תיק פלילי 10345/98

  יואל רחמילביץ'

 נגד

  מדינת ישראל

בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

 [22.9.1999]

לפני השופט ג' קרא

 בראשית שנת 1998 נוהלה חקירה סמויה בידי המשטרה, שכללה האזנות סתר, ציתות לטלפונים, מעקבים, תצפיות וחדירות חשאיות למעבדה אותה הקים הנאשם. במהלך החדירות למעבדה נאספו מוצגים שונים, וביניהם טבליות וחומרים כימיים. במועד בו בוצעו חלק מן החדירות למעבדה לא היו כל החומרים שיוצרו במעבדה אסורים בייצור לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן - פקודת הסמים המסוכנים).

 ביום 18.5.1998 התכנסה ועדת העבודה והרווחה של הכנסת כדי לאשר תיקון לפקודת הסמים המסוכנים, ובו ביום חתם שר הבריאות על שינוי התוספת הראשונה לפקודה, באופן שהוספו לרשימת הסמים המסוכנים המנויים בתוספת הראשונה לפקודה מספר חומרים נוספים. בדיון שהתקיים בכנסת השתתף, בין היתר, נציג התביעה הכללית, שליווה את חקירת המשטרה שהתנהלה באותה עת נגד הנאשמים. למרות בקשה של היועץ המשפטי של הוועדה, לא יצאה הודעה מסודרת בכלי התקשורת באמצעותה הובאה לידי הציבור עובדת התיקון לפקודת הסמים המסוכנים.

 לטענת הסניגוריה, עיון בהליכי החקיקה מראה, כי המשטרה יזמה, בשיתוף עם התביעה שליוותה את החקירה מראשונה, את תיקון פקודת הסמים המסוכנים, כך שיתוספו לתוספת הראשונה חומרים שנתפסו אצל הנאשם, ועל-ידי כך ביקשה המשטרה להפוך את מעשיו החוקיים של הנאשם לעבירה. בהתנהגותן זו הפרו המשטרה והתביעה את חובתן לנהוג בהגינות, בסבירות ובתום-לב, ובשל התנהגותם השערורייתית קמה לנאשם, לטענת הסניגוריה, הגנה מן הצדק שמכוחה על בית-המשפט להורות על ביטולו של כתב-האישום שהוגש כנגדו.

 לטענת התביעה, במישור הקונקרטי, היוזמה להוספת חומרים נוספים לפקודת הסמים המסוכנים הייתה במסגרת פעולה שיגרתית לעדכון פקודת הסמים המסוכנים, עקב גילוי חומרים חדשים המיוצרים או המשווקים בארץ. במישור העקרוני, טוענת התביעה, גם אילו היו נסיבות התיקון לפקודת הסמים כפי שניסתה לטעון הסניגוריה, הרי שהיוזמה של המשטרה והתביעה לאסור בחקיקה מהירה שימוש בחומרים, אשר במהותם נכנסים בגדר הדיבור סמים מסוכנים משמתגלה שיש מי שמנסה ליצרם בטרם נאסרו קודם בחוק, אינה בבחינת התנהגות שערורייתית המקימה לנאשם הגנה מן הצדק לה הוא עותר.

= 13 =

 בית-המשפט המחוזי פסק:

 א. (1) (בעקבות ע"פ 2910/94 [1]): על-פי הדוקטרינה של הגנה מן הצדק, לבית-המשפט סמכות טבועה לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן, או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית-המשפט רואה אותו. המבחן הקובע הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו (23ג - ד).
 (2) ניתן לראות בדוקטרינה של הגנה מן הצדק זכות יסוד פרטיקולרית "בלי שם", הנגזרת ונלמדת באופן ישיר מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ששינה את מערך הזכויות הפלילי מיסודו. עם חקיקתו הוכפף המשפט הפלילי הדיוני לחוק היסוד, והוא מתמלא תוכן מעקרונותיו. חוק היסוד יצר איזון חדש בין זכויות הפרט בינן לבין עצמן ובינן לבין טובת הכלל. מרכז הכובד השתנה ואתו השתנה מבנה הפירמידה הערכית. סדרי הדין הפלילי הפכו לכלי מרכזי בשירות זכויות היסוד החוקתיות (23ה, 23ז - 24א).
 (3) הדוקטרינה של הגנה מן הצדק מהווה סייג למימוש האחריות הפלילית. ההנחה היא, שפליליות המעשה הינה עובדה קיימת, ואילו הסייג נעוץ בחסימת מימוש האחריות הפלילית למעשה למרות עובדה זו. נטל הבאת הראיה באשר לנסיבות המקימות את ההגנה מונח על כתפי הטוען לקיומה (27ד - ו).

 ב. (1) עקרון החוקיות בפלילים מחייב, בין השאר, את פומביות הנורמה האוסרת.
 אזהרה מראש על קיום האיסור היא תנאי הכרחי למניעת הפרתו. התנאי של פומביות החוק מתמלא במלואו מקום בו החיקוק פורסם ברשומות. זהו ההסדר החקיקתי אותו קבע המחוקק כהסדר ראוי (35ו).
 (2) אי-ידיעת הדין אינה מהווה עילה לפטור מאחריות לעבירה. כאשר מדובר בעבירות מטבע ברייתן - מודע הציבור וכל פרט בו, כי המעשה פסול בעיני החברה, אסור מעצם טיבו ומסוכן לציבור. כאשר מדובר בעבירות בשל האיסור - מתגבשת מודעותו של הפרט מכך שמן הנמנע שהתחום לא יהיה מוסדר על-ידי כללים משפטיים אשר הפרתם אסורה בענישה. לכן, על הפרט גם להשתדל לדעת וללמוד את תוכנם. אם הפרט מתעלם מכך, למרות שיש לו נגיעה לתחום, ואינו לומד את הכללים לפיהם יש להתנהג, כי אז הוא פועל בניגוד לתודעתו המשפטית (36א).

 ג. (1) הרשות המחוקקת היא הכנסת, אולם עקרון הפרדת הרשויות אינו אוסר דו-שיח בין הרשויות השונות. יוזמה של הרשות המבצעת או הרשות השופטת לתיקון או שינוי חוק מותרת, נחוצה ומבורכת לשם הגנה על הסדר הציבורי, ביטחון הציבור והשמירה על אורחות חיים תקינים. שיקול-הדעת אם לאמץ תיקון או שינוי מוצע בהסדר חקיקתי קיים או חדש, נתון כמובן לרשות המחוקקת (35א - ב).
 (2) פרק הזמן הראוי לשקילת תיקון חקיקה אינו קבוע. לעתים תידרש הרשות המחוקקת לפרק זמן נכבד לשם אישור ההסדר המוצע. לעתים יכולה היא לעשות זאת אד הוק. הכל תלוי במהותו וטיבו של התיקון/שינוי המוצע. כאשר מדובר בהתאמת חיקוק למציאות משתנה ודינמית, האינטרס הציבורי הוא דווקא בשינוי חקיקתי מהיר (35ג).

= 14 =

 (3) אין כל פסול ביוזמה של הרשות המבצעת, לזרועותיה, לתיקון חוק במהירות המרבית כדי להגדיר מעשה, שעד לתיקון לא נאסר בחוק או על-פיו, כמעשה עבירה אסור על-פי חוק, כאשר אותו מעשה פוגע לדעת הרשות באינטרס הציבור להגן על עצמו מפני המבקשים לפגוע בו, וזאת מבלי ליתן אזהרה מפורשת באמצעי התקשורת, או לחלופין, במישרין לאדם אשר הרשות מודעת לכך שהוא מבצע את המעשה אותו היא מבקשת להגדיר כעבירה. לרשות המחוקקת, על שלוחותיה, שיקול-הדעת אם לאמץ את התיקון המוצע ואם לא, ובפרסומו של התיקון שהתקבל ברשומות נתמלאה דרישת פומביות החוק המגשימה את עקרון החוקיות, לפיו אין עונשין אלא אם כן מזהירין (36ד - ה).
 (4) ייתכנו מקרים, בהם על-אף שנתקיימו בדווקנות הצעות החוק המסדירות את תיקון החוק ופרסומו, עדיין יעמוד לחשוד/נאשם - וזאת בנסיבות חריגות - סייג למימוש האחריות הפלילית מהסוג של הגנה מן הצדק. זאת, משום שייתכנו מקרים, בהם על-אף ששמרו הרשויות על הוראות החוק מבחינה פורמאלית, עדיין, מהותית, תהיה התנהגותם בנסיבות מיוחדות של מקרה נדון, התנהגות שערורייתית המזעזעת את תחושת הצדק האוניברסלי, כזו שבית-המשפט אינו יכול לתת ידו לה (36ו - ז).
 (5) באיזון בין זכותו של הנאשם להליך ראוי לבין הצורך בחשיפת האמת וההגנה על שלום הציבור וביטחונו, במסגרת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק, על בית-המשפט לשקול מספר שיקולים: עוצמת הפגיעה בזכותו של הפרט להליך ראוי; האם נעשתה הפגיעה בתום-לב או בכוונה; האם הכשרת ההליך תעודד התנהגות בלתי רצויה; האם התנהגות הרשות מהווה חלק ממדיניות או נוהג קיים; האם היה צורך דחוף, שחייב שימוש באמצעים בהם נקטה הרשות; באיזו מידה של קלות ניתן היה לשמור על זכותו של הפרט להליך ראוי, בלי לפגוע בצרכים חקירתיים, חיוניים ומוצדקים של המשטרה (37א - ג).

 ד. (1) במקרה דנן, גם בהנחה כי התשתית הראייתית היא זו שהונחה על-ידי הסניגוריה, לא עומדת לנאשם ההגנה מן הצדק לה הוא עותר. הנאשם הקים "מפעל" לייצור ואספקת סמים מסוכנים, תוך ניצול הידע הרב שלו בכימיה, לשם ייצורו של סם מסוכן במהותו, המשתייך למשפחת הסמים האסורים, תוך ביצוע שינויים קלים במבנה הכימי של המולקולה, באופן שהסם המיוצר שונה מעט במבנהו הכימי מהמבנה הכימי של הסם המפורט בפקודת הסמים המסוכנים.
 אין לנאשם להלין כי המשטרה, יחד עם התביעה, נקטה יוזמה לתיקון פקודת הסמים, כפי שמחייב אותה האינטרס הציבורי, להכללתן של הנוסחאות הכימיות האמורות בתוספת הראשונה לפקודת הסמים, וזאת כאשר מודעת היא לכך שהנאשם מייצר ומחזיק בסמים האמורים, בלי להזהיר אותו שמעשיו מעתה אסורים על-פי חוק (38ב, ו, 39א - ג).
 (2) עבירות הסמים המיוחסות לנאשם הן עבירות מטבע ברייתן. המודעות לכך שהמעשה פסול בעיני החברה, אסור מעצם טיבו ומסוכן לציבור משתקף במעשיו של הנאשם וחבריו, אשר דאגו לשמור ולהסתיר את מעשיהם תחת מעטה החשאיות, פעלו ב"מחתרת" תוך ביצוע מעשי התחזות וזיוף, הכל עוד בשלב בו השימוש לסוגיו בסמים האמורים לא נאסר בפקודת הסמים המסוכנים (39ז - 40ג).

= 15 =

 (3) במקרה דנן, ניתן להשקיף על העבירות המיוחסות לנאשם כ"עבירות בשל איסור", שבשל מומחיותו של הנאשם הופכות לעבירות מטבע ברייתן, ומחייבות את השולח ידו בתחום העיסוק האמור לדעת וללמוד את תוכנן ואת השינויים והתמורות שחלים בהן, שאם לא כן, הוא פועל בניגוד לתודעתו המשפטית (39ה - 40א).

 חוקי יסוד שאוזכרו:
 - חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 11.

 חקיקה ראשית שאוזכרה:
 - פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, התוספת הראשונה, פרטים 2, 2א, 2ב.
 - חוק העונשין, תשל"ז-1977, סעיפים 3(א), 34יט.
 - פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, סעיף 10(ב).
 - חוק הפרשנות, תשמ"א-1981, סעיף 3.

 חקיקת משנה שאוזכרה:
 - הודעת הסמים המסוכנים (שינוי התוספת הראשונה לפקודה), תשנ"ח-1998.

 פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
 [1] ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221.
 [2] בג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם).
 [3] בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355.
 [4] בג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, פ"ד מח(2) 491.
 [5] ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד א 5.
 [6] ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561.
 [7] ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197.
 [8] בג"ץ 249/82 ועקנין נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לז(2) 393.

 פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו:
 [9] ע"פ (ת"א) 748/96 מדינת ישראל נ' חברת לים בע"מ (לא פורסם).
 [10] ע"פ (ת"א) 3871/98 מנשה נ' מדינת ישראל (לא פורסם).
 [11] ת"פ (ת"א) 7477/93 מדינת ישראל נ' בן שוהם (לא פורסם).

 ספרים ישראליים שאוזכרו:
 [12] ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך א, תשמ"ד; כרך ב, תשמ"ז).

= 16 =

 מאמרים ישראליים שאוזכרו:
 [13] ב' אוקון, ע' שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי" המשפט ג (תשנ"ו) 265.
 [14] א' ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא (תשנ"ג-תשנ"ד) 271.
 [15] א' ברק "זכויות אדם מוגנות: היקף והגבלות" משפט וממשל א (תשנ"ג) 253.
 [16] א' פורת "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי" (טרם פורסם).

 בקשה לביטול כתב-אישום. הבקשה נדחתה.

     מיכל עורקבי - בשם המבקש;
     מנחם בלום, סגן בכיר לפרקליטת מחוז תל-אביב (פלילי) - בשם המשיבה.

החלטה

 השופט ג' קרא

 כללי

 ביום 23.5.1999 התקבלה בבית-המשפט בקשה מטעם סניגוריהם של הנאשמים, יואל רחמילביץ וזמיר מילק, שכותרתה "בקשה לדיון בטענה מקדמית - ביטול הליכים מחמת הגנה מן הצדק", במסגרתה עתרה הסניגוריה לביטול כתב-האישום מהטעם שעומדת לנאשמים הגנה מן הצדק מהסוג של השתק פלילי (כך לפי לשון הבקשה).

 ביום 6.7.1999 התקיים דיון בו השמיע כל צד את טיעוניו המשלימים, לאלו שהועלו על הכתב.

 בטרם אכנס לגופו של עניין, מצאתי לציין את הדברים הבאים:

 * כתב-האישום המתוקן שנתקבל בבית-המשפט ביום 22.12.1998 הוגש, במקור, כנגד שמונה נאשמים; הנאשמים 8-3 הגיעו להסדר טיעון, ועניינם הופרד מעניינם של הנאשמים כאן.

 * בתאריך 31.8.1999 הודה והורשע הנאשם 2 במסגרת הסדר טיעון בעבירות שיוחסו לו במסגרת כתב-האישום המתוקן ודינו נגזר, כך שכתב-האישום

= 17 =

 במתכונתו מתייחס לחלקו של הנאשם בפרשה זו, והמחזיק כנגדו שלושה אישומים - 1, 3 ו-4.

 * בתאריך 31.8.1999 מסרה/הגישה באת-כוח הנאשם לבית-המשפט קלסר, שעניינו השלמת מסמכים, ככל שנוגע הדבר לתכתובות שהגיעו לידיה, הקשורים להליך תיקונה של פקודת הסמים ככל שמתייחס הדבר לטיעוניה בפניי.

 * עניינו של האישום הראשון בהקמת מעבדה כימית לייצור סמים מסוכנים, שהקים הנאשם ביחד עם אחרים, שבה ביקש לייצר סמים מסוכנים מהסוגים הבאים:
MDMA ,MDA, מתאמפטמין, NEXUS ו-DOB. רכיביו של כל אחד מהסמים המסוכנים המפורטים לעיל פורטו בסעיפים 3, 4 ו-5 לאישום הראשון, ואיני רואה טעם לחזור על הדברים בשלב זה.

 על-אף שפורמאלית מתייחסת טענת הסניגוריה לסעיפים 3ד (שעניינו ניסיונו של
 הנאשם לייצר סם מסוג (NEXUS ו-5א (שעניינו החזקת 8,000 טבליות סם מסוכן מסוג
 (BOD שבאישום הראשון, הרי שעניינית עתרה הסניגוריה לביטול כתב-האישום כולו.

 2. העובדות שאינן שנויות במחלוקת

 (א) אין חולק, כי בראשית שנת 1998 נוהלה חקירה סמויה בידי המשטרה, שכללה האזנות סתר, ציתות לטלפונים, מעקבים, תצפיות וחדירות ליליות חשאיות למעבדה אותה הקים הנאשם ואחרים.

 (ב) אין חולק, כי ביום 18.5.1998 התכנסה ועדת העבודה והרווחה של הכנסת כדי לאשר תיקון לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן - פקודת הסמים המסוכנים), ובו ביום חתם שר הבריאות על הודעת הסמים המסוכנים (שינוי התוספת הראשונה לפקודה), תשנ"ח-1998. במסגרת ההודעה הוספו לרשימת הסמים המסוכנים המנויים בתוספת הראשונה לפקודה, בין היתר, הסמים המסוכנים הבאים:
 סם מסוכן 4 ברומו - 2, 5 דימתוקסי - A - מתילפנאתילאמין (פרט 2א - הידוע גם
 בכינויו .(DOB

 סם מסוכן 4 ברומו - 2, 5 - דימתוקסיפנאתילאמין (פרט 2ב - הידוע גם בכינוי
 NEXUS).

= 18 =

 (ג) הודעת הסמים המסוכנים, במסגרתה הוספו הסמים המסוכנים המנויים לעיל, פורסמה ביום 15.6.1998 ונכנסה לתוקפה ביום 15.7.1998.

 (ד) אין חולק, כי במועדים המצוינים בסעיפים 3ד (17.7.1998, 22.7.1998) ו-5א (3.9.1998) לאישום הראשון, בהם מיוחס לנאשם 1 ניסיון ייצור סם מסוג
 NEXUS והחזקת 8,000 טבליות מסוג DOB, נכללו חומרים אלו בתוספת הראשונה לפקודת הסמים המסוכנים.

 (ה) אין חולק, כי במהלך החדירות החשאיות למעבדה, שחלקן בוצע בטרם נתכנסה ועדת העבודה והרווחה לשם אישור תיקון פקודת הסמים המסוכנים, נאספו מוצגים שונים וביניהם טבליות וחומרים כימיים שונים.

 3. עמדת הסניגוריה

 כאמור, עתרה הסניגוריה לביטולו של כתב-האישום כולו על-ידי בית-המשפט, מן הטעם שלמבקש עומדת הגנה מן הצדק, מהסוג של השתק פלילי. את עתירתה ביססה הסניגוריה על הנימוקים הבאים:

 (א) במהלך החדירות החשאיות למעבדה, במהלך החודשים פברואר-אפריל 1998, אספה המשטרה טבליות וחומרים כימיים שמבדיקתם למדה כי הנאשם מחזיק בטבליות
 מסוג BOD, ומנסה לייצר חומר מסוג .SUXEN

 (ב) בזמן תפיסת הדגימות מהמעבדה לא היו החומרים המנויים לעיל בגדר סמים מסוכנים כהגדרתם בפקודת הסמים המסוכנים.

 (ג) ביום 5.2.1998 נשלח מכתב מאת שר הבריאות ליושב-ראש ועדת העבודה והרווחה (ואשר העתק ממנו נשלח גם למנכ"ל משרד הבריאות דאז - פרופ' גבי ברבש).
 המכתב עסק, בין היתר, בהודעת הסמים המסוכנים (שינוי התוספת הראשונה לפקודה), שבמסגרתה הוצעו תיקונים לפקודת הסמים המסוכנים ושאותה הייתה אמורה ועדת העבודה והרווחה של הכנסת לאשר.

 הודעת הסמים המסוכנים שצורפה לאותו מכתב (המכתב וההודעה הוגשו לבית-
 המשפט) לא כללה באותה עת את תוספת החומרים DOB ו-NEXUS לרשימת הסמים המסוכנים המנויה בתוספת הראשונה.

= 19 =

 (ד) לאור האמור בסעיפים (א), (ב) ו-(ג) לעיל, יזמה המשטרה, בשיתוף עם התביעה שליוותה את החקירה מראשיתה, את תיקון פקודת הסמים המסוכנים, כך
 שיתוספו לתוספת הראשונה החומרים BOD ו-NEXUS, ועל-ידי כך ביקשה היא להפוך את מעשיו החוקיים של הנאשם לעבירה.

 (ה) על נחישותה ורצונה העז של המשטרה והתביעה להעביר את התיקון לפקודת
הסמים המסוכנים, כך שיכלול את ה-BOD וה-NEXUS, אשר לא נכללו במכתבו של שר הבריאות מיום 5.2.1998 כמו גם בהודעת הסמים המסוכנים שנלוותה אליו, וזאת במטרה להפוך את מעשיו החוקיים של הנאשם לבלתי חוקיים, ניתן ללמוד - כך לטענת הסניגוריה - ממסכת העובדות הבאה:

 (1) מהעובדה שביום 11.5.1998 נשלחה ממכשיר הפקסימיליה של מז"פ לפרופ' גבי ברבש הודעת הסמים המסוכנים, אך בנבדל מההודעה שצורפה למכתבו של שר הבריאות,
 כללה ההודעה האחרונה את התוספת של החומרים DOB ו-NEXUS לרשימת הסמים המסוכנים, במסגרת תיקון והחלפה של פרט 2 לתוספת הראשונה, חלק א', סימן ב' לפקודת הסמים המסוכנים (להלן - הודעת הסמים המסוכנים, נוסח מעודכן).

 (2) בישיבת ועדת העבודה והרווחה שהתכנסה, כאמור, ביום 18.5.1998 נכחו, בין היתר, פרופ' גבי ברבש, נצ"מ ד"ר שמואל ציטרון רמ"ד כימיה וביולוגיה במז"פ, ועורך-דין מנחם בלום, הוא התובע במשפטם של שני הנאשמים כאן. כשבדרך-כלל, לא נדרשת נוכחותו של נציג התביעה.

 באותה ישיבה הייתה אמורה ועדת העבודה והרווחה לאשר את ההודעה המקורית שהמתינה לאישור במשך למעלה משנתיים, והנה במהלך אותה ישיבה הציג פרופ' ברבש לראשונה את ההודעה בנוסחה המעודכן, וביקש לאשרה אד הוק.

 (3) לטענת התובע, מר בלום, כי הגיע לוועדה במטרה להציג רפורמה כללית במבנה פקודת הסמים, שאינה מותאמת לצרכים המשתנים ולדינמיות של שוק הסמים בישראל, אין כל אחיזה בפרוטוקול הישיבה השלישית, כך לטענת הסניגוריה.

 (4) על-אף בקשתו החד-משמעית של היועץ המשפטי של הוועדה, מר משה ביטון, שגובתה על-ידי נציג המשטרה נצ"מ שמואל ציטרין, ולפיה מן הראוי שתצא הודעה מסודרת בכלי התקשורת באמצעותה תובא לידי הציבור עובדת התיקון לפקודת הסמים המסוכנים, ועל-אף הבטחת פרופ' גבי ברבש שכך ייעשה, הודעה כאמור לא יצאה.

= 20 =

 (5) מברק פנימי של המשטרה מיום 13.7.1998, המודיע לכל הנוגעים בדבר על תיקון פקודת הסמים, לרבות פרט 2 שבתוספת הראשונה לפקודת הסמים המסוכנים,
 שעניינו הוספת ה-SUXEN וה-BOD לרשימת הסמים המסוכנים, ועליו בכתב יד הפנייה הבאה:

 "פיני - מצ"ב מברק שחיכית לו זמן רב - פק' הסמים המסוכנים בנושא שבטיפולך. המברק מהיום. אריאלה" (ההדגשות במקור - ג' ק').

 פיני אבירם היה הממונה על החקירה נושא כתב-האישום.

 (ו) האופן הנמהר בו בוצע התיקון לפקודת הסמים המסוכנים, שכל מטרתו הייתה להביא את הנאשם במעשיו לכדי עבירה, והעובדה שחרף הבקשה המפורשת מצד היועץ המשפטי של הוועדה, לפיה יש לפרסם בכלי התקשורת את דבר התיקון לפקודה (הודעה שכאמור לא יצאה אל הפועל, על-אף הבטחתו של פרופ' ברבש) מוליכים, כך אליבא דסניגוריה, למסקנה שבהתנהגותן הפרו המשטרה והתביעה את חובתן לנהוג בהגינות, בסבירות ובתום-לב, ובשל התנהגותם השערורייתית קמה לנאשם הגנה מן הצדק שמכוחה על בית-המשפט להורות על ביטולו של כתב-האישום שהוגש נגדו.

 4. עמדת התביעה באשר לטענה המקדמית

 תשובתו של בא-כוח התביעה לטענות הסניגוריה נחלקה לשני מישורים: האחד קונקרטי והשני עקרוני-עיוני.

 (א) המישור הקונקרטי

 במישור הקונקרטי פרס בא-כוח התביעה מסכת עובדתית אשר מהשתלשלותה הכרונולוגית ביקש הוא לשכנע את בית-המשפט, כי הטענה לפיה עשו התביעה והמשטרה יד אחת להביא את הנאשם לידי עבירה באמצעות תיקון מהיר של פקודת הסמים המסוכנים, והכל בתחבולה ובחוסר תום-לב, מופרכת מיסודה:

 (1) באשר לניסיונו של הנאשם לייצר סם מסוכן מסוג NEXUS, מציין בא-כוח התביעה בסעיף 2(א) לתגובתו לבקשת הסניגוריה, כי:

 "תהליכים של נסיון לייצר את הסם NEXUS נתגלו בחדירות של המשטרה למעבדה בה עבדו הנאשמים בימים 17.7.98 וב-22.7.98, כמצויין בכתב האישום.
 מדובר במועדים שהינם כחודשיים לאחר כינוס ועדת העבודה

= 21 =

 והרווחה. נובע מכך שטענת הנאשמים שתיקון החוק נועד לאסור על סם ה'נקסוס' מכיוון שהמשטרה והתביעה ידעו שהם עוסקים בייצורו במעבדה, חסרת בסיס מבחינה עובדתית של לוח הזמנים הכרונולוגיים".

 (2) באשר להחזקת הנאשם בטבליות סמים מסוכנים מסוג BOD - טען בא-כוח התביעה, כי דוגמאות מטבליות אלו נאספו על-ידי המשטרה מהמעבדה בה עבד הנאשם כבר ביום 25.4.1998, בטרם כינוס ועדת העבודה והרווחה של הכנסת. עם זאת, חזר בא-כוח התביעה על עמדתו, כי תיקון פקודת הסמים המסוכנים לא נעשה בנסיבות המצביעות על תחבולה או פעולה, הנגועה בחוסר תום-לב מצד התביעה או המשטרה.

 (3) לטענתו של בא-כוח התביעה, הוא נתבקש ללוות את המשטרה בטיפול בתיק נושא כתב-האישום רק כחודש לאחר מועד כינוס ועדת העבודה והרווחה (שהתכנסה, כאמור,
 ביום 18.5.1998), כך שלא ידע כלל שהנאשם מחזיק סם מסוג BOD, בטרם מועד הדיון בוועדה.

 (4) "היוזמה להוסיף את סמי ה-DOB וה-NEXUS לאותה הודעת סמים" - כך לדברי בא-כוח התביעה בסעיף 5(ב) לתגובתו - "היתה של ד"ר שמואל ציטרין. היוזמה נבעה
 מכך שב-4 תיקי משטרה בחודשים אוקטובר ונובמבר 1997 נמצאו טבליות מסוג ,NEXUS
 וב-9 תיקי משטרה בחודשים ינואר-מאי 1998, נמצאו טבליות הסם מסוג "DOB
 (ההדגשות במקור), כשלתגובתו צירף התובע את רשימת התיקים המנויים לעיל כנספח ב'.

 מוסיף בא-כוח התביעה בסעיפים 5(ג)-(ד) לתגובתו כי:

 "יוזמתו של ד"ר ציטרין היתה במסגרת פעולה שגרתית להוספה לפקודת הסמים של סמים חדשים המתגלים ב'שוק הסמים' בארץ ונבעה כאמור ממספר רב של
 תיקים בהם הופיעו סמי ה-DOB וה-NEXUS. אמנם היוזמה המקורית להליכי
 החקיקה היתה לשם הכללת הסם MBDB וה-NEXUS אולם לאור הליכי החקיקה היגעים להוספת סמים לפקודה, לא היה כל הגיון להמתין להודעת סמים נוספת, כאשר נתגלו בשטח סמים חדשים, בטרם הוחל השלב הפורמלי בהליכי החקיקה.

 הרשימה הארוכה של התיקים בהם נתפסו סמי DOB ו-NEXUS לפני יום 25.4.98 מוכיחה בעליל כי היוזמה לחקיקה לא נבעה כתוצאה מכך שטבליות סם מסוג
DOB נמצאו במעבדה של הנאשמים ביום 25.4.98".

= 22 =

 (5) באשר להימצאותו בישיבת הוועדה, במהלכה אושר התיקון, מסר בא-כוח התביעה בסעיף 3(א) לתגובתו, כי הוא "הוזמן לישיבת הועדה ע"י מנכ"ל משרד הבריאות דאז, פרופ' גבי ברבש, כדי להציג בפני חברי הכנסת הצעה שהעלה [התובע כאן - ג' ק'], לתיקון מבני של פקודת הסמים, ולפיה יוחל האיסור על סמי האקסטזי, בהגדרה כימית רחבה, על פי גישת המחוקק האנגלי, בניסוח כוללני 'המכסה' את כל סוגי האקסטזי השונים".

 הצעת בא-כוח התביעה מיום 26.1.1998, אשר באה ליתן פתרון לתופעה ידועה בעולם, לפיה נוהגים יצרני האקסטזי לייצר מדי זמן סוגי אקסטזי חדשים שטרם נאסרו בפקודת הסמים המסוכנים, ובאופן זה לעקוף את האיסור שבחוק, צורפה כנספח ג' לתגובתו.

 הצעתו של בא-כוח התביעה נשלחה על-ידי פרקליטת המחוז לגורמים הרלוונטיים ביום 5.2.1998 תוך פנייה לקיים דיון ביישומה של אותה הצעה. בין המכותבים נמנים, בין היתר, פרופ' גבי ברבש ונצ"מ ד"ר שמואל ציטרון (המכתב צורף כנספח ד').

 בעקבות שיחה שנתקיימה טלפונית בין ד"ר ציטרון ובא-כוח התביעה כאן, בה הביע הראשון את התעניינותו בהצעת בא-כוח התביעה, נשלח ביום 22.3.1998 מכתב נוסף של פרקליטת המחוז לאותם מכותבים כדי לזרז את קיום הדיון בהצעה העקרונית להטלת איסור כוללני על סמי האקסטזי (המכתב צורף כנספח ה').

 (6) בסופו של יום לא עלה בידי בא-כוח התביעה, שהוזמן לוועדה על-ידי פרופ' ברבש, להציג את הצעתו לשינוי מבני של פקודת הסמים בפני הוועדה, מטעמים שאינם תלויים בו.

 (ב) המישור העקרוני-עיוני

 במישור זה טען בא-כוח התביעה כי גם אילו היו נסיבות התיקון לפקודת הסמים כפי שניסתה לטעון הסניגוריה, הרי שהיוזמה של המשטרה והתביעה לאסור בחקיקה מהירה שימוש בחומרים, אשר במהותם נכנסים בגדר הדיבור סמים מסוכנים משמתגלה שיש מי שמנסה ליצרם בטרם נאסרו קודם בחוק, בשל הפרקטיקה הנוהגת בישראל, לפיה אוסרים ספציפית על שימוש לסוגיו בסמים רק לאחר שאלו מתגלים ב"שוק" הישראלי, עדיין אין הדבר בבחינת התנהגות שערורייתית המקימה לנאשם הגנה מן הצדק לה הוא עותר.

= 23 =

 5. הגנה מן הצדק - עקרונות מנחים

 (א) הדוקטרינה של הגנה מן הצדק, אשר לב לבה בביטולו של כתב-אישום פלילי מקום שבית-המשפט סבור שאין באפשרותו להעניק לנאשם שבפניו משפט הוגן, או שיש בניהול ההליך משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית-המשפט רואה אותו, נקלטה למשפט הישראלי מהמשפט האמריקני והאנגלי כשפסק-הדין המנחה בעניין זה הוא ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת יפת [1]).

 (ב) העיקרון כפי שנקבע בפרשת יפת [1] הוא, כי לבית-המשפט סמכות טבועה (בעמ' 370):

 "לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת רחב לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה'התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות', היינו התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו".

 (ההגדרה כפי שצוטטה לעיל אומצה על-ידי בית-המשפט העליון בפסיקה מאוחרת.
 ראה למשל בג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה [2]).

 (ג) לדידי ניתן לראות בדוקטרינה של הגנה מן הצדק זכות יסוד פרטיקולרית "בלי שם", הנגזרת ונלמדת באופן ישיר מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (לעניין זה ראה פרשת יפת [1], בעמ' 369).

 חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו שינה את מערך הזכויות הפלילי מיסודו. עם חקיקתו הוכפף המשפט הפלילי הדיוני לחוק היסוד, והוא מתמלא תוכן מעקרונותיו (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [3]). "החידוש שהתחדש עם חקיקתם של חוקי היסוד אינו בעצם ההכרה בזכויות האדם ובצורך לקיים איזון בינן לבין צרכי הכלל.
 .. החידוש הוא במיקומה של נקודת האיזון. העלאת מעמדן של זכויות האדם, מחד גיסא, וצמצום היקף השיקולים העשוי לפגוע בהן, מאידך גיסא, יוצרים מעצם טבעם יחסי גומלין חדשים ונקודות איזון חדשות בין זכויות האדם לבין פגיעה בהן" (שם, בעמ' 414). חוק היסוד יצר איזון חדש בין זכויות הפרט בינן לבין עצמן ובינן לבין טובת הכלל (שם,

= 24 =

 בעמ' 413). מרכז הכובד השתנה ואתו השתנה מבנה הפירמידה הערכית. סדרי הדין הפלילי הפכו לכלי מרכזי בשירות זכויות היסוד החוקתיות.

 "אם זכויות הנאשם במשפט הפלילי נגזרו עד לחקיקת חוק היסוד מהוראות סדרי הדין מעתה ייגזרו הוראות סדרי הדין מזכויות האדם המוגנות בדבר הליך פלילי" (ב' אוקון, ע' שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי" [13]). מרכזה של המהפכה החוקתית הוא ביצירת ממד חדש ביחסים שבין הפרט לרשויות בישראל.

 "זכויות האדם החוקתיות הן חלק של המשפט החוקתי והן מכוונות בראש ובראשונה כנגד רשויות השלטון" (בג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו [4], בעמ' 503).

 סעיף 11 לחוק-היסוד - פיסקת הכיבוד - קובע כי:

 "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה".

 הזכות להליך ראוי ולמשפט הוגן מקופלת בזכותו של האדם לכבוד ומהיותו בן חורין (א' ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" [14], בעמ' 281).

 הימנעות בית-המשפט מביטולו של כתב-אישום, אשר לשם גיבושו פעלו רשויות השלטון שלא כדין או שהתנהגותם הייתה נפסדת, מקוממת ושערורייתית, כזו המזעזעת את המצפון ופוגמת בתחושת הצדק האוניברסלי, כמוה כהשלמה עם רמיסתם של אותן זכויות.

 ביקורת והבעת שאט נפש ממעשים כגון אלו אין בהם כדי להוציא את הרשות השופטת כדי חובתה, כפי שזו באה לידי ביטוי בסעיף 11 לחוק היסוד, שכן בהיעדר סנקציה חוקתית אין משמעות לזכויות חוקתיות.

 יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט ד' לוין בפרשת יפת [1], בעמ' 368, ולפיהם:

 "אסור אם כן לרשות לעשות ככל שתחפוץ כדי ללכוד עבריינים. הכשלתו של אזרח ישר-דרך והבאתו לידי עבירה היא שיטה נפסדת, והדחתו של אדם בדרך הפרובוקציה היא מעשה פסול מן היסוד. זאת ועוד, אסור לה לרשות לפגוע בזכויות המגיעות לנאשם במטרה להביא להרשעתו בכל מחיר, שכן טוהר ההליך השיפוטי הוא תנאי מוקדם לקיומה של מערכת משפט תקינה אשר בלעדיה אין.

= 25 =

 המסקנה המתבקשת כמעט מאליה היא כי ייתכנו מצבים, אמנם חריגים, שבהם המניעות הפלילית ממלאת תפקיד מרכזי וחשוב בריסון עוצמתה של הרשות, כשזו האחרונה עשתה שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה".

 (ד) יש לציין, לא בכל מקום בו פעלה הרשות תוך הפרת זכות חוקתית, או שהתנהגותה חרגה ויצאה מגדר התנהגות ראויה, מוצדקת קבלתה של הטענה בדבר הגנה מן הצדק. נכון הדבר שזכויות היסוד של האדם בישראל, המוקנות לו בחוק היסוד, מנוסחות בלשון רחבה, כשכל זכות מנוסחת באופן "מוחלט" בלא שתכלול, כחלק מהגדרת הזכות, הגבלות או הסתייגויות, אך כפי שעמד על כך פרופ' ברק: "זכויות היסוד המוגנות בחוק היסוד אינן 'מוחלטות' הן זכויות 'יחסיות' בלבד. יחסיות זו אינה נובעת מעצם ניסוחן של זכויות האדם, אלא ממיקומן בחוקי היסוד ומההגבלות שחוקי היסוד מטילים עליהן" (א' ברק "זכויות אדם מוגנות: היקף והגבלות" [15], בעמ' 255).

 (ה) תפקידו של הדין הפלילי "להוציא כאור משפטי" (כלשונו של הנשיא (דאז) זמורה בע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל [5]). מטרת הדיון הפלילי לחשוף את האמת, להביא לזיכויו של החף מפשע ולהרשעתו של הנאשם (ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל [6]). ועל-כן:

 "הכלל הוא כי 'המערכת המשפטית משתדלת היא להתאים, ככל האפשר את עקרונותיה לאמת שבמציאות, והרשות השיפוטית מיישמת את דרכי בירורה כדי
 להגיע במידה מרבית לבירורה של האמת העובדתית' אמנם כן, כדברי ASHWORTH
 המובאים לעיל: 'אין שיטה של עשיית צדק בפלילים, המעריכה את האמת מעל לכל שיקול אחר...' אך הייתי מוסיף ואומר שבדרך כלל עשיית צדק מחייבת הערכת האמת מעל לכל שיקול אחר, ורק במקרים יוצאים מהכלל ניתן להעדיף שיקולים ערכיים אחרים על פני הערכת האמת וגילויה" (כבוד השופט אלון בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל [7], בעמ' 261).

 ולעניין זה יפים גם דבריו של כבוד השופט ד' לוין בעניין יפת [1], בעמ' 369 ואילך:

 "אולם, אליה וקוץ בה; בחינת ההשתק הפלילי לא יכולה להיעשות במנותק מן הערכים האחרים הממלאים תפקיד חשוב לא פחות במערכת, שכן מה יהא בגורלה של טענת ההשתק הפלילי שעה שהיא ניצבת אל מול ערכים חשובים וראשונים במעלה אחרים כגון תכלית המשפט הפלילי, תכלית של גמול וענישה, האינטרס הציבורי המובהק למצות את ההליך עד תומו,

= 26 =

 שמירה על הציבור ועל ביטחון הפרט הנפגע ממעשה העבירה. האם תיזה זו אינה מפקירה את הקורבן?

 על הדילמה המתוארת עמד הנשיא לשעבר שמגר באומרו:

 'הבשורה החוקתית בדבר זכותו של אדם לכבודו אינה מתמצית רק בהצהרה המילולית על חשיבותה של הזכות, אלא במהותה, במידתה ובתוכנה של הגשמת הזכות, הלכה למעשה, ואפשר להוסיף גם בכלליותה ובשוויון ההכרה בה.

 יש להבין כי לצד הזכויות, הראויות והצודקות אותן מעניקים לנאשם, יש גם לשמור על זכויותיו וכבודו של הקרבן...

 זכויותיו של נאשם חייבות להיות שמורות ומשוריינות, ויש לחפש דרכים לשכללן, לתקן ולסלק פגמים בביצוע. אולם, אין בהתמקדות בנאשם כדי להצדיק שכחת הקורבן.

 ...

 יש להסתכל איפוא על כבוד האדם בשני הכיוונים, כאילו בעיניו של האל יאנוס. אין להטות את הפנים רק לכיוון אחד, ולנהוג בברירנות. גישה הומנית מחייבת הגינות והכרה בכבודו של כל אדם, גם זה שבית המשפט אינו רואה לאמץ את עמדתו, ובודאי של קרבן העבירה' (מ' שמגר, 'מגמות במשפט' עיוני משפט כ (תשנ"ו-תשנ"ז) 5, 14).

 הדברים מדברים בעד עצמם. לעתים מוטרדת החברה ועסוקה היא יתר על המידה בזכויות הנאשם. יש שהדבר עשוי להגיע לכדי פגיעה בזכותו של הקורבן. עם זאת, אסור שהאינטרס הציבורי לשמירת טוהר ההליך השיפוטי ישכיח מאיתנו אינטרסים ציבוריים חשובים אחרים, כגון האינטרס הציבורי בהעמדה לדין, מיצוי הליכים והוצאת האמת לאור והאינטרס הפרטי של הקורבן הנפגע.

 את שידוע נחזור ונדגיש. אין אמת אבסולוטית ואין להעדיף באופן מוחלט אינטרס זה על פני חברו, הכל, כאמור, שאלה של איזונים ופשרות, ואם אכן יש קיום לדוקטרינה של השתק פלילי במשפטנו, וזו דעתי, אף זאת עלינו לקבוע, מתי ייסוג אינטרס אחד מפני חברו ומהי ההצדקה לביטולו של המשפט. זאת יש לעשות מתוך מודעות לכך כי ביטולו של משפט פלילי, על המשמעויות הנלוות לכך, יכול שייעשה רק במקרים קיצוניים וחריגים".

= 27 =

 (ו) מרבית המקרים בהם נדונה הגנה מן הצדק במשפט האמריקני עניינם בעבירות סמים, ומתאפיינים הם, בין היתר, בכך ש"זרע הפורענות נזרע אצל הרשות", וגם אז לא הורו בתי-המשפט, מניה וביה, על ביטולו של כתב-האישום אלא בחנו את השאלה האם מעורבות הרשות בפשע הייתה כה עצומה עד כי יהיה זה בלתי אפשרי להעניק לנאשם את זכותו הבסיסית המגיעה לו למשפט הוגן (ראה עניין יפת [1], בעמ' 364-357).

 (ז) יוער, כי קושי רב קיים בהגדרתם של המקרים בהם תחויב הפעלת הדוקטרינה, וכפועל יוצא להניח מודל חד-משמעי ונוקשה להפעלתה (לעניין זה ראה ב' אוקון, ע' שחם, במאמרם הנ"ל [13], בעמ' 269).

 הליך ראוי כמו מושג הצדק מהווה קנה מידה מופשט. עסקינן בתבניות מחשבה מופשטות, ולכן נדרשים כללים קונקרטיים שעל בסיסם יהיה ניתן לבחון את כשרות ההליך מבחינה מהותית, כשמעל ומעבר לכל כלל ומבחן ראוי וצריך כל מקרה להיבחן לנסיבותיו.

 (ח) למותר לציין, כי תוצאת הפעלת ההגנה מן הצדק והשלכותיה, פירושן כי אין עוד מקום להעמיד את החשוד לדין פלילי מקום בו נטענה הטענה כטענת השתק לפני הגשת כתב-האישום, או לחלופין שבית-המשפט יורה על ביטולו של כתב-אישום מקום שהועלתה הטענה לאחר הגשתו, וזאת במנותק משאלת אשמתו של החשוד או הנאשם, בהתאמה. לפיכך, שייכת לדידי הדוקטרינה לקבוצת הסייגים למימוש האחריות הפלילית, קבוצה המאופיינת בהנחת יסוד שפליליות המעשה הינה עובדה קיימת, ואילו הסייג נעוץ בחסימת מימוש האחריות הפלילית למעשה, למרות עובדה זו (לעניין זה ראה ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך ב) [12], בעמ' 619 וכן מאמרו של א' פורת "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי" [16].

 עצם סיווגה של הדוקטרינה כשייכת לקבוצת הסייגים למימוש האחריות הפלילית, מלמדת כי נטל הבאת הראיה באשר לנסיבות המקימות את ההגנה מונח על כתפי הטוען לקיומה, וזאת בנבדל מנטל ההוכחה, שהוא לעולם על התביעה להוכיח את אשמתו של הנאשם מעל לספק סביר.

 (ט) ניתן לסכם ולומר, כי הדוקטרינה של הגנה מן הצדק מאפשרת ירידה לטיב שיקול-הדעת של הרשות המאשימה ותום-לבה. בהקשר זה תידרש תמיד ראייה כוללת של המעשים. הדוקטרינה חותרת לשחרור בית-המשפט מאמות-מידה פורמאליות. היא מאפשרת לשבץ את המשפט הפלילי במסגרת הכוללת של הדין ומחייבת את בית-המשפט לבדוק את ההליכים שקדמו להבאת הנאשם לדין. ההליך הפלילי אינו הליך ללא היסטוריה. הוא אינו מנותק מהאירועים שקדמו לו.

= 28 =

 הדוקטרינה אינה מוגבלת למצבים בהם קיים חשש לקיפוח הנאשם בהליך עצמו, אלא היא פתוחה למגוון שיקולים ונועדה להבטיח כי גם בשדה הרחב של ההליך הפלילי יפעלו הרשויות בסבירות, בהגינות ובאחריות (לעניין זה ראה מאמרו הנ"ל של א' פורת [16] וכן מאמרם של ב' אוקון, ע' שחם [13], בעמ' 273-271).

 6. הדוקטרינה של הגנה מן הצדק בהקשר שבפניי

 טענת הסניגוריה במקרה שבפניי, לפיה על בית-המשפט לבטל את כתב-האישום מחמת הגנה מן הצדק העומדת לנאשם, מעוררת שאלות בשני מישורים: האחת במישור עקרוני-עיוני, והשניה במישור הקונקרטי.

 7. המישור העקרוני-עיוני

 (א) במישור זה עולה השאלה - האם יוזמה של הרשות המבצעת, לזרועותיה, לתיקון חוק במהירות המרבית, המתאפשרת בכדי להגדיר מעשה, שעד לתיקון לא נאסר בחוק או על-פיו, כמעשה עבירה אסור על-פי חוק, כאשר אותו מעשה פוגע לדעתה באינטרס הציבור להגן על עצמו מפני המבקשים לפגוע בו, וזאת מבלי ליתן אזהרה מפורשת באמצעי התקשורת, או לחלופין, במישרין לאדם אשר הרשות מודעת לכך שהוא מבצע את המעשה אותו היא מבקשת להגדיר כעבירה - מהווה התנהגות שערורייתית בלתי נסבלת המקימה טענה של הגנה מן הצדק.

 (ב) השאלה המנויה שמובאת ומנוסחת היא, באספקלריה של הגנה מן הצדק, משיקה לעיקרון בה"א הידיעה של המשפט הפלילי - הוא עקרון החוקיות הקבוע בחלק המקדמי לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לפיו:

 "אין עבירה ואין עונש אלא על-פי חוק שעמד בתוקפו בעת עשיית העבירה ושחל עליה גם מבחינת מקום עשייתה".

 (ג) עקרון החוקיות - ממדיו

 על ממדיו של עקרון החוקיות עמד פרופ' פלר כדלקמן:

 "עקרון החוקיות בפלילים קובע איפוא את התנאים בהם מותנית הפליליות IN
ABSTRACTO של כל מעשה עבירה. תנאים אלה מתבטאים בממדי פליליות המעשה שהם מימד 'הגדרת העבירה', מימד 'עיתוי העבירה' ומימד 'מיקום העבירה'.
 המימד הראשון - 'הגדרת העבירה' בא לידי ביטוי במערכת

= 29 =

 הנתונים ההיפותיטיים בה מתוארת כל עבירה ספציפית בהוראה החקוקה האוסרת על ביצועה; המימד השני - 'עיתוי העבירה' - נעוץ בזמן עשייתה, כשתחילת תקפה של הנורמה האוסרת צריך לקדום לו; המימד השלישי - 'מיקום העבירה' - מחייב שהנורמה האמורה תהא בת תחולה על העבירה גם מבחינת שטח הריבונות שבו היא נעברה. כל שלושת הממדים של פליליות המעשה נדרשים לשם הגשמת עקרון חוקיות העבירה. הם, כאמור, מצטברים, כי רק כאשר מתקיימים כולם יחד ניתן להתייחס לכל אחד בנפרד, ודי בהעדרו של כל אחד מהם, שתישלל המשמעות של חוקיות העבירה כולה, וכך הופך האיסור על פי חוק, על שלושת ממדיו, לנתון חיוני להיווצרות כל עבירה פלילית" (ש"ז פלר בספרו הנ"ל (כרך א) [12], בעמ' 5).

 לשם הבהרת הדברים יצוין כי:

 "פליליות המעשה IN ABSTRACTO, פירושה היות המעשה עבירה פלילית עקב היותו מוגדר כעבירה בהוראה חקוקה של המדינה, שהיא בת תחולה מבחינת עת
 עשיית המעשה ומבחינת מקום עשייתו, וזאת, תוך הבחנה מן הפליליות IN
CONCRETO, אשר מחייבת בנוסף לפליליות IN ABSTRACTO, גם פליליות של המעשה לאור כל התנאים הכלליים בהם מותנית התהוות עבירה והיווצרות אחריות פלילית בגינה - עושה בעל כשרות פלילית, העדר סייגים לאחריות פלילית, כגון התגוננות, כורח כפיה, כורח נסיבות, צידוק וכיוצא באלה" (שם).

 (ד) עקרון החוקיות ומימושו

 מימוש עקרון החוקיות בפלילים מותנה במספר תנאים, בלעדיהם אין, כדלקמן:

 "- פומביות הנורמה האוסרת, כדי שהציבור יהיה מוזהר על קיום האיסור, על החובה להימנע מהפרתו ועל התוצאות שהפרת חובה זו עלולה להצמיח;

 - הגדרה מפורטת של האיסור, כך שהציבור יידע באורח המדוייק ביותר אילו הם דפוסי ההתנהגות שעליו להימנע מהם, תוך בטחון שכל התנהגות אחרת היא מותרת מבחינת דיני העונשין;

 - אם בכל זאת, הגדרת האיסור משתמעת, לפי לשון בני אדם, ליותר מאשר פן אחד, מן הדין לצמצם את תחום האיסור לפי המשמעות הצרה יותר של

= 30 =

 ההגדרה, מאחר שהציבור זכאי לכוון את התנהגותו לפי הגבולות הרחבים יותר וההגבלות המעטות יותר" (פלר בספרו הנ"ל (כרך א) [12], בעמ' 19).

 (ה) עקרון החוקיות - במישור הגדרת הפרט

 זכויות היסוד של הפרט עלולות להיפגע קשות אם יוכרז כעבריין, ויוטל עליו עונש פלילי בלא שהיה קיום איסור על-פי חוק על מעשהו בשעת עשייתו. משכך, זכאי הפרט לטעון כי היה נמנע מהתנהגותו לו הייתה התנהגות זו אסורה בשעתה, או שהעונש עליה היה חמור מכפי שייקבע לאחר מכן, וזכותו לתבוע מן החברה אזהרה מראש מפי החוק כדי שלא יהיה מופתע על-ידי חוק חדש בשל התנהגות קודמת, כאשר על כף המאזניים מונחים שמו הטוב, רכושו, חירותו ואף חייו. אזהרה כזו עשויה להתוות את אורחות חייו של האדם בכיוונים הרצויים לחברה (לעניין זה ראה פלר בספרו הנ"ל (כרך א) [12], בעמ' 6 פיסקה 11).

 (ו) עקרון החוקיות - במישור הגנת החברה

 על עקרון החוקיות במישור הגנת החברה עמד פרופ' פלר בציינו את הדברים הבאים:

 "פגיעה בזכויות היסוד של הפרט היא פגיעה בחברה כולה, אך באספקלריה רחבה יותר מעונינת החברה ביציבות היחסים החברתיים, ובכך שבני הציבור יהיו בטוחים כי מה שנעשה היום כמעשה מותר לא יהפוך לעילה להטלת אחריות פלילית, תוך הפעלת חוק אוסר מאוחר יותר על מעשים קודמים לחקיקתו. גישה אחרת משמיטה את הקרקע תחת יציבות היחסים החברתיים, שהיא תנאי חיוני לקיום החברה.

 מלבד זאת, עיקרון החוקיות מבטיח גם את ההגשמה התקינה של תפקידי דיני העונשין, שהעיקרי שבהם הוא התפקיד החינוכי והמניעתי הישיר. דיני העונשין פונים, ראשית לכל, לציבור כולו, לפני ביצוע עבירות, תוך מגמה להזהירו ולהשפיע על תודעתו, בדרישה שיכבד את האיסורים שנקבעו בחוק, כך שלא יהיה עוד צורך בהפעלת צידו העונשי. תפקיד זה ניתן למימוש רק אם תחולת האיסור היא כלפי העתיד. ואילו בהחלת נורמה אוסרת מאוחרת על התנהגות קודמת, אין אלא כדי ליצור עבריינים, אך לא למנוע עבריינות.
 אזהרה מראש על קיום האיסור היא מהתנאים ההכרחיים למניעת הפרתו. מכאן העיקרון, אין עונשין אלא אם כן מזהירין" (פלר בספרו הנ"ל (כרך א) [12], בעמ' 6 פיסקה 11; ההדגשות שלי - ג' ק').

= 31 =

 (ז) התנאי של פומביות החוק

 תנאי ראשון, אך לא מספיק, למימוש עקרון החוקיות הוא תנאי פומביות החוק, ולפיו לא ניתן לתבוע מפרטי החברה להימנע מביצוע עבירות פליליות בלי להמציא להם קודם לכך את האפשרות הסבירה להכיר את החוק הקובע עבירות אלה, ואת העונשים בגין ביצוען (ראה פלר בספרו הנ"ל (כרך א) [12], בעמ' 15 פיסקה 26). זאת בייחוד כאשר אי-ידיעת הדין אינה מהווה עילה לפטור מאחריות לעבירה בחוק העונשין (לעניין זה ראה פרשת יפת [1], בעמ' 366).

 תנאי זה בא לידי ביטוי בהוראת סעיף 3(א) לחוק העונשין, לפיו:

 "חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר".

 כשסעיף 10(ב) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 קובע כי:

 "פרסומה של פקודה ברשומות ישמש ראיה כי אותה פקודה ניתנה ונחתמה כדין".

 חוק על-פי סעיף 3 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, הוא: "חוק של הכנסת או פקודה", וחיקוק לפי אותו חוק הוא: "חוק או תקנה".

 (ח) עקרון החוקיות באספקלריה של עקרון הלימת העבירה את תודעת הציבור כאמור, אי-ידיעת הדין אינה מהווה עילה לפטור מאחריות לעבירה. עם זאת, בהתקיים הנסיבות המנויות בסעיף 34יט לחוק העונשין - טעות במצב משפטי, יכולה היא להוות סייג לאחריות פלילית.

 החזקה לפיה, ככלל, אדם יודע את האיסורים שבחוק הפלילי, מצריכה הבהרה כפי שמציין בצדק פרופ' פלר, שכן דיני העונשין הם תחום משפט אשר פיקציות אינן הולמות אותו.

 לצורך אותה הבהרה מן הראוי תחילה לעמוד על ההבחנה שבין שני סוגים של
 עבירות פליליות: עבירות מטבע ברייתן - MALA IN SE ועבירות בשל האיסור עליהן -
 MALA PROHIBITA.

= 32 =

 אשר לעבירות מטבע ברייתן, מציין פרופ' פלר כי:

 "המודעות ליחס החברה, על כל היקפה, להן גורמת לכך, שאיש לא יעלה על דעתו שאינן אסורות על פי חוק. נאשם בעבירה של שוד, רצח, אינוס, זיוף, מירמה, גניבה וכיוצא באלה עבירות, לא יעז להעלות את הטענה, כי לא ידע שהחוק הפלילי מגדיר מעשים אלה כעבירות פליליות. אמנם, הוא יכול שלא לדעת באיזה חוק או באיזה סעיף של החוק כלול האיסור, או מהי בדיוק ההגדרה הנורמאטיבית של העבירות הללו, אך אין בכך לשנות דבר. העיקר הוא שהיה מודע לכך, כי המעשה פסול בעיני החברה, אסור מעצם טיבו ומסוכן לציבור.

 לגבי העבירות מסוג MALA IN SE, החוק מזדהה עם התודעה המשפטית של הציבור, ובאמצעות תודעה זו יודע כל פרט, כי המעשה הוא בלתי חוקי. לכן, לא תעמוד לאדם הטענה של אי ידיעת החוק" (פלר בספרו הנ"ל (כרך א) [12], בעמ' 53 פיסקה 83).

 אשר לסוג העבירות בשל האיסור מציין הוא, כי:

 "אלה הן עבירות טכניות, המתבטאות בהפרת סדרי התנהגות הנועדים להבטיח את שלום הציבור בתחומים מוגדרים שונים. בעוד שאיסורן של העבירות מן
 הסוג MALA IN SE, הוא פרי לחץ של חיי החברה על כל היקפה - ולכן
 המוביליות שלהן פחות מורגשת - הרי שבעבירות מן הסוג ,MALA PROHIBITA
 בא אותו לחץ ממגזרים מסויימים של חיים אלה, לפי הנושא, והגדרותיהן נתונות לשינויים תדירים יותר, על פי שינויים החלים באותם מגזרים.

 יתכן, שלא תמיד יהיה הציבור כולו מודע, בפירוט, לכל ההסדרים הללו ולהפרותיהם, שהוגדרו כעבירות פליליות, אך לית מאן דפליג כי, כאשר אדם מתקרב לכל תחום מן התחומים האמורים, הוא נותן את דעתו לכך, שחייבים להיות סדרים מיוחדים באותו תחום, והוא אף מוזהר על ידי הכללים השוררים בדרך כלל באותו תחום בצורה הממשית ביותר... על כל פנים, מתגבשת מודעות לכך כי מן הנמנע שהתחום לא יהיה מוסדר על ידי כללים משפטיים, אשר הפרתם אסורה וענישה. לכן על האדם גם להשתדל לדעת וללמוד את תוכנם. אם האדם מתעלם מכך, למרות שיש לו נגיעה לתחום, ואינו לומד את הכללים לפיהם יש להתנהג בו, כי אז הוא פועל בניגוד לתודעתו המשפטית, והחוק הקובע את העבירות על כללים אלה

= 33 =

 שוב מזדהה עם התודעה, כי מן הנמנע שלא תהיינה אסורות. בלעדי תודעה זו היתה נעשית שמירת החוק פלסתר" (שם).

 סיכום ביניים - לגבי שני סוגי העבירות כאחד, הנורמות המשפטיות האוסרות עליהן באות לעולם מכורח המציאות, בכך שהעבירות מסווגות בתודעת הציבור כתופעת מסוכנות לסדרי החיים התקינים, ולכן על החברה המאורגנת לאסור אותן על-ידי ענישה כללית. יתרה מזאת, הרי שלמעשה, עבור הציבור שיש לו נגיעה לתחום כאמור, הופכות העבירות ה"טכניות" על הכללים המסדירים את אותו תחום לעבירות מעצם ברייתן. הן נשארות בגדר עבירות בשל האיסור רק לגבי מי שהדבר אינו נוגע לו או עדיין אינו נוגע לו (לעניין זה ראה גם פלר בספרו הנ"ל (כרך ב) [12], בעמ' 550-549, 555-553).

 עם זאת, ניתן לתאר מקרים אינדיווידואליים יוצאי-דופן, שבהם עבר אדם עבירה מתוך אמונה כי המעשה הוא מותר, וגם אי-הידיעה על קיום האיסור הייתה בלתי נמנעת באורח סביר, בנסיבות המיוחדות של העניין - שאז יעמוד לו הסייג לאחריות פלילית, המנוי בסעיף 34יט לחוק העונשין - טעות במצב משפטי (לעניין זה ראה גם פלר בספרו הנ"ל (כרך ב) [12], בעמ' 550-549, 555-553).

 אך, כפי שעומד על כך פרופ' פלר: "אלה הם מקרים אינדבידואליים מיוחדים,
 שאין בהם כדי להפריד את הכלל, לפיו, כשם שהעבירה מסוג MALA IN SE, הולמת את
 תודעת הציבור, בדבר ההבחנה בין יושר לעוול, כך גם העבירה מסוג MALA PROHIBITA
 הולמת את התודעה, כאמור, בהבדל כמותי בלבד, שמדובר בציבור מסויים אשר יש לו מגע עם התחום בו פועל האיסור. אדרבה, העילה המיוחדת המבוססת על אי התאמה בין החוק לבין תודעתו של האדם - כאשר אי ידיעת החוק היא בלתי נמנעת באורח סביר - משותפת לכל העבירות, ללא הבדל סוג. המדובר, כאמור, במקרים אינדבידואליים יוצאי דופן; שהרי חוק, אשר אי ידיעתו היא בלתי נמנעת באורח סביר להמוני הציבור, הוא פסול, דווקא בשל כך, שהוא סותר את העיקרון בו אנו עוסקים עתה.
 כמובן - מכוח קל וחומר - החוק העומד בסתירה ערכית לתודעת הציבור ואינו פועל יוצא ממנה - אין לו סיכוי למלא תפקיד חיובי בחברה, אפילו כשהציבור מודע לאיסורים שנקבעו בו. במקום למנוע עבירות הוא ייצור עבריינים" (פלר בספרו הנ"ל (כרך א) [12], בעמ' 54-53;
 ההדגשות שלי - ג' ק').

 (ט) האם מותרת יוזמה של הרשות המבצעת ו/או הרשות השופטת לתיקון/שינוי חוק?

 (1) מכוח עקרון הפרדת הרשויות והחקיקה המסדירה עיקרון זה, הסמכות לחוקק חוקים נתונה במדינת ישראל לרשות המחוקקת - היא הכנסת.

= 34 =

 (2) עם זאת, אין כל פסול ביוזמה של הרשות המבצעת לתיקון חוק. עקרון הפרדת הרשויות אינו אוסר על "דו-שיח" בין הרשויות השונות. להפך, לדו-שיח כזה חשיבות גדולה, והוא נחוץ לשם הרמוניה שלטונית ודרוש לשם פעילות תקינה של מוסדות השלטון, אשר לכולן מטרה משותפת - להגן על הציבור מפני המבקשים לפגוע בו ולשמור על מערכת ואורחות חיים תקינים.

 הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בחקיקה המסדירה סדרי חיים בתחומים בהם נדרשת מומחיות. שאז, מן הראוי שהמחוקק ייוועץ עם גורמים מקצועיים אשר להם נגיעה בדבר מעצם היותם מתמחים בסוגיה נדונה. כמו שאין כל מניעה שמומחים אלה יהיו חיצוניים, כאלה שאינם נמנים על רשויות השלטון, כך אין מניעה שמומחים אלה יהיו מקרב הרשות המבצעת או הרשות השופטת. כך נוהג המחוקק להיות קשוב להלכות הרת השופטת באשר לנחיצותו של תיקון חקיקה כזה או אחר. וכך נוהג הוא באשר לדרישה לתיקון חקיקה הבאה מתוך הרשות המבצעת לזרועותיה, כגון רשויות הרווחה ובכלל זה עובדים סוציאליים, רשויות המס, רשויות הביטחון ובכלל זה המשטרה, פקחי איכות הסביבה וכיו"ב נושאי תפקידים ממלכתיים המעורים בנושאים בהם הם עוסקים ומתמחים, וערים למציאות החברתית המשתנה והדינמית המצריכה את התאמתו של החוק אליה.

 (3) הרשות המחוקקת, על-אף שיכולה היא להיעזר, כאמור, ברשויות השלטון האחרות, הרי ששיקוליה אם לאמץ הסדר חקיקתי מוצע ולקבוע איסורים פליליים בחוק או על-פיו כרוכים תמיד ברעיון המרכזי, שלפיו הגדרתו של מעשה כמעשה עבירה בא למנוע את הישנותה של תופעה חברתית מסוכנת לציבור, ורק למחוקק הסמכות להעריך סכנה זו ולקבוע לאורה את היקף התופעה העבריינית על כל ביטוייה הפרטניים (לעניין זה, ראה פלר בספרו הנ"ל (כרך א) [12], בעמ' 119).

 (4) פרק הזמן הראוי לשקילת התיקון המוצע אינו קבוע, אלא משתנה בהתאם למהותו וטיבו של התיקון/השינוי החקיקתי המוצע. ישנם חיקוקים פליליים המצריכים דיון חברתי ממושך ומעמיק. כמו למשל, עונש מוות של בעלים הרוצחים את נשותיהם וילדיהם, או לחלופין, קביעת עונשי מינימום בעבירות מין, ומאידך גיסא ישנם חיקוקים אשר אינם באים לשנות את ההסדר החקיקתי הקיים מיסודו, אלא להתאימו למציאות משתנה ודינמית, שאז פרק הזמן הראוי לשם בחינת ההסדר המוצע יכול שיצטמצם, הכל בהתאם לנסיבות. לעתים האינטרס הציבורי הוא דווקא הזרז לשינוי חקיקתי מהיר, כאשר התיקון המוצע מטרתו לסגור ולתחום פירצה שנתגלתה בחוק המסוים.

= 35 =

 (י) המישור העקרוני-עיוני - סיכום

 (1) יוזמה של הרשות המבצעת או הרשות השופטת לתיקון/שינוי חוק מותרת, נחוצה ומבורכת לשם הגנה על הסדר הציבורי, ביטחון הציבור והשמירה על אורחות חיים תקינים.

 (2) לעולם שיקול-הדעת אם לאמץ תיקון/שינוי מוצע בהסדר חקיקתי קיים ו/או חדש, נתון לרשות המחוקקת.

 (3) לעתים תידרש הרשות המחוקקת לפרק זמן נכבד לשם אישור ההסדר המוצע.
 לעתים יכולה היא לעשות זאת אד הוק. הכל תלוי במהותו וטיבו של התיקון/שינוי המוצע.

 (4) חיקוק פלילי לעולם צריך להלום את עקרון החוקיות על שלושת ממדיו: ממד הגדרת העבירה, ממד עיתוי העבירה וממד מיקום העבירה, כשמימושו של עקרון החוקיות מותנה אף הוא בשלושה: פומביות הנורמה האוסרת, הגדרה מפורטת שלה וצמצום תחום הגדרת הנורמה לפי המשמעות הצרה יותר של ההגדרה, כאשר זו משתמעת לפי לשון בני האדם ליותר מאשר פן אחד.

 עקרון החוקיות מבטיח את ההגשמה התקינה של תפקידי הדין הפלילי, כשהעיקרי שבהם הוא התפקיד החינוכי והמניעתי הישיר.

 דיני העונשין פונים ראשית לכול לציבור כולו, לפני ביצוע עבירות, תוך מגמה להזהירו ולהשפיע על תודעתו, בדרישה שיכבד את האיסורים הקבועים בחוק כך שלא יהיה עוד צורך בהפעלת צדו העונשי. אזהרה מראש על קיום האיסור היא אפוא מהתנאים ההכרחיים למניעת הפרתו, ומכאן העיקרון כי אין עונשין אלא אם כן מזהירין.

 (5) האזהרה באה לידי ביטוי במיוחד בתנאי של פומביות החוק, כתנאי מתנאי מימוש עקרון החוקיות, אשר מתמלא במלואו מקום בו החיקוק פורסם ברשומות. זהו ההסדר החקיקתי אותו קבע המחוקק כהסדר ראוי.

 (6) אי-ידיעת הדין אינה מהווה עילה לפטור מאחריות לעבירה. החזקה לפיה אדם יודע את האיסורים שבחוק הפלילי אינה פונקציה.

 כאשר מדובר בעבירות מטבע ברייתן מודע הציבור וכל פרט בו, כי המעשה פסול בעיני החברה, אסור מעצם טיבו ומסוכן לציבור.

= 36 =

 כאשר מדובר בעבירות בשל האיסור מתגבשת מודעותו של הפרט מכך שמן הנמנע שהתחום לא יהיה מוסדר על-ידי כללים משפטיים אשר הפרתם אסורה בענישה. לכן, על הפרט גם להשתדל לדעת וללמוד את תוכנם. אם הפרט מתעלם מכך, למרות שיש לו נגיעה לתחום, ואינו לומד את הכללים לפיהם יש להתנהג, כי אז הוא פועל בניגוד לתודעתו המשפטית.

 עם זאת, ניתן לתאר מקרים אינדיווידואליים ויוצאי-דופן, שבהם עבר אדם עבירה מתוך אמונה כי המעשה הוא מותר, וגם אי-הידיעה על קיום האיסור הייתה בלתי נמנעת באורח סביר, בנסיבות המיוחדות של העניין - שאז יעמוד לו הסייג לאחריות פלילית, המנוי בסעיף 34יט לחוק העונשין - טעות במצב משפטי.

 (7) כפי שכבר עמדתי על כך לעיל, הדוקטרינה של הגנה מן הצדק חותרת לשחרור בית-המשפט מאמות-מידה פורמאליסטיות, ומאפשרת ירידה לטיב שיקול-הדעת של הרשות המאשימה ותום-לבה. משכך, בהחלט ייתכנו מקרים בהם גם כאשר פעולת הרשות לא חרגה מהכללים המשפטיים, עדיין תיכנס התנהגותה לגדר הדיבור התנהגות בלתי נסבלת ושערורייתית, המזעזעת את המצפון ותחושת הצדק האוניברסלית - כזו המקימה הגנה מן הצדק.

 (8) אם נחזור לשאלה העקרונית שבה פתחנו פרק זה (סעיף 7(א) לעיל), ניתן לסכם ולומר שאין בהתנהגות המתוארת של הרשות המבצעת כל חריגה מההסדר החקיקתי הנהוג. לרשות המבצעת הזכות ליזום תיקון חוק כאשר סבורה היא שהדבר דרוש על-מנת להתאימו למציאות החברתית המשתנה ו/או כדי להסדיר לאקונה. לרשות המחוקקת, על שלוחותיה, שיקול-הדעת אם לאמץ את התיקון המוצע ואם לא, ובפרסומו של התיקון שהתקבל ברשומות נתמלאה דרישת פומביות החוק המגשימה את עקרון החוקיות, לפיו אין עונשין אלא אם כן מזהירין.

 (9) עם זאת, איני שולל מניה וביה את האפשרות, כי ייתכנו מקרים בהם על-אף שנתקיימו בדווקנות הצעות החוק המסדירות את תיקון החוק ופרסומו, עדיין יעמוד לחשוד/נאשם - וזאת בנסיבות חריגות - סייג למימוש האחריות הפלילית מהסוג של הגנה מן הצדק. זאת, משום שלעולם המציאות עולה על כל דמיון, ועדיין יכולים לבוא לפתחו של בית-המשפט מקרים בהם, על-אף ששמרו הרשויות על הוראות החוק מבחינה פורמאלית, עדיין, מהותית, תהיה התנהגותם בנסיבות המיוחדות של מקרה נדון, התנהגות שערורייתית המזעזעת את תחושת הצדק האוניברסלי, כזו שבית-המשפט אינו יכול לתת ידו לה.

= 37 =

 (10) בבואו של בית-המשפט לאזן בין זכותו של הנאשם להליך ראוי לבין הצורך בחשיפת האמת וההגנה על שלום הציבור וביטחונו, במסגרתה של טענת הגנה מן הצדק, צריך שינחו את בית-המשפט כמה שיקולים, כדלקמן:

 - עוצמת הפגיעה בזכותו של הפרט להליך ראוי.

 - האם נעשתה הפגיעה בתום-לב או בכוונה.

 - האם הכשרת ההליך תעודד התנהגות בלתי רצויה.

 - האם התנהגות הרשות מהווה חלק ממדיניות או נוהג קיים.

 - האם היה צורך דחוף, שחייב שימוש באמצעים בהם נקטה הרשות.

 - באיזו מידה של קלות ניתן היה לשמור על זכותו של הפרט להליך ראוי, בלי לפגוע בצרכים חקירתיים, חיוניים ומוצדקים של המשטרה.

 - האם נסמך העושה על עצת הרשות, לפיה אין בהתנהגותו משום עבירה פלילית שלאחריה בוצע התיקון לחוק (לעניין זה ראה ע"פ (ת"א) 748/96 מדינת ישראל נ' חברת לים בע"מ [9], וכן ע"פ (ת"א) 3871/98 מנשה נ' מדינת ישראל [10],
 בהם אומצה דוקטרינת ההסתמכות (RELIANCE), אם כי לא בנסיבות המנויות לעיל).

 - חומרת העבירה ומידת תום-לבו של החשוד/נאשם.

 כשמן הסתם ייתכנו טעמים נוספים, אשר ייקבעו באופן אמפירי על-ידי בית-המשפט לאורו של מקרה נדון, תוך הפעלת שיקול-דעתו (מקצתם של השיקולים המובאים לעיל מאומצים מפסק-דינו של כבוד השופט שנבויים בבג"ץ 249/82 ועקנין נ' בית הדין הצבאי לערעורים [8], בעמ' 436, והדברים שנאמרו שם בהקשר של הזכות לפרטיות יפים גם לענייננו).

 8. המישור הקונקרטי

 (א) משקבעתי במסגרת הדיון בשאלה העקרונית (לעיל בסעיף 7(א)), כי ייתכנו מקרים בהם פעלה הרשות על-פי כל הכללים, ועדיין יכול ותקום לנאשם, בנסיבותיו החריגות של מקרה נדון, הגנה מן הצדק, נותר אפוא לבדוק ולבחון אם הגנה זו עומדת לנאשם שבפניי.

= 38 =

 לשם כך צריכות בירור שתי שאלות כדלקמן:

 האחת - האם במקרה שבפניי הניחה הסניגוריה, שכזכור טענת ההגנה מן הצדק הועלתה על-ידיה, תשתית ראייתית התומכת בטענתה וכפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 3 ובייחוד בסעיף 3(ו) לעיל?

 השנייה - בהנחה שתשתית ראייתית כאמור אכן הונחה על-ידי הסניגוריה, האם בנסיבות המקרה דנן עומדת לנאשם הגנה מן הצדק לה הוא עותר?

 (ב) מאחר וסבור אני כי התשובה לשאלה השנייה צריכה להיענות בשלילה, לאור הניתוח המשפטי שהוקדם לפרק זה, מתייתר אפוא הדיון בשאלה הראשונה - קרי:
 בהוכחתה של התשתית הראייתית הנטענת על-ידי הסניגוריה, ולצורך הדיון בטענה גופה אתייחס לתשתית הראייתית הנטענת על-ידי הסניגוריה כאילו נתקיימה, שגם אז עמדתי היא שיש לדחות את הטענה, וזאת מן הנימוקים שיפורטו להלן.

 9. כבר בראשיתו של פרק זה להחלטה, העוסק בדחיית טענת הנאשם שבפניי להגנה מן הצדק, מוצא אני לציין כי טענתו מקוממת. נראה כי לא חשוב עד כמה ניסיון שיפוטי צברת, תמיד יהיה מי שיפתיע בעזות מצח והיתממות לשמה. אפרט:

 (א) נקודת המוצא לצורך הדיון שיובא להלן, ביסודו ההנחה כי כל אשר מיוחס לנאשם בכתב-האישום הוכח על-ידי התביעה, שכן כפי שכבר עמדתי על כך בסעיף 5(ט) לעיל, הדוקטרינה של הגנה מן הצדק משתייכת לקבוצת הסייגים למימוש האחריות הפלילית, קבוצה המאופיינת בהנחת יסוד שפליליות המעשה הינה עובדה קיימת, ואילו הסייג נעוץ בחסימת מימוש האחריות הפלילית למרות עובדה זו. ועכשיו לגופו של עניין.

 (ב) הנאשם שבפניי חבר ביחד עם שבעה אחרים להקמת מעבדה כימית לייצור סמים, ובמילים אחרות הקים "מפעל" של ממש, במטרה לייצר ולספק סמים מסוכנים והכול תוך "ניצול" הידע הרב שלו בכימיה, וכפי שהתרשמתי ממנו בעת חילופי הדברים בין הנאשם כאן ובין העד ד"ר צפריר גורן, מומחה מז"פ, כאשר הנאשם נועד להיות הכימאי שייצר את הסמים במעבדה.

 (ג) מתוך מעשה של "הבה ונתחכמה לו" בדמות מציאת פירצה בפקודת הסמים המסוכנים - אשר בנויה באופן בו הסם האסור בשימוש לסוגיו מנוי באופן פרטני על נוסחאותיו הכימיות בתוספת הראשונה, וזאת בנבדל מההסדר החקיקתי הנהוג למשל באנגליה, לפיו מנוסח הסם האסור בשימוש בניסוח כימי כוללני, המכסה מראש קבוצת

= 39 =

 סמים מאותה "משפחה", בלי לפרט את הרכבו של כל "בן" לאותה "משפחת סמים" ובכך מונע אפשרות להתחכם למחוקק - ניצל הנאשם כאן את הידע הרב שלו בכימיה לשם ייצורו של סם מסוכן במהותו, המשתייך למשפחת האמפתאמינים, תוך ביצוע שינויים קלים במבנה הכימי של המולקולה.

 כך החזיק הנאשם וייצר סמים מסוכנים מסוג DOB ו-NEXUS, אשר בעת הקמת המעבדה לא נאסרו לשימוש לסוגיו בפקודת הסמים המסוכנים, ואשר ההשפעה הנודעת על המשתמש דומה להשפעתם של הסמים מאותה משפחה.

 (ד) כיום מלין הנאשם על כך, שהמשטרה ביחד עם התביעה נקטה יוזמה לתיקון פקודת הסמים, כפי שמחייב אותה האינטרס הציבורי, להכללתן של הנוסחאות הכימיות האמורות בתוספת הראשונה לפקודת הסמים, וזאת כאשר מודעת היא לכך שהנאשם מייצר ומחזיק בסמים האמורים, בלי להזהיר אותו שמעשיו מעתה אסורים על-פי חוק.

 (ה) נכון, עניינית יכלה המשטרה לפנות בהודעה בכלי התקשורת או בדרך אחרת כפי שהציע היועץ המשפטי של ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, ולהזהיר כי מעתה נכללים הסמים האמורים בפקודת הסמים המסוכנים, וככאלה השימוש בהם לסוגיו, אסור. אך האם אי-מתן אזהרה כאמור, ודבקות בהסדר אותו קבע המחוקק כראוי, לפרסומו של חוק ברשומות, פרסום אשר ממלא אחר תנאי הפומביות שהוא תנאי הכרחי למימושו של עקרון החוקיות, לפיו אין מענישין אלא אם מזהירין, מצביעה על התנהגות שערורייתית שהדעת אינה סובלת, הפוגעת בזכותו של נאשם להליך ראוי, כזו המקימה הגנה מן הצדק? סבור אני שלא. לכל היותר מדובר בשאיפה של הרשות להשיב "מלחמה" בכלים אותם קבע הנאשם, מתוך מגמה להגן על האינטרס הציבורי, ולהביא למיצוי הדין עמו. מעשים המתאפיינים בשיטתיות ובתחכום כמו המקרה שבפניי, מן הראוי שייענשו, בבחינת מי שמתעסק ברותחין שלא יתפלא אם מעת לעת הוא גם נכווה.

 (ו) בנקודה זו מבקש אני לחזור להבחנה שבין שני סוגי העבירות, עליהן הרחבתי את הדיבור במסגרת הדיון בעקרון החוקיות באספקלריה של עקרון הלימת העבירה את תודעת הציבור: העבירות מטבע ברייתן, והעבירות בשל האיסור.

 בענייננו, אין חולק כי עבירות הסמים המיוחסות לנאשם נכנסות בגדר הסוג הראשון של העבירות - העבירות מטבע ברייתן, שהרי המודעות לכך שהמעשה פסול בעיני החברה, אסור מעצם טיבו ומסוכן לציבור משתקף במעשיו של הנאשם וחבריו, אשר דאגו לשמור ולהסתיר את מעשיהם תחת מעטה החשאיות ועשו את שעשו ב"מחתרת" כשלמעשים אלה היתוספו מעשי התחזות, זיוף ושיבוש הליכי משפט (ראה אישומים 3

= 40 =

 ו-4), כאשר כל מטרתו לתעתע במשטרה ולהכשילה, והכול עוד בשלב בו השימוש לסוגיו בסמים האמורים לא נאסר בפקודה, תוך התחכמותו ותחכומו של הנאשם אשר בא לידי ביטוי בייצור והחזקת חומר המשתייך למשפחת האמפתאמינים, שבשל שינויים קלים במבנה הכימי והמולקולרי שלו לא נכלל בתוספת הראשונה.

 (ז) זאת ועוד. לטעמי, בנסיבותיו המיוחדות של הנאשם כאן, ניתן להשקיף על העבירות המיוחסות לו ולשייכן בנסיבות המקרה כאן - וככל שנוגע הדבר להרכבם הכימי של הסמים האסורים בתוספת הראשונה לפקודת הסמים המסוכנים - לקבוצת "העבירות בשל האיסור" משום מומחיותו של הנאשם הספציפי כאן, המעורה היטב בהרכבם הכימי של הסמים המנויים בפקודה, דבר המביא את "העבירות הטכניות" ("הטכניות" מתבטאת בנוסח ובהרכב הכימי של הסם האסור בשימוש), על הכללים המגדירים אותן, ל"עבירות מטבע ברייתן".

 (ח) לאמור בסעיף (ז) לעיל משמעות רבה במקרה שבפניי. "עבירות בשל האיסור" מוגדרות ככאלה בלחץ של מי שתחום עיסוקו בתחום האמור, לפי הנושא, ובענייננו המשטרה, והגדרותיהן נתונות לשינויים תדירים יותר על-פי השינויים החלים באותם מגזרים; לכן על האדם השולח ידו בתחום העיסוק האמור גם להשתדל לדעת וללמוד את תוכנם ואת השינויים והתמורות שחלים בהם, שאם לא כן, הוא פועל בניגוד לתודעתו המשפטית.

 רוצה לומר, כי מי שעיסוקו בייצור והחזקה של סמים, ולו הידע הנדרש, כל שכן, מי שביצע את המעשים בבחינת "הבה ונתחכמה" למחוקק, ודואג לייצר ולהחזיק בחומרים שטרם נאסרו בחוק, מתוך מטרה לייצר סם מסוכן באותם חומרים, באמצעות תהליכים כימיים, מחויב לנקוט את כל האמצעים הסבירים, ולבדוק האם המחוקק, שהאינטרס הציבורי מחייבו להתאים את החוק למציאות המשתנה, במיוחד כאשר מדובר במאטריה דינמית כמו "שוק הסמים" בארץ, לא פעל לאסור את השימוש באותם חומרים, במסגרת מאבקו בעברייני הסמים.

 (ט) בשולי הדברים - ואולי לא כל כך בשוליהם - אעיר הערה נוספת ואחרונה שעניינה בעקרון החוקיות ככלל, והתנאי של פומביות החוק כתנאי הכרחי אך לא מספיק למימושו, בפרט. בענייננו נכנס התיקון לתוקף 30 יום לאחר פרסומו, זאת במטרה לשמור על עקרון הלימת העבירה את תודעת הציבור, ובמילים אחרות, מתן אורכה לציבור, במהלכה יטמיע את האיסור בתודעתו.

= 41 =

 כפי שנקבע בת"פ (ת"א) 7477/93 מדינת ישראל נ' בן שוהם [11] מפי כבוד השופט אפרתי, סבור גם אני שכאשר מדובר בתוספת סם נוסף לרשימת הסמים האסורים בשימוש המנויים בתוספת הראשונה לפקודת הסמים המסוכנים אין צורך במתן אורכה כאמור.

 המדובר בתיקון טכני במהותו, הנובע ממבנה פקודת הסמים המסוכנים, כאשר בחינת התכלית שבבסיס הנורמה הבסיסית המוסדרת בפקודת הסמים המסוכנים מלמדת, כי זו נחקקה במטרה לאסור ולמנוע שימוש, סחר והפצה שלא כדין של חומרים המנויים בה כדי להגן על שלמות גופם של הפרטים בחברה. תכלית זו ואופי התיקון - שבמהותו משול ל"עדכון" - מחייבים את החלתו מיד ולאלתר עם פרסומו כדין ברשומות, וזאת כדי למנוע ממחזיקי, יצרני ומפיצי הסם להתארגן ולהפיץ את מרכולתם בפרק הזמן שחלף מיום הפרסום ועד לכניסת התיקון לתוקף, באין מפריע, ובכך לפגוע פגיעה קשה באינטרס הציבור ולצאת ברכוש רב.

 10. סיכומם של דברים

 החלטתי לדחות את טענת הנאשם כאילו עומדת לו הגנה מן הצדק.

 ניתן והודע היום, י"ב בתשרי תש"ס (22.9.1999) במעמד הצדדים.