ע"א 5587/93
דניאל נחמני
| |
|
נגד
1. רותי נחמני
2. אסותא בע"מ בית חולים פרטי
3. היועץ המשפטי לממשלה
| |
|
בבית המשפט העליון בירושלים בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
[30.3.95, 8.2.94]
| |
| |
|
המשנה לנשיא א' ברק
השופט ד' לוין
השופט י' זמיר
השופטת ט' שטרסברג-כהן
השופט צ' טל
| |
|
ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 2.9.93 בתיק המ"פ 599/92 שניתן על ידי כבוד השופט חנוך אריאל
| |
|
עו"ד הר-אבן - בשם המערער
עו"ד גרובר - בשם משיבה 1
עו"ד מ. רובינשטיין, עו"ד פ. שרצקי - בשם משיב 3
עו"ד ד"ר כרמל שלו
| |
|
פ ס ק - ד י ן
| |
|
השופטת ט' שטרסברג-כהן
| |
|
1. "שלושה שותפין הן באדם, הקב"ה ואביו ואימו" (קידושין ל' ב').
בענייננו חל קרע בין שניים מהשותפים, ובמקום בו ניתנת אוטונומיה לבני זוג - תחום תכנון המשפחה וההולדה - מתבקש בית המשפט להתערב ולומר דברו. השאלה הקשה בה מתבקשת הכרעת בית המשפט היא: האם יש לאשה, רותי נחמני, זכות לקבל לרשותה ביציות שהוצאו מגופה והופרו בהפריה חוץ גופית בזרעו של בעלה, דני נחמני, לצורך השתלתן ברחם פונדקאית, כשהבעל מתנגד לכך? (הביציות המופרות, מוקפאות ומאוחסנות בבית החולים אסותא) (התהליך ידוע כ-I.V.F - IN VITRO FERTILIZATION).
| |
|
אנו ניצבים בפני נושא מורכב ורב פנים שהיבטו המשפטי אינו יכול למצות את מהותו. הנושא גדוש משקעים רגשיים, אנושיים, אישיים ובין אישיים, פסיכולוגיים, וסוציולוגיים ומעלה שאלות של מוסר, של דת, של אתיקה, של ערכים חברתיים ושל נורמות משפטיות. על סוגיה דומה אומר הנשיא שמגר במאמרו "סוגיות בנושאי הפריה ולידה" הפרקליט לט (תש"ן-תשנ"א) 21:
"הסוגיות הללו מעוררות רגישות-יתר, כי הן נוגעות במישרין בעצב החשוף של ההוויה. הרוב המכריע של הסוגיות המשפטיות לסוגיהן לקוח אומנם, לפי עצם טבעו, מן החיים, אך יש ענינים התוקפים את הבעיתיות של קיומנו האנושי באופן חזיתי, במרכז ולא בעקיפין...".
| |
|
הסוגיה שבפנינו נמנית על אלה, ובבואנו לדון בה עלינו לעשות זאת מתוך זהירות יתירה תוך הקפדה מיוחדת שלא לערבב את השקפותיו המוסריות של פלוני או תפיסותיו הפילוסופיות של אלמוני תהיינה אשר תהיינה עם התפיסה המעוגנת בתכלית שיטתנו המשפטית (בג"צ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הבטחון, פ"ד מז(812 (2, בעמ' 827; ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(57 (3, בעמ' 80).
אכן, כדברי השופט קמא, כל הכרעה עשויה לפגוע באחד הצדדים ועלינו למצוא את "הפתרון המתאים הנכון והצודק ביותר בנסיבות המקרה" באופן שהפגיעה תהיה פחות קשה; אלא שבעשותנו כן עלינו למצוא את הפתרון הנכון והצודק העולה בקנה אחד עם תפיסתנו את זכויות היסוד של האדם בחברתנו, את השלכותיהן על התחום הבין אישי במסגרת חיי המשפחה וההורות, את מידת ההתערבות ההולמת את תקנת הציבור ואת המדיניות המשפטית הראויה בהקשר להתערבות המדינה באמצעות מערכת המשפט ביחסים בין בני זוג בתחום המורכב והרגיש של ההולדה. רק נתינת הדעת לכל אלה ועוד, תוכל להובילנו לפתרון "מתאים, נכון וצודק". כיצד נעשה זאת?
| |
|
אומר השופט אלון (כתארו אז) בע"א 391/80 מירה ומיכאל לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(237 (2, בעמ' 264:
"כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב הוא אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה."
| |
|
2. מחמת חשיבותה הציבורית של הסוגיה, הורה בית משפט קמא על צירוף היועץ המשפטי לממשלה כצד לתביעה על מנת שיביע עמדתו. תביעת המשיבה היתה איפוא נגד המערער, נגד בית החולים בו מאוחסנות הביציות המופרות ונגד היועץ המשפטי לממשלה.
זהו מקרה ראשון מסוגו שהגיע לערכאות בארץ, וגם בעולם המערבי בודדים הם המקרים שהובאו להכרעה שיפוטית. עם זאת נדון הנושא על ידי פילוסופים, חוקרים, רופאים ומשפטנים ושימש נושא למחקרים, לועדות, למאמרים, ובמספר מדינות גם לחקיקה ולפסק דין חדיש של בית המשפט העליון בטנסי ,DAVIS 842 SOUTH WESTERN REPORTER DAVIS V.
| |
|
(1992).
2D SERIES 588,(להלן: פרשת דיוויס).
באותו מקרה נעשתה הפריה חוץ-גופית לבני זוג נשואים שהתגרשו לאחר מכן. כל אחד מהם נישא מחדש והאשה שרצתה תחילה בביציות לשם השתלתן בגופה, ביקשה בסופו של דבר לתרום אותן לזוג חשוך ילדים. מבוקשה לא ניתן לה. בית המשפט ניצב בפני סוגייה דומה לשלנו, אותה ניתח מהיבטן של זכויות היסוד של בני הזוג, של זכויותיהם החוזיות, של 'מעמד' הביציות המופרות, ושל איזון האינטרסים בין הצדדים. פותח ואומר שם השופט DAUGHTREY כי אף שאין לעזרו דבר חקיקה או תקדים משפטי להנחותו בסכסוך על הזכות בביציות מופרות בין בני זוג שהסתכסכו, קיים חומר עיוני למכביר של מלומדים למיניהם המציעים מודלים שונים להתייחסות לביציות המופרות כאשר קורים אירועים בלתי צפויים כמו גירושין, מוות, תהפוכות כלכליות או אי רצון להמשיך בתהליך. המודלים נעים בין שני קצוות: בקצה האחד, אלה הקובעים שבמקרה כזה כל הביציות המופרות תינתנה לשימוש תורמי המטען הגנטי או לאחרים על מנת להשתילן ובקצה השני, אלה הגורסים שכל ביצית מופרית תושמד באופן אוטומטי. בין שתי גישות אלה, קשת רחבה של הצעות אחרות שאף כי יש בהן אולי כדי לתת פתרון קל ובכך כוח המשיכה שלהן, לא ניתן לאמץ אף אחת מהן כפתרון מושלם אם נותנים את הדעת לעקרונות החוקתיים הרלוונטיים, לתקנת הציבור, ולמדיניות בקשר לחיים שטרם נוצרו, לטכנולוגיה המתקדמת ולשיקולים האתיים שהתפתחו במענה לידע המדעי. נתינת הדעת לכל אלה אינה מותירה מקום לתשובה קלה לשאלה שבפנינו.
| |
|
(ראה: THE LEGAL STATUS OF FROZEN EMBRYOS: ANALYSIS AND" PROPOSED GUIDELINES FOR A UNIFORM LAW" 17 J. LEGIS 97
(1990). ROBERTSON "RESOLVING DISPUTES OVER FROZEN EMBRYOS" HASTINGS
| |
|
CENTER REPORT AT P.7 NOV. DEC. 1989. ANDREWS, "THE LEGAL STATUS OF THE EMBRYO" 32 LOYOLA L. REV.
(1986)).
357ראוי איפוא למקד את הדיון בסוגיה, תוך צעידה משפטית זהירה, תוך נתינת הדעת והמשקל הנכון לכל התחומים הרלוונטיים, מבלי להרחיב את היריעה מעבר לדרוש, מה עוד שיהיה זה יומרני לקבוע כללים ונורמות המשליכים על מצבים מפתיעים ובלתי צפויים שקצב התפתחותה המדהים של ההנדסה הגנטית עשוי להעמידנו בפניהם.
| |
|
תמצית העובדות
3. דני ורותי נחמני נישאו במרץ 1984, כעבור שלוש שנים נאלצה רותי נחמני לעבור ניתוח שכתוצאה ממנו איבדה את יכולתה להרות הריון טבעי. בני הזוג החליטו בתחילת שנת 1988 לנסות ולהביא ילדים לעולם על ידי הפריה חוץ-גופית של ביציותיה של רותי נחמני בזרעו של דני נחמני והשתלת הביציות ברחמה של פונדקאית. מאחר ועל פי תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית) התשמ"ז-1987 (להלן: התקנות) "לא תושתל ביצית מופרית אלא באשה שתהיה אם היילוד", ומאחר ולא ניתן היה לשתול את הביציות בגופה של רותי נחמני, פנו בני הזוג למכון פונדקאות בקליפורניה שבארה"ב ומשנוכחו לדעת שעלות הטפול גבוהה מיכולתם, החליטו ששלב ההפריה יתבצע בישראל ושלב הפונדקאות בארה"ב.
| |
|
גם תוכניתם זו נתקלה בקשיים נוכח אותן תקנות, או אז עתרו בני הזוג במשותף לבית משפט זה (בג"צ 1237/91 נחמני נ' שר הבריאות ואח' (לא פורסם)) ועתירתם נסתיימה בהסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ב-6.5.91 לפיו הותר ביצועה של ההפריה החוץ-גופית בישראל. מאחר ופונדקאות איננה מותרת בארץ, ערכו בני הזוג הסכם עם מרכז פונדקאות בארה"ב המתייחס רובו ככולו לצד הכספי. הסכם נוסף TRANSFER EMBRYO אמור היה להחתם לאחר שתאותר האם הפונדקאית אך בסופו של דבר לא נחתם בגלל הסכסוך שהתגלע בין הצדדים. ב-1992 עזב דני נחמני את הבית, עבר לחיות עם אשה אחרת ובאפריל 1993 נולדה לו ממנה בת. מאז 1992 החלו התדיינויות בין בני הזוג נחמני: תביעות מזונות ושלום בית מצד האשה ותביעות לגירושין מצד הבעל. בית הדין הרבני בחיפה המליץ על שלום בית, אולם שלום הבית לא חזר אל מכונו. בני הזוג עדיין נשואים. התא המשפחתי התפרק והם חיים בנפרד, דני נחמני הקים תא משפחתי חדש.
משפנתה רותי נחמני לבית החולים אסותא וביקשה לשחרר לידיה את הביציות המופרות לצורך השתלתן בפונדקאית בארה"ב, סרב בית החולים לשחרר את הביציות עקב התנגדות דני נחמני שהביע התנגדותו בכתב הן בפני בית החולים כאן והן בפני המרכז לפונדקאות בארה"ב. בעקבות השתלשלות זאת הוגשה תביעתה של רותי נחמני לבית המשפט המחוזי בחיפה לשם קבלת הביציות לידיה. השופט המלומד של הערכאה הראשונה, ח' אריאל, פסק לטובתה בקובעו כי על בית החולים לאפשר לה שימוש בביציות המופרות לשם המשך תהליך ההשתלה בפונדקאית וכי על דני נחמני להימנע מלהפריע להמשך התהליך.
| |
|
על כך ערעורו של דני נחמני בפנינו. קביעות פסק הדין וטענות הצדדים
4. השופט המלומד התמקד בהכרעתו בפן ההסכמי והגיע למסקנה כי דני נחמני הסכים מראש לפעולת ההפריה על כל שלביה לרבות השתלת הביציות המופרות ברחם פונדקאית, וכי מרגע שהוחל בתהליך אין עוד חזרה ממנו, ואין נזקקים עוד להסכמתו ועליו להימנע מלהפריע להמשך התהליך. אין הוא יכול להשען על שינוי הנסיבות - פירוד מאישתו והקמת תא משפחתי חדש - כעילה להשתחרר מהסכמתו, שכן, הוא עצמו יצר את הנסיבות שעליהן מבקש הוא להשען. עוד הוסיף השופט קמא וציין כי אם תתקבל עמדתו של הבעל, ינתן בידו 'קלף' להשגת יתרונות בלתי הוגנים ביחסיו עם אישתו לקראת פירודם. השופט המלומד מצא תימוכין לעמדתו גם בתקנות מהן למד הוא כי אין צורך בקבלת הסכמת הבעל לקראת תהליך הפונדקאות כאשר מדובר באשה נשואה.
| |
|
טענות באי כח כל הצדדים רבות מספור ומקיפות נושאים לרוב תוך התייחסות לדברי מלומדים, לפסיקה, לחקיקה, לאנלוגיה מתחומי משפט אחרים ולמשפט השוואתי המשליכים לדעתם על הסוגיה שבפנינו. הטענות משתרעות על תחום זכויות היסוד, התחום החוזי, התחום הנזיקי, התחום הקניני, מעמד הביציות המופרות, על נושא תקנת הציבור והמדיניות המשפטית הראויה. אין בכוונתי לחזור על כל הטיעונים שהועלו ואביא עיקרם בתמצית ובהמשך דברי אשתדל להתמקד בחשובים שבהם.
המערער טוען כי החירות להחליט אם להיות הורה, היא זכות יסוד ואין לשלול או להגביל זכות זו. לפיכך אין לכפות עליו הורות בעל כורחו. ככל שהדבר נוגע להסכמתו לתהליך, התבססה הסכמה זו על יסוד הורות משותפות בעתיד ואין לכפותו להמשיך בתהליך בתנאים החדשים שנוצרו. הוא טוען כי גם אם יש לראות בהסכמתו הסכם בינו לבין אישתו אין הוא בר אכיפה, וכי דרושה הסכמתו בכל שלב ושלב, גם כאן וגם בארה"ב ואף התקנות קובעות זאת ואין לכפות עליו מתן הסכמה זו. גם מאזן הנוחות פועל לטובתו. אשר לביציות המופרות, אין להן זכות עצמאית עתידית לחיים, אלא מכח הסכמת שני בני הזוג. בכל מקרה אל לו לבית המשפט להתערב בנושא רגיש זה, הנתון כל כולו לאוטונומיה של הפרט.
| |
|
היועץ המשפטי מצטרף לעמדתו של דני נחמני ושם את הדגש על זכויות היסוד, על האוטונומיה של המשפחה ושל הפרט, על הצורך לשמור על חירותו של אדם ועל כבודו ככל שהדבר נוגע לפתוח אישיותו, לקביעת גורלו, לתכנון משפחתו ולהולדת ילדיו. עמדתו היא שאין לכפות על דני נחמני הורות וכי כפיה כזו נוגדת את תקנת הציבור, את המדיניות המשפטית הראויה, את עקרון השיוויון בין בני אדם ובין המינים ואת זכויות היסוד של הפרט.
המשיבה נשענת על פסק הדין שנתן בית המשפט המחוזי ועל נימוקיו, מדגישה את הסבל שעבר עליה, את העוול שנגרם לה, את סיכוייה להיות אם הנשללים ממנה, את כמיהתה הלגיטימית לילד הראויה להגנה. לטענתה יצר המערער את התנאים החדשים מהם רוצה הוא להבנות על מנת להשתחרר מהתחייבות שנתן קודם לכן, שעליה סמכה ושבעטיה של הסתמכות זו החלה בכל התהליך ותרמה את חלקה בו, לפיכך אין לאפשר לו לחזור בו ממנה.
| |
|
5. אקדים מספר הערות לכמה אמירות של בית משפט קמא:
השופט המלומד קבע בין השאר כי "משהחל המסע לקראת הלידה אין לאפשר לבעל לטרוף את הקלפים ולהטריף את דעתה של האשה...", "אם יתאפשר לו הדבר תינתן לו שליטה על האשה ובכל רגע שיחפוץ... הוא יוכל לחזור בו בזכות וטו יחודית"; וכי אם תינתן לו האפשרות לחזור בו, יהפוך הדבר את האשה לכלי שרת בידו ולמוקד הכנעתה, השפלתה ואולי אף לסחיטתה. זהו תיאור קשה שאילו שיקף מצב לאשורו, היה הוא נוגד את עקרון השיוויון בין בני האדם ובין המינים ופוגע בכבוד האדם וחירותו שהם יסוד מוסד בשיטתנו המשפטית. אלא שדומה כי תיאורו האמור של השופט קמא, אותו רואה הוא כפועל יוצא ממצב בו תוכר זכותו של הבעל לחזור בו מהסכמתו, אינו עולה בקנה אחד עם העובדות ועם המצב המשפטי לאשורו. מן הבחינה העובדתית, מלבד עצם ההתנגדות להמשך התהליך, התנגדות הגורמת ללא ספק לרותי נחמני סבל, צער, תסכול ואכזבה, אין השופט קמא מצביע על ניצול, השפלה, סחיטה ומעשים כיוצא באלה מצידו של דני נחמני כלפי אישתו וגם לא מצאתי בחומר הראיות בסיס לכך. השופט קמא עצמו אומר, כי "התנגדות הבעל אינה טכסיסית, הוא אכן מביע את עמדתו האמיתית כי אין הוא רוצה עתה ילד מהאשה... עמדתו היא ממשית ועקרונית והיא משולבת בהשקפתו נגד משפחה "חד-הורית"". ומן הבחינה המשפטית, יש לבחון את המקרה על בסיס של שיוויונות מלאה בין המינים. במה דברים אמורים? טול את המקרה ההפוך, מצב התחלתי זהה אלא שהאשה היא זו שעזבה את הבעל ויצרה קשר חדש עם חבר לחיים ממנו נולד לה ילד. בהמשך, הבעל הוא זה שנעשה עקר ומבקש לממש את הורותו ולהיות לאב באמצעות הביציות המופרות ואילו האשה מתנגדת שביציות שלה המופרות בזרעו של הבעל, בהסכמה, תושתלנה ברחמה של פונדקאית מאותם טעמים שהבעל מעלה כיום להתנגדותו. מה נאמר אז? דומה שהפתרון הנכון צריך להתאים לשתי הסיטואציות ולשני המינים ולהישקל על בסיס עקרוני שיוויוני תוך מתן הדעת לכל הבדל רלוונטי, ומבלי להקל ראש בחלקה הקשה יותר - פיזית ונפשית - של האשה, בתהליך הפריית הביציות.
| |
|
נושא ההסכמה על כל היבטיה הוא מרכז דיוננו אלא שכפי שיובהר בהמשך, אין הסכם בין הצדדים בדבר גורל התהליך במקרה של פירוד; לפיכך, אדרש בשלב ראשון לנושא ההורות ולזכויותיהם החוקתיות של בני הזוג נחמני באספקלריה של זכויות היסוד של האדם. נושא זה הוא מרכיב דומיננטי בהכרעה בשאלה האם זכאית רותי נחמני להמשיך בתהליך ההפריה למרות התנגדות בעלה.
ההורות וזכויות היסוד
| |
|
6. רבות נכתב בכל הזמנים על מרכזיות ההורות בחיי האדם. בתנ"ך, קוראת רחל אימנו: "הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי" (בראשית ל' ב'); אברהם אבינו פנה בכאבו השמיימה "מה תיתן לי ואנוכי הולך ערירי" (בראשית טו' ב'), המצווה הראשונה בתרי"ג המצוות של ההלכה היא מצוות פריה ורביה. בספרות, בדברי הגות, בשירה ובאמצעי ביטוי אחרים של התרבות האנושית, מוצאים אנו ביטוי לעוצמת השאיפה להעמיד צאצאים כחלק אינטגרלי מהמימוש העצמי.
הורות הינה מעמד המגלם אגד זכויות וחובות שיש בו כדי לשנות את מעמדו האישי של אדם ולהשפיע באופן מהותי על חייו הן מן הבחינה הנפשית הן מן הבחינה הרגשית והן מן הבחינה הכלכלית. היא מטילה על ההורה חובה לדאוג לילד עד לבגרות ולמעלה מכך, יוצרת קשר נפשי וריגשי עם הילד כל ימי החיים ומטילה על ההורה אחריות לשלומו, לרווחתו, לגידולו, לחינוכו ולסיפוק צרכיו.
| |
|
עומד על כך פרופסור שיפמן. בתארו אחריות זו אומר הוא את הדברים הבאים:
"היא ארוכת טווח, בהיותה משתרעת על פני כל תקופת קטינותו של הילד ולעיתים אף מעבר לכך, והתכנים הקונקרטיים של אחריות זו אינם ניתנים לצפייה ולהגדרה מדויקת מראש, בהיותם משתנים לפי התפתחותו של הילד וצרכיו כפי שיהיו קיימים מעת לעת. החובה כלפי הילד איננה ניתנת למילוי על ידי פעולה חד-פעמית אלא דורשת התנהגות רצופה ומסורה. חובה זו איננה רק חומרית ביסודה, דהיינו, לדאוג לצרכי המחיה של הילד, אלא גם, ואולי במיוחד, רגשית וחינוכית".
| |
|
(פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל - כרך שני (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשמ"ט 1989 (להלן: שיפמן חלק שני) בעמ' 174).
אחריותו של הורה כלפי ילדו מוגנת לא רק בסנקציות אזרחיות אלא גם בסנקציות פליליות (ראה סעיפים 363,362 ,361 ו-365 לחוק העונשין תשל"ז-1977); ראה גם חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962. בהתיחסו לסטטוס של הורה אומר השופט שמגר (כתוארו אז):
| |
|
"... ההימנות על קבוצה חברתית, או על סוג אנשים מוגדר, גורר עימו, לעתים, התחיבויות בעלות משקל כה מכריע וכה קובע מבחינה חברתית וציבורית, עד כי אין להסכים לכך שפלוני הנמנה על הקבוצה או סוג האנשים יפרוק מעל עצמו, באמצעותה של התקשרות חוזית גרידא, את עולה של התחיבות כגון זו." (ע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא(93 ,85 (3.
לגישתו של הנשיא ראה ע"א 5464/93 פייר נ' פייר (טרם פורסם)) באומרו בסעיף 4:
| |
|
"לפי התפיסות המשפטיות והחברתיות הורה החייב לשאת בחובת מזונות לפי הדין האישי... אינו יכול לפטור עצמו מחובה זו על פי חוזה. אגב, אם ייעשה כן, אין בחוזה האמור, גם, מכל מקום, כדי לחסום דרכו של הקטין לבית המשפט כדי לתבוע שם את מזונותיו. אולם, מבחינת התוקף החוקי ותחולת סעיף 30 לחוק הנ"ל מהתשל"ג, יש בחוזה האמור של פטור מכל אחריות, כדי התנערות בוטה ובלתי מקובלת מחובתו של הורה כלפי ילדו; יש במתן גושפנקא להתנערות האמורה משום אימוץ של גישה הפוגעת בכבוד האדם של הילד. יש בה כדי לבטל את חובתו המשפטית והמוסרית הבסיסית של הורה, אשה בה ביטוי להשקפתנו כי בכל הנוגע לחיים (להבדיל מן המוות - ראה קהלת ג', יט), מותר האדם מן הבהמה".
זכויות היסוד
| |
|
7. זכויות היסוד המהוות בסיס נורמטיבי לבחינת הסוגיה שלפנינו הן יסוד מוסד של שיטתנו המשפטית מימים ימימה. אלה הן הוראות מהותיות של המשפט הפוזיטיבי שחלקן מעוגן כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכויות הרלבנטיות לענייננו הן זכותו של אדם להגנה על חירותו, כבודו, גופו, צנעת חייו הפרטיים וחופש הפתוח של אישיותו. הזכות להורות נגזרת מהזכות להגשמה עצמית לחירות ולכבוד.
"הזכות להורות הינה זכות אנושית יסודית לה זכאי כל אדם" (ע"א 451/88 פלונים נ' מדינת ישראל פ"ד מד(330 (1 בעמ' 337). בעקרון, האוטונומיה להקמת משפחה, לתכנון משפחה, ולהולדת ילדים היא תחום של צנעת הפרט. חירותו של אדם כוללת את חירות ההחלטה העצמאית בעניני נישואין, גירושין, הולדה, ובכל נושא אחר מתחום צינעת הפרט והאוטונומיה של הפרט. עמדה על כך השופטת בן-עתו בע"א 413/80 הנ"ל:
| |
|
"התעברות, הריון ולידה הם ארועים אינטימיים, שכל כולם בתחום צנעת הפרט. אין המדינה מתערבת בתחום זה אלא מטעמים כבדי משקל, הנעוצים בצורך להגן על זכות הפרט או על אינטרס ציבורי רציני" (שם בעמ' .(81
כותבת בהקשר זה המלומדת HELEN FENWICH:
| |
|
"PERSONAL AUTONOMY HAS BEEN CLEARLY RECOGNISED FOR SOME TIME IN THE USA AS STRONGLY LINKED TO PRIVACY; IN DOE V BOLTON (1973) DOUGLAS J SAID: "THE RIGHT TO PRIVACY MEANS FREEDOM OF CHOICE IN THE S LIFE RESPECTINGאBASIC DECISIONS OF ONE
MARRIAGE, DIVORCE, PROCREATION, CONTRACEPTION, EDUCATION AND UPBRINGING OF CHILDREN" (H. FENWICH CIVIL LIBERTIES (1994) P. 295).(ההדגשה אינה במקור). ראה גם: פסק הדין ROE V. WADE 93. S.CT. 705 AT P. 726; שמגר במאמרו הנ"ל בעמ' 27; פסק דין דיוויס בעמ' 601:
| |
|
"...A RIGHT TO PROCREATIONAL AUTONOMY IS INHERENT IN OUR MOST BASIC CONCEPTS OF LIBERTY..."ההחלטה להיות הורה מסורה לאדם מכח היותו אוטונומי, הנושא בנטל החלטותיו ובתוצאות מעשיו; לפיכך הזכות להחליט צריכה, בעקרון, להיות בידיו, ללא התערבות המדינה.
ראה: GRISWOLD V. CONNETICUT 85 S.CT 1678, 1688-1689 וכן פסק הדין: 1038 ,EISENSTADT V. BAIRD 92 S.CT 1029 בו נאמר:
| |
|
"IF THE RIGHT OF PRIVACY MEANS ANYTHING, IT IS THE RIGHT OF THE INDIVIDUAL, MARRIED OR SINGLE, TO BE FREE FROM UNWARRANTED GOVERNMENTAL INTRUSION INTO MATTERS SO FUNDAMENTALLY AFFECTING A PERSON AS THE DECISION WHETHER TO BEAR OR BEGET A CHILD."
אומר על כך המלומד שיפמן:
| |
|
"גישת-יסוד בשיטות-משפט מערביות היא שאין החברה רשאית, בהעדר נימוקים כבדי-משקל, להתערב בשאלות אינטימיות של הולדה. ההנחה הגלומה בגישה זו היא שאדם זכאי לממש את רצונו להיות הורה או שלא להיות הורה כהחלטה אישית המסורה לו בתוקף זכותו לצינעת הפרט" (פ' שיפמן "הורה בעל כורחו - מצג שווא לגבי שימוש באמצעי מניעה" משפטים יח (תשמ"ח-תשמ"ט) 459), (הדגשות לא במקור).
גישה זו מעוגנת בהכרה כי המשפחה היא "התא החברתי היסודי והקדום ביותר בתולדות האדם, שהיה, הווה ויהיה היסוד המשמר ומבטיח את קיומה של החברה האנושית" (השופט אלון (כתוארו אז) בע"א 488/77 פלוני ואח' נ' היועמ"ש לממשלה פ"ד לב(3) 421 בעמ' 434; ראה גם פסק דין דיוויס הנ"ל בעמ' 601 והאסמכתאות המובאות שם; וכן ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מ(1 (1, ע"א 577/83 ה ועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית פ"ד לח(461 (1.
| |
|
8. הזכות להיות הורה איננה מטילה כל חובה על מי מבני הזוג להיות הורה ואיננה מטילה חובה משפטית על בן הזוג האחד לסייע בידי האחר להיות הורה.
"אפילו נראה הולדת ילדים כאחת ממטרות הנישואין, הרי אין זו מטרה, שאת מימושה ניתן להשיג בכפייה. בני זוג, שאינם ממלאים חובותיהם המקובלות זה כלפי זו, אין כופין אותם לעשות כן (להוציא ענייני ממונות), ואין תקנתם אלא בגירושין" (ע"א 413/80 הנ"ל, בעמ' 85) (ההדגשה לא במקור).
| |
|
גם המשפט העברי המטיל מצוות פריה ורביה על האיש ולא על האשה (יבמות פ"ו מ"ו) אינו מוצא לכפות אותו אם אינו ממלא את חובתו. הסירוב, מעמיד לאשה עילה לגירושין ולא עילה לאכיפה ולכפיה (הרמב"ם הילכות אישות פט"ו ה', שולחן ערוך (אבן העזר) סימן קנ"ד סעיף ד).
הכמיהה לאימהות היא ביטוי רגשי עמוק וחזק לרצון למימוש הורות. גם מתוך הנחה שהיא חזקה יותר מהכמיהה לאבהות (ויש חולקים על כך), אין בה כשלעצמה כדי להטיל חובה על בן הזוג האחר לסייע במימוש כמיהה זו, למעט חובה מוסרית במישור הבין אישי הנובעת מעצם חיי הנישואין שמטרתם להקים משפחה ולהוליד לתוכה ילדים.
| |
|
כנגד הזכות להיות הורה עומדת הזכות שלא להיות הורה, שתי אלה שלובות ואחוזות בטבורן של זכויות היסוד של האדם. הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה הן שני פנים של אותה מטבע, שתי זכויות חוקתיות הנגזרות מהזכות לחירות ולהגשמה עצמית. (ראה פרשת דיוויס בעמ' 601). עם זאת, מימוש הזכות להיות הורה כרוך בהעמסת נטלים כבדים ורציניים, נפשיים, רגשיים, מוסריים וכלכליים לכל ימי החיים, ואין אדם יכול להשתחרר מהם בעוד אשר מימוש הזכות שלא להיות הורה משאיר את המצב הקיים כמות שהוא. מכאן שמשקלה של הדרישה להימנע מכפיית הורות חזק יותר באיזון שבין הזכות שלא להיות הורה לבין הזכות להיות הורה. כשעומדת מחד החירות להיות הורה ומנגד חוסר נכונות להיות הורה, לא יהיה זה ראוי שהמערכת המשפטית תתגייס לכפות הורות על מי שאיננו רוצה בה. זוהי פגיעה בחירותו של האדם באוטונומיה שלו ובזכותו לקבל בעצמו החלטה שלא לממש הורות אם אינו רוצה בה.
השאיפה לצמצם את התערבות המדינה ביחסי התא המשפחתי, בין התערבות ישירה ובין התערבות באמצעות מערכת המשפט, מדגישה את הזכות לאוטונומיה של תא זה, המוגן בפני התערבות הן ביחסי התא המשפחתי והמדינה והן ביחסי בני התא המשפחתי בינם לבין עצמם. הסיטואציות הדורשות התערבות הן בדרך כלל רגישות ומורכבות והיא נדרשת כאשר מתרחש משבר בתא המשפחתי המזמין התערבות המדינה באמצעות בתי המשפט על מנת לפתרו, במקום בו לא הצליחו הצדדים עצמם לעשות כן.
| |
|
שיוויון
9. עקרון השיוויון בין בני אדם לרבות בין המינים, הוא מעקרונות היסוד של משטרנו החוקתי. השיוויון בהקשר להורות מוצא את ביטויו בדברי חקיקה שמגמתם מהבחינה החברתית היא ייחוס תפקידי הורות שווים לשני ההורים (למעט כמובן במישור הביולוגי) (ראה פ. רדאי "דיני עבודה - מגמות ב-1988" שנתון משפט העבודה - א. 161 בעמ' 172, והחוקים הנזכרים שם. על המגמה לקידום השיוויון בנושא ההורות, ראה גם הצעת חוק עבודת נשים (תיקון - חופשת לידה לאב) התשנ"ה 1994 (הצעת חוק פרטית)).
| |
|
אשה זכאית - בתנאים מסויימים - לבצע הפלה. אין היא זקוקה להסכמת בעלה והיא רשאית לבצעה למרות התנגדותו. זכותה של אשה על גופה היא זו המקנה לה את החרות להפסיק הריון ללא הסכמת האיש (ע"א 413/80 הנ"ל. כן ראה: BE EQUAL: THE S RIGHT TOאC. SHALEV, "A MAN
ABORTION ISSUE" IS.L.R VOL 18, P. 381).מקובלת עלי עמדתו של פרופ' גנז המסיק מכך את זכותו של הגבר להפסיק את תהליך ההפריה ללא הסכמת האשה. לדבריו, אל מול זכות האשה להפיל את עוברה בראשית הריונה (אליבא דאלה הגורסים כי יש לה זכות כזו), עומדת בהכרח זכותו של הגבר לעצור הליכים לקראת השתלת ביציות אישתו שהופרו בזרעו, בפונדקאית. מקור הזכות הוא שליטת אדם בחייו והזכות לתכננם (ראה ח. גנז "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני" עיוני משפט יח (תשנ"ד), עמ' 83; ראה גם שיפמן חלק שני בעמ' 213, שעמדתו כעמדת גנז).
| |
|
משלילת זכות הבעל למנוע הפלה שהאשה רוצה בה ביקש בית משפט קמא להסיק שלילת זכותו של דני נחמני למנוע המשך תהליך ההפריה שהאשה רוצה בו. נראה כי המסקנה המתבקשת היא הפוכה, דהיינו כפי שאין הבעל יכול להתנגד לביצוע הפלה על ידי האשה, כך אין האשה יכולה להתנגד לדרישת הבעל להפסיק הליכי הפריה. נראה לי כי הסיבה לאי מתן זכות התנגדות ל'אב' לענין ביצוע הפלה, נעוצה לא רק בעובדה שבהריון מדובר בזכות האשה על גופה (דבר שאיננו קיים בהפריה חוץ-גופית) (לסיבה זו ראה 96 PLANNED PARENTHOOD V. DANFORTH S.CT 2831, 2842) אלא מסיבה לא פחות חשובה, שהיא, הימנעות מכפיית הורות על האשה. (ראה: פסק דין ROE V. WADE הנ"ל בעמ' 727).
ניתן איפוא לומר, כי באותה מידה בה לא ניתן לכפות הורות על האשה שאינה רוצה בה, כך לא ניתן לעשות זאת לגבי הבעל. יתרה מזאת, אם בהריון שהוא שלב מתקדם בהרבה מאשר בהפריה חוץ-גופית בטרם השתלה, רשאית האשה להפסיקו ללא הסכמת הגבר, מקל וחומר שכך הוא בהפסקת תהליך ההפריה החוץ-גופית בטרם השתלה. מכאן שגם מכח עקרון השיוויון יש להימנע מכפיית הורות.
| |
|
10. בדברנו על שיוויון, ערים, מודעים, ורגישים אנו לחלקה של רותי נחמני הקשה יותר - פיזית ונפשית - מזה של דני נחמני בתהליך ההפריה החוץ-גופית ולציפיותיה המובנות לסיום התהליך ולהשגת המטרה הנכספת. אולם, תהליך זה הוא רק תחילת הדרך לקראתה צעדו בני הזוג בהחלטתם המשותפת ואילו הנושא העומד בפנינו הוא כפיית המשך הדרך לכל משך החיים על מי שאיננו רוצה בה עוד. כפייה זו קיימת גם אם הילד המיוחל יגדל אצל האם ללא קרבת האב שיחיה בתא משפחתי אחר, שכן, קשר ההורות איננו ניתן לניתוק.
תקנת הציבור והמדינות המשפטית הראויה
| |
|
11. כפיית הורות נוגדת את 'תקנת הציבור' ואת המדיניות המשפטית הראויה, באשר היא אינה עולה בקנה אחד עם ערכי היסוד המוגנים בשיטתנו המשפטית, שחלקם מעוגן כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
"'תקנת הציבור' משמעותה הערכים האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקיים, לשמר ולפתח..."
| |
|
(בג"צ 693/91 ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח' פ"ד מז(749 (1 בעמ' 778). "'תקנת הציבור' הינה פרי האיזון והשיקולים של ערכים מתנגשים" (ע"א 294/91 חברת קדישא "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(464 (2 בעמ' 534; כן ראה ע"א 245/85 אנגלמן נ' קליין וערעור שכנגד פ"ד מג()772 1 בעמ' 785; ע"א 427/86 בלאס נ' קיבוץ השומר הצעיר "דן" וערעור שכנגד פ"ד מג(323 (3 בעמ' 325). "העקרון של המשפט הפרטי בדבר תקנת הציבור בוחן שאלות אלה תוך שהוא משקף בעצם מהותו את מכלול תפיסות היסוד של החברה ובהן משקלן ומעמדן של זכויות אדם" (א' ברק "זכויות אדם מוגנות במשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (ירושלים תשנ"ג) 161 בעמ' 200). הוא הדין במדיניות משפטית (ראה ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(116 (1 בעמ' 131).
הסכמה בלתי הדירה להיות הורה כמוה כויתור מלא וצמית על הזכות שלא להיות הורה. ויתור כזה הינו ויתור על זכות יסוד, עליו נאמר: "אכן אנו מאפשרים לפרטים - בתחומים ידועים ומוגדרים - לוותר במידת מה (אך לא באופן מלא ומהותי) על זכויות היסוד שלהם" (ע"א 294/91 הנ"ל בעמ' 535). שלילה מוחלטת של זכותו של דני נחמני לחזור בו מהסכמתו להיות הורה, על ידי אכיפת התחייבותו, כמוה כיצירת ויתור מלא וגורף מצידו על זכות יסוד. בדרך כלל, מתן תוקף משפטי לכך על דרך רתימת מנגנון הכפיה של מערכת המשפט, אינו עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור ועם המדיניות המשפטית הראויה.
| |
|
על הדירותו של 'ויתור' בתחום האישי ניתן ללמוד מסוגית הויתור באמוץ. הורים זכאים להסכים למסור את ילדם לאימוץ, והסכמתם היא בדרך כלל בלתי הדירה בגלל השיקול של 'טובת הילד' ואינטרס ההורים המועמדים לאמצו. אם נתנו ההורים את הסכמתם בטרם נולד הילד, רשאי בית המשפט לפסול את הסכמתם משום שאין אדם נתפס על ויתור שנעשה על ידו בתחום כה רגיש ואישי, בהעדר מודעות אמיתית למהות הויתור לגבי ילד שטרם בא לעולם. אם השיקול של 'טובת הילד' משאיר את המאזניים מעויינות, תעמוד בעינה זכותם של ההורים הטבעיים ותוכר חזרתם בהם מהסכמתם לאימוץ, גם אם נתנוה לאחר שנולד (ע"א 577/83 הנ"ל עמ' 477) (ראה חוק אימוץ ילדים תשמ"א-1981 ס' .(10
מכל האמור לעיל עולה, כי מהיבטה של מערכת הזכויות החוקתיות, מחייבת החלטה בדבר הורות את הסכמת שני בני הזוג וללא הסכמה כזו אין על המשפט לחייב אדם לנקוט בצעד שתוצאתו עשויה להסתיים בהורות בעל כורחו. אין על מערכת המשפט לכפות על אדם להיות הורה גם אם בזמנו הסכים לכך והתחרט. נכון הדבר גם אם נסבור שהיה ראוי כי ינהג אחרת. לא כל שהיינו מצפים מאדם לעשות מבחינת ו'עשית הישר והטוב', ראוי לאכוף בצו שפוטי. כשם שלא תתכן כפיית הורות באמצעים טבעיים, כך אין לכפות הורות באמצעים טכנולוגיים. לא כל שניתן מבחינה טכנולוגית, ראוי מן הבחינה הערכית.
| |
|
12. עד כאן לענין זכויות היסוד; אלא שדומה, שבבדיקת הסוגיה שבפנינו מהיבטן של זכויות היסוד, אין די כדי להכריע בה, שכן, אין מדובר בבני זוג שאחד מהם מבקש להביא ילדים לעולם והשני מתנגד לכך ואין המשפט כופה עצמו על "הסרבן", אלא ענין לנו בבני זוג שעברו כברת דרך ארוכה ביחד ומסרו את מטענם הגנטי ממנו נוצרו ביציות מופרות הנמצאות בהקפאה, על מנת להוליד ילד בעזרת פונדקאית. האם גם במצב דברים זה אין לכפות על הבעל המשך התהליך? חוששתני שאכן כך הוא. הנמקת עמדתי זו דורשת התייחסות להיבטיה של ההסכמה בין בני הזוג, ולמשטר המשפטי בתוכו היא פועלת.
קודם שאתייחס להיבטיה של ההסכמה בין בני הזוג נחמני, אתעכב על הדרישה להסכמת בני זוג להפריה חוץ-גופית בשיטות משפטיות זרות ובשיטתנו אנו.
| |
|
דרישת ההסכמה בהפריה חוץ-גופית בשיטות משפטיות זרות
13. סוגית ההסכמה טופלה בשיטות משפט שונות בין בחקיקה, בין בהמלצותיהן של ועדות ובין בפסיקה. במרבית המדינות הנאורות מסתמנת גישה חד משמעית של דרישת הסכמה מודעת של שני בני הזוג לביצוע תהליך ההפריה על כל שלביו. בהיות ההפריה החוץ-גופית תהליך מורכב המתבצע בשלבים והעשוי להתפרס על פני תקופת זמן, הרי אם מתערערים יחסי בני הזוג ונוצר סכסוך ביניהם בענין גורל הביציות המופרות, הנטיה הכללית היא לדרוש את הסכמתם של שני הצדדים להמשך התהליך.
| |
|
באנגליה ובאוסטרליה המערבית מוצאים אנו חוקים הדורשים הסכמה תקפה מצד תורמי המטען הגנטי טרם השימוש במטען הגנטי והמקנים זכות חזרה מן ההסכמה (כל עוד לא נעשה בביציות המופרות שימוש).
ראה באנגליה: (SCHEDULE 3, SECT 4). HUMAN FERTILISATION AND EMBRYOLOGY ACT 1990
| |
בהתאם לחוק זה, נדרשת הסכמה אפקטיבית הטומנת בחובה את האפשרות לשינוי ולחזרה מהסכמה בכל עת לפני השימוש בביציות המופרות. חזרת אחד הצדדים מההסכמה, מחייבת את הרשות המאחסנת את הביציות המופרות להשמידן. ראה: OF ASSISTED CONCEPTION K. STERN "THE REGULATION
| |
|
IN ENGLAND" EUROPEAN JOURNAL OF HEALTH LAW (1994) P. 60.ראה באוסטרליה המערבית:HUMAN REPORDUCTIVE TECHNOLOGY ACT 1991
(SECT 26(1)A(I) AND 22(4)).גישה דומה משתמעת מהועדה לרפורמה באונטריו. ראה: B. DICKENS "CANADA: THE ONTARIO LAW REFORM COMMISSION PROJECT ON HUMAN ARTIFICIAL REPRODUCTION" IN LAW REFORM AND HUMAN REPRODUCTION
| |
|
(S. MCLEAN EDITOR) (1992) 47 AT 69, RECOM 27.בקנדה ובארה"ב ניתן ביטוי גם לגישה שונה לפיה על שני תורמי המטען הגנטי להסכים מראש על עתיד הביציות המופרות למקרים בלתי צפויים (CONTINGENCIES) כמקרים של סכסוך או מוות. ראה בקנדה את המלצת הועדה לרפורמה - TO "MEDICALLY ASSISTED RECOMMENDATION 5(1)
PROCREATION", LAW REFORM COMMISSION OF CANADA.גישה זו אומצה בפרשת דיוויס שם צויין כי הסכמים על עתיד הביציות המופרות למקרה של גרושין, מוות וכיוצא באלה, הם בני-תוקף.
| |
|
באכיפותם של הסכמים המסדירים במפורש את עתידן של ביציות מופרות במקרה של נסיבות בלתי צפויות תומך גם המלומד האמריקאי רוברסטון.
לדעתו, אכיפות זו היא חיונית בכדי להבטיח את הודאות הנדרשת בהליכי הפריה חוץגופית. (ראה:J.ROBERSTON "DISPUTES OVER FROZEN
| |
|
EMBRYOS" HASTINGS CENTER LAW REPORT P. 11-12).גישה דומה עולה מהמלצותיה של ועדה לרפורמה במדינת דרום ווילס החדשה שבאוסטרליה: C. CORNS "DECIDING THE FATE OF FROZEN
EMBRYOS" L. INST. J P. 273, 275.גישת המדינות הדורשות הסכמת שני בני הזוג, מאפשרות חזרה ממנה ומסדירות השמדת הביציות בהעדר הסכמה או בתום תקופה מסויימת, נגזרת בין השאר מגישתן ל'מעמד' הביציות המופרות. אלה שאינן מכירות בזכותן העצמית של הביציות להתפתח לקראת 'חיים', אינן סבורות שיש למדינה אינטרס להגן על הזכות ל'חיים' שאין להן, ורואות בתורמים הגנטיים בעלי אינטרס 'מעין רכושי' במטען הגנטי המשותף. לפיכך, לשיטתן, יש לתת להם שליטה משותפת על גורל הביציות והשימוש בהן.
| |
|
גישה שונה ניתן למצוא במדינת לואיזיאנה שבארה"ב המכירה בזכותן של הביציות להמשיך ולהתפתח. סכסוכים בין בני הזוג מוכרעים בהתאם לאינטרס הביציות המופרות (9:131 ,LA .REV. STAT). הזכות בביציות המופרות מוענקת לבן הזוג המעונין בהתפתחותן. באורח דומה החליטה הערכאה הראשונה בפרשת דיוויס. זוהי גישה שאינה נחלת רוב המדינות בעולם המערבי והיא זכתה לביקורת קשה של בית המשפט לערעורים באותה פרשה, ושל מלומדים (ראה: G. ANNAS STANDARD OF CARE THE LAW OF AMERICAN BIOETHICS (1993) "A FRENCH HOMUNCULUS IN A TENNESSEE COURT" P. 71. (על מעמד הביציות המופרות, להלן).
תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית) התשמ"ז-1987
| |
|
14. אצלנו לא הוסדר נושא ההפריה החוץ-גופית בחוק, אלא בתקנות.
מתוך התקנות הרלוונטיות לענייננו תצוטטנה במלואן תקנה 8(ב)(3) ו-14(ב) הקובעות לאמור:
| |
|
"8.(ב)(3) היתה האשה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית גרושה, והביצית הופרתה בזרעו של בעלה טרם גירושיה - תושתל בה הביצית רק לאחר קבלת הסכמת בעלה לשעבר.
14.(ב) כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית של אשה נשואה תיעשה רק לאחר קבלת הסכמתו של בעלה."
| |
|
השופט קמא מצא בתקנות תימוכין לעמדתו בדבר העדר צורך בהסכמת הבעל להמשך התהליך. שכן, לקביעתו, ניתנה הסכמתו לכל התהליך מראש.
נראה לי כי אין התקנות תומכות בעמדה זו וכי אין בית החולים יכול למסור את הביציות לרותי נחמני כדי להמשיך בתהליך, משהביע דני נחמני התנגדות נחרצת להמשכתו. ומדוע?
| |
|
מדובר בחקיקת משנה של שר הבריאות שאיננה מתיימרת להסדיר תחומים בין אישיים בין בני זוג. ההסדר שבתקנות נועד לגופים המטפלים בהפריה חוץ-גופית ולאופן בו עליהם לטפל בנושא רגיש זה. הסוגייה של קבלת טיפול פוריות סבוכה היא ומעבר להיבטה הרפואי מתאפיינת היא בהיבטים חברתיים ומוסריים. לא נראה שמחוקק המשנה הוא מקור השראה רעיוני לפתרון סוגיות אלה במקרה של סכסוך בין בני הזוג. אין לתקנות תחולה ישירה בענייננו, שכן הפונדקאות אסורה בארץ ואין הן יכולות לחול על סיטואציה אותה הן אוסרות במפורש. מסירת הביציות לאחד מבין בני הזוג לשם השתלתן בפונדקאית בארצות הברית מהווה שלב בהליך הפונדקאות האסור כאן והאמור להתבצע שם. התקנות גם אינן מתיימרות להסדיר סיטואציה בה אחד מבני הזוג חוזר בו מהסכמתו, גם אם זו ניתנה מראש. בסיטואציה כזו, קצרה ידו של המוסד הרפואי מלקבל החלטה, ובהעדר הסכמה בין בני הזוג מה ייעשה בביציות המופרות במקרה של סכסוך, אין המוסד יכול לקבל החלטה במקומם.
גם לגופו של עניין אין בתקנות כדי לתמוך בקביעת השופט קמא. נוסח התקנות איננו ניתן לפרוש חד משמעי. הפרשנות של תקנות 8(ב)(3) ו-14(ב) כתקנות המייתרות הסכמת הבעל, אינה הפירוש היחיד ואף לא הפירוש המסתבר של תקנות אלה. בכל מקרה, תקנה 14(ב) דורשת שכל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית של אשה נשואה, תיעשה רק לאחר קבלת הסכמת בעלה. דומה, שזוהי הוראה המבטאת את רוח התקנות ותכליתן. תקנה 8(ב)(3) המתייחסת לאשה גרושה מכילה הסדר שבא להבהיר כי על אף ניתוק הקשר בין בני הזוג דרושה הסכמתו הנוספת של הבעל לשעבר. אין בתקנה זו כדי לייתר את הצורך בהסכמתו במהלך הנישואים.
| |
|
ניתן אף לומר כי מצב של פירוד כמוהו כגירושין וכי חזרת הבעל בו מהסכמתו קשורה בפירוד זה ולפיכך יש ליישם את תקנה 8(ב)(3) גם על מצב כזה. זאת ועוד תקנה 8(ב)(3) מגלמת רעיון של העדר צמיתות בהסכמה, שכן, שינוי נסיבות המטיל ספק בהמשך קיומה של ההסכמה, מצריך הסכמה נוספת. בכל מקרה אין להסיק מתקנה 8(ב)(3) ו-14(ב) דבר לעניין זכות הבעל לחזור בו מהסכמתו גם אם ניתנה מראש. לכל היותר ניתן לומר שהתקנות אינן מסדירות מצב זה. (ראוי להעיר שחוקיותן של התקנות נמצאת במבחן (בהקשר אחר) בעתירה לצו על תנאי שהוגשה לבית משפט זה).
הועדה הצבורית
| |
|
15. לא רק בתקנות מוצאים אנו התיחסות לנושא ההפריה החוץ-גופית.
ועדה ציבורית-מקצועית שמונתה ביוני 1991 על-ידי שרי המשפטים והבריאות לבחינת נושא ההפריה החוץ-גופית והורכבה ממומחים בעלי שם בכל התחומים הרלבנטיים לנושא, ישבה על המדוכה ומסרה ביולי 1994 לממניה דו"ח שהוגש לנו בתיק זה בהסכמה, על ידי היועץ המשפטי לממשלה. בנושא ההסכמה המליצה הועדה פה אחד כי:
| |
|
"בהעדר הסכמה משותפת ונמשכת, לא ייעשה כל שימוש בביציות מופרות שהוקפאו עד תום תקופת ההקפאה שעליה הסכימו בני הזוג ואולם הסכמה שניתנה עם תחילת הטיפול תיחשב כנמשכת כל עוד לא חזר בו מי מבני הזוג בכתב." (הדגשה לא במקור).
"הועדה נתנה דעתה לאפשרות שלאם הגנטית או לאב הגנטי לא תהיה כל דרך אחרת למימוש ההורות הגנטית. אבל מתן היתר להולדה במקרה מעין זה ללא הסכמה משותפת, משמעותו כפיה של אבהות או של אמהות, הן מן הבחינה המשפטית הן מן הבחינה הרגשית, מבחינה זו שיהיה ילד שנולד בניגוד לרצונם. הועדה היתה בדעה כי אין לכפות על איש או אשה אבהות או אמהות בניגוד לרצונם, גם אם נתנו הסכמתם הראשונית לעניין".
| |
|
(ראה: עמ' 36 לדו"ח הועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית (ירושלים, תשנ"ד-1994)).
.16 גישת המשפט העברי לענין ההסכמה איננה אחידה. בעוד אשר בעבר לא היתה התיחסות ישירה לנושא ההסכמה בנסיבות שבפנינו יש התיחסות כזו בתקופתנו. הרב שאול ישראלי שהיה חבר במועצת הרבנות הראשית וחבר בית הדין הגדול, סבר, שיש לבעל אפשרות לחזור בו מהסכמתו באומרו:
| |
|
"מעתה כשהאיש נפרד מהאשה והילד כשיולד (אם אכן יולד) שוב לא יגדל תחת קורת גג משותפת של האיש והאשה, ניתנת להיות מובנת התנגדותו למסירת החומר המופרה לפונדקאית על מנת שיולד מזה ילד כמתוכנן. ומכיון שחל שינוי מוחלט ממה שהיה בזמן קבלת ההתחייבות ההדדית, יש לראות זה "כאונס" כשטוען, שבכגון זה אין ההתחייבות יכולה עכשיו לחייבו, שלא על מנת כן התחייב. ואין לחייבו להסכים למסור החומר המוקפא להמשך התפתחותו, כרצון האשה, שטוענת שאצלה זוהי ההזדמנות היחידה והאחרונה שעל ידה יכולה לזכות לילד, שיהיה בנה מבחינה ביולוגית. דאם אמנם עמדה זו מצד האשה ניתן להבינה אך נראה לעניות דעתי שמבחינת ההלכה אין לכוף את הבעל שהוא השותף השני, שגם לו חלק ובעלות בחומר המופרה - להסכים למבוקש מטעם האשה."
(נדפס בריש כרך ד' של האנציקלופדיה ההלכתית הרפואית בעריכת ד"ר שטיינברג ירושלים, תשנ"ד-1994).
| |
|
כך סבר גם הרב שלמה שלוש אב"ד הרבני האזורי בחיפה במאמרו "הפריה ברחם פונדקאית", אורחות בטאון המועצה הדתית חיפה מס' 39 בעמ' 31. בהציגו את השאלה בדבר עתירתו של הבעל לתת צו האוסר השתלת הביציות המופרות בזרעו, באם פונדקאית, קבע כי יש למנוע הפריה זו ולהענות לעתירת הבעל וכי אין במניעת הפריה כזו משום איסור הריגת עובר.
הנה כי כן, מרבית שיטות המשפט וגם שיטתנו אנו, דורשות עקרונית הסכמת שני בני הזוג לבצוע הפריה חוץ-גופית על כל שלביה.
| |
|
השאלה היא האם ניתנה הסכמה כזו על-ידי דני נחמני ואם כן האם יכול הוא לחזור בו ממנה?
הסכמת בני הזוג נחמני
| |
|
17. מקובל עלי כי בני הזוג נחמני הסכימו ביחסים בינם לבין עצמם לבצע תהליך הפריה חוץ-גופית במטרה להביא ילד לעולם. קביעה זו מעוגנת בחומר הראיות ממנו משתקפות הפעולות שעשו בני הזוג בכיוון זה. ההסכמה בוצעה בחלקה ובשלב של טרום השתלה בפונדקאית באה ההתנגדות מצד דני נחמני להמשך התהליך. ההסכמה, ככל שהיא נוגעת ליחסים בין בני הזוג, לא היתה מכוונת רק לביצוע הליכים טכניים רפואיים של הפריה חוץ-גופית, אלא יש לראותה כהסכמה להורות, הסכמה לחלוק ביחד ולאורך שנים רגש אחריות ומחוייבות הגלומים במושג הורות. דווקא משום כך, אין לומר - כפי שעולה מדברי השופט קמא - שמאחר ולצורך ההליכים הטכניים אין נדרשת הסכמה נוספת על זו שניתנה מראש, ניתן להמשיך בתהליך המוביל להורות כפויה, על אף ההתנגדות.
מה מעמדה של ההסכמה שניתנה; מה היקפה, מה טיבה; האם חל עליה משטר משפטי כלשהו, אם כן, מהו; האם נוצר הסכם בין הצדדים ואם כן מה תשתיתו מה השלכותיו; מה השלכות שינוי הנסיבות שחל בינתיים, על ההסכם; האם זכאי נותן ההסכמה לחזור בו ממנה ומה הסעד שניתן להעניק אם בכלל.
| |
|
מעמדה של ההסכמה כהסכם
18. עקרונית, מן האוטונומיה של האדם נגזרת חירותו לפעול ולשנות את מצבו אם על דרך דיספוזיציה במשפט הפרטי ואם על דרך נקיטת פעולה לשינוי מעמדו האישי, כגון נישואין, גירושין, הולדה ועוד. שאלת מעמדה של התחייבות לשנות סטטוס אישי בעייתית היא. בנתחם את מהות החוזה ותכליתו אומרים המלומדים פרידמן וכהן כי "תועלת מתחום עולמותיו הנפשיים של אדם - הרגש, הכבוד, הרוח, השעשוע - אינה בתחומה המסורתי של ממלכת החוזים" (ד' פרידמן, נ' כהן חוזים כרך א' "אבירם" הוצאה לאור בע"מ (1991) בעמ' 328). ניתן להדגים את הדברים במעמדה של הבטחת נישואין בדין הישראלי המהווה דוגמא מובהקת לשותפות רגשית. הבטחת נישואין היא הבטחה לשינוי סטטוס אישי.
| |
|
ראשיתה בהחלטה משותפת המצויה במישור האינטימי האישי. בע"א 647/89 שיפברג נ' אבטליון פ"ד מו(169 (2 וע"א 416/91 ממן נ' טריקי פ"ד מז(652 (2 הודגשו הקשיים שמעורר סיווג הבטחת נישואין כחוזה מחייב.
הוזכרה על ידי הנשיא הביקורת שנמתחה על ידי מלומדים על סיווג זה (ראה ד' פרידמן ונ' כהן בסיפרם הנ"ל עמ' 368-369; נ. כהן "סטטוס, חוזה וגרם הפרת חוזה" הפרקליט לט (תש"ן-תשנ"א) 304 בעמ' 317; פ. שיפמן דיני משפחה בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים תשמ"ד-1984) (להלן: שיפמן חלק ראשון בעמ' 125-134), הודגשה החירות המוחלטת של האדם בהחלטתו אם לבוא בברית הנישואין. הנשיא ציין כי עילה זו אינה אהודה אולם עקירתה מן השורש היא ענין למחוקק. במספר ארצות בוטלה העילה החוזית של הפרת הבטחת נישואין בדרך חקיקה.
| |
|
באנגליה הוחק LAW REFORM (MISCELLANEOUS PROVISIONS) ACT, 1970, כ-20 מדינות בארה"ב ביטלוה. ההבטחה לנישואין היא איפוא, בשיטתנו המשפטית, חוזה מחייב שהפרתו אינה מזכה את הנפגע באכיפה או בפיצויי קיום אלא בפיצוי על הנזק שנגרם לו. בסיס עיוני לכך ניתן למצוא במאמרו של פרופ' טדסקי "אי-אילו היבטים למושג החוזה" מסות במשפט (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים תשל"ח-1978) בעמ' 54. שם מוצאים אנו כי החוזה הקלאסי כרוך בהחלפה כלשהיא ולפיכך מובנה לתוכו ניגוד אינטרסים ואילו בנישואין אין הדבר כך. המפעל המשותף שהוא אמצעי בשותפות מסחרית כלכלית, הוא התכלית עצמה בנישואין (שם, בעמ' 71). ראה גם שיפמן חלק ראשון בעמ' 131-132 המתמקד במרכיב הריגשי הדומיננטי המאפיין את הבטחת הנישואין. לטעמו אין הבטחת נישואין מהווה חוזה בגלל התוכן הפנימי. החיים המשותפים בצוותא הם המרכיב המכריע של ההתקשרות.
.19 לא רק בהבטחת נישואין רואה המשפט קטגוריה מיוחדת של הסכם.
| |
|
גם סוגים אחרים של הסכמים מוצאים עצמם בסיווג מיוחד; למשל, ההסכם הפוליטי. אין בדעתי להתייחס לסיווגו של הסכם זה שדומה כי הוא שנוי במחלוקת. (ראה: עמדתה של פרופ' נילי כהן במאמרה "ההסכם הפוליטי" המשפט כרך א', 59 לעומת עמדתה של פרופ' שלו במאמרה "הסכמים פוליטים" עיוני משפט טז (תשנ"א) 215). בדעתי להתייחס להערות כלליות ולשאלות שהועלו על-ידי בית משפט זה בהקשר להסכם הפוליטי, שכוחן יפה לענין סיווגו של ההסכם שלפנינו. בבג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואח' פ"ד מה(1) עמ' 749 הדן בהסכם פוליטי, בו ראה השופט ברק (כתוארו אז) הסכם משפטי מחייב, מעלה הוא - במהלך הניתוח המשפטי - שאלות כלליות היפות לענייננו:
"האם חוקי החוזים חלים כל מקום שהצדדים מבקשים להחילם, או שמא קיימים תחומים אשר אליהם אין חוקי החוזים מגיעים, וזאת חרף רצונם של הצדדים? שאלה זו אינה חדשה. כך, למשל, במשפט הגרמני מקובלת הייתה העמדה, כי סוגים מסויימים של הסכמים אינם נופלים לגדר דיני החוזים של המשפט הפרטי...
| |
|
רעיון דומה מובע על ידי פלומה (FLUME) המציין: OF HUMAN RELATIONS IN "THE AREA THE FAMILY, AND THE HUMAN RELATIONSHIPS OF LOVE, OF FRIENDSHIP AND OF SOCIAL THE OBJECT אSIMPLY CAN NOT BEא INTERCOURSE OF A LEGALLY BINDING AGREEMENT" (FLUME, ALLGEMEINER TEIL DES BURGERLICHEN RECHTS 82(VOL II, 1965) (שם, בעמ' 837)".
גם פרופ' נילי כהן במאמרה הנ"ל מעלה בהקשר להסכמים פוליטים שאלות היפות גם לענייננו:
| |
|
"...מה דינם של הסכמים אלה. האם מוטלת חובה לקיימם או שאין כלל חובה כזו, ולכל צד רשות לקיימו, אם ירצה? ואולי אף מוטלת חובה שלא לקיימם? אם מוטלת חובה לקיימם, מה היקפה ומהם הסעדים העומדים לכל צד בשל אי-הקיום?..." (שם בעמ' 61).
את החוזים מחלקת פרופ' נ' כהן לקטגוריה של חוזים "מושלמים" "רופפים" "בטלים" "פסולים" ו"בלתי שפיטים".
| |
|
"המשפט מגן על הסכם המטיל חובה המוכרת בדין", "השאלה מתי יחשוב הדין חוזה למושלם ומתי יתייחס לחוזה כאל רופף, בטל, או בלתי מחייב, תלויה בטעמים מגוונים. הטעם העיקרי נעוץ במטרתם של דיני החוזים. החוזה הוא מנגנון חברתי, שתכליתו העיקרית ייצור עושר וחלוקתו... לשם כך מגייסים דיני החוזים את כח הכפיה של המדינה... מה שמחוץ לעולמם (של דיני החוזים - ט.ש.כ.) מייצג שינוי, שיקול דעת, ברירה, חירות. תחומים שהמשפט מבקש להותיר בהם חופש פעולה או שיקול דעת לנושאיו אינם מתאימים לתחולתם של דיני החוזים. טעמים אחרים המשפיעים על השאלה אם לפנינו חוזה ומה דרגת תוקפו, נעוצים בכוונת הצדדים, במידת התועלת של החוזה מול הנזק שהוא עשוי לגרום וברקע שבו נוצר" (שם בעמ' 63-62), (הדגשה לא במקור).
במשפט האנגלי מקובלת הגישה שדי בכוונה ליצירת קשר משפטי מחייב כדי להקים חוזה אולם כשמדובר בהסכם חברתי או פנים משפחתי, קיימת הנחה הניתנת לסתירה על-ידי דוקטרינת ההסתמכות, שאין כוונה ליצור קשר משפטי (ראה בקורתם של פרידמן וכהן בסיפרם הנ"ל בעמ' 371-373).
| |
|
20. בענייננו נוצר ההסכם על רקע מיוחד, בנושא אינטימי, אישי וריגשי המצוי במחוזות נפשו של האדם. עם זאת, אינני סבורה שאין בפנינו הסכם כלל. בני הזוג נחמני הביעו הסכמה, נחישות, וגמירות דעת בנושא רציני ביותר ונקטו בצעדים להוצאת הסכמתם אל הפועל.
במידה ושני הצדדים עומדים בהסכמתם ואיש אינו חוזר בו ממנה, יש לכבד את רצונם ולפעול על פי ההסכם ככל שהדבר נוגע להסדרים עליהם הסכימו (ובלבד שאכן הסכימו עליהם). הסכם כזה - כל עוד הצדדים עומדים בהסכמתם - תקף כלפי צדדים שלישיים דוגמת המוסד הרפואי או גורמים אחרים הקשורים בתהליך ההפריה החוץ-גופית ועליהם לכבד את הרצון המשותף של הצדדים (במסגרת החוק). עם זאת, אין לפנינו חוזה רגיל אלא הסכם מיוחד במינו. בודאי שאין הוא נכנס לגדר החוזים "המושלמים". מאחר ויש בו מרכיבים הסכמיים ניתן לסווגו בין החוזים "הרופפים". לפיכך גם המשטר המשפטי החל עליו לא יהיה משטרם של דיני החוזים באופן דווקני וצר.
| |
|
21. מהמעט שנאמר על ידי בני הזוג נחמני בעדותם בבית המשפט, לא ניתן להסיק הסכמה לגבי מצב בו יתפרק התא המשפחתי. אומר דני נחמני בעדותו:
"היו רגעים יפים ובגין רגעים אלה נעשים דברים יפים, ולאחר מכן דברים משתנים ובעצם כך שהגענו לפירוד... כשרותי נכנסה להליך הזה איתי לא נאמר על ידי אפילו לא ברמז, שאנחנו ניפרד או נפסיק, אבל הרצון שהיה לנו אז היה תקף לאותו זמן. אני לא מסכים איתך שרותי יודעת שהתהליך הזה יסתיים עד סופו. היו הרבה פעמים שדיברנו אני ורותי על מצב שיתכן וניקלע לקרע עמוק ובודאי שההליך יופסק ... ההסכמה ניתנה כשחיינו ביחד וניסינו לבנות תא משפחתי, ההסכמה הזו בטלה מהרגע שנפרדנו" (עמ' 22, 27, ו-29 לפרוטוקול).
| |
|
אומרת רותי נחמני בתצהירה שהוגש כעדות ראשית:
"הכמיהה לילדים, ילדים משותפים והנכונות להאבק... על מנת לממש את זכותינו להיות הורים לילדים, ולהביא ילדים לעולם, היו משותפים לנו - לבעלי ולי, לכל אורך הדרך..." (סעיף 16 לתצהיר)"
| |
|
ובחקירתה הנגדית היא מוסיפה:
"וזה מה שהנחה אותי ואת דני זה היה הרצון העז, להיות הורים... לא משנה מתי הוא עשה זאת, מרצון מאהבה, זה היה כוח משותף שווה, מלא..." "בשנת 90 לא עלה על הפרק נושא הגירושין". (עמ' 11 ו-16 לפרוטוקול)
| |
|
גם אם הדברים שנאמרו משקפים את המצב לאשורו מזווית ראייתו של כל אחד משני בני הזוג, לא ניתן בשום פנים ללמוד מהם שהיתה הסכמה בין הצדדים שהתהליך יימשך בכל מקרה בכל מצב ובכל נסיבות.
בודאי שלא ניתן ללמוד על כוונה משותפת והסכמה משותפת להמשך התהליך לאחר פירוד. ניתן אף לומר כי מהדברים הנ"ל עולה נימה שונה. ניתן איפוא לקבוע כי אין בפנינו הסכמה באשר לגורל הביציות אם וכאשר יקרה משבר בחיי הנישואין כפי שקרה. כאן ראוי להעיר, כי אילו היה בפנינו הסכם באשר לגורל הביציות במקרה של פירוד, עדיין היתה עומדת בעינה השאלה אם לא ניתן לחזור ממנו ואם ניתן לאוכפו. שאלה זו אינה צריכה הכרעה בענייננו.
| |
|
מה הפועל היוצא מהעדר הסכמה בנסיבות אשר כאלו?
קיימות מספר אפשרויות: האחת, לראות את ההסכם כהסכם שתשתיתו התמוטטה או כהסכם שמיצה את עצמו; השנייה, להשלים את ה'חסר' בהסכם; השלישית, להסיק הסכמה מכללא של דני נחמני להמשך התהליך גם במערכת נסיבות שונה בתכלית מזו שהיתה קיימת בעת מתן הסכמה. בהמשך, אתעכב על כל אחת מאפשרויות אלה כמנגנוני הכרעה אפשריים לדילמה הקשה שבפנינו.
| |
|
התמוטטות תשתית ההסכם
22. כאמור, אין בפנינו הסכמת הצדדים באשר לגורל המשך התהליך בהתפרק התא המשפחתי. מה שידוע לנו בבירור הוא הרקע שבו ניתנה ההסכמה והנסיבות שבהן חזר בו הבעל ממנה. ההסכמה ניתנה בעוד בני הזוג נשואים גרים יחד ומבקשים להקים משפחה מורחבת לתוכה יביאו ילד לעולם. החזרה מן ההסכמה נעשתה לאחר שהתא המשפחתי התמוטט, דני נחמני עזב את הבית והקים תא משפחתי חדש תחתיו.
| |
|
מה השלכות שנוי הנסיבות על תוקף הסכמתו של דני נחמני? הדוקטרינה הקרובה ביותר לענייננו היא דוקטרינת הסיכול המוצאת ביטויה בסעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). החלה דווקנית של תורת הסיכול בענייננו מעוררת קשיים. סעיף 18(א) מקנה למפר טענת הגנה כאשר ביצועו של החוזה הפך בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי מן המוסכם.
"רק שינוי נסיבות מרחיק לכת יצדיק את הקביעה שהצד המפר פטור מתוצאות ההפרה" (ע"א 13/75 בלומנפלד נ' חברת הדר פלסט בע"מ, פ"ד כט(452 (2 בעמ' 456).
| |
|
ככלל, אירוע מסכל הוא אירוע חיצוני לחוזה שאינו נתון לשליטתם של הצדדים לחוזה, כאשר הסיכול יזום על ידי צד לחוזה אין היוזם יכול להסתמך על הגנה זו. כמו כן, צריכה להתקיים אי צפיות הנסיבות המסכלות והעדר יכולת לצפותן, תנאי שפורש באופן מצמצם ביותר שרוקן במידה רבה את הגנת הסיכול מתוכן. בכך צעדה הפסיקה הישראלית בעקבות המשפט האנגלי בו מצומצם היקף הפטור בהתרחש ארועים מסכלים לאור גישת האחריות המוחלטת. במשפט הגרמני והקונטיננטלי ההתיחסות הרעיונית לדיני הסיכול היא גמישה יותר. שיטות אלו מדגישות את התנהגות האדם ואת יסוד העדר האשם כגורם מכריע להענקת הפטור. גם המשפט האמריקאי, שמקור השראתו הוא המשפט האנגלי, ריכך את דרישת האחריות המוחלטת תוך שהוא מבסס את דוקטרינת הסיכול על מבחן הסיכון, הגמיש יותר. אצלנו דנה הועדה לקודיפיקציה, בין השאר, בריכוך דיני הסיכול ברוח המשפט האמריקאי אך דבריה טרם מצאו ביטוי בחוק (לניתוח של דוקטרינת הסיכול בדין הפוזיטיבי בישראל ובשיטות המשפט השונות ראה: ג' שלו דיני חוזים מהדורה שניה הוצאת דין (תשנ"ה) עמ' 497-510, ראה גם ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה חלק א' הוצאת "תמר" (1991) בעמ' 210-226).
.23 היצמדות דווקנית לתורת הסיכול מקשה על החלתה בענייננו ואילו היה מדובר בחוזה רגיל, ספק אם ניתן היה לעשות כן. אלא שבענייננו מדובר בהסכם מיוחד ולא מתחייב ואף לא ראוי להחיל עליו את דוקטרינת הסיכול בצורתה הדווקנית. בקטגוריה כזו של הסכמים יש לראות בשנוי ביחסו הנפשי של דני לאישתו ובאי נכונותו להביא לעולם ילד משותף עימה כשהם אינם חיים עוד ביחד ולאחר שהקים משפחה חדשה, מאורע מסכל. לכאורה, השתקפותו החיצונית של המשבר - עזיבת דני את הבית והקמת תא משפחתי חדש על ידו - מצביעה על דני נחמני כעל "יוצר" הנסיבות החדשות שעליהן מבקש הוא להסתמך על מנת להשתחרר מהסכמתו.
| |
|
במובן זה מושטת אצבע מאשימה כלפיו כדי לשלול ממנו את זכות החזרה מהסכמתו. עם זאת, דומה שבמרקם היחסים בהם אנו דנים, אין הדברים יכולים להחתך בצורה זו. תימוכין לכך ניתן למצוא בגישה המודרנית של "גירושין ללא אשמה", לפיה ההתייחסות לסימפטומים החיצוניים המאפיינים משבר משפחתי אינה התייחסות ממצה. אחת ההנחות הרעיוניות שעל יסודן בנויה תפיסה זו היא כי:
"נתערערה גם האמונה שאפשר לייחס אשמה רק לאחד מבני הזוג, ולתלות בצווארו בלבד את הקולר לפרוץ המשבר... לפיכך אין לראות את חזות הכל באשמה כפי שהיא מתגלה כלפי חוץ תוך הטלת שיפוט מוסרי מצד בית המשפט על מערכת יחסים כה סבוכה ומורכבת" (שיפמן חלק ראשון בעמ' 300).
| |
|
התפיסה של "גירושין ללא אשמה" אינה מקובלת על הכל. זהו נושא שנוי במחלוקת שאינני נדרשת להכריע בו. לא זו מסגרת דיוננו. אין אנו יושבים על המדוכה לשפוט את מעשיו של דני במישור המוסרי ו"להענישו" על התנהגותו. לא על פי אלה ניתן להכריע בשאלת זכותו להתנגד להמשך התהליך. מערכת יחסים בין בני זוג אינה סטאטית. היא מטבעה דינאמית ונתונה לזעזועים. רגשות בין בני זוג אינם תמיד יציבים. הם נתונים לשינויים אף ללא קשר עם תהליך מורכב כהפריה חוץ-גופית. הסכמה ראשונית לתהליך זה, אינה מודעת במובן המלא של המלה משום אי היכולת לצפות - נפשית ופסיכולוגית - את צפונות העתיד.
לא תמיד מתמודדים בני זוג בהצלחה עם הקשיים בחייהם המשותפים, מה עוד כאשר עומדים הם בפני תהליך כבענייננו על קשייו הנפשיים הגופניים והכלכליים ועל הבעיות הסוביקטיביות והאוביקטיביות הכרוכות בו.
| |
|
24. בכל מקרה, גם אם המשבר נוצר על ידי דני נחמני, ועל אף שבית הדין הרבני הציע שלום בית והוא לא מימשו, וגם אם דעתי האישית אינה נוחה מדרכו, אין באלה כדי לשלול ממנו את הזכות לחזור בו מהסכמתו עקב שינוי נסיבות דרמטי, כאמור. הרס התא המשפחתי הוא עובדה בלתי מעורערת וילד שיבוא לעולם יוולד בלא שאביו רצה בו, למשפחה חד הורית בפועל בה תתפקד כהורה אימו בלבד. ההסכמה בענייננו שאבה את תוקפה ממערכת יחסים תקינה והיא מושתתת עליה. אמנם התמוטטות מערכת יחסים זו אינה אירוע חיצוני במובן המקובל בדוקטרינת הסכול, אך נוכח אופיו המיוחד של ההסכם ועוצמת חשיבותה של תשתיתו הבנויה על אדני מחוזות נפשו של האדם, יש בהתמוטטות זו כדי להוות אירוע מסכל. דברים ברוח זו אומר השופט ח' כהן בע"א 170/74 יוכבד היסטר ואח' נגד טאובה פליישר פ"ד כט(132 (1:
"השופטת המלומדת פסקה שהסכם זה סוכל, באשר אך "היחסים הטובים ששררו בין התובעת לנתבעת בעת עשיית ההסכם היוו יסוד לכריתתו", והמשך קיומם של יחסים טובים אלה הוא "הבסיס לביצוע ההסכם". משנתערערו יחסים אלה ללא תקנה, נתערער "היסוד של ההסכם", ועל כן יש לראותו כמסוכל. מסכים אני, עם כל הכבוד, שהסכם אשר קובע חיי צוותא של בעלי ההסכם בדירה אחת, ניתן לראותו כמסוכל אם היחסים ביניהם נתערערו עד כדי שאין הם יכולים עוד לחיות בכפיפה אחת" (שם בעמ' 134). (ההדגשה אינה במקור).
| |
|
ראה גם ע"א 202/92 עזבון המנוח לירן מיכאל גרניצר ז"ל נ' חנה - הלגה גרניצר (טרם פורסם) בו נקבע כי התשתית שביסוד התחיבות לתת מתנה היא יחס אישי של הנותן למקבל ולפיכך זוהי תשתית אישית ועם נפילתה מסוכלת ההתחיבות (באותה פרשה נפטר הנהנה מהמתנה ויורשיו הודרו ממנה על יסוד הנמקה זו). כן ראה שיפמן חלק ראשון שם מוצע לראות שנוי בסיסי ברגשות כארוע מסכל לענין חזרה מהבטחת נישואין. כדבריו:
"... במקרה שלפנינו ההפרה היא תוצאה של רצונו הסוביקטיבי של האיש. אך ניתן לומר שהרצון האישי המתלווה לנישואין הוא חלק מהותי מן הענין ... כאשר אדם נושא אשה, שבשעתו חשב שהוא אוהב אותה ואילו כיום היא מאוסה בעיניו, קיום החוזה, אף אם הוא אפשרי בכלל, מכל מקום שונה בצורה יסודית מן המוסכם" (שם בעמ' 138).
| |
|
ניתן איפוא לומר, שכאשר ענין לנו בהסכם מיוחד שאיננו חוזה רגיל ושהתשתית שביסודו היא תשתית רגשית אינטימית מן הראוי להתייחס לשינויים בסיסיים בתחושות וברגשות שביסוד תשתית זו ולשינויים דרמטיים בחייו של אדם כתוצאה מכך, כאל שינויים שיש בהם כדי להפוך את ביצוע ההסכם לשונה באופן יסודי או אף לבלתי אפשרי, ואין לקשור בעבותות הכפייה את מי שחלו אצלו השינויים הנ"ל, בהסכמתו המקורית.
חוזה שאינו בר ביצוע (ס' 1)3) לחוק התרופות)
| |
|
25. אלמלא ניתן היה לראות בשינוי הנסיבות הדרסטי משום סיכולו של ההסכם המקורי האם ניתן היה לאכוף את המשך התהליך? דומה שהתשובה לכך היא בשלילה, בהתחשב באופיו המיוחד של ההסכם שבפנינו.
משהתמוטטו החיים המשותפים אין עוד התוכנית המקורית בת ביצוע במצב שנוצר ולכן אינה אכיפה. מצב דברים כזה מוסדר בסעיף 1)3) לחוק התרופות הקובע כי סיג לאכיפה מתגבש כאשר "החוזה אינו בר-ביצוע".
| |
|
ההסכם דנן אינו בר-בצוע במובן זה שלא ניתן לבצעו במסגרת שהותוותה לביצועו, היא מסגרת חיי נישואין תקינים של בני הזוג נחמני. לא כל הסכם שאינו ניתן לביצוע במסגרת שהותוותה לביצועו הופך לחוזה ש'אינו בר ביצוע' אולם, לא כך בענייננו, בו מדובר בהסכם שטיבו טבעו ואופיו, מייחדים אותו מהסכם רגיל. אמנם, ניתן לומר כי ההסכם הוא בר ביצוע במובן זה שפיזית ניתן להמשיך בתהליך ההפריה, אלא שבגלל אופיו המיוחד אין הוא ניתן לביצוע במסגרת בו הסכימו הצדדים לבצעו, שהיא תא משפחתי משותף לתוכו יבוא הילד שיוולד אם התהליך יעלה יפה. בבסיס ההסכם עמד קשר אישי אינטימי וחיי נישואין משותפים. המשך קיומו של קשר זה הוא נשמת אפה של התוכנית המקורית של בני הזוג להביא ילד לעולם בהפריה חוץ-גופית. משהותר הקשר שוב אין החוזה בר ביצוע במסגרת שהותוותה לביצועו. שום צו כפייתי של בית המשפט לא יוכל להחזיר את התא המשפחתי לתיקנו ובהעדר תא זה לא ניתן לאכוף את ההסכמה המקורית שהושתתה על אדניו.
כשחוזה אינו בר ביצוע אין חשיבות לשאלה מי אחראי לכך. עמד על כך פרופסור ידין באמרו: "לפי נוסח החוק אין נפקא מינה מי או מה גרם לכך שהחוזה אינו בר-ביצוע... אין גם נפקות לשאלה אם המפר - או הנפגע - אחראי לכך שהחוזה אינו בר-ביצוע" (א' ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, מהדורה שניה (פירוש לחוקי החוזים) (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, ג' טדסקי עורך) בעמ' 55). דברים אלו אומצו ע"י השופט בייסקי בע"א 391/80 הנ"ל, תוך שהוא מבהיר שכך קובעת אף ההלכה הפסוקה (שם בעמ' 250). לאחריות להתהוות הארוע ההופך את בצוע החוזה לבלתי אפשרי חשיבות רק ביחס לסעדים הנותרים למעט סעד האכיפה (ידין בסיפרו הנ"ל, שם). משהפך ביצוע החוזה לבלתי אפשרי אין עוד מקום לסעד האכיפה.
| |
|
השלמת ה"חסר" בהסכם
26. ניתן לבדוק את הסוגיה שבפנינו מזוית נוספת. אם קודם דנו בהסכמה שניתנה במערכת נסיבות מסויימת וסוכלה בעטיין של נסיבות שונות לחלוטין, נבדוק עתה היבט אחר של הנושא והוא האפשרות לראות בהסכם הסכם הלוקה ב'חסר' באשר אינו מסדיר גורל התהליך במקרה של פירוד. דומה שאין בידינו להשלים את החסר על ידי קביעה המקימה הסכמה להמשך התהליך במקרה של פירוד.
| |
|
בענייננו, הותירה ההסכמה לתהליך ההפריה החוץ-גופית 'חסר' ושתיקת הצדדים לגבי מקרה של פירוד איננה 'הסדר שלילי' בעיני.
'חסר' ניתן עקרונית להשלים לפי חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) (סעיפים 26-25).בענייננו לא נוכל להסתייע בסעיפים אלה לצורך השלמה אף לא באנלוגיה. לא נוכל לאמוד דעתם של הצדדים בעת ההתקשרות לגבי שינוי הנסיבות כפי שאירע ולא נוכל לומר שהיתה להם דיעה משותפת, לא נוכל לאמוד דעתם מתוך הנסיבות ובודאי לא על פי הנוהג הקיים בין הצדדים או הנוהג המקובל בהסכמים מסוג זה, משום שלא קיים נוהג בנושא זה. לפנינו איפוא מצב בו לא נתנו הצדדים דעתם על אינטרס נתון - גורל הביציות המופרות - במקרה של פירוד.
| |
|
"שתיקתם מבטאת חסר ומתעוררת השאלה: מהי מערכת הדינים הראויה לחול? הנחתנו לצורך זה היא כי לא מן הנמנע שהחוזה "סיים את תפקידו" ונהפך עתה, ככל שאינטרס זה נוגע בענין, לעובדה היסטורית בלבד. כ"חסר" אנו מכנים עתה מצב שבו החלת כללי הפרשנות ה"קונוונציונליים" מובילה למסקנה שהחוזה לא נתן דעתו על אותו אינטרס, ונשקלת, במסגרת דיני החוזים, התערבות באמצעות "גיוס" הטכניקות המאפשרות התערבות פורמלית או בלתי פורמלית בתוכן החוזה" (מ' דויטש: "על "גנים" משפטיים והתחרות דינים: לסוגיית היחס בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר" עיוני משפט יח (תשנ"ד) 557 בעמ' 566. ראה ה"ש 41 שעניינה התערבות בחוזים באמצעות דיני תום הלב תנאים מכללא ותפיסות נורמטיביות של הגינות).
בשיטתנו המשפטית רשאי השופט בנסיבות מתאימות להשלים את ההסכם וזאת משנחה דעתו כי הצדדים לא הסכימו בענין ה'חסר' (פרידמן וכהן בסיפרם הנ"ל, בעמ' 220; ע"א 154/80 בורכרד ליינס לימיטד לונדון נ' הידרובטון בע"מ פ"ד לח(213 (2 בעמ' 224, ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק בע"מ פ"ד מא(282 (1 בעמ' 303). "אין בסמכותו של בית המשפט לעשות חוזה חדש, שונה במהותו בתוכנו בהיקפו ובתחולתו מזה שעשו הצדדים עצמם (ע"א 3) 79/76) בעמ' 733)" (ע"א 528/86 פולגת תעשיות בע"מ נ' עיזבון המנוח יעקב בלכנר ז"ל פד"י מד (821 ,(3 בעמ' 826). תורת התניה מכללא שנקלטה אצלנו מהמשפט המקובל האנגלי, איבדה את מעמדה מאז חוק החוזים. חוק החוזים העמיד לרשותנו מכשיר אחר והוא עקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 שבו. (ע"א 719/89 מחצבות חיפה בע"מ נ' חן-רון בע"מ פ"ד מו(3), 305 בעמ' 312 וכן ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש - חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ פ"ד מו(837 (3 בעמ' 845. לסוגית השלמת ה'חסר' והתניה מכללא ראה גם ר. בן-נתן (קליינברגר) "דיני התניה מכללא במשפטנו העכשווי - עיון נוסף" משפטים יז (תשמ"ז-תשמ"ח) 571. העולה מעקרון תום הלב לענין השלמת "חסר" בחוזה הוא כי יש להשלימו באופן המגשים את תכליתו הסוביקטיבית והאוביקטיבית FARNSWORTH, ON
| |
|
CONTRACTS (VOL II, 1990) 305.תום הלב לא נועד לשנות מההסדר החוזי והוא לא בא לכרות חוזה חדש בין הצדדים. הוא ממשיך את קוי הפעולה שהצדדים קבעו על פי הגיונם הפנימי, תום הלב דורש כי לחוזה יינתן מובן העולה בקנה אחד עם כוונתם המשותפת של הצדדים ועם עקרונות היסוד של השיטה.
השלמת ההסכם על ידי קביעה שיש לראות בהסכמת בני הזוג נחמני לנקוט בתהליך של הפריה חוץ-גופית, הסכמה להמשיך בתהליך גם לאחר פירוד, איננה מגשימה את תכליתו הסוביקטיבית והאוביקטיבית של ההסכם. לא ניתן לומר כי המשכת קווי הפעולה שהצדדים קבעו בהסכם, מובילה, על פי הגיונה הפנימי, להשלמה לפיה יימשך התהליך גם במקרה של פירוד. לא ניתן לקבוע כי כך עולה מכוונתם המשותפת של הצדדים ולא ניתן לומר כי קביעה כזו עולה עם עקרונות היסוד של השיטה בדבר זכויות היסוד של הצדדים וכל אחד מהם כפי שפורט לעיל. אין בהשלמה כזו כדי להשיב למקומה "הפרה בולטת של איזון האינטרסים של הצדדים" (השופט מצא בע"א 479/89 שם).
| |
|
@@ENGLISH@@@
אכיפה
27. גם אילו סברתי כי ההסכמה המקורית בין בני הזוג היתה שתהליך יימשך גם בנסיבות החדשות שנוצרו (ואינני סבורה כך), קם ועולה הקושי שבאכיפתה של הסכמה זו שמשמעה איננה רק אכיפת ההסכמה של מסירת הביציות לרותי נחמני, אלא כפיית הורות על אדם שאינו רוצה בה. חוששתני כי אכיפת הסכמה זו עומדת בניגוד לסעיפים 2)3)ו-4)3) לחוק התרופות. סעיף 2)3) לחוק התרופות שולל את זכותו של הנפגע לאכיפה אם "אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שרות אישי". כפי שמסבירה פרופסור שלו "מקורה של ההלכה השוללת אכיפת עבודה ושרות אישיים בדיני-האקויטי, שלפיהם אין לבצע בעין חוזים לשרות אישי, טעמם של דינים אלו נעוץ בהגנה על זכויות הפרט" (שלו בסיפרה הנ"ל בעמ' 528-529). הדין אינו מעונין לכפות על אדם מערכת יחסים שאינו רוצה בה (ראה: CALAMARI & J. PERILLO THE .J
| |
|
LAW OF CONTRACTS (3D ED, 1977) P. 667).כפיה זו עלולה לפגוע פגיעה של ממש בחירותו האישית של אדם ולדרוש ממנו מעורבות שאינו מוכן לה. יתירה מזו, מקום בו מחייב הקשר שיתוף פעולה ויחסים תקינים, אין המשפט יכול להביא לקיומם באמצעות צווי כפייה (ראה ע"א 256/60 פרנקל נ' אמריקן אוברסיס פוד סנטרס אינק, פ"ד טו 87 בעמ' 95; ת.א. (י-ם) 574/70 קלינגר נ' עזריאל אברמוביץ חברה בע"מ ואח' (פסקים מחוזיים) תשל"ה (356 (1 בע"מ 363; ע"א 81/75 ברקוביץ ואח' נ' גבריאלי ואח' פ"ד ל(CHITTY ON ;412 (1 CONTRACTS GENERAL PRINCIPLES VOL I (TWENTY-SIXTH EDITION,
LONDON 1989) P. 1212).הדין שולל את תרופת האכיפה "בעבודה שחייבת להעשות דווקא על ידי המתחייב עצמו - בין שמדובר בזמר, בצייר או במנתח ובין שמדובר בעובדת בית או בפועל בבית חרושת..." (ידין בספרו הנ"ל בעמ' 57).
| |
|
28. על יסוד תשתית זו ניתן לומר כי מקל וחומר אין לאכוף את ההסכם שבפנינו שמרכיביו האישיים והרגשיים עולים לאין ערוך על מרכיביו האישיים של כל חוזה לשירות אישי. לא יעלה על הדעת לאכוף על סופר שהפר התחייבותו לכתוב ספר, להמשיך בכתיבת הספר כאשר אין הוא חפץ עוד בכך. משהפר הוא את התחייבותו, תעמודנה לצד האחר תרופות שונות אך לא תרופת האכיפה. אם ביצירה ספרותית כך, ביצירת היצירות - הבאת ילד לעולם - לא כל שכן. המעורבות האישית העתידה להידרש מאדם בהכנסו לסטטוס של הורה היא משמעותית ביותר וארוכת טווח.
יטען הטוען כי לא כצעקתה, שהרי רותי נחמני אינה דורשת מדני נחמני דבר פרט לכך שלא יפריע לה בקידום התהליך ובגידול הילד שיוולד, אם יוולד. טענה זו אינה יכולה להתקבל, שכן, עם כניסתו של דני נחמני לסטטוס של הורה יחולו עליו חובות ההורה כולן ולא תהיה לו אפשרות חוקית להשתחרר מהן (ע"א 5464/93 הנ"ל). אין גם לדעת את צפונות העתיד העלולות לחייב את דני נחמני למעורבות משמעותית בגידול הילד שאין הוא רוצה בו, על כל המחויבויות וההשלכות שיש לכך. מעורבות כזו קיימת מעצם המעמד של הורה גם אם הילד לא יגדל אצלו. גם מבחינה נורמטיבית מצפה הדין מההורה ליטול חלק פעיל בגידול ילדו. מכאן שהסכם כזה אינו בר אכיפה.
| |
|
29. ניתן אף לומר כי אכיפת הסכמתו של דני להכנס למעמד של הורה למרות שחזר בו ממנה, אינה צודקת במובן סעיף 4)3) לחוק התרופות הקובע כי אין לאכוף חוזה אם אכיפתו היא "בלתי צודקת בנסיבות הענין". בדיקת השאלה אם אכיפה היא צודקת או בלתי צודקת בנסיבות הענין, נעשית בשני מישורים: במישור האישי, היחסים בין הצדדים לחוזה ובמישור הציבורי, השפעתה של האכיפה על טובת הציבור וערכי היסוד של החברה.
אומר השופט י' זמיר בע"א 3833/93 ד"ר יוסי לוין נ' אילנה לוין ואח' (טרם פורסם):
| |
|
"... לפי לשונו, אין הסעיף מחייב תפיסה צרה של צדק, המוגבלת ליחסים שבין הצדדים לחוזה, להבדיל מתפיסה רחבה של הצדק, הכוללת גם שיקולים של טובת הציבור. כמו כן, לשון החוק אינה מחייבת היקף צר של נסיבות העניין, המשתרע רק על המצב וההתנהגות של הצדדים לחוזה. נסיבות הענין עשויות לכלול, לפי לשון הסעיף, גם נסיבות חיצוניות, ובכלל זה גם נסיבות הנוגעות לטובת הציבור. לשון הסעיף אינה מונעת בעד בית המשפט מלשאול אם אכיפת החוזה תהיה בלתי-צודקת בהתחשב בהשפעה של האכיפה, בנסיבות העניין, על טובת הציבור, לרבות ערכי היסוד של החברה.
ודאי שכך הדבר לפי שיקולים של תכלית החוק.
| |
|
"כל שיטת משפט מבקשת לקיים את אינטרס הציבור. שיקול זה מהווה כוח מניע בהתפתחותו של המשפט המקובל, והוא שיקול מרכזי בפרשנות החקיקה". ראה א' ברק, פרשנות במשפט (1993), כרך שני, עמ' 524. אינטרס הציבור כולל גם את ההגנה על ערכי היסוד של שיטת המשפט... אין להניח כי סעיף זה נתכוון לאלץ את בית המשפט לצוות על אכיפת החוזה, אם כך מחייבים שיקולים של צדק בין הצדדים, אף אם האכיפה עלולה לפגוע בטובת הציבור, כגון, בנגישות אל בית המשפט. להיפך, פירוש שישרת את תכלית החוק, הכוללת גם את האינטרס הציבורי, דורש שבית המשפט יתן את דעתו, כל אימת שהוא שוקל אם לאכוף חוזה, גם לשיקולים של טובת הציבור... אמור מעתה, הצדק בסעיף 4)3) לחוק התרופות אינו רק צדק אישי, אלא הוא כולל גם צדק ציבורי (פיסקה 17 לפסק הדין) (הדגשה לא במקור).
שותפה אני לגישה זו העולה גם משיטות משפט אחרות בהן נוהג בית המשפט לשקול בתביעה לאכיפת חוזה גם שיקולים של טובת הציבור.
| |
|
לא אחזור על הנסיבות האישיות ועל ההיבטים החוקתיים והציבוריים שפורטו בפרוטרוט לעיל. במישור האישי, נתונה האהדה לרותי נחמני, אלא שאהדה אינה יוצרת זכות. במישור הציבורי תנגוד אכיפה את זכויות היסוד של האדם, ולפיכך לא תעלה היא בקנה אחד עם טובת הציבור ועם המדיניות המשפטית הראויה עליהם הרחבנו לעיל. ל'תקנת הציבור' בהקשר חוזי ראה ע"א 294/91 הנ"ל בעמ' 533-535. ניתן איפוא לומר, כי גם במסגרת ס' 4)3) לחוק התרופות אין לאכוף את ההסכם הנדון.
מספר נושאים נוספים ראויים להתייחסות ואתעכב עליהם בקצרה: השתק
| |
|
30. טענה נוספת שהועלתה על ידי רותי נחמני, היא טענת ההשתק.
לטענה זו שני פנים, פן עובדתי ופן משפטי. במישור העובדתי - על הטוען טענת השתק מכח מצג או מכח הבטחה, להוכיח, כי הוצג בפניו מצג ברור וכי על יסודו פעל ושינה מצבו לרעה וכי היה זה סביר מצידו לפעול כך. מכאן, שחייבים להתקיים מצג או הבטחה, הסתמכות, וזיקה סיבתית בין השתיים (פרידמן וכהן בסיפרם הנ"ל, בעמ' 91-92; ג' שלו "הבטחה השתק ותום לב", משפטים ט"ז (תשמ"ו) 295, עמ' .(296-308
| |
|
(לדרישת הסיבתיות ראה: G. SPENCER BOWER AND A.K. TURNER, THE LAW RELATING TO ESTOPPEL BY REPRESENTATION (BUTTERWORTHS, 3RD ED,
1977 AT 102-103).בענייננו אין - מהבחינה העובדתית - תשתית לטענה כי הוצג על ידי דני נחמני מצג או כי ניתנה הבטחה לפיה יימשך התהליך גם במקרה של פירוד. בהקשר זה, עמדתי על חומר הראיות ועל עדויות הצדדים עצמם, לעיל, ולא אוסיף. כמו כן, לא ניתן להסיק מעצם ההסכמה לתהליך, שניתנה במהלך החיים המשותפים, הסכמה מכללא להמשיך בו גם במקרה של פירוד. זאת ועוד, אין כל אפשרות לקבוע שרותי נחמני נכנסה לתהליך בהסתמך על הבטחה או מצג כזה וכי היא לא היתה מתחילה בתהליך אילו לקחה בחשבון סיכון של פירוד וסירוב. היא לקחה בחשבון סיכונים לכשלון התהליך עליהם ידעה ובכל זאת החליטה להתחיל בו; יש להניח, מקל וחומר, שלא היתה נרתעת מלהכנס לתהליך נוכח סכון של פרוד וסרוב להמשיך בתהליך שלא עמדו כלל על הפרק בעת ההסכמה להתחיל בו. לפיכך, סבורתני שלא נתקיימה התשתית העובדתית להפעלת דוקטרינת ההשתק. גם הבחינה המשפטית עומדת לרועץ להפעלת הדוקטרינה. מבחינה זו, חשיבות ראשונה במעלה היא קיומה של הבטחה ותוכנה של ההבטחה ואלו חסרים בענייננו. דוקטרינה זו מיושמת כאשר קיימים הבטחה או מצג אלא שמסיבה כלשהיא אין להם תוקף משפטי (כגון: אי מילוי דרישת הכתב, מקום שדרישה כזו קיימת) אולם בהעדר הבטחה או מצג שניתן להסתמך עליהם אין להחיל את תורת ההשתק, שכן, מטרתה היא להקנות תוקף משפטי מחייב להבטחות שאינן בעלות תוקף כזה (פרופ' נ. כהן במאמרה "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" (הפרקליט לז (תשמ"ז) 13; ראה גם ג' שלו במאמרה הנ"ל בעמ' 298-300).
| |
|
זאת ועוד, אין ההשתק יכול להעניק יותר ממה שמעניקים דיני החוזים. הסעד הרגיל על פי דוקטרינה זו הוא פיצויי הסתמכות ולא אכיפה ואם לא ניתן לפצות, עדיין לא ניתן להעניק סעד של אכיפה אם על פי דיני החוזים לא היה ניתן סעד זה (שאין מקום לתיתו כמבואר לעיל) (פרידמן וכהן בסיפרם הנ"ל בעמ' 637-642 ,92-93). גם מבחינת תקנת הציבור אין להכשיר באמצעות השתק את אשר נמנע מלהשיג מכח הדין הכללי, מטעמים שב"תקנת הציבור" (שיפמן, חלק ראשון, עמ' 85; א' בנדור תורת ההשתק במשפט המנהלי, חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים עמ' 45 והאסמכתאות שם).
ראוי לציין כי טענת ההשתק משמשת בדין האנגלי כטענת הגנה ואילו במשפט האמריקאי משמשת היא גם כטענת תביעה. בשיטתנו אנו טרם הוכרעה השאלה, אף שהועלתה, תוך שמסתמנת אצל מלומדים גישה דומה לאמריקאית, אותה נוטה אני לאמץ בנסיבות המתאימות (ראה פרידמן וכהן בסיפרם הנ"ל, עמ' 532-533; בנדור בחיבורו הנ"ל בעמ' 44).
| |
|
על יסוד האמור לעיל אין - לדעתי - להיזקק לטענת ההשתק בענין שלפנינו.
הקשיים הכרוכים בתהליך הפריה חוץ-גופית
| |
|
31. אחת הטענות שנטענה על ידי ב"כ היועץ המשפטי היא שיש לקחת בחשבון את הקשיים הרבים הכרוכים עדין בתהליך ההפריה החוץ-גופית הנמצא בתחילת הדרך להבאת ילד לעולם. אינני רואה בקשיים אלה שלעצמם מכשול להענות לתביעתה של רותי נחמני אילו היתה לה זכות לקבל את מבוקשה. אכן מצויים אנו בשלבי טרום פונדקאות והדרך להשלמת התהליך ארוכה קשה ובלתי בטוחה, הן מהבחינה הרפואית הן מהבחינה המשפטית והן מהבחינה הכלכלית. מבחינה רפואית אחוז ההצלחה כיום הוא נמוך מבחינה משפטית דורש המכון בארה"ב את הסכמת שני בני הזוג לביצוע ההשתלה, כשהם נשואים וחיים ביחד (ראה הסכם הפונדקאות שלא נחתם ת/3). הבעיות המתעוררות בהקשר למעמד הילד, האם הפונדקאית, התלות בהסכמתה למסור את הילד, ההתנגשות העובדתית והמשפטית בין מעמדה של הפונדקאית ובין מעמדה של האם הגנטית על אמהותן, והמעמד המשפטי של הילד, מסובכות הן ואינן קלות לפתרון. כל אלה הם ללא ספק קשיים של ממש; אולם אילו סברתי שלרותי נחמני זכות לכוף על דני נחמני הורות באמצעות בית המשפט, לא הייתי רואה בקשיים אלה מכשול בדרכה לנסות לממש אמהותה.
אפשרות אלטרנטיבית למימוש האמהות
| |
|
32. טענה אחרת שהועלתה, היא אפשרותה של רותי נחמני לממש אמהות בדרך אחרת. אינני מקבלת את הטענה לפיה יכולה רותי נחמני להיות לאם בדרך אלטרנטיבית ומשום כך אין היא זכאית לכפות על דני נחמני המשך התהליך. קרוב לודאי שזוהי לה ההזדמנות האחרונה לממש אמהות ביולוגית. יש להתחשב בגילה, במצבה הפיזיולוגי, בסיכויים הלא רבים להצלחת הפריה חדשה, בצורך להסתייע בתורם זר (כשהיא עדיין נשואה) או לפנות להליכי אימוץ של ילד לא שלה, בגורם הזמן, ובמאמץ הנפשי והפיזי הכרוכים בכל אלה. כל אלה הופכים את האלטרנטיבות לבלתי ראויות ואין הן עומדות במישור אחד עם שימוש בביציות שלה, המופרות בזרעו של בעלה, במהלך חיי נישואיהם, ומוכנות להשתלה. לפיכך, אילו סברתי שיש לרותי נחמני זכות להמשיך בתהליך נגד רצונו של דני נחמני, לא הייתי רואה בטענה הנ"ל מכשול בדרכה.
'מעמד' הביציות המופרות
| |
|
33. כאמור יש למעמד הביציות המופרות השלכה על נושא ההסכמה. אטפל בו רק מנקודת ראותה של השאלה אם יש במעמדן כדי לסייע למי מהצדדים בעמדתו. אם התפיסה היא - כמו ברוב ארצות המערב - כי אין לביציות זכות ל'חיים', אזי השליטה בגורלן היא בידי שני תורמי המטען הגנטי; ואילו אם התפיסה היא כי יש להן זכות עצמאית להתפתח ל'חיים' יזכה בהן בן הזוג המבקש את המשך התהליך.
לא אתיימר להקיף את הנושא הסבוך שחברות שונות בתקופות שונות ממלאות אותו בתכנים שונים שאינם בתחום המשפטי גרידא. אנו מצויים כאן בתחום של השקפת עולם פילוסופית חברתית תאולוגית, על מהות האדם ועל בריאתו. יש המנסים לגזור ממעמדו של העובר למעמדן של ביציות מופרות. מעמדן המשפטי ובכלל זה זכותן להמשיך ולהתפתח איננו מוסדר אצלנו בדבר חקיקה. חוק הכשרות המשפטית והאופוטרופסות, התשכ"ב-1962 איננו חל עליהן על פי הגדרת המונח 'אדם' שבו. במאמרו הנזכר של הנשיא בעמ' 30 סוקר הוא את סוגית "מיהו אדם" בארצות שונות ובזמנים שונים, החל באסכולה הפילוסופית של הפיתגוראים היוונים, המשך בימי הביניים וכלה בימינו אנו. מסקירה זו עולה כי בחתך של התרבות האנושית מוכר מועד תחילת התהוותו של אדם לכל המוקדם החל משלב ההשרשה. אין זו הדעה היחידה וקיימת גישה אחרת לפיה החיים מתחילים מרגע ההפריה (שם בעמ' 31-30). גם בע"א 413/80 הנ"ל בעמ' 81 מוצאים אנו סקירה משפטית של ההשקפות השונות בנושא זה ככל שהוא נוגע להפלות. (ראה גם דו"ח הועדה עמ' 52). בפרשת דיוויס נדון הנושא בצורה מקפת ומעמיקה. בית המשפט שם הגיע למסקנה שהביציות המוקפאות אינן 'נכס' ואינן 'אדם' ואינן עובר אלא טרום-עובר PRE-EMBRYO. הן משתייכות לקטגוריית ביניים ואף שיש לכבדן משום פוטנציאל החיים שבהן, אין למדינה אינטרס להגן על 'חייהן' ולכפות על תורמי המטען הגנטי או מי מהם להמשיך בתהליך בנגוד לרצונם. הארצות שאינן רואות בביציות המופרות 'אדם', דורשות הסכמת שני תורמי המטען הגנטי לתהליך ההפריה על כל שלביו ומאפשרות לכל צד לחזור בו מהסכמתו. כמו כן מורות הן על השמדת הביציות המופרות בהעדר הסכמה או בתום תקופה מסויימת. כך הוא הדין באנגליה, באוסטרליה המערבית, בצרפת, בהמלצות לרפורמה בקנדה, באונטריו ובדרום ווילס החדשה (הדין בארצות אלה אוזכר לעיל בפרק בו נדון נושא ההסכמה במדינות זרות. אשר לדין בצרפת ראה: "C.BYK "FRANCE: LAW REFORM AND HUMAN REPRODUCTION IN MCLEAN SUPRA AT 131, 160). נשמעים גם קולות אחרים ומדינות כלואיזיאנה וויקטוריה מכירות בזכות הביציות המופרות להגנה על 'חייהן'. (ראה: LA. REV STAT, SECT 9:122,9:129,9:130 (במדינת לואיזיאנה), ACT 1984 (INFERTILITY (MEDICAL PROCEDURES (במדינת ויקטוריה), LAW AND INFERTILITY - THE L. WALLER "AUSTRALIA: THE
| |
|
VICTORIAN EXPERIENCE" IN MCLEAN SUPRA AT 17, 25).
.34 גישת שיטתנו המשפטית היא כגישת מרבית ארצות המערב.
| |
|
במקורות המשפט העברי הקדומים, לא נידונה ולא יכלה להידון סיטואציה של הפריה חוץ-גופית. ניתן להקיש על מעמד ביצית מופרית ממעמד העובר. קיימת אבחנה בין המועד שממנו והלאה הפוגע בעובר כמוהו כפוגע באדם, והמועד שעדיו אין הדבר כך. בהלכה מוצאים אנו הפרדה בין קביעת זמן 'כניסת הנשמה מבחינה תאולוגית' לבין איסור הפלה מבחינה הילכתית. רבי מאיר אבולעפיה, מראשוני ספרד במאה השלוש עשרה כותב מחד שהנשמה נכנסת לגוף בזמן ההזרעה (יד רמה, סנהדרין, צא ב ד"ה שאליה אנטונינוס לרבי). בענין הפלת עובר המהווה סכנה לחיי אימו סובר הוא שהעובר לאו נפש הוא עד שיצא לאויר העולם (יד רמה שם עב ב, ד"ה אמר רב הונה: "אבל כל זמן שהוא בפנים, לאו נפש הוא ולא חסה עליו תורה" (וכן גם ברש"י, שם)). רב חסדא אומר כי עד ארבעים יום להריון העובר הוא "מיא בעלמא" (יבמות ס"ט ב'). לדעת רוב הפוסקים בני זמננו, אין ביצית מופרית מצויה בשלב בו חל איסור "הפלה". גם לדעת מיעוט הפוסקים הסוברים שאיסור הפלה חל גם על שלב מוקדם של ההריון, ספק אם כולל איסור זה איסור השמדת ביצית מופרית בטרם הושתלה לרחם אשה. (לענין איסור הפלה ראה ד' סינקלר, "איסור הפלה" שנתון המשפט העברי ה' 177; א. שטיינברג "הפלה מלאכותית לאור ההלכה" אסיא א', 107, וכן מאמרו של הרב עובדיה יוסף המופיע שם בעמ' .(78
תקנות בריאות העם דלעיל, מצביעות על גישה דומה לזו העולה מהמשפט העברי ומגישת מרבית מדינות העולם המערבי כפי שבוטאה בדברי חקיקה, בהמלצות ועדות למיניהן ובפסיקה. על פי תקנה 9(א) תוקפא הביצית המופרית לתקופה שלא תעלה על חמש שנים. הועדה שבדקה את הנושא על כל היבטיו המליצה שלאחר תקופת האחסנה ניתן יהיה להשתמש בביציות למחקר או להשמידן. מכאן שגם לגישתן אין לביציות זכות ל'חיים' הראויה להגנה. לסיכום, לצורך ענייננו הביצית המופרית איננה מצויה בשלב שבו ראויה היא להגנה על 'חייה', משום שאין בה חיים במובן המקובל של ביטוי זה. (ראה גם דו"ח הועדה בעמ' 59). אין איפוא מקום להכיר בזכות הביצית המופרית כזכות פוזיטיבית המטילה חובה על 'הוריה' להמשיך בתהליך שיביא אותה להתפתחות חיי אנוש, ואין למדינה אינטרס להגן על 'חייה' על ידי כפיית אחד מתורמי המטען הגנטי להמשך התהליך. (יכול והביציות המופרות תהיינה זכאיות להגנה נגד מניפולציות גנטיות ונגד סחר בהן וכיו"ב).
| |
|
טובת הילד
.35
היועץ המשפטי תמך יתדות עמדתו גם בעיקרון טובת הילד. הצורך לשקול את טובת הילד עולה לטענתו גם מתוך תקנות בריאות העם, המתיחסות בין השאר למצבים בעיתיים מבחינת הרכב המשפחה שלתוכה עתיד להיוולד הילד (תקנה 8(ב)). על פי אותה טענה, אל לו לבית המשפט לסייע להולדת ילד אל תוך מחלוקת ולמשפחה חד-הורית, כשנתוני הפתיחה של הילד העתיד להיוולד מעוררים קשיים כה רבים. לשיקול טובת הילד נתנה דעתה גם הועדה, שלפי המלצתה נדרשת הסכמת שני בני הזוג להשתלה גם מהטעם "שאין לתת יד להולדה של ילדים מתוך סכסוך" (עמ' 36 לדו"ח הועדה). טובת הילד כשיקול מועדף בהקשר לסוגיה שבענייננו, עולה גם מגישתן של מספר מדינות אירופאיות כמו גרמניה, אוסטריה, שבדיה, נורבגיה ושוויצריה לעומת גישות שנותנות עדיפות רבה יותר להתפתחויות הטכניות ולקידומן כגון ספרד, אנגליה וצרפת (לגישות אלו ראה: R. ANDORNO "PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTEE" REVUE
| |
|
INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE (1994) 142, 145).אין אני נדרשת לקבוע עמדה עקרונית בשאלת המשקל שיש לייחס באופן כללי לטובת הילד לשם קבלת הכרעה במיגוון הנושאים הכרוכים בהפריה מלאכותית בכלל ובהפריה חוץ-גופית בפרט. די אם אומר שבענייננו, אין בעיני משקל יתר להיבט זה.
אילו היתה רותי נחמני זכאית לקבל את מבוקשה והתהליך היה מצליח, היה נולד ילד לבני זוג שהיו נשואים בשעה שנוצר, ולו שני הורים. לפי קביעת השופט קמא על-פי התרשמותו מרותי נחמני, לפנינו אשה חיובית ביותר היכולה למלא את תפקידיה כאם על הצד הטוב ביותר.
| |
|
העובדה שהילד העתיד להיוולד היה גדל אצל אימו ושלאביו משפחה אחרת, היא חזיון נפרץ במקומותינו. משפחה חד-הורית מתקבלת בחברתנו בהבנה ואף זוכה לעידודים מסוגים שונים. למרבית הצער רבים הם הילדים הגדלים בחברתנו אצל אחד משני ההורים, בין מחמת גרושין, בין מחמת פטירה ובין מחמת היות המשפחה חד הורית מלכתחילה. אינני מתעלמת מכך שבכל אותם מקרים בהם קורה הפרוד או המוות לאחר הולדת הילד, נקודת ההתחלה של חייו היא בתא משפחתי מוגן לכאורה ואילו במקרה דנן נקודת הפתיחה מתחילה ב'חסר'. אף על פי כן, בהתחשב במציאות חיינו ובנתונים האישיים של רותי נחמני, לא הייתי מוצאת ליחס משקל לנושא טובת הילד כדי לשלול ממנה מסיבה זו את מבוקשה, אותו, לצערי, לא תוכל היא לקבל מטעמים אחרים המפורטים בפסק דין זה.
סוף דבר
| |
|
36. אם יגעתי ובחנתי את הדילמה שבפניה אנו ניצבים מנקודות מוצא שונות ומהיבטים של תחומי משפט שונים, הרי זה בעיקר משום ששיוויתי לנגד עיני לכל אורך הדרך את המצוקה בה מצויה רותי נחמני ואת נסיבותיה האישיות; אלא שעם כל ההבנה למצבה, לא נוכל להיענות לפנייתה ולכפות אבהות על דני נחמני. לא בכל תחום יכול אדם להשליך יהבו על מערכת המשפט שתבוא לעזרו בעת מצוקה. מערכת יחסים בין בני זוג אמורה להיות בנויה על אהבה, ידידות, הבנה, תמיכה, אמון והתחשבות. יש ומערכת זו קורסת, ציפיות מתבדות, תקוות נכזבות וחלומות מתנפצים. לא בכל מקרה יכול הנפגע למצוא צרי למכאוביו בצווי אכיפה של בית משפט, במקום בו הכפייה אינה אפשרית, אינה ראויה לאור הנסיבות ועל פי דין ואינה עולה בקנה אחד עם זכויות היסוד של הפרט בחברתנו.
יפים לענייננו דבריו של המשנה לנשיא אלון בהקשר לדילמה דומה (הוצאת ילדה מזוג ישראלי שביקש לאמצה והחזרתה להוריה הביולוגיים בברזיל). בתארו את מכלול היחסים בין"הדין והצדק, הקושי והכאב" אומר השופט אלון:
| |
|
"הקושי הוא בכאב השכול שבנפשם של המשיבים. לאחר שהתברר להם שלא יזכו ליוצא חלציהם, ולאחר שנאמר להם שמקומם ייפקד גם מתור המצפים לקבלת ילד לשם אימוץ, השליכו את יהבם על מה שנאמר להם כי ניתן לאמץ ילדה קטינה שהורתה ולידתה בארץ רחוקה, בברזיל... כואב שכך עלה בגורלם: ייסורין של אהבה, וייסורין מאהבה." (בג"צ 243/88 קונסלוס נ' תורג'מן פ"ד מה(626 (2, בעמ' 653-654).
אשר על כן אין לי אלא להמליץ בפני חברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ולדחות את תביעתה של רותי נחמני, ללא צו להוצאות.
| |
|
המשנה לנשיא א' ברק
| |
|
אני מסכים.
השופט ד' לוין
אני מסכים.
השופט י' זמיר
אני מסכים.
השופט צ.א. טל
1. בני הזוג החלו במשותף ובלב אחד בדרך הייסורים של הפריה חוץ גופית. יחד נאבקו ברשויות הבריאות להתיר להם לידה על ידי פונדקאית בחו"ל (בג"צ .(1237/91
לימים עזב הבעל את הבית והקים לו משפחה עם אחרת, שגם ילדה לו. נשארה האשה לבדה, היא ותקותה היחידה להיבנות מזרעם המשותף שלה ושל בעלה. לפיכך ביקשה מבית החולים "אסותא" למסור לה את הזרועים המופקדים שם בהקפאה, כדי להמשיך לבדה בתהליך שהחלו בו. בית החולים לא נענה עקב התנגדות הבעל. עתרה האשה בבית משפט קמא נגד בית החולים, ונגד הבעל. בית המשפט (כבוד השופט ח' אריאל) קיבל את עתירתה ודחה את התנגדות הבעל. מכאן הערעור שלפנינו.
2. הסיטואציה האנושית שלפנינו, עיקרה ונופה בתחום החברתי-מוסרי ורק מיעוטה בתחום המשפטי. אלא שאין לחברה כלים להכרעה ואכיפה בתחום המוסר והחברה, ועל כן מניחים את הבעיה לפתחו של בית המשפט.
קראתי את פסק דינה היפה והבנוי לתלפיות של חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן; בהכרעתה המנומקת היטב היא מציעה לקבל את ערעורו של האיש.
אבל הפתרון המשפטי אינו תמיד אחד. יש שפתרונות אפשריים שונים מתחרים זה בזה. כל שכן בבעיה אנושית כאובה כזו שלפנינו.
ובתחרות כזו יש - כך נראה לי - להעדיף פתרון הנראה צודק יותר.
בענייננו, בפירוד שיצר האיש ובהתנגדותו לעתירת האשה הוא מבקש לכבות את שביבתקוותה האחרון להיות לאם, בעוד הוא עצמו בנה לו בית אחר וזכה להיפקד בזרע של קיימא.
אם ישנו פתרון אחר הנותן גם לאשה את מבוקשה, נראה לי שהוא צודק יותר ויש להעדיפו.
3. חוות-דעתה של השופטת שטרסברג-כהן מבוססת - בתמצית שבתמצית - על שניים:
- אין לאכוף על האיש אבהות שלא לרצונו, שכן יש בכך פגיעה בזכויות יסוד.
- אין לאכוף על האיש הסכם "רופף" ובלתי אכיף מטבעו, הסכם שנעשה בזמן ששלום ביניהם ולא הוסכם מה ייעשה בזמן שאין שלום. במצב כזה, "שב ואל תעשה - עדיף".
בדבריי הבאים אנסה לבסס גישה שונה, שתביא לפתרון שונה.
4. זכותו של האיש שלא לאכוף עליו אבהות שלא לרצונו אכן זו זכות מזכויות היסוד, הנוגעת להגנה על חירותו, כבודו צינעת חייו והאוטונומיה שלו להחליט בתחום המשפחה וההורות. אבל זכות זו אינה מוחלטת. ויש שהיא נדחית מפני חרותם וכבודם וצינעת חייהם של אחרים והאוטונומיה שלהם.
טול, למשל, אדם שפלונית הרתה לו שלא מדעתו, כמעשה לוט בשעתו, או שהוטעה בתרמית לחשוב שהאשה נקטה אמצעי מניעה אפקטיביים ולא נקטה. אין ספק שיש לאדם כזה סיבה טובה שלא תיכפה עליו אבהות שלא לרצונו. אף על פי כן, האוטונומיה שלו נדחית מפני האוטונומיה שלה על גופה, וכבודו מפני כבודה, וצינעתו מפני צינעתה וגם אם, כאיוב, יקלל "לילה הורה גבר", סופו שיהא אב בעל כורחו, עם כל החיובים המוטלים על אב כלפי ילדו, איש לא נעדר. כל שכן כאן, שהאיש הסכים מדעתו ומרצונו להיות לאב, ורק לאחר זמן חזר בו.
תאמר - אין הנמשל דומה למשל. במשל - כנגד זכות האיש עומדת זכות עדיפה של אי התערבות אקטיבית בגופה של האשה.
על כך יש להשיב, ראשית, שגם בענייננו הרשתה האשה התערבות קשה מאד ומכאיבה בגופה כדי להביא למצב הנוכחי. אם נרשה לאיש לחזור בו בשלב זה נמצאת ההתערבות, למפרע, התערבות שוא בגופה של האשה, וכבודה וצינעתה מחוללים. ועוד. זכותה של האשה וכמיהתה להיות לאם גם היא מזכויות היסוד הנוגעים לחירותה וכבודה, צינעתה והאוטונומיה שלה, ומנין לנו שעליהן להידחות מפני אלה של האיש. מי שקל בפלס הורות, ואמהות במאזניים. אדרבא, יש ויש מקום לחשוב שהוא נדחה מפניה, שכן הוא שחזר בו לאחר פגיעה חמורה בכבודה בצינעתה ובגופה, "וכל המשנה ידו על התחתונה" (בבא מציעא פרק ו' משנה א).
5. המדיניות המשפטית הראויה חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן סבורה ש"לא יהיה זה ראוי שהמערכת המשפטית תתגייס לכפות הורות על מי שאינו רוצה בה".
מבחינת המערער, אין המדובר בכפיית הורות ביולוגית עליו. התהליך לקראת הורות ביולוגית החל מרצון. ואם בית המשפט לא יתערב - כפי שאני אכן מציע - לא יהיה באי-ההתערבות משום כפייה כלשהי.
אדרבא, התערבות בית המשפט המביאה להפסקת התהליך, היא היא הכפייה הביולוגית, הכופה עקרות על האשה. ולכן בפארפרזה על דברי חברתי, "לא יהיה זה ראוי שהמערכת המשפטית תתגייס לכפות עקרות על מי שאינו רוצה בה".
ואולם עיקר נקודת הכובד, היא לא כפיית הורות אלא כפיית חיובים הנובעים מאבהות. לשון אחר, האם מן הראוי לאפשר לתהליך הביולוגי להימשך, כאשר בסופו, אם יצליח, יטיל מעמסה רגשית וחיובים כספיים על המערער, נגד רצונו.
נניח שההסכם (שבכללא ושבהתנהגות) בין בני הוזג, הוא רופף ובלתי אכיף וטעון רצון מתחדש בכל שלב - ונתעלם ממנו לפי שעה, כלא היה. האם קיימת כיום נורמה משפטית שיש בידה להנחותנו כיצד להכריע בשאלת כפיית החיובים האמורה?
| |
|
נורמה כזו אינה קיימת, ואמירתה של חברתי שאין זה מן הראוי שהמערכת המשפטית תתגייס לכפות הורות לא רצויה, היא עצמה יצירתה של נורמה חדשה.
אנו מצויים איפוא בתחום של "פיתוח המשפט", שעליו כתב פרופ'
המשנה לנשיא א' ברק
"... אצלנו נתפסה פעילות זו [של פיתוח המשפט] כשייכת לרשות השופטת הפועלת על פי מגוון של שיקולים, מהם בעלי אופי אתי, ומהם בעל אופי של מדיניות משפטית."
(א' ברק, "היצירה השיפוטית לסוגיה", הפרקליט ל"ט 286).
מה הם השיקולים של אתיקה ושל מדיניות משפטית ליצירת נורמה במצב התנגשות בין רצון האיש ורצון האשה?
מצד אחד נשקול את האוטונומיה של האיש שאיננו רוצה עוד בצאצא המתוכנן וכן את אי-הנוחות הרגשית והממונית של האיש, אם ייוולד הצאצא.
מן הצד השני נשקול את האוטונומיה של האשה, הרוצה בצאצא המתוכנן ובזכותה להורות, שהיא זכות מן הבסיסיות ביותר של האדם המעוגנת בשאיפות הקיומיות של הפרט ושל החברה כולה.
מבחינה עקרונית - נראה לי שהשיקולים האתיים והמדיניים - משפטיים מכריעים לצד השני. שהרי אין המדובר כלל בכפיית הורות על אדם נגד רצונו, כמבואר לעיל, אלא בשאלה ההפוכה, האם יש ליצור נורמה משפטית חדשה שתאפשר לבעל לכפות עקרות על האשה.
שומה על בית המשפט להכריע בין שתיים רעות: "הורות כפויה" או יותר נכון, "חיובי הורות כפויים" מצד אחד, ועקרות, כפויה אף היא, מן הצד השני. לא נוכל לפטור את עצמנו במדיניות של "שב ואל תעשה" שכן כל החלטה תחייב אחת משתי הרעות האלה. במקרה שלפנינו, מן הטעמים דלעיל, עדיפה בעיני הנורמה שאינה כופה עקרות. ועוד - עקרות, בכפיה, מהווה שלילה מוחלטת של הזכות הבסיסית והיסודית ביותר של אשה. ואילו הורות "כפויה" מטילה נטלים רגשיים וחיובים שונים, שאינם לרצון ההורה. "במאזן האימה" הזה מתגמדת בעיני אי הנוחות שבהורות "כפויה" לעומת השלילה המוחלטת של זכות יסודית להורות.
בסיכום - האיש הסכים מלכתחילה להיות לאבי הוולד שייוולד לאשה בהפרייה חוץ גופית. כעת חזר בו, אך כנגד זכותו שלא להמשיך בתהליך שיביא, אולי, לאבהותו, עומדת זכותה העדיפה, בעיניי, של האשה, והרי הוא נדחה מפניה.
6. הפן ההסכמי מן הפן ההסכמי, אכן, ה"הסכם" יש בו כל החולשות שמונה בו חברתי השופטת. הוא "רופף" והוא נעשה בזמן ששלום בינו לבינה, לא נקבע ביניהם מה ייעשה אם יחול פירוד, ההסכם הוא "בתפר" שבין הסכם אכיף לשאינו אכיף, וכל שאר הסימנים שחברתי נתנה בו.
אבל מן הבחינה הדיונית, לא נתבקש בבית משפט קמא סעד של אכיפת ההסכם. העתירה, על דרך המרצת פתיחה, כוונה נגד בית החולים לשחרור הזרועים ונגד האיש שלא יתנגד לכך. במצב דברים זה נראית לי טענת האשה שהאיש מושתק מלהתנגד. כאשר משתקים טענה פלונית, יוצאים מן ההנחה שהטענה, לגופה, יכול שתהא טענה נכונה. אבל מפני התנהגותו של בעל הטענה כלפי הצד השני, הסתמכות הצד השני על התנהגות זו ושינוי מצבו של המסתמך עקב כך, אין אנו מניחים לבעל הטענה להשמיע טענתו.
ובענייננו, האשה עברה תהליך פולשני קשה ומכאיב בגופה כדי להפיק את הביציות על סמך הסכמת האיש להפרותן. עם הפרייתן נשללה מן האשה כל אלטרנטיבה, כגון הפרייה בזרעו של "תורם". היא שינתה את מצבה ללא תקנה על סמך התנהגותו. מכאן, שגם אם יש בפיו טענות נכונות בדבר אי אכיפותו של ההסכם ובדבר הצורך בהסכמה מתחדשת בכל שלב ושלב בדרך אל ההורות ושאר כל הטענות, ככל שחברתי השכילה לבארן באר היטב, אין שומעין להן ואין נותנים לאיש פתחון פה להשמיען.
ההשתק המדובר הוא "השתק מכוח הבטחה" (PROMISSORY ESTOPPEL) שהתפתח באנגליה, ומקובל - בצורה רחבה עוד יותר - במשפט האמריקני.
השתק זה מונע, בנסיבות ידועות, התכחשות אדם להבטחה שנתן לזולת כדי שהלה יסתמך עליה ויפעל על פיה, והלה אמנם סמך על כך ושינה את מצבו.
הצד השווה בהשתק זה ובהשתק הקלאסי (השתק מכוח מצג עובדתי) הוא יסוד ההסתמכות. כאן - שינוי מצב בהסתמך על הבטחה, וכאן - שינוי מצב בהסתמך על מצג עובדתי.
"בראיה מודרנית ניתן לומר כי שני סוגי ההשתק מיועדים להגן על אינטרס ההסתמכות. יסוד ההסתמכות המשותף להם מקנה גיבוי מוסרי לכללי ההשתק על סוגיו השונים. ואכן, הן ההשתק על-ידי-מצג והן ההשתק מכוח הבטחה מבוססים על עקרונות של צדק ויושר, היגיון והגינות ובשניהם שזורים יסודות של מוסר ויחסי אנוש תקינים."
(ג' שלו, "הבטחה, השתק ותום לב" משפטים ט"ז, תשמ"ו, 296 ,295).
ראה גם: :M.P. THOMPSON FROM REPRESENTATION TO EXPECTATION
ESTOPPEL AS A CAUSE OF ACTION: "EQUITABLE ESTOPPEL IS A RULE OF FAIRNESS BY WHICH THE COURTS PROTECT THE RELIANCE AND EXPECTATIONS OF INNOCENT PARTIES FROM DEFEAT BY THOSE WHO HAVE INDUCED THOSE RELIANCES AND EXPECTATIONS." (CAMBRIDGE LAW JOURNAL 42(2) NOV.1983 257, 277).במוסגר ייאמר ש"אינטרס ההסתמכות" המודרני הוכר עוד במשפט התלמודי. ההלכה היא שהנותן עצת-חינם ונמצאה מוטעית - פטור מלשלם.
| |
|
אבל אם השואל אמר ליועץ: "חזי דעלך קא סמיכנא" (ראה, עליך אני סומך) - חייב היועץ לשלם (בבא קמא ק' עמ' א'). וכן נפסק להלכה בשולחן-ערוך חושן משפט ש"ו ו': "המראה דינר לשולחני ואמר לו יפה הוא ונמצא רע ... חייב לשלם אף על פי שהוא בחינם, והוא שיאמר לשולחני עליך אני סומך, או שהיו הדברים מראים שהוא סומך על ראייתו ולא יראה לאחרים".
ואם בהשתק הקלאסי נדרש גם יסוד של נזק או שינוי לרעה כדי שיחול, יתר עליו ההשתק מכוח הבטחה, שהוא חל, לדעת הלורד דנינג, "גם בהעדר נזק למקבל ההבטחה" (שם). ולכל הדיעות די בכך שייגרם אי-צדק למקבל ההבטחה (ג' שלו, שם ה"ש 7).
אין כאן המקום להאריך בסיפור תולדות דוקטרינה זו, ואסתפק בראשי דברים. תחילתה, באנגליה, בפסק דינו של השופט א' דנינג ב.V. HIGH TREES HOUSE LTD CENTRAL LONDON PROPERTY TRUST LTD. [1947] KB 130.
מאז התעצמה דוקטרינה זו, והשירה מעליה סייגים והגבלות, עד שהיתה לכלל גדול ופשוט. הלורד דנינג, וזאת הפעם כשומר המגילות, מונה כל מיני הגבלות שכבלו, לפנים, את כללי ההשתק, כגון: אין הוא אלא כלל של ראיות, אין ההשתק יוצר עילת תביעה, אין ההשתק פוטר מן הצורך בתמורה, ועוד. ההגבלות הללו "ניגזזו" ונשאר הכלל בפשטותו:
"ALL THESE CAN NOW BE SEEN TO MERGE INTO ONE GENERAL PRINCIPLE SHORN OF LIMITATIONS. WHEN THE PARTIES TO A TRANSACTION PROCEED ON THE BASIS OF AN UNDERLYING ASSUMPTION - EITHER OF FACT OR OF LAW - WHETHER DUE TO MISREPRESENTATION OR MISTAKE MAKES NO DIFFERENCE - ON WHICH THEY HAVE CONDUCTED THE DEALINGS BETWEEN THEM - NEITHER OF THEM WILL BE ALLOWED TO GO BACK ON THAT ASSUMPTION WHEN IT WOULD BE UNFAIR OR UNJUST TO ALLOW HIM TO DO SO. IF ONE OF THEM DOES SEEK TO GO BACK ON IT, THE COURTS WILL GIVE THE OTHER SUCH REMEDY AS THE EQUITY OF THE CASE DEMANDS." (AMALGAMATED PROPERTY CO. V. TEXAS BANK (C.A.) 1 QB 84, 122).
במשפט האמריקני בוטא כלל זה בצורתו הרחבה בריסטייטמנט השני, חוזים, כלל I)90) והוא נותן ביד מקבל ההבטחה לא רק זכות ההשתקה אלא גם את זכות האכיפה.
גם באוסטרליה פסק בית המשפט הגבוה לטובת מקבל ההבטחה מכוח השתק - הבטחה, ששימש שם כעילת תביעה (WALTONS STORES (INTERSTATE LTD. V. MAHER, 164 C.L.R. (1987-1988) 387 (וראה רשימה מאת סימון גארדנר ב-104 LQR, 362 מיולי 88).
מאהר, המשיב, שם, סבר בטעות, שנוצר הסכם מחייב בינו ובין החברה המערערת ובהסתמך על כך שינה את מצבו (סתר בנין שעל אדמתו לשם הקמת מבנה שיושכר לחברה). לדעת הרוב פעל כאן השתק-הבטחה לטובת מאהר (לדעת המיעוט פעל כאן ההשתק הקלאסי). בין השאר אומר בית המשפט:
"IN ALL CASES WHERE AN EQUITY CREATED BY ESTOPPEL IS RAISED, THE PARTY RAISING THE EQUITY HAS ACTED OR ABSTAINED FROM ACTING ON AN ASSUMPTION OR EXPECTATION AS TO THE LEGAL RELATIONSHIP BETWEEN HIMSELF AND THE PARTY WHO INDUCED HIM TO ADOPT THE ASSUMPTION OR EXPECTATION... THOUGH THE PARTY RAISING THE ESTOPPEL MAY BE UNDER NO MISTAKE AS TO THE FACTS, HE ASSUMES THAT A PARTICULAR LEGAL RELATIONSHIP EXISTS OR EXPECTS THAT A PARTICULAR LEGAL RELATIONSHIP WILL EXIST BETWEEN HIMSELF AND THE PARTY WHO INDUCED THE ASSUMPTION OR EXPECTATION. THE ASSUMPTION OR EXPECTATION MAY INVOLVE AN ERROR OF LAW. THUS A PROMISSORY OR A PROPRIETARY ESTOPPEL MAY ARISE WHEN A PARTY, NOT MISTAKING ANY FACTS, ERRONEOUSLY ATTRIBUTES A BINDING LEGAL EFFECT TO A PROMISE MADE WITHOUT CONSIDERATION."
(שם, 420-1) (הדגשה אינה במקור).
ובדומה לענייננו, האשה שינתה מצבה, שינוי שאינו חוזר, בהסתמכה על הסכמת בעלה לפעול במשותף להבאת ילד לעולם בדרך שהחלו בה. ברור שהסתמכות האשה היתה על הסכמת הבעל להבאת ילד לעולם בדרך שהחלו בה, ולא על הסכמתו החלקית לגבי השלב הראשון בלבד עם אפשרות של חרטה. אם שני הצדדים לא חשבו על שינוי נסיבות אפשרי, פירוש הדבר שהם גם לא חשבו על שלבים ותחנות בדרך אלא על המטרה הסופית.
שני הצדדים לא חשבו שההסכם רופף ושאינו ניתן לאכיפה. ובדומה לו, גם אם לא נקשר כל הסכם מחייב, אבל האשה פעלה והסתמכה על מה שחשבה שהוא הסכם "עד הסוף"; והאשה שינתה את מצבה, על סמך ההסכמה לאותה מטרה סופית.
העיקר בהשתק אינו תוקף ההבטחה או תוכנה, אלא סבירות ההסתמכות. משהסתמכה האשה על הבטחת האיש הסתמכות סבירה, הסתמכות שהיה על האיש לצפות - ולמעשה אף צפה - שוב מושתק הוא אף אם תוכנה המדוקדק של ההבטחה אינו משתרע על כל הנסיבות כפי שנתגלגלו. לאחר ההסתמכות הסבירה ושינוי בלתי חוזר של מצב האשה הדין נותן כי היקף ההשתק ייקבע על פי אותה הסתמכות סבירה.
| |
|
המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן סבורים שעקרון זה נקלט גם במשפטנו עוד קודם לחוק החוזים, ("חוזים", אבירם הוצאה לאור בע"מ תשנ"א-1991, סימן 12.21). גם "כיום, חרף חקיקתו של חוק החוזים, ממשיכה הפסיקה לעשות שימוש בדוקטרינה של השתק הבטחה, אם באופן עצמאי, אם כחלק מעקרון תום הלב" (שם, סימן 12.22). (וראה ההפניות שם לפסקי הדין של בית המשפט העליון).
נראה לי איפוא שהבעל מנוע ומושתק מלטעון כלפי האשה שהוא רשאי לחזור בו מהסכמתו, גם אם אכן מדובר בהסכם "רופף" וספק-אכיף מטבעו. לא אכיפת הסכם יש כאן, אלא השתקת הבעל מלהתנגד להמשך התהליך.
נכון הדבר שהנסיבות נשתנו, עקב הפירוד שנוצר. אך גם בטענה זו מושתק האיש, שכן הוא ששינה את המצב. איני בא לדון אותו מבחינת "האשם". אבל אין המשנה רשאי לטעון, שהוא זכאי ליהנות מן השינוי שהוא עצמו יצר, לרעת הצד השני (השווה סעיף 28(א) ו-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973. (אמנם לפי ס"ק (ג) אין הכלל הזה חל כאשר אותו צד היה בן חורין, לפי תנאי החוזה, לנהוג כפי שנהג.
אבל ההנחה שבמקרה דנן היה הבעל בן-חורין לשנות את המצב, היא הנחת המבוקש).
7. ועוד מן הפן ההסכמי. ההסכם שמדובר בו, הוא הסכם שבהתנהגות.
בהיעדר הסכם מפורש, אנו מניחים שלא נכללה בו התחייבות להמשיך בתהליך אפילו יחול פירוד בין בני הזוג.
הנחה זו אינה, בהכרח, נכונה. באותה מידה יכולנו להניח שהאיש - מתוך שיקולי מוסר - הסכים למלא את תקותה האחת והיחידה של אשתו לאמהות, בכל מקרה ואפילו יחול פירוד. והדבר אינו ספקולציה ריקה.
יש לו תימוכין חזקים ב"תנאים הבלתי כתובים" שההלכה מייחסת לסיטואציה כזו.
אבאר.
בהלכה נתקבלה השיטה שאין כופין את הבעל לגרש את אשתו אלא בעניינים המנויים במשנה "ואלו שכופין אותו להוציא, מוכה שחין וכו'" (כתובות פרק ז' משנה י'). וכן נפסק בשולחן ערוך אבן העזר סימן קנ"ד סעיף א'. אבל ישנם גם חריגים לכלל זה. אחד מהם - "אשה הבאה בטענה" אשה ששהתה עשר שנים ולא ילדה מבעלה, והרי היא מבקשת להתגרש בטענה שהיא צריכה משענת לעת זקנתה ומי שיטפל בה במותה - כופין את בעלה לגרשה, כדי שתוכל להינשא לאחר, אולי תיבנה ממנו.
כמובא בגמרא מעשה באשה שבאה לפני רבי אמי וביקשה להתגרש. דחה אותה ואמר לה שאין אשה מצווה על פריה ורביה. אמרה לו "בזקנותה מה תהא על אותה אשה". אמר - כגון זה ודאי כופין. וכן מעשה באשה שבאה לפני רב נחמן ולאחר שטענה שהיא צריכה "משענת לידה ומעדר לקבורתה" - פסק רב נחמן שבכגון זה כופין את בעלה להוציאה (יבמות ס"ה ע"ב).
והנה כפיית גט במקום שאין הדין נותן - הרי זה גט "מעושה" ופסול. וכן מובא ברמב"ם הלכות גרושין פרק ב' הלכה כ':
"... לא היה הדין נותן שכופין אותו לגרש וטעו בית דין של ישראל או שהיו הדיוטות ואנסוהו עד שגירש - הרי זה גט פסול."
נשאלת השאלה, "אשה הבאה בטענה". שאינה מנויה במשנה בכלל אלה שכופין את הבעל להוציא, איך אנו כופין להוציאה ואין אנו חוששים לגט מעושה?
כבר דן בשאלה כזו הריב"ש (רבי יצחק בר ששת - מגדולי המשיבים במאה ה-14, ספרד-מרוקו) בתשובה קכ"ז. מבואר שם שכפית בית הדין היא, בעצם, לא על הגירושין אלא על קיום החיוב של הבעל כלפי אשתו.
כגון חיוב עונה. אלא שאם אינו רוצה או אינו יכול לקיים והוא בוחר להנצל מן הכפיה על ידי שיגרשנה, הרי זה גט מרצונו.
"והרי זה כמי שהיו נושין בו ממון, והיה תפוס בבית הסוהר בעד החוב ההוא ואמרו לו קרובי אשתו: אם תגרש אשתך, נפרע אנחנו בעדך החוב ההוא ותצא ממאסרך. והוא נתרצה בזה וגירש מרצונו. היאמר אדם שזה יהיה גט מעושה, מפני שעשה זה כדי לצאת מבית הסוהר?! לא, שהרי לא היה תפוס כדי שיגרש, אלא בעד חובו, והגט אינו מעושה אלא מרוצה." (שם).
אבל במקום שאפשר לכופו לקיים את חיוביו, כגון מזונותיה, והיא אינה רוצה בגירושין, כופין אותו לקיים את חובתו ולזונה.
"האומר איני זן ואיני מפרנס - כופין אותו לזון. ואם אין בית דין יכולים לכופו לזון, כגון שאין לו במה לפרנס ואינו רוצה להשתכר להרויח ולזון, אם תרצה היא כופין אותו להוציא מיד וליתן כתובה. וכן הדין למי שאינו רוצה לשמש." (אבן העזר קנ"ד ג').
נמצא שהכפייה "הראשונית" היא על קיום החיוב. והכפיה לגרש היא רק כפייה "משנית".
מעצם הכפיה המשנית לגרש "אשה הבאה בטענה" משמע שחובה ראשונית מוטלת על הבעל - מעבר לחיובו במצוות פריה ורביה - להקים זרע לאשתו המבקשת ילד, שתוכל להשען עליו לעת זקנתה ופטירתה, ובמקום שאפשר לכוף כפיה ראשונית על קיום החיוב - כופין עליו.
בסיכום, הכפיה היא על קיום החיוב. ואם ניתן להשיג את קיום החיוב על ידי הכפיה - כגון לזון את אשתו - כופין אותו לקיים את החיוב.
וגם על חיוב שלא ניתן להגשימו בפועל על ידי כפיה (כגון קיום עונה) כופין, אלא שאם הבעל יבחר לגרשה כרצונה, הרי זה גט כשר.
| |
|
הוא אשר אמרתי לעיל, שבאותו "הסכם שבהתנהגות" שבין בני הזוג, כלולה לא רק הסכמה לנסות ולהביא ולד לעולם בזמן ששלום ביניהם, אלא גם חיוב לתת לה ולד שתשען עליו, ואפילו ייפרדו דרכיהם.
אמנם, כאן המניעה לילד היא ממנה. ואפשר לטעון שבכגון זה אין כופין אותו להוציא, שהרי גם מאיש אחר לא תיבנה. אבל לאחר שהוא הסכים לאפשר לה ולד, בידיעת המצב לאשורו, ובידיעה שהמניעה היא ממנה, שוב הופכת הסכמה זו לחיוב גמור. ניתן להוכיח מן הסוגיא בבבא קמא ק"ח ע"ב שחובה מוסרית שאדם מקבל על עצמו כלפי חברו הופכת לחובה משפטית מחייבת.
בענייננו אין המדובר בכפיית הבעל לגירושין, שכן אין האשה רוצה להתגרש, אלא בכפייתו לקיים את חובתו המוסרית כלפיה. והרי זה דומה למי שכופין אותו לזון. ומה היא הכפיה כאן - השתקתו מלהתנגד להמשך התהליך שהוחל בו בהסכמה.
8. לא נעלמה מעיניי תשובת מו"ר הרב ש' ישראלי, הנזכרת בחוות דעת חברתי, שמסקנתה היא שאין לכוף על הבעל המשך התהליך. הרב ירד לענין זה, מדין פירוק שיתוף כאשר "אנן סהדי" שהסכמת הבעל לשיתוף היתה כאשר שלום ביניהם והוולד שייוולד יגדל תחת קורת גג משותפת.
עכשו שחל פירוד, הרי זה כ"אונס" שאירע, ומשנשתנו הנסיבות רשאי האיש לחזור בו.
אין אני כדאי לחלוק על הרב, אבל, גם על פי ההלכה ייתכנו גישות שונות, המביאות לפתרונות שונים. הבעיה היא חדשה ולא נדונה כמות שהיא בשו"ת של ראשונים ואחרונים. תלמידי חכמים בני דורנו נושאים ונותנים בהלכה זו על פי דימוי מילתא למילתא, ומוצאים בה פנים לכאן ולכאן.
אין איפוא, לומר שקיימת עמדה מסוכמת של "המשפט העברי".
9. אסיים במה שפתחתי. יש שכופין על אדם חיובי אבהות אפילו לא הסכים לה מלכתחילה, וזכויות היסוד שלו נדחים מפני ערכים וזכויות יסוד של האשה. כל שכן מקום שהסכים על האבהות מלכתחילה, כמו במקרה שלפנינו.
לאחר שבהתנהגותו ובהסכמתו - בלא קשר לאשם כלשהו - שינתה האשה את מצבה ללא חזור, באופן שנשללה ממנה כל אופציה של הפריית זרעה על ידי תורם זר, משתקין אותו מלהתנגד להמשך התהליך, אפילו יש בפיו טענות נכונות כשהן לעצמן. זהו כל עיקרו של השתק, שהוא משתק טענות נכונות. טענות שאינן נכונות אינן צריכות השתק.
לתוך ההסכם מכללא שנוצר על פי התנהגות הצדדים ניתן לקרוא התחייבות מוסרית של הבעל להיענות לתביעתה "הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי". התחייבות כזו, כשהאשה "באה בטענה" ניתן לכפות על קיומה, על ידי השתקת התנגדותו של הבעל.
מכיוון שפתרון זה נראה לי צודק יותר, כדרך שנראה לכבוד השופט ח' אריאל בבית משפט קמא, הייתי מציע לדחות את ערעור הבעל.
בכל אלה לא ירדתי לסבך הבעיות של וולד כזה, כי יוולד, מבחינת כשרות ייחוסו ההלכתי והמשפטי. הדיעות בזה רבו כמו רבו, כלום יתייחס הוולד אחר היולדת או אחר זרע האם הגנטית, ומה דינו לענין נשואי קרוביה של זו ושל זו וירושתן וירושת אביו (ראה תמצית הדיעות בזה באנציקלופדיה הלכתית רפואית בעריכת ד"ר אברהם שטינברג, כרך ב', ערך הפריה חוץ גופית, עמ' 115 ואילך).
אין צורך להיכנס לכל אלה כי טענת "משענת לעת זקנה" אינה תלויה ביחס האמהות ההלכתי או המשפטי, אלא במציאות של גידול הוולד על ידי האשה. ואם אמנם תזכה לגדל ילד גנטי שלה בביתה, יהא בכך כדי למלא במידת האפשר את כמיהתה וצרכיה של האשה.
לא נתעלמו ממני תקנות בריאות העם (הפרייה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987. אבל, אין תקנות אלה מהוות בהכרח מכשול בפני המשך התהליך, באשר אין הן מתייחסות בדיוק למצב כזה שלפנינו (היעדר גירושין).
אכן, הוועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא המליצה בשנת 94 כי התהליך כולו ייעשה רק מתוך הסכמה משותפת ונמשכת. ודאי שלכתחילה כך רצוי וטוב שיהיה, כמוסבר בדו"ח הוועדה ובחוות דעתה של חברתי.
ומשיתגבשו המלצות הוועדה בכללים מחייבים ידעו כל הנזקקים להפריה חוץ-גופית את אשר לפניהם מראש ולכתחילה. אבל לפנינו מעשה מיוחד ובדיעבד. אם צדקתי בגישתי, אין המלצות הוועדה צריכות לעמוד לאשה לרועץ.
הייתי מציע איפוא לדחות את הערעור.
הוחלט ברוב דעות לקבל את הערעור כאמור בפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן כנגד דעתו החולקת של השופט צ' טל.
ניתן היום, כח' באדר ב' תשנ"ה (30.3.95).
| |