנים? האם הבדלים אחרים בהיסטוריה של שתי הקבוצות עלולים להשפיע על היכולת ללמוד מהאחת על רעותה? שאלות אלו דורשות תשובה וזו חייבת להיות מנומקת.

בל נשכח, כי בתחילת דרכה של קבלת ראייה מדעית על ידי בתי המשפט יש לבסס היטב את יסודותיה. הגם וראיית הדנ"א הוכרה על ידי בתי המשפט, בפנינו ניואנס מסוים הדורש תשתית איתנה.

יתרה מזו, המומחה עצמו הביע הסתייגות מדרכי הבדיקה במקרה זה.

הוא העיד ש"מציק לו כל הזמן" שמדגמים אינם גדולים. הוא הסביר כי קיימות שיטות סטטיסטיות להעריך את טיב האומדן, לשקלל את הסטיה הסטטיסטית ולקחת בחשבון את העובדה שמדובר במדגם קטן. ברם, בענייננו גם מספר הסמנים וגם מספר הנבדקים בני הקבוצה האתיופית הינו קטן. ד"ר א. פרידמן מומחה לדנ"א שהעיד מטעם הסניגוריה התייחס למספר הקטן של סמנים שנבחרו לאנליזה. מבלי להתייחס לחוות דעתו, שכן הענין אינו נדרש להכרעה בתיק זה, המספר הקטן של סמנים הינו נדבך נוסף בקושי לקבל את המסקנות הסטטיסטיות שהוצעו.

כאמור, תוך מודעות לקושי הכללי נבדקה קבוצה מקרב העדה האתיופית ללא קשר לתיק זה. פרופ' מוטרו התייחס לתוצאות הבדיקה, אך יחד עם זאת, מסר כי מספר האנשים שנבדקו אינו מספיק ולא מוצא חן בעיניו (עמ' 17 לעדותו). לו היה הדבר תלוי בו, היה בודק קבוצה שמספרה גדול פי שתיים לפחות. המומחה אף הודיע כי מבחינה אקדמית הוא לא היה כותב מאמר על סמך הבדיקה האמורה, שנערכה בפועל ע"י סטונדט (ראה: עמ' 87 לעדותו).

המומחה העיד: "אם אתה טוען שמבצע העבירה הוא מהעדה האתיופית, אני צריך להביא בסיס נתונים של העדה האתיופית, הבאתי את מה שיכולתי להביא, לקחתי בחשבון שמה שאני מביא זה דל כמות בגלל גודל המדגם..." (ראה: עמ' 47 לעדותו).

ואולם, סבור המומחה כי בכל אופן ניתן היה לחשב את המספר הקטן במדגם וכי בכל מקרה יש בתוצאה בכדי לקשור את הנאשם לכתם שנלקח מבגדי הקטינה, בשכיחות של אחד למליונים. התשובה לכך היא, שלפי תחשיבי המומחה עולה כי גם בבדיקה של יחידים, אפילו שלושה עד חמישה, ניתן היה להגיע לשכיחות של מעל אחד למיליון. המומחה הסכים שקבוצה קטנה כזו אינה אמינה. אם כך, מתבקשת השאלה, מדוע תהא התוצאה הסטטיסטית כה מרשימה (ראה: עמ' 51 לעדותו ). המומחה התגונן באומרו שלא הוא המציא את השיטה. ואולם, כעד המומחה שהעיד בפנינו במשפט זה, היה עליו להניח את התשתית המדעית כנדרש.

בשל הנימוקים שציינתי, אינני סבור כי יהיה נכון לבסס את הרשעת הנאשם על בסיס ראיית הדנ"א. לנוכח מסקנתי ביחס לראיות האחרות שהוגשו הרי שאין צורך בראייה זו. תקוותי הינה כי אם נושא זה של בדיקת המאפיינים הגנטיים של העדה האתיופית יתעורר במשפט אחר ניתן יהא לתור אחר האמת המשפטית כנדרש בפלילים. השוני יכול לנבוע מהתפתחות מדעית, מחקר מקיף יותר של עדה זו, או אולי הצגת תשתית מדעית רחבה יותר תוך התיחסות לשאלות נלוות המבקשות מענה.

סוף דבר

11. דעתי הינה, כי המדינה הוכיחה מעבר לכל ספק סביר את העובדות המפורטות בכתב האישום המתוקן, שעניינן עבירת המין. עובדות אלו (ראה: סעיפים 4-1בכתב האישום), מקימות את כל יסודות העבירה של עבירת מעשה סדום כלפי קטינה בהיותה בת ארבע וחצי שנים. נגרמו למתלוננת פצעים בפי הטבעת עקב המעשה.

עולה מסיכומי התביעה, כפי שציינתי לעיל, שהיא אינה עומדת על הוכחת עבירת התקיפה והאיומים. הנאשם אף לא נחקר בחקירה נגדית אודות עבירות אלו.

סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לקבוע כי הנאשם ביצע את העבירה של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 3)345) על פי העובדות המפורטות בכתב האישום, וכאמור בהכרעת דין זו. כמו כן, הייתי מציע לזכות את הנאשם מביצוע עבירת תקיפה לפי סעיף 379 ומעבירת איומים לפי סעיף 192 כמיוחס לו בכתב האישום. כל הסעיפים מופיעים בחוק העונשין תשל"ז - 1977.

השופטת ר. יפה-כ"ץ

אני מסכימה.

כמו כן אני מסכימה לדברי כב' השופט הנדל כי יש להשאיר את שאלת משקל ראיית ה-DNA בצריך עיון.

ס. הנשיא י. פלפל - אב"ד

אני מסכים לאמור בהכרעת הדין שכתב חברי כב' השופט הנדל ולהערתה של חברתי, כב' השופטת יפה-כ"ץ. על הבעייתיות שבהרשעה על סמך בדיקות DNA עמדתי בפסק הדין בעניין מדינת ישראל נ. א.ב. פס"מ תשמ"ט(ב)3 - ולא נותר אלא לחזור על הדברים שנכתבו שם.

לכן הוחלט כאמור בחוות דעתו של כבוד השופט נ. הנדל.

ניתן בזה צו האוסר פירסום כל פרט שעשוי לזהות את הנאשם ואת המתלוננת.

ניתנה היום י' בסיון, תשס"ג (10 ביוני 2003) במעמד הצדדים.