2. שלושת המערערים, דאהש מועדי (להלן - דאהש), סייף מועדי (להלן - סייף) והאיל מועדי (להלן - האיל), שהם בניו של חבר הכנסת שייך ג'אבר מועדי, הורשעו בבית המשפט קמא ברציחת המנוח. דאהש, שהוא בכור האחים, שימש עובר למעצרו כסגן מפקד בית הכלא בשכם; סייף שירת בצבא הקבע בדרגת סגן בתפקיד קצין מבצעים של יחידתו, והאיל, שהוא הצעיר שבין השלושה, היה בעל חנות בכפר ירקה, בו מתגוררת המשפחה כולה.

3. לטענת התביעה, ביצעו המערערים את הרצח כדי לפנות לאביהם בדרך זו את מקומו של המנוח בכנסת התשיעית, לאחר שהמנוח סירב לקיים הבטחה שנתן לפני הבחירות להתפטר מן הכנסת אחרי שנת כהונה אחת, ובכך לאפשר לשייך ג'אבר מועדי, שנמנה עם אותה רשימה, להיכנס במקומו.

מעדותו של עו"ד אורי שטנדל, ששימש בשעתו סגן יועץ ראש הממשלה לענייני ערבים ולאחר מכן כיועצו המשפטי של המנוח, אכן עולה, כי על רקע זה נוצר מתח רב בין המנוח לבין שייך ג'אבר מועדי, וכן היו התדיינויות בין השניים הן בוועדה מוועדות הכנסת והן בבתי-משפט שונים.

4. הרשעת המערערים ברצח המנוח מבוססת בעיקרה על הודאותיהם במשטרה, שכן עדי ראייה למעשה עצמו לא היו. העדים, שהעידו את שראו מיד אחרי ששמעו את היריות, היו שלום נהרי, שעבד במלון, ויהונתן גולדין, מדריך תיירים ששהה באולם הכניסה של המלון. נהרי העיד, כי שמע 6-5 יריות ויצא בריצה מן המלון החוצה, בדרכו שמע ירייה נוספת, ומחשבתו הייתה כי זו נורתה באוויר. כשהגיע אל מחוץ לבניין ראה מולו ג'יפ, שנראה בעיניו כג'יפ צבאי, כשהוא נוסע לכיוון כביש מלחה. מיד הבחין במכוניתו של המנוח. ששמשתה נקובה בכדורים, כשבתוכה שוכב המנוח על מושב הנהג. העד גולדין שמע 6-4 יריות, ובהגיעו לדלת היציאה ראה גם הוא מולו ג'יפ צבאי נוסע מהמקום לכיוון עליו העיד נהרי.

5. מיד עם היוודע למשטרה על דבר הג'יפ הצבאי, שנראה במקום הרצח, הוצבו מחסומים בדרכים, ושומריהם נצטוו לעצור כל ג'יפ צבאי שיגיע מכיוון ירושלים. בשעה 9.30 בקירוב של אותו לילה נעצר ג'יפ צבאי, שבו נסעו המערערים, במחסום של אנשי משמר הגבול שהוצב על כביש ירושלים - שכם. מאחר שאחד מאנשי המחסום, העד חיים לוי, הכיר את דאהש כסגן מפקד בית הכלא בשכם, הוא איפשר לג'יפ להמשיך בנסיעתו. בטרם עזב הג'יפ את המקום הראה דאהש לעד לוי כי ברשותו אקדח תופי, וכן ראה העד בג'יפ רובה "גליל".

בשעה 11.00 - 10.30 של אותו לילה נעצר הג'יפ פעם נוספת במחסום אחר, שהוצב בכביש ג'נין-שכם בקרבת ג'נין. כשהוא נוסע מכיוון שכם. הפעם היו בג'יפ סייף, שנהג ברכב, והאיל. אין חולק, כי לאחר שעזבו המערערים את המחסום הראשון, הם נסעו אל בית הכלא בשכם, לשם נכנס דאהש וישן אותו לילה, ואילו סייף והאיל המשיכו בדרכם לכפר ירקה, עד שנעצרו, כאמור, ליד המחסום השני.

סייף והאיל הועברו - סמוך לאחר שנעצרו במחסום - למטה הארצי של המשטרה בירושלים, וכן הועבר עמם הג'יפ בו נסעו. שם נלקחה דגימה מעל גב ידיהם כדי לגלות שרידי ירי, וכן הם נתבקשו למסור על תנועותיהם ביום המקרה.

6. עוד בליל הרצח מצא הקצין דרור רופלידיס, מהמעבדה הניידת לזיהוי פלילי, בזירת האירוע אקדח טעון ודרוך (מוצג ת/23) במרחק של כ-20 מ' מחלקה האחורי של מכונית המנוח. באקדח זה נמצאו כדור בקנה ושלושה כדורים במחסניתו. כן מצא העד 5 תרמילי כדורים במרחק של כ-3 מ' מחזית מכוניתו של המנוח ומספר רסיסי קליעים בתוך המכונית.

בבוקר שלמחרת הרצח נמצאה בקרבת המלון שקית ניילון שהכילה רובה קלצ'ניקוב, ודרומה משם, ליד עיקול הכביש היורד למלחה, נמצא רובה קלצ'ניקוב נוסף עטוף גם הוא בשקית ניילון. כן נמצאו שני תרמילי כדורים נוספים ואשפה למחסניות, שהכילה 6 מחסניות לקלצ'ניקוב.

7. בדיקת הדגימות מידיהם של סייף והאיל, שנעשתה ביום 14.1.81 על-ידי רפ"ק נחום אדן, ראש המעבדה לסימנים וחומרים במחלקה לזיהוי פלילי, לא העלתה מימצא חיובי בכל הנוגע להאיל. על ידו נמצא אמנם חלקיק אחד האופייני לחלקיק ירי, אולם אין לחלקיק בודד משמעות ראייתית. לעומת זאת נמצאו על ידו הימנית של סייף 9 חלקיקים, המכילים חומרים אופייניים לשרידי ירי. בדיקת הרכבם של חלקיקים אלה הראתה, כי הם מתאימים להרכב התחמושת שבפיקת כדור 9 מ"מ לתת-מקלע עוזי. חלקיקים כאלה נפלטים כ"עננה" בעת הירי ונוטים להיצמד לידו של היורה או לאנשים ולגופים הנמצאים סמוך ליורה, אולם קיימת גם אפשרות שלישית. כי מקורם אינו ישיר, וכי החלקיקים הועברו ליד כתוצאה מהחזקת כלי ירייה או כל חפץ אחר (כגון עט) שהיה מזוהם בחלקיקים כאלה.

8. כאמור, נתבקשו סייף והאיל סמוך לאחר שנעצרו לפרט את מעשיהם ביום הרצח, וכל אחד מהם מסר גירסה, כיצד ומתי פגש את שני אחיו.

גירסתם הייתה, כי שניהם נסעו בשעות הצהריים מכפרם לתל-אביב בג'יפ שהביא סייף, ומשם הגיעו בשעות הערב אל דאהש בבית הכלא בשכם. שלושתם נסעו בג'יפ אל סוחר מכוניות באל-בירה (לפי גירסת האיל - ברמאללה) כדי לקנות מכונית, ומשלא פגשו בסוחר חזרו על עקבותיהם לבית הכלא בשכם.

אחרי שהייה קצרה אצל דאהש בבית הכלא נסעו שניהם לכיוון ביתם בירקה עד שנעצרו. בגירסה זו לא הזכירו השניים דבר על היותם בליל הרצח בירושלים.

דאהש לא נעצר אלא ב-14.1.81 בשעות הערב בביתו שבירקה. לא נלקחה מידיו דגימה למציאת חלקיקי ירי, שכן הישרדותם על ידיו של אדם היא כ- 12 שעות, והסיכוי לאתרם לאחר מכן הוא אפסי.

כשנחקר דאהש על מעשיו ביום הרצח סירב לפרטם, וכל שאמר הוא: "אם אתם מחשידים אותי בדבר כזה (ברציחת המנוח) אני לא מוכן להסתבך, אני רוצה לראות עורך-דין". תשובה דומה השיב לחוקריו גם למחרת היום, אף- על-פי שנאמר לו על-ידיהם, כי אמנם זכותו שלא להשיב, "אבל אם אתה רוצה לראות עורך דין ואתה נותן לנו גרסה, הגרסה הזו לא שווה בבית המשפט" (עדותו מיום 8.11.81, בעמ' 2). לעומת זאת היה מוכן למסור לחוקרים על תנועותיו מיום 11.1.81 ועד למחרת יום זה בבוקר. ביום 16.1.81 נחקר דאהש שוב, וגם הפעם חזר על דבריו, כי אינו מוכן למסור כל גירסה על תנועותיו ביום הרצח בטרם שייוועץ בעורך-דין, וזאת למרות דברי החוקרים אליו. כי אין זה לטובתו, וכי עורך הדין בוודאי יאמר לו שלא לדבר, ועצה זאת גם היא לא תפעל לטובתו.

ביום 16.1.81 נפגש דאהש עם עורך-דינו, ולאחר הפגישה מסר גירסה, לפיה באו אליו שני אחיו ביום הרצח בערב לבית הכלא בשכם, משם נסעו לרמאללה כדי להגיע אל סוחר המכוניות. לבקשת סייף נסעו מרמאללה לירושלים כדי לתדלק את הג'יפ בתחנת דלק צבאית. לאחר התדלוק נסעו לבניין הכנסת, כי סייף רצה לפגוש שם את חבר הכנסת זיידאן עטשה בעניין אישי. מהכנסת חזרו לרמאללה, ומשם המשיכו לכיוון שכם. בדרכם נתקלו במחסום המשטרה וממנו נסעו לבית הכלא בשכם. הוא הציע לאחיו להיכנס אליו, ומשסירבו, נפרד מהם ונכנס לחדרו. מאוחר יותר שמע מחבריו לעבודה בבית הכלא, כי המנוח נרצח.

יש לציין, כי ביום 13.1.81 בשעות הבוקר פגש סגן גונדר עובדיה זכותו, מנהל בית הכלא בשכם, את דאהש סמוך לבית הכלא, ולשאלתו את דאהש, אם יום קודם לכן בערב היה בירושלים או נשאר בבית הכלא, השיב דאהש, כי הגיע עד רמאללה וחזר ליחידה.

9. ביום 13.1.81 נתפשה בארון שבחדרו של סייף, במחנה הצבאי בו שירת, כמות של כדורים לתת-מקלע עוזי בקוטר 9 מ"מ, חלקם בקופסאות וחלקם בתפזורת. כדורים אלה וכן המוצגים שנמצאו בזירת הרצח וקליעים שהוצאו מגופו של המנוח בניתוח שלאחר המוות הועברו אל רב-פקד ריצ'רד פטלוק לבדיקות באליסטיות. בדיקותיו של המומחה העלו, כי שבעת התרמילים, שנמצאו במקום הרצח, נורו מהאקדח ת/23, וכן נורה ממנו אחד הקליעים, שנמצא תקוע במושב האחורי במכוניתו של המנוח (את יתר חלקי הקליעים לא ניתן היה להשוות בגלל עיוותם). הכדורים שנתפשו בחדרו של סייף הם מאותו סוג כדורים, שתרמיליהם נמצאו בזירת הרצח, אשר רב-פקד פטלוק ציין אותו כ"קוטר 9 מ"מ פאראבלום".

10. משהשלים רב-פקד נחום אדן את בדיקותיו, על-ידי שהשווה את הרכבם של החלקיקים שנמצאו על ידו של סייף עם הרכב חלקיקי התחמושת בפיקות שבשניים מהתרמילים שנמצאו בזירת הרצח, ומצא, כי ישנה התאמה בהרכבים, הוא הציע לנצ"מ ארמונד לוי, שנתמנה לעמוד בראש צוות חקירה מיוחד (צח"מ) שהוקם לחקירת הרצח, להראות לסייף את תוצאת הבדיקה במיקרוסקופ אלקטרוני.

ביום 19.1.81 הובא סייף למעבדה, ורפ"ק אדן הסביר לו את מהות הבדיקה וכן הראה לו את תוצאתה, כשהוא מוסיף, כי מצא בבדיקת הדגימה מידו גם חלקיקים של אבן למצית סיגריות. לפי התרשמותו של העד נראה סייף מופתע מגילויים אלה. באותו מעמד גם הסביר העד לסייף את שלוש האפשרויות למקורם של תשעת החלקיקים שנמצאו על ידו.

11. ייאמר כאן, כי אף-על-פי שלדעת רפ"ק אדן האפשרות, כי חלקיקי הירי הגיעו לידיו של סייף מירייה שירה או מעמידתו סמוך ליורה, סבירה יותר מן האפשרות, כי "נדבק" בהם שעה שאחז בחפץ מזוהם בחלקיקים, לא ייחס בית המשפט קמא חשיבות למימצא זה לשם הוכחת אשמתו של סייף, ובדין עשה כן.

12. למותר הוא לעמוד בשלב זה על כל פרטי חקירתו של סייף, מאז שנעצר בליל הרצח ועד 21.1.81, ודי אם אציין, כי אף-על-פי שנחקר בימים אלה בצורה אינטנסיבית, התכחש סייף לעובדה, כי הוא ואחיו היו בירושלים בליל הרצח. רק ביום 21.1.81, ולאחר שהובהר לו כי גירסת האליבי שנתן אינה עולה בקנה אחד עם דברי דאהש כי הם היו בירושלים, שינה סייף את גירסתו. לפי גירסה זו, שמסרה בעל-פה, נסעו הוא ואחיו לירושלים, בה תדלק את הג'יפ. מתחנת הדלק נסעו לכנסת לצורך עניין אישי של דאהש ומן הכנסת נסעו לשכם (ראה זיכרון-דברים, מוצג ת/53).

בנוסף לדברים אלה לא היה מוכן סייף לתת כל הודעה בטרם יתייעץ עם אביו ועם עורך-דינו, וזאת אף-על-פי שחוקריו הסבירו לו, כי שרידי הירי, שנמצאו על ידו, ותרמילי הכדורים שנמצאו הם מסוג הכדורים, שהיו בארונו בבסיס, ופרטים אלה אינם בידיעת עורך הדין.

13. התפנית בחקירת הרצח אירעה ביום 22.1.81.

בתאריך זה, בשעה 10.30, נחקר סייף, ועל-פי זיכרון הדברים, שכתב מפקח פנחס סלארי, הוסבר "לחשוד שאין תועלת בזה שאינו מספר את האמת, למרות שזכותו לשתוק או לספר משהו (!) רוצה, אך אין טעם לשכוח ולהתכחש לעובדות המצויות בידי המשטרה. החשוד ביקש... להפגש עם אחיו הגדול דאהש וביקש שנסביר לדאהש את כל מה שיש לנו ואת כל הממצאים שמצאנו ורק לאחר מכן יסכים לספר לנו מה קרה. לשאלתי אם הוא יהיה מוכן לאשר לאחיו, כל מה שנאמר שאנו יודעים, כדי שאחיו ידע גם ממנו את כל האמת, הסכים החשוד להיות נוכח ולהגיד לדאהש שהוא אחיו הבכור, שלמשטרה יש לה ממצאים וגילו על היד שלו סימני ירי והוא היה במעבדה וראה זאת בעצמו.

אמרתי לחשוד אני אבקש מהממונים אישור למפגש ולתוכן הדברים הכתובים ונבצע זאת כבר עכשיו לאחר שנקבל אישור".

באותו יום (22.1.81) בשעה 12.15 נחקר סייף פעם נוספת. ובזיכרון הדברים (מוצג נ/23), שכתב פקד אבי טרר, נאמר, כי "הוסבר לסייף שבמצב הדברים הקיים ולאור העובדות המצויות במשטרה, הוא צפוי למאסר עולם, ומכיוון שהוא ואחיו דאהש והאייל טוענים שהיו יחד כל הזמן, הרי שבמצב דברים זה צפויים שלושתם לאותו עונש. הבהרנו לסייף מועדי כי רק הוא יוכל אולי לשפר במשהו את מצבם של שני אחיו הנ"ל, ואז אמר סייף כי רצונו להפגש עם דאהש ולהסביר לו את כל מה שהסברנו אנחנו לסייף, וכי הוא רוצה שגם אנחנו נסביר זאת לדאהש כדי שהוא, סייף, יוכל להסביר לאחיו שכל מטרתו היא לסייע לאחיו הנ"ל על מנת שמצבם מבחינת הצפוי להם יוטב. כמו כן אמר סייף כי מצבם של אחיו דאהש והאייל היה בוודאי טוב יותר אילו הוא סייף היה לבדו בג'יפ אך הוא לא בטוח שבמצב הדברים הנוכחי הוא יוכל לעזור להם. למרות זאת הוא ביקש להפגש עם דאהש כדי שזה יידע את הדברים שהוא סייף יודע מאתנו. ביקשנו וקיבלנו את אישור הממונים למפגש זה".

14. המפגש האמור בין סייף ודאהש לא יצא אל הפועל עקב התנגדותו של נצ"מ ארמונד לוי, אשר חשש, כי מפגש כזה יפגע בחקירה. במקומו נערך באותו יום (22.1.81) "מפגש וידיאו" בין שני האחים כדי לאפשר להם ל"הידבר" בדרך זו. תחילה צולמו סייף והקצין סלארי במכשיר וידיאו, שעה שהם משוחחים ביניהם. סלארי הסביר בשיחה זו לסייף את חומר הראיות שבידי המשטרה, וסייף השיב:

"אתם אומרים שדאהש והאיל לא יודעים את מה שאני יודע... אז כמובן יש להם דעה אחרת. אז ידעתי וביקשתי מכם שגם הם ידעו מה שאני יודע, אם זה גילוי הסימנים של המעבדה... הוא הסביר לי בדיוק שזה... שחומר כימי של הפיקה ושל התרמילים שמצאו בזירה, אני לא מבין בדיוק איך שהוא הביא את זה אבל...הבנתי ממנו. ביקשתי שדאהש ידע מזה גם".

לשאלת סלארי: "אתה רוצה לדעת מה הוא (דעהש) אומר" ענה סייף בחיוב, והשיחה הסתיימה בכך שנאמר לסייף: "נדבר עם דאהש ונסביר לו" (מוצג ת/120).

15. סמוך לאחר צילומו הוקרן סרט הווידיאו האמור בפני דאהש. לאחר שצפה בו בנוכחות ממ"ש אריה חייט, כתב חייט זיכרון-דברים (מוצג ת/95), בו תיאר את שהתרחש, וכך כתב:

"עם תום הקרנת סרט הוידיאו בה (!) מדבר ומצולם סייף מעדי יצאתי עם החשוד דהאש. שאלתי אותו נו שמעת? דהאש אמר הוא לא אמר כלום.

אמרתי לדהאש כי סייף התכוון להעביר לך מסר כי הוא מתכוון לדבר ולמסור את כל הידוע לו. דהאש אמר כי הוא לא חושב שאחיו ידבר או התכוון לדבר אלא הכונה שלו היתה לדעת מה אני אמרתי בחקירה.

אמרתי לדהאש כי הראיות שהוצגו בפני סייף שכנעו אותו אולם הוא רצה כי לפחות אתה תדע את מה שהוא מתכון לעשות. דאהש אמר כי אני לא יכול להגיד שאני עשיתי בעצמי אבל אם אחי רוצה להגיד כך אני לא רוצה למנוע ממנו את זה ושיקח על עצמו. אם אני אגיד שאני עשיתי את זה אני אעשה עוול לאחים שלי ולאלוהים".

עם זיכרון-דברים זה פנה חייט לחדר, בו שהה סייף, והראה לו את זיכרון הדברים הנ"ל, כשהוא מוסיף ואומר לסייף, "הנה דעהש אומר שראה אותך בסרט, בוידיאו, והוא אומר שאם אתה החלטת לספר, לקחת על עצמך - אז תיקח". תגובתו של סייף אחרי שעיין במסמך הייתה, כי דאהש אינו חתום עליו, ועל כך השיב לו חייט, כי ייצא ויחתים את דאהש. לפיכך חזר חייט אל דאהש, קרא לפניו את שכתב בזיכרון-הדברים (עד למלה "ולאלהים") וביקש ממנו כי יחתום על המסמך. כאן שינה דאהש את דעתו וחזר בו מדבריו הקודמים. את תגובתו כתב חייט על אותו זיכרון-דברים כהמשך לכתוב בו:

"לאחר שהקראתי לדהאש את תוכן הדברים ביקש לתקן ואמר, שאני לא אגיד לסייף שום דבר. והתגובה לכך אמרתי בחדר למטה. בתשובה לשאלתי אם סייף יבא בפניך ויגיד אני לוקח את זה על אחריותי. אני דאהש מועדי מאשר נכונות הכתוב בחתימת ידי".

לאחר שחתם דאהש בסופו של המסמך, פנה חייט לחדר בו נמצא סייף והראה לו, בנוכחות נצ"מ אלכס איש-שלום, סגנו של נצ"מ ארמונד לוי בצח"מ, והקצין סלארי, את המסמך החתום בידי דאהש, וזאת בלי שהוסיף כל הסבר על כך כי דהאש חזר בו מדבריו הקודמים.

למראה חתימתו של דאהש התפרץ סייף בבכי ובצעקות, זרק חפצים שהיו על השולחן וניסה לדפוק את ראשו בקיר ובשולחן. לאחר שהנוכחים תפשו בו, והוא נרגע קמעא, ביקש סייף להישאר לבדו עם הקצין סלארי, בהיותם לבדם פרץ סייף בבכי, השעין ראשו על כתפו של סלארי, חיבקו בחוזקה ואמר:

"פיני, הרגתי! מה יגידו בכפר?!"

לאחר שנרגע, נכנס לחדר נצ"מ לוי, ולבקשת סלארי סיפר סייף על כל מהלך הדברים עד לרציחת המנוח על-ידיו ביריות אקדח שירה לעברו. אחרי שהוזהר, הועלו הדברים על הכתב בהודאה, שמסר בשעה 17.06 (מוצג ת/138), שבנספח לה שרטט את זירת העבירה.

סמוך לחצות הלילה של אותו יום שיחזר סייף, אחרי שהוזהר כחוק, את שמסר בהודאתו, והשחזור צולם בסרט וידיאו. בית המשפט קמא, שצפה בסרט השחזור, ציין בהכרעת דינו, כי סייף "נראה בו חופשי ומשוחרר לחלוטין, פעיל ומגלה יוזמה בענין תיאור מהלך הדברים".

למחרת יום ההודאה (23.1.81) מסר סייף הודאה נוספת, שמהלכה צולם בהסתר, ובה השיב לשאלות החוקר על סדר הישיבה בג'יפ בעת הרצח, מספר הכדורים שירה ופרטים נוספים להבהרה.

16. אשר לדאהש, זה מסר, כזכור, ביום 16.1.81, לאחר שפגש בעורך- דינו, גירסה, לפיה היה בליל הרצח עם שני אחיו בירושלים ותדלק את הג'יפ, משם נסעו לכנסת, כי רצה לפגוש את חבר הכנסת זיידן עטשה בעניין אישי, ומשלא מצאו, חזרו לשכם. בגירסה זו דבק עד ליום 23.1.81.

בתאריך זה, שחל ביום שישי בשבוע, הציגו החוקרים לפניו את סרט הווידיאו, שצולם ביום 23.1.81, בו מתאר סייף, כיצד ביצע את הרצח וכיצד נמלט מהמקום, כשדאהש נוהג בג'יפ. כשראה סרט זה הגיב: "אני לא יודע, בטח השקתם אותו והוא דיבר. בטח השתגע. כל זה שקר. כל מה שאחי אמר זה לא נכון" (מוצג ת/77). לאחר שיחה נוספת עמו אמר דאהש לחוקרים, כי יש לו גירסה, ממנה משתמע, כי הוא לא היה שותף לרצח, אולם אותה ימסור רק ביום ראשון, לאחר שייפגש עם עורך-דינו. משהוסבר לו, כי ייטיב לעשות אם ימסור את גירסתו מיד, ולפני שיתייעץ, כי דבריו אז ישכנעו יותר - ניאות למסור את הודאתו בערבו של אותו יום.

17. תמציתה של ההודאה (מוצג ת/154), שכתב דאהש בכתב-ידו לאחר שהוזהר, היא, כי שני אחיו הגיעו לבית הכלא בשכם ומשם נסעו לרמאללה לסוחר מכוניות. סוחר זה לא היה בחנותו, והם המתינו לו מספר דקות.

אחרי זה אמר סייף, שהוא רוצה למלא דלק בגי'פ, והוא (דאהש) הציע לו לנסוע לירושלים. כשהגיעו לירושלים ותדלקו את הג'יפ, אמר לסייף, כי ברצונו לנסוע לכנסת לראות מישהו, שלא נקב בשמו. כשהגיעו לכנסת, ירד ונכנס לבניין הכנסת כדי לפגוש את חבר הכנסת זיידן עטשה ולדבר אתו, כדי שיגיש שאילתה לשר הפנים על כוונת שירות בתי הסוהר להעבירו לשרת בבית-כלא אחר, כתוצאה מסכסוך שפרץ בינו לבין מנהל בית הכלא בשכם.

בפתח משכן הכנסת פגש באקראי בחבר הכנסת עוזי ברעם. את חבר הכנסת עטשה לא פגש, ונאמר לו כי כבר עזב. כשחזר לג'יפ אמר לאחיו, כי ייסעו למלון " הולילנד", בו מתאכסנים חברי-כנסת, כדי לראות אם חבר הכנסת עטשה נמצא שם. כשהגיעו למלון, חנו ברחבה שלידו, והאיל נכנס פנימה. כשחזר האיל, ירד לפתע סייף מהג'יפ בלי לומר דבר, כשהוא משאיר את מנוע הג'יפ פועל, התקדם לעבר הכניסה למלון, ואז ראה אותו עומד ויורה. הוא (דאהש) התיישב ליד ההגה והסיע את הג'יפ עד למקום עמידתו של סייף. כששאל את סייף מה קרה, "אמר לי שזה היה חאמד אבו רביעה". תחילה חשב, כי סייף מתבדח עמו, עד שסייף חזר על דבריו, סייף עלה לג'יפ, והם עזבו את המקום, כשהוא (דאהש) נוהג בג'יפ עד תחנת הדלק בקטמונים. משם המשיכו לנסוע לעבר שכם, כשסייף נוהג בג'יפ. כל האירוע בא לו בהפתעה וגרם לו הלם.

18. לאחר שמסר את הודאתו, נתבקש דאהש לשחזר את האירוע עליו סיפר, אולם הוא התנה זאת בכך, שיראו לו תחילה שגם סייף שיחזר את שמסר בהודאתו. לפיכך הוקרן בפני דאהש למשך שניה או שתיים קטע מסרט השיחזור של סייף (בלי קול), בו נראה סייף על רקע מלון " הולילנד", כשהוא מסביר בתנועות ידיים. כשראה זאת, ניאות דאהש, לאחר שהוזהר כחוק, לצאת גם הוא לשחזור, והשחזור (שנעשה ביום 23.1.81 בשעה 11.00 בלילה) צולם בווידיאו.

גם בעניין שחזורו של דאהש ציין בית המשפט קמא, כי שוכנע - לאחר שצפה בסרט השחזור - "כי הנאשם הראה באופן חופשי את כל שלבי הארוע מבלי שהודרך כלל כיצד עליו לשחזר".

19. אשר להאיל, גם הוא חזר, בימים בהם נחקר אחרי שנעצר, על גירסתו בדבר הנסיעה לסוחר המכוניות. ביום 19.1.81 נעשה עימות בינו לבין סוחר המכוניות, שאת שמו הזכיר, כדי לשכנעו, כי גירסה זו מופרכת (עימות זה הוסרט והוקרן בבית המשפט קמא). בהמשך לעימות הביאו החוקרים לידיעת האיל את דברי דאהש, כי היו ביום הרצח בירושלים. תגובת האיל על כך הייתה, כי ייתכן שהיו בירושלים, אולם הוא ישן בזמן הנסיעה, וראשו היה "מסובב מהרעש ומהסיבובים ומהריח בנזין", כי ישב במושב האחורי שבג'יפ ולכן לא שם לב.

בחקירה שנחקר ביום 20.1.81 מסר האיל, כי אינו זוכר דבר מאז שיצאו מכפר ירקה ועד שהגיעו לירושלים, כי היה מבולבל ומטושטש, ולכן גם לא ראה ולא שמע דבר.

גם לגבי האיל נקטו החוקרים את השיטה, שהביאה להודאת דאהש. ביום 23.1.81 הביאו החוקרים לידיעת האיל את שנתחדש לגבי סייף ביום 22.1.81, אולם ללא הועיל. לפיכך הקרינו לפניו קטע מסרט הווידיאו (שצולם כאמור ביום 23.1.81), בו נראה סייף מוסר הודאה ומתאר כיצד ירה. האיל ביקש לחזור ולהקרין לפניו את הקטע המצולם, ולאחר מכן הסכים לספר את גירסתו. יצוין, כי לדברי רפ"ק תורג'מן הוקרן לפני האיל, בנוסף לקטע האמור, גם צילום הצהרתו של סייף לפני השחזור, כי הוא מסכים לשחזר.

את הודאתו (מוצג (ת/166) מסר האיל אחרי הזהרה, ואליה צורף שרטוט שעשה, המתאר את זירת האירוע ליד מלון " הולילנד".

ביום 24.1.81 בשעה 1.30 אחרי חצות שיחזר האיל את האירוע, עליו מסר בהודאתו, אחרי שהוזהר והביע הסכמתו לשחזר. על שחזור זה שצולם נאמר בהכרעת הדין, כי האיל "נראה בו חופשי, משוחרר ופעיל ומגלה יוזמה בעניין תאור הדברים... התנהג בטבעיות והתיאור והדברים שאמר בשלבי השיחזור, יצאו ממנו בחופשיות כאדם המשיח לפי תומו".

20. בהודאתו ת/166 מפרט האיל את תנועותיו ביום הרצח עם סייף ואת פגישתם עם דאהש; כיצד הגיעו לירושלים ותדלקו את הג'יפ ומשם נסעו לכנסת. ליד הכנסת ירד דאהש ואמר, כי ימתינו לו כי הוא "הולך לראות אם הוא שם", בלי לומר למי התכוון. אחרי זמן קצר חזר דאהש ו"אמר שלא מצא.

לא אמר את מי". דאהש אמר לסייף לנסוע והדריך אותו לאן לנסוע, עד שהגיעו למלון " הולילנד". דאהש או סייף אמרו לו "לרדת למלון לבדוק אם אבו-רביע שם. אמרו לי גם להתקשר למלון ולשאול אם אבו-רביע שם".הוא ניגש לטלפון הציבורי שבמלון והתקשר למודיעין של הדואר ושאל למספר הטלפון של מלון " הולילנד". כשמסרו לו את מספר הטלפון התקשר למלון, שאל על המנוח, ונאמר לו שאיננו אבל הוא עומד להגיע. הוא חזר לג'יפ ואמר לאחיו, כי "אבו-רביע לא נמצא אבל צריך לבוא". הם המתינו כעשר דקות בג'יפ, כשדאהש יושב ליד ההגה. הוא (האיל) חשש ממה שקורה. לפתע הגיעה מכונית פז'ו, וסייף הוציא דבר מה עטוף בסמרטוט מאחורי גב מושב הנהג. הוא ראה את סייף זורק את הסמרטוט בו היה עטוף אקדח, דורך את האקדח ועוזב את המקום. אחרי כמה שניות שמע יריות. דאהש נסע מיד ועצר. אז הבחין, כי שמשתה הקדמית של הפז'ו שבורה. לאחר שעלה סייף לגי'פ ראה את סייף יורה עוד כדור לעבר המכונית. כשהמשיכו לנסוע אמר לו סייף להוציא מה שיש מתחת למושב עליו ישב. הוא הוציא משם שתי חבילות, כל אחת עטופה בניילון, והוא הרגיש שזה נשק. הוא מסר את החבילות לסייף, והלה זרק אותן בירידה. כן הוציא חבילה נוספת "כמו תיק בד עבה כמו של הצבא" וגם אותה מסר לסייף, שזרק אותה החוצה. הם נסעו העירה, ושם החליף סייף את דאהש ליד ההגה. אחרי כן המשיכו בנסיעה עד למחסום הראשון, וכשהורשו להמשיך נסעו לשכם והורידו את דאהש. בהמשך הדרך נעצרו במחסום השני.

21. בית המשפט קמא סמך, כאמור, את הרשעתו על שאמר כל אחד מן המערערים בהודאתו במשטרה. זאת אחרי שהחליט לקבל את ההודאות כקבילות, חרף התנגדותם של באי-כוח המערערים, שבעקבותיה התנהל משפט זוטא.

במשפט עצמו בחרו שלושת המערערים בשתיקה וגם לא השמיעו עדים מטעמם, למעט עדות מומחה, שנקרא מטעמו של סייף לעניין סימני הירי, שנמצאו על ידו, ושבה הודגשה האפשרות, כי סימנים אלה הגיעו עקב התדבקותו בהם מחפץ מזוהם.

22. בטרם אפרט את טענות המערערים בדבר פסלות ההודאות אציין, כי בפתח הדיון הצהיר עורך-דין תוסיה-כהן, אשר ייצג את המערערים באותו שלב, כי הסביר למערערים את כתב האישום, והם כופרים בעובדות שבו, וכי אין להם טענת אליבי. המערערים עצמם אישרו גם הם לפני בית המשפט את דברי בא - כוחם. בישיבה שאחרי כן, שנקבעה לדיון גופו, ביקש עורך-דין עצמון, שקיבל עליו בינתיים לייצג את סייף, לאפשר למרשו לחזור בו מן ההצהרה, שניתנה על-ידיו ובשמו, ולטעון טענת אליבי " וזאת מכיון שעלול להיווצר מצב שהצהרתו של עורך דין תוסיה-כהן יכולה להתפרש כהודאה בהימצאות במקום בשעת ביצוע המעשה". משהורשה לעשות כן, הודיע עורך-דין עצמון, כי לטענת סייף "באותה עת היה בדרכו מירושלים לשכם". פרטים נוספים על הטענה לא היה מוכן עורך-דין עצמון לתת על-אף בקשת התובע.

המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל, ככל שהיא נוגעת לדאהש ולהאיל, היא, כי הם הודו בבית המשפט בנוכחותם במקום הרצח בשעת ביצועו וכפרו בנטען בכתב האישום, כי נוכחותם עם סייף הייתה "כדי לבצע את מטרתם המשותפת, כדי להתגבר על התנגדות צפויה, כדי לסייע בהסתלקות מהירה ויעילה וכדי לאמץ את הנאשם מס' 2 (הוא סייף) במעשה הירי".

23. ציר הדיון בערעורים שלפנינו, והוא גם שהיה בבית המשפט קמא, סבב סביב קבילות הודאותיהם של המערערים. חלקן של הטענות, שהועלו על- ידי בא-כוח המערערים בבית המשפט קמא בהתנגדותם לקבלת ההודאות, וכן ההודעות שמסרו המערערים, נגעו להתנהגות בלתי הולמת מצד החוקרים, שהתבטאה בצעקות, בהשפלות, באיומי אלימות ישירים (כלפי דאהש בלבד) ובאיומי אלימות עקיפים (כלפי האיל, באמצעות אחד, רמי ערוסי, שהוכנס במתכוון לתאו), ובפגיעות גופניות (בהאיל).

24. בית המשפט קמא דחה טענות אלה מכול וכול וקבע, כי "באשר לתלונות על אלימות והשפלות נוכל לומר בתכלית הקיצור כי שוכנענו כי יחס החוקרים אל הנאשמים היה אדיב וחברי... שוכנענו כי לא היו מעשי אלימות או איומי אלימות או השפלות מצד החוקרים כלפי הנאשמים. אכן היו הרמות קול פה ושם תוך כדי ויכוח בין החוקר והנחקר, אך אלה לא נעשו במטרה להפחיד או לאיים, ובפועל לא הפחידו את הנאשמים". כן הוסיף בית המשפט דברים בנדון לגבי כל אחד מן המערערים. לטענותיו הנדונות של סייף נאמר, כי "התיאורים שמסר... על יחס החוקרים אליו מוגזמים ביותר ואינם משקפים נאמנה את מה שאירע". לגבי דאהש ציין בית המשפט, כי נחה דעתו, "כי יחס החוקרים לנאשם היה הוגן ביותר בשים לב למעמדו ומעמד אביו ואין כל ממש בטענותיו כי החוקרים השפילוהו והרעיבוהו". גם לגבי האיל נאמר, כי יש לדחות בשתי ידיים את טענתו, כי החוקרים או חלק מהם ביצעו מעשי אלימות או מעשים בלתי חוקיים בגופו.

25. מימצאים אלה מעוגנים היטב לא רק בדבריהם של עדי התביעה, בהם נתן בית המשפט קמא אמון, אלא גם בדברי המערערים עצמם ובהתנהגותם, כפי שפורטו בהכרעת הדין. במיוחד יש לציין את דבריהם לנצ"מ משה ששון, ראש היחידה לתלונות הציבור, שנתמנה לחקור בתלונת אביהם של המערערים מיום 21.1.81 אל ראש הממשלה המפקח הכללי של המשטרה, על יחס בלתי הוגן של המשטרה כלפי בניו העצורים. סייף מדגיש במפורש בהודעתו (מוצג ת/74) - "היחס של החוקרים אלי הוא בסדר גמור ואין לי שום תלונה נגד אף אחד מהם". דאהש בהודעתו (מוצג ת/73) גם הוא אינו מתלונן אלא על כך "ששוטר אחד מהליווי של מחוז תל-אביב מהיחידה המרכזית איים עלי שיכה אותי, אני חוזר, לא אמר שיכה אותי רק אמר שיטפלו בי אם אני אעשה בעיות".

נראה, כי תקרית זו שהזכיר לא הטביעה את רישומה עליו, שכן במכתבו אל אביו (מוצג ת/117), שנכתב לאחר שנצ"מ ארמונד לוי הביע לפניו את תמיהתו על הגשת התלונה על-ידי אביו, הוא מודיעו, כי היחס אליו טוב- מאוד "ומתייחסים אלי כאחד מהם. ללא מכות וללא איומים".

האיל לא היה מוכן למסור הודעה בכתב לנצ"מ ששון, לפני שיתייעץ עם עורך הדין, אולם הוא אישר בפניו בעל-פה, כי היחס אליו מצד החוקרים טוב והוגן.

26. חמש הן הקובלנות העיקריות שהעלו הסניגורים, שכל אחת מהן או בהצטברן יחד - פוסלות, לדעתם, את הודאותיהם של המערערים:

1) טענת החוקרים לפני כל אחד מן המערערים, כי רק הודאה מצדו תביא את הבדואים, שעמם נמנה המנוח, שלא לנקום את דמו של המנוח. שאם לא כן יפגעו הבדואים, המשוכנעים כי רוצחו של המנוח בא מקרב בני משפחת מועדי, במערערים עצמם ובבני משפחתם הקרובים, שכן אין בידי המשטרה להבטיח לאורך ימים את שלומם של בני המשפחה. הודאה ברצח תסיר את הסכנה לנקמת דם ואף תסלול את הדרך ל,סולחה' בין הבדואים לדרוזים.

2) טענה אחרת שהעלו החוקרים, שהיא המשכה של הטענה הקודמת, הייתה, כי אף-על-פי שהעונש בעבירת רצח הוא מאסר עולם, הרי מאחר שההודאה תביא להתפייסות עם משפחת המנוח, תינתן למודה ברצח חנינה, ולפיכך לא ירצה מאסר ממושך אלא שנות מאסר מועטות בלבד.

3) טענה שלישית שהעלו החוקרים לפני כל אחד מן המערערים הייתה, כי אם לא יודה, כי אז לא תהיה למשטרה ברירה אלא להרחיב את החקירה ולעצור בני משפחה נוספים ובמיוחד את אביהם של המערערים.

4) טענה נוספת, שנטענה על-ידי החוקרים, הייתה, כי אם אחד מן המערערים ייקח את האשמה על עצמו, כי אז ישוחררו שני אחיו. ומכיוון שסייף הודה בסופו של דבר ברצח, לא ביקשו החוקרים מדאהש ומהאיל אלא גירסה, הקושרת אותם רק לנוכחותם במקום ולא לביצוע המעשה עצמו.

5) הטענה החמישית היא, כי נמנעה מהמערערים בעת חקירתם האפשרות להיפגש עם עורכי-דינם. חוקרי המשטרה, שחלקם עורכי-דין, אף הציגו עצמם ככאלה לפני סייף ודאהש ויעצו להם, כי יהא זה אך לטובתם, אם לא ינצלו את זכותם לשתוק בחקירה, כפי שייעצו להם עורכי-דינם לכשייפגשו אתם.

על - פי הנטען, מנעו החוקרים באמתלות שונות מעורך-דינו של סייף להיפגש עמו, נטעו בסייף את ההרגשה, כי עורך-דינו הזניח אותו, והמשיכו בחקירתו תוך התעלמות מצו ביניים, שניתן ביום 23.1.81 בעתירה שהגיש עורך-דין תוסיה-כהן לבג"צ, האוסר המשכת חקירתו של סייף, כל עוד לא ייפגש עם עורך-דינו.

טענה כוללת, שנשמעה מפי הסניגורים המלומדים, הייתה, כי האמצעים האמורים שנקטו החוקרים והחקירה שברו את רצונם החופשי של המערערים.

27. מקריאת הכרעת הדין עולה, כי בית המשפט קמא אכן קיבל את שלוש טענותיהם הראשונות של המערערים במלואן.

וכך אומר בית המשפט:

"כזכור העלו החוקרים בפני הנאשמים את הטעון כי הבדואים עלולים לבצע מעשה נקמת דם כלפי הנאשמים, או כלפי בני משפחתם, בהיותם משוכנעים כי הללו רצחו את שייך אבו-רביע. טענתם של החוקרים היתה כי אם יודו הנאשמים ברצח והבדואים ידעו כי האשמים יובאו לדין ויורשעו, יקל הדבר על עריכת סולחה ובעקבות זאת יוסר האיום של נקמת דם ותיסלל הדרך להגשת בקשת חנינה ולהפחתה מהעונש הצפוי של מאסר עולם...

הטעון הבא שהעלו החוקרים היה שאם לא ימסרו הנאשמים גרסה העומדת במבחן המציאות, תיאלץ המשטרה להרחיב את החקירה ולבדוק באיזה מידה מעורב ברצח אביהם של הנאשמים השייך ג'אבר מועדי..."

28. לעניין הטענה, כי אחד המערערים יודה ושני אחיו ישוחררו, מציין בית המשפט קמא:

"קשה להאמין כי החוקרים האמינו בכנות האפשרות הזאת. החוקרים ידעו כי שלושת הנאשמים היו ביחד בג'יפ סמוך לשעת הרצח. בנסיבות רגילות המסקנה ההגיונית היתה כי כולם היו שותפים לרצח. אך עם זאת לא היה מקום לשלול את האפשרות התיאורטית שמא אחד האחים ביצע את הרצח על דעת עצמו שלא על דעת אחיו... ואולם אם באשר לשאלת כנות הטיעון יכול להיות ספק, אין כל ספק בלבנו כי טעון כזה לא היה בכוחו להניע את הנאשם 2 (או את הנאשמים 1 ו-3) להודות באחריות לרצח שאותו לא עשה".

משמעותם של דברים אלה היא, כי לדעת בית המשפט קמא נאמר למערערים, כי הודאת אחד מהם עשויה להביא לשחרור האחרים, אם הגירסה שתינתן לא תקשור אותם למעשה הרצח, בלי שנעשה עמם "הסכם" מעין זה.

הדברים מוצאים את ביטוים בהמשך הכרעת הדין, שעה שנדון עניינו של דאהש, כשבית המשפט דחה מכול וכול את דברי דאהש בעדותו, כי נעשתה קנוניה בינו לבין חוקריו, לפיה יעוכבו ההליכים נגדו, והוא ישוחרר ממעצרו לאחר שייתן גירסה כוזבת, שתובא על-ידיהם לידיעת פרקליט המחוז.

על טענה זו נאמר, כי כשהיא "נשמעת מפי אדם בדרגת רב-כלאי שעבר קורס קצינים בכירים במשטרת ישראל היא מוזרה ביותר ובלתי מהימנת לחלוטין".

לעניין זה יש להוסיף, כי אחת מטענות סניגורו המלומד של דאהש בבית המשפט קמא וגם לפנינו הייתה, כי לגבי מרשו הוכח משתי פגישות שנתקיימו בנצרת, שיפורטו להלן, כי אכן היה בכוונת המשטרה להגיע עמו לעיסקה, לפיה ישוחרר אם יסבך את אביו בפרשת הרצח.

ביום 3.2.81 נלקח דאהש למטה המחוז הצפוני של המשטרה בנצרת, שם נפגש עם חבר הכנסת לשעבר סייף אדין זועבי.

לדברי נצ"מ איש-שלום, הייתה פגישה זו פרי יוזמתו של דאהש, אשר ביקש לדבר עם אשתו, או עם חותנו, או עם סייף אדין זועבי ואפילו עם אביו, וכל זאת כדי שהאחרון ייטול על עצמו את האחריות למעשה (25.10.81, בעמ' 48). נצ"מ ארמונד לוי העיד, כי למשטרה היה עניין לברר את מניעי הרצח, ואם אביהם של המערערים עומד מאחורי המעשה. לפיכך נעתר להצעת דאהש לקיים פגישה עם אחד מן הנזכרים לעיל, תוך שהוא מסביר לדאהש, ש"במידה והאבא מעורב, ובמידה והאבא שלח... ואנחנו נזכה לשיתוף פעולה, או להשגת ראיות, אני אעלה את הנושא בפני הפרקליטות על כך שנוכל להסתפק ביורה ובשולח" (1.11.81, בעמ' 65-64). משיחת דאהש עם סייף אדין זועבי התברר, כי לא הייתה לדאהש כל כוונה לנצלה למטרה שלשמה ביקש את הפגישה, ולדברי א' לוי, הוא "ניסה לעבוד עלינו בנושא זה" (עדותו 3.11.81, בעמ' 30).

מחקירתו החוזרת של ארמונד לוי התברר, כי בסמוך לפגישה האמורה התקיימה פגישה נוספת בנצרת בין דאהש לחותנו, שצולמה בווידיאו, ואת תוכנה ביקש התובע להציג לבית המשפט כדי להוכיח, כי כל כוונתו של דאהש בפגישות אלה הייתה לשטות במשטרה. אלא שהסניגורים המלומדים התנגדו להגשת תמליל השיחה כראיה, ובית המשפט קמא קיבל את התנגדותם (3.11.81, בעמ' 49 ,48).

בעדותו במשפט הזוטא העיד דאהש, כי חוקרי המשטרה שאלוהו, מי הם חבריו של אביו שיוכלו להשפיע עליו, והחוקרים הם שהעלו את שמו של סייף אדין זועבי (8.11.81, בעמ' 24). כן הסביר, כי שתי הפגישות התקיימו בהמשך להבטחת המשטרה, כי ימליצו לפני פרקליט המחוז כי התיק נגדו ייסגר. רק כשנלקח לפגישה השנייה בנצרת (ביום 4.2.81) הבין, כי זה לא יהיה כך.

בית המשפט קמא לא התייחס לנושא זה של הפגישות בנצרת בהכרעת- דינו, ונראה לי, כי אין בהן כדי לשנות את המסקנה, אליה הגיע בית המשפט, כי עובר למתן ההודאה לא נעשה כל הסכם עם דאהש, ולא הובטחה לו כל הבטחה כי ישוחרר.

ראשית, יש לזכור, כי שתי הפגישות האמורות נתקיימו כ-10 ימים לאחר שדאהש כבר נתן את הודאתו (ביום 23.1.81), וסביר להניח, כי אם היה קשר בין ההודאה לבין הפגישות, כי אז הן היו מתקיימות בסמיכות מועדים. שנית, אם הייתה זו יוזמת המשטרה להיפגש עם סייף אדין זועבי, מה טעם ראתה המשטרה לקיים מיוזמתה את הפגישה השנייה, יום אחד בלבד אחרי הפגישה הראשונה, אם כי בפגישה הראשונה נוכחה המשטרה לדעת, כי אין דאהש מוכן לשתף פעולה בנושא שלשמו נועדה הפגישה? ושלישית, אם לא הייתה זו יוזמת דאהש לפגישות, מה ראו הסניגורים המלומדים להתנגד להגשת תמליל השיחה, כדי שניתן יהא ללמוד ממנו על מטרת הפגישה, כפי שביקש התובע? והרי לא הייתה בפי הסניגורים כל טענה, כי יש בתמליל זה דבר, שיש בו כדי להפליל את דאהש.

29. בסיכומם של דברים אומר בית המשפט:

"אין לנו ספק כי לא מחמת יסורי מצפון ותחושת אשמה החליטו הנאשמים למסור הודאותיהם וכי אכן משקלם המצטבר של הטיעונים שהועלו על-ידי החוקרים הוא שהביא את הנאשמים למסור את הודעותיהם אך דעתנו היא כי אין בכך כדי לפסול את ההודאות".

30. בבוא בית המשפט קמא לבחון כשרותו או פסלותו של כל אחד מן הטיעונים, שהועלו על-ידי החוקרים לפני המערערים, העמיד בית המשפט לנגד עיניו מבחן כפול, והוא, "לבדוק תחילה אם הטעון הוא אמיתי או כוזב, ושנית - לבחון האם עלול הטיעון להביא לכך שאדם יודה במעשה שלא עשה".

בשוותו לנגד עיניו מבחן כפול זה, קבע בית המשפט לעניין המבחן הראשון של הטיעון שהעלו החוקרים בדבר נקמת דם, כי:

"לא היה פסול בהעלאת הטיעון האמור בפני החשודים. החשש של נקמת דם מצד הבדואים כלפי משפחת הנאשמים לא היה חשש מדומה אלא חשש אמיתי והנאשמים לא היו זקוקים לחוקרי המשטרה כדי שהללו יגלוהו להם. הדבר היה ידוע להם היטב ובודאי העסיק את מחשבתם, לפחות למן הרגע בו שמעו ברדיו את הידיעה על הרצחו של שייך אבו-רביע.

הוא הדבר באשר לאפשרות של השגת סולחה ומתן חנינה. אין אלו דברים בדויים מן הלב, יש להם יסוד במציאות של ארצנו, ומי שמתנגד לנוהג זה של מתן חנינה בעקבות סולחה, יוכל אולי לטעון כי אנשים המבצעים רצח מתוך תכנון (להבדיל מאלה המבצעים רצח מתוך התפרצות אימפולסיבית) ולשם השגת מטרה ברורה, מביאים בחשבון בשעת תכנון הרצח את העובדה כי אפילו אם יתגלו ויורשעו בדין, אין העונש של מאסר עולם מחוייב המציאות ועשוי הוא בפועל להתקצר בהרבה".

אשר למבחן הנוסף של הטיעון הנ"ל, דהיינו, אם היה בו כדי להביא אדם ליטול על עצמו אחריות למעשה שלא עשה, השיב בית המשפט נחרצות:

"אדם שהוא חף מפשע לא ילך להודות בעבירה של רצח שלא עבר כדי לסלק סכנה של נקמת דם. אדרבא, הוא ילחם בחרוף נפש להוכיח חפותו כדי לשכנע לא רק את חוקריו אלא גם את אנשי המחנה שכנגד, כי החשד שלהם הוא חשד שוא וכי הרוצחים האמיתיים עדיין לא התגלו ויש לעשות הכל כדי לגלותם בהקדם".

30. לגבי הטיעון של מעצר האב, אשר בית המשפט קמא מכנהו כטיעון "בעייתי מאוד" נאמר בהכרעת הדין:

"לאחר שקלנו היטב נושא זה באנו למסקנה כי לא ניתן לומר בפסקנות כי לא היה יסוד לטעון זה. הלא הדעה שהיתה מקובלת על החוקרים, ואשר בה האמינו בכנות, היתה כי הרצח בוצע כדי לפנות מקומו בכנסת של שייך אבו רביע לשייך ג'אבר מועדי. האפשרות האחת היתה כי הנאשמים, או חלק מהם, החליטו על מעשה הרצח ביוזמם הם בלבד. אך היתה קיימת גם אפשרות נוספת, שהחוקרים לא היו רשאים להתעלם ממנה ולדחותה לחלוטין, והיא כי אף האב היה שותף לתכנון מעשה הרצח.

ואכן ההחלטה אם לפתוח בחקירה נמרצת בכוון זה תלויה היתה בהחלט במידע שיתקבל מפי הנאשמים ובמידת האמון שירחשו החוקרים למידע זה...

הוא הדבר כלפי המבחן השני. האם היה בטעון זה כדי להביא אדם חף מפשע להודות בעבירה שלא עבר? התשובה היא, בנסיבות שלפנינו, שלילית לחלוטין. שהרי לא מדובר כאן באשמה מסוג רגיל שאדם עלול אולי לקבל על עצמו כדי למנוע סבל מאביו האהוב והנכבד. מדובר באשמה כבדה ביותר של רצח בכוונה תחילה שהעונש עליה מאסר עולם.

לא נראה לנו כי הנאשמים היו נוטלים אחריות לעבירה כה חמורה אלמלא עברו אותה, רק כדי למנוע את האפשרות שאביהם יחקר ואולי אף יעצר. וכאן יש להוסיף עוד כי הנאשמים ידעו היטב את מעמדו הנכבד והאיתן של אביהם במדינת ישראל, לא רק כמי שהפך כעת להיות חבר כנסת עם כל החסינות הנובעת מכך, אלא גם כאיש ציבור בעל השפעה רבה. היה לנאשמים יסוד איתן להניח כי המשטרה לא תמהר לעצור את אביהם על סמך חשדות בלתי מבוססות".

31. לעניין הטיעון של הודאת אחד האחים ושחרורם האפשרי של השניים האחרים, העלה כאמור בית המשפט ספקות באשר לכנות הטיעון, ומכאן שככל הנראה לא עבר טיעון זה את המבחן הראשון. אולם לא היה ספק בעיני בית המשפט, כי לא היה בטיעון זה להניע את סייף או מערער אחר להודות במה שלא עשו. ומוסיף בית המשפט ואומר:

"אכן כאשר מסר הנאשם 2 (סייף) את הודאתו נזהר מאד שלא לסבך את אחיו במעשה העבירה והוא נטל על עצמו בלבד את האחריות לבצוע המעשה. יש להניח כי עובדה זו היא שסיפקה לו את הצידוק העצמי להודאתו באשמה, באשר הוכיח לעצמו כי לא בגד באחיו וכי לא הסגירם אלא גילה אומץ לב ונטל על עצמו בלבד את ביצוע העבירה. אך בשום פנים לא מתקבל על דעתנו כי הנאשם 2 היה מודה בעבירה של רצח שאותה לא עבר, רק כדי לנקות את אחיו מאשמה".

באופן זה דחה בית המשפט אחת לאחת את טענות המערערים בדבר פסלות ההודאות (ובכלל זה את הטענה, כי נמנע מהמערערים להתייעץ עם עורך-דין - ועל כך ידובר להלן), והחליט לקבלן כראיה, אף-על-פי שלא חסך שבטו גם מהחוקרים ש"ניהלו חקירה נמרצת והשתמשו באמצעים ובתכסיסים שבחלקם עוררו בצדק את ביקורתם של באי-כוח הנאשמים".

32. לקביעת בית המשפט קמא, כי משקלם המצטבר של הטיעונים, שהעלו החוקרים לפני המערערים כדי לשכנעם להודות, הוא שהביאם למסור את הודאותיהם, יש אחיזה איתנה בחומר הראיות. למעשה, מוצאים אנו כבר בנאום הפתיחה של פרקליט המחוז, עורך-דין קירש, במשפט הזוטא, הסכמה לכך, כי החוקרים העלו טיעונים, שהיה בהם כדי להשפיע על שיקול דעתם של המערערים להודות. וכך אמר:

"אינני חולק על כך שבמהלך תיחקור... השיחות שנתקיימו בין הנאשמים ובין אנשי יחידת החקירות התנהלו שיחות על סיכויי הנאשמים, על משמעות המצב שהם נתפשו, על הערכת העדויות על אותו זמן, על מידת... הכעס והסכסוך שנוצר בין העדות, על מידת היכולת של המשטרה להגן על הדרוזים לאורך ימים ושנים, על היתרון שיווצר במסגרת השלום בין העדות אם הענין יבא על פתרונו ועל הסיכוי להשיג סולחה... טענתנו שדיבורים כאלה אינם פוסלים את ההודאה ואינם בבחינת לחץ או פיתוי או השאה כמשמעותם בסעיף 12 ושיש בהם איזה סיכוי שאדם יקח על עצמו דבר שאיננו אמת או יתוודה בדבר שלא קרה כתוצאה מן השיחות האלה...

אין אני חולק על כך שיכול להיות שלשיחות האלה ולרעיונות האלה שנבטו במוחם של הנאשמים היה שיקול כלשהו במסירת הודאותיהם".

33. בדברים אלה אין אנו מוצאים פירוטם של כל הטיעונים, ואולם מחומר הראיות שבתיק לא יכול להיות ספק, כי נטענו כל אותם טיעונים, כפי שקבע בית המשפט.

לצורך הדגמה בלבד, די אם אציין את העדויות הבאות:

נצ"מ ארמונד לוי העיד ברורות, כי אכן הוסבר למערערים, כי יצטרכו להעמיק את החקירה ולהגיע לחקירת אנשים נוספים במשפחה כולל אביהם (1.11.81, בעמ' 23). כן העיד על כך, כי דובר עם המערערים, שאם תוגש על-ידיהם בקשת חנינה, יתייחסו לכך בחיוב, אם כי, לדבריו, לא נאמרו הדברים כתנאי למסירת גירסה (בעמ' 45).

הקצין אבי טרר העיד, כי נאמר לסייף, שאין בשתיקתו כדי להרגיע את המתיחות שבין הבדואים לדרוזים, ואילו בדיבורו יכול הוא לתרום להפגת המתח (23.7.81, בעמ' 56); שאם לא כן עלולה משפחתו להיפגע "כולל בנו שעלול להוולד שהבדואים... ארבעים שנה לא שוכחים דברים כאלה... ז"א שגם בנו מטבע הדברים הוא גם בסכנה" (עמ' 65). כמו כן נאמר לסייף, כי בשתיקתו עלול הוא לסבך בני משפחה נוספים, כולל אביו (עמ' 61), שלא יהיה מנוס מלעצרו ולבקש הסרת חסינותו (6.9.81, בעמ' 24). עד זה גם ציין בזיכרון-דברים שעשה (מוצג נ/23), כי הוסבר לסייף, כי "במצב הדברים הקיים ולאור העובדות המצויות במשטרה, הוא צפוי למאסר עולם, ומכיוון שהוא ואחיו דאהש והאיל טוענים שהיו יחד כל הזמן, הרי שבמצב דברים זה צפויים שלושתם לאותו עונש", ולכן הסבירו לו, כי "רק הוא יוכל אולי לשפר במשהו את מצבם של שני אחיו הנ"ל". אם כי הוא (העד) לא האמין כלל, כי ישנה אפשרות כזאת (6.9.81, בעמ' 8).

הקצין פנחס סלארי העיד, כי נאמר לסייף, שכדאי לו להודות אף-על- פי שהעונש בגין כך יהיה מאסר עולם, כי קיימת אפשרות של חנינה "והיו דברים כאלה מעולם. יש לו גם את הנקודה הזאת"; שנית, ייתכן שבכך תתבהר התמונה בקשר לאחיו, וגירסתו עשויה לשפר מצבם; ושלישית, כי לא יצטרכו אז להרחיב את החקירה (15.9.81, בעמ' 2, 6).

הקצין אריה חייט, שכתב את זיכרון הדברים, מוצג נ/15, מציין בו, כי הבהיר לדאהש, כי המצב המסובך, אליו נקלעו שלושת האחים, נובע "מעצם היותם אחים ומהחשש שמא יסבכו האחד את השני". אולם "אם אחד האחים יודה ויקח את הרצח על עצמו יתכן ויהיה מצב שכתוצאה ממנו שני אחים ילכו הביתה".

הקצין משה קנובלר העיד, כי אכן דיבר עם דאהש על האפשרות לקבל חנינה, וזאת כדי לקבל ממנו גירסה. כשם שדיבר אתו, "כי אם אחד מהאחים יודה ויקח את הרצח על עצמו ייתכן ויתהווה מצב שכתוצאה ממנו שני האחים ילכו הביתה" (20.7.81, בעמ' 22.7.81 ;102 ,62-60, בעמ' 12).

על כך יש להוסיף את הנאמר בזיכרון הדברים, מוצג נ/17, שנכתב רק ביום 26.1.81 על-ידי הקצין גבריאל מושיץ בהתייעצות עם הקצין קנובלר, במסמך זה מפורטים הטיעונים, שהועלו בפני דאהש, וכך נאמר בו, בין היתר:

"לאחר שהיה ברור שגירסתו הראשונה אינה נכונה וכך גם הוסבר לו הובאו לפניו טעונים לשכנוע למסור את האמת ואלו הם:

(1) ...

(2) היה ומגרסתו לאחר שתבדק ותאומת יעלה שמשפחתו אינה מעורבת ברצח, יקטין הדבר את הסכנה שמשפחתו תפגע על ידי נקמת דם של הבדואים ויאפשר עריכת סולחה שבעקבותיה יהיה מקום לבקשת חנינה ממאסר עולם כפי שהיה במקרה של הכפר אבו-סנן מקרה הידוע לו. כמו כן אם תוכח גירסתו כנכונה אפשר ולא נצטרך לחקור את אביו ושאר בני משפחתו.

(3) טעונים אלו הועלו בפניו לאחר טעום (!) עם ראש הצח"מ.

(4) טעונים אחרים שהועלו מופיעים בדוחות זכרונות הדברים שנכתבו".

34. אין תימה על-כן, כי בית המשפט קמא הגיע למסקנה, כי הטיעונים שהועלו הם שהביאו את המערערים למסור את הודאותיהם. מה גם שהחוקרים, שחלקם עורכי-דין, הציגו עצמם ככאלה לפני המערערים וכדורשי טובתם בכך שיעצו להם שלא לשתוק ולמסור את גירסתם (מושיץ, 10.9.81, בעמ' 16; סלארי, 13.9.81, בעמ' 68; טרר, 23.7.81, בעמ' 76).

35. השאלה המכרעת היא, אם יש בטיעונים אלה, שכל כולם לא באו מפי החוקרים אלא כדי להפעיל לחץ פסיכולוגי על המערערים כי יתוודו, כדי להביא לפסלותן של ההודאות.

תמים דעים אני עם בית המשפט קמא, כי לגבי הטיעון בדבר נקמת דם (אם לא תהיה הודאה) והיפוכה - "סולחה" (אם תהיה הודאה), לא נזקקו המערערים לשאוב את ידיעותיהם על מנהג זה מפי החוקרים דווקא.

המערערים גם ידעו, לדבריהם, מיד לאחר הרצח, כי האצבע המאשימה תושט על - ידי הבדואים לעברם, והדאגה לשלום בני-משפחתם הטרידה את מנוחתם גם בלאו הכי, אם כי ברור הוא, כי החוקרים ניצלו נימה זו ושטחו לפני המערערים את הטיעון האמור כדי לקדם את החקירה. כן ידעו המערערים, גם מקריאת עיתונים שהגיעו לידיהם בתקופת החקירה, על המתיחות הרבה שנשתררה בין שתי העדות בעקבות הרצח. דאהש גם ראה במו עיניו בטרם שנעצר את כוחות המשטרה, שהקיפו את כפרו. מכאן, שלא היה בדברי החוקרים בכל הנוגע לנושא זה משום חידוש למערערים, ושיקול-דעתם, כיצד לכלכל את צעדיהם בחקירה. לא נתערער מהעלאת הטיעון הזה.

36. אלא שבכך לא הסתפקו החוקרים והעלו טיעונים נוספים, על מעצר האב, על האפשרות שהודאת אחד האחים תגרום לשחרור שני הנותרים ועל סלילת הדרך לקבל חנינה. כל אחד משלושת טיעונים אלה נראה בעיניי "בעייתי מאוד", ולא רק הראשון שבהם, כפי שסבר בית המשפט.

אומר מיד, כי חלקו הראשון של המבחן הכפול, שנקט בית המשפט קמא לבדיקת כשרותן של ההודאות, אינו עומד במבחן הביקורת. שהרי גם טיעון אמת, שנטען בפני נחקר, אינו יכול לשמש בכל מקרה ערובה לרצונו החופשי להודות. טול לדוגמה מקרה, בו טוען חוקר לפני נחקר טענת אמת, כי אם יודה ישחררהו בערובה, ושאם לא כן - ייעצר. האם נאמר על הודאה, אשר ניתנה בעקבות טיעון זה, כי היא כשרה בכל מקרה?

37. כידוע, מאפיינות שתי גישות את פסיקתו של בית-משפט זה בכל הנוגע לכשרותן או לפסלותן של הודאות. אחת, שדוברה היה הנשיא לנדוי, הסוברת, כי השאלה, אם יש לחשוש לאמיתות ההודאה, היא שאלה של חוק, או שהיא שאלה מעורבת של חוק ועובדה. ומשנקבע, כי האמצעי שנקט החוק כנגד הנחקר הוא פסול, כי אז תיפסל ההודאה, בלי שיהא צורך לבדוק עוד, שמא אין לחשוש לאמיתותה על-אף נקיטת האמצעי הפסול. ולפי הגישה האחרת, בה דגל מ"מ הנשיא ח' כהן, שאלה שבעובדה היא, אם האמצעי הפסול הביא את הנחקר להודות הודאת שווא, ויש עלכן לבחון כל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו כדי להיווכח, אם במקרה העומד לדיון היה באמצעי הפסול כדי להביא את הנחקר ליתן הודאת שקר (ראה בין היתר: ע"פ 400/66, בעמ' 792, וע"פ 127/76, וכנגדם ע"פ 273 ,264/65, בעמ' 231, וע"פ 467/69).

38. מחלוקת הפוסקים לא הייתה אלא על דרך יישומו של המבחן לפסילת הודאה, שהועמד כמעט לאורך כל הפסיקה על ערך ההודאה כראיה מהימנה, "כי הנימוק האמיתי לפסילת הודאה שלא ניתנה מ,רצון חופשי' מתבסס על השיקול, שמסוכן לסמוך עליה, גלל כן כראיה מהימנה", כדברי מ"מ הנשיא אגרנט (כתוארו אז) בע"פ 307/60, בעמ' 1554. כך הסביר גם השופט זוסמן (כתוארו אז) בע"פ 270/65, בעמ' 566, את ההלכה, שנתגבשה בע"פ 307/60 הנ"ל. דהיינו, כי הרעיון הטמון בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, הוא:

"שהודאה שלא ניתנה מרצונו החפשי של אדם היא בבחינת ראיה שאינה מהימנת, ואין סומכים עליה. סעיף 9 (הוא סעיף 12 היום - א' ג') לא בא להבטיח דרכי חקירה הוגנים, שאילו היתה זאת מטרתו, היתה גם הודאה שניתנה עקב תחבולה ורמיה פסולה לראיה, ולא היא".

גם בע"פ 273 ,264/65 הנ"ל, בעמ' 231, ציין השופט לנדוי (כתוארו אז) במפורש, כי "נכון הדבר שהמבחן הוא מבחן המהימנות".

39. המחלוקת שבין שתי הגישות חרגה ברבות הימים מעבר למבחן טיבה של ההודאה, והיא נטושה גם על תפישה רעיונית שונה בדבר הדרך בה ראוי ללכת כדי להגן על זכויותיו של הנחקר. דהיינו, האם אחד הרעיונות הלגיסלאטיביים, המונחים ביסוד הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש] הוא "משפטי-חינוכי, והוא: להניא את המשטרה מלנקוט אמצעים בלתי כשרים ל,סחיטת' הודאות מפי הנאשם", כפי שסבר השופט זילברג בע"פ 56/51 , בעמ' 1513 (וכן ראה ע"פ 273 ,264/65 הנ"ל, בעמ' 235), ולפיכך, הודאה, שהושגה באמצעים פסולים, פסולה היא מעיקרה. ואילו לפי הגישה האחרת, ההגנה על שלום הציבור אינה מצדיקה הימלטותו של עבריין מן הדין, ויש לבדוק בכל מקרה, אם האמצעי הפסול הביא את הנחקר להודות הודאת שווא.

40. ;בע"פ 191/79 ,183/78 באו לידי ביטוי שתי הגישות גם יחד. אולם מקריאת פסק-דין זה עולה, כי המחלוקת בדבר יישום הרעיון ה"משפטי-חינוכי" נוגעת כל כולה למקרים, בהם ננקטו בעת החקירה אמצעים פסולים קיצוניים של אלימות, התעללות ו"אמצעים פסולים ונפשעים", כדוגמת המקרים שנדונו בע"פ 412/70 ; בע"פ 369/78 ובע"פ 273 ,264/65.

לשיטתו הולך השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"פ 344/75, בעמ' 664, גם לעניין "הפעלת לחצים פסיכולוגיים כבדים ומציקים", בנמקו זאת בכך, כי -

"גם בימים אלה, כאשר גוברת הברוטליות של אנשי העולם התחתון, אל להם לחוקרי המשטרה להיגרר לוויתור על אותן דרישות הכרחיות של חקירה הוגנת, שבלעדיהן תיפגם דמותו ההומנית של המשטר במדינתנו, שעליו אנו שומרים מכל משמר".

41. המסקנה המתבקשת היא, כי במקרים, שאינם מגיעים לכדי פגיעה בכבוד האדם בעת חקירתו ולא נפגעה בהם "שלימות הגוף והנפש של הנחקר", מבחן מהימנותה של ההודאה הוא המבחן, שעל-פיו יוחלט על קבילותה או פסלותה; כשלפי אסכולה אחת, לעולם יש לחשוש לאמיתותה של הודאה, שנתקבלה באמצעי פסול, בעוד שלפי האסכולה האחרת ייבחן כל מקרה לגופו.

42. ;בע"פ 467/69, בעמ' 104-103, העלה השופט י' כהן (כתוארו אז) את האפשרות לגשר בין שתי הגישות, באמרו, כי ייתכן, שאין הכרח לראות סתירה ביניהן, שהרי גם השופט ח' כהן בע"פ 400/66, בעמ' 792, מציין, כי בודקים, אם היה באמצעי הפסול, "בכוח או בפועל, כדי להביא את הנאשם לידי הודאת שקר, או כדי לשלול ממנו את רצונו הטוב והחפשי". ואמנם בע"פ 127/76, בעמ' 515, אומר השופט ח' כהן (כתוארו אז), תוך הבאת דברי הנשיא י' כהן בע"פ 467/69 הנ"ל כדלקמן:

"אמת נכון הדבר שהלכה למעשה אין הבדל רב בין גישתי לבין גישת חברי הנכבדים... שבמקרים רבים האמצעים הפסולים, הפוסלים הודיות אליבא דידם מכוח עצם פסלותם, יפסלו את ההודיות אליבא דידי מכוח היותם עשויים להביא לידי הודיית שקר או לידי שלילת הרצון".

אולם מיד ממשיך הוא ואומר:

"אלא לפי שיטתי נשארת השאלה תמיד שאלה שבעובדה: האם היה באמצעים הפסולים כדי להביא נאשם מיוחד זה העומד לפנינו לידי הודיית שקר או כדי לשלול רצונו, או שמא נאשם מיוחד זה אין אותו אמצעי פסול עשוי להשפיע עליו".

דברים אלה אינם יכולים. לדעתי, לעלות בקנה אחד עם דברי השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"פ 273 ,264/65 הנ"ל, בעמ' 231:

"כשם שהמלים,רצון חופשי'... קבלו משמעות משפטית ספציפית, כן הפכה גם השאלה, אם דרך חקירה זו או אחרת עלולה לגרום למתן הודאה כוזבת, לשאלה של חוק, או לפחות לשאלה מעורבת של חוק ושל עובדות. על כן הלכה פסוקה היא שהודאה, אשר ניתנה בלחץ איומים או בהשפעת דברי פתוי והבטחות, דינה להפסל; ואין נפקא מינה אם אולי סבור ביתהמשפט שלמרות האיום או ההבטחה לא גרם הדבר במקרה הקונקרטי שלפניו למתן הודאה כוזבת. וכן בשיטות חקירה, פסיכולוגיות'..."

43. ההבדל על-כן שבין שתי הגישות, אם כי הוא נוגע ליישום מבחן המהימנות, הינו הבדל מהותי, הנוגע למדיניות השיפוטית הרצויה, ולפיכך אינו ניתן לגישור (כפי שסבר השופט טירקל בע"פ 484/80, בעמ' 221) לא רק באותם מקרים של פגיעה בצלם דמות האדם של הנחקר, שבאה לידי ביטוי באלימות פיסית או פסיכולוגית.

44. כך ציין השופט בייסקי בע"פ 16/82, בעמ' 319-318:

"הלבטים בדבר התייחסות לראיה, אשר הושגה בדרכים לא הוגנות, בעורמה או תוך אי-הקפדה על תקנות השופטים, היא מנת חלקן של הערכאות ברוב המדינות, מחמת הניגודים בין המגמה להבטיח חקירה הוגנת ושמירה על כבוד האדם גם כלפי מי שנאשם בביצוע עבירה, ובין הצורך הלגיטימי להגן על החברה על-ידי גילוי העבריינים, שגם הם פועלים בתחכום... לא קיבלנו במלואה את הגישה האנגלית, כי גם ראיה, שהושגה בדרכים לא כשרות, קבילה היא, כשם שלא נתקבל כלל הפסילה האמריקני... וגם במדינות אלה הגישה משתנית לאור הצרכים הנוגדים ושיקולים ענייניים".

45. התשובה לדילמה, שלפניה ניצב בית המשפט בהתנגשות האמורה שבין שתי המגמות, מצויה בדבריו של השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"פ 636/77, בעמ' 775::

"הבעיה עד לאן יש להגיע בפסילת הודאת נאשם היא בסופו של דבר בעיה של מציאת איזון מתאים (ההדגשה שלי - א' ג') בין שני אינטרסים ציבוריים, והם - מתן אפשרות נאותה למשטרה להגיע לחקר האמת ומניעת שימוש על-ידי המשטרה באמצעים פסולים בדרכה למטרה זו".

46. לאיזון אשר כזה לא ניתן, לדעתי, להגיע, במקרים בהם לא הושגה ההודאה בדרכים כה נפסדות עד שהן פוגעות בערכי יסוד מקובלים, אלא בבדיקה אם ישנה ראיה המוכיחה כי על-אף האמצעי הפסול לא נשלל רצונו החופשי של הנחקר ולא נפגמה חופשיות הודאתו, כפי שהדבר נעשה במקרה של תחבולה ורמייה מצד החוקרים. בדרך זו לא תונח רק הנחת "חוק" בדבר הסכנה של הודאת שקר, שאפשר שאין לה כל אחיזה על-פי חומר הראיות במציאות של המקרה הנדון. שאם הצליחה התביעה לשכנע את בית המשפט בראיה חיובית, כי אף-על-פי שננקט האמצעי הפסול, לא הוחלש רצון השתיקה של הנחקר, וכי "הודה המודה לשם הודיה, כלומר שהחליט על דעת עצמו ומתוך שיקולים ומניעים משלו לגלות סוד מעשיו ולהודות בהם" (ע"פ 191/79 ,183/78 הנ"ל, בעמ' 546 מול האות ב), מה טעם עוד לדבוק בהנחת "חוק" שהופרכה?

47. בדיקה אשר כזאת מתיישבת עם דבריו של השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"פ 467/69 הנ"ל, בעמ, 104, בו הביא בחשבון את טיבה של האשמה, בה הואשם המערער, כגורם, אותו יש להביא בשיקול (בעניין זה ראה גם דבריו של מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז) בע"פ 361/70, בעמ' 750).

יצוין, כי בע"פ 69/53, בעמ' 806, אומר השופט לנדוי (כתוארו אז):

"השאלה באיזה מצב נפשי היה הנאשם שרוי בעת שנתן את הודעתו, הנה שאלת עובדה מובהקת... לעומת זאת, שאלת חוק היא השאלה הנוספת (הבאה, לפי סדר ההגיון, אחרי בירור העובדות הנוגעות למצבו הנפשי של הנאשם) אם הודאה שניתנה על-ידו כשהוא שרוי במצבו זה ניתנה באופן חפשי ומרצון...".

משמע, שגם לשיטתו אין להתעלם כליל מהעובדות המיוחדות במקרה הקונקרטי העומד לדיון.

48.
אוסיף עוד, כי מדיניות שיפוטית כזאת של הוכחת העדר השפעתו של האמצעי הפסול, שלא הגיע עד לכדי פגיעה בצלמו של הנחקר, על הנאשם העומד לדין מתיישבת עם מגמת החקיקה למלחמה בפשיעה, כפי שהיא באה לידי ביטוי בהוספת סעיפים 10או-54 א לפקודת הראיות [נוסח חדש אולם מאידך גיסא, אין היא מעריכה את ערך המהימנות מעל לכל שיקול של הגנת הפרט (ראה מאמרו של, A.J. ASHWORTH ("EXCLUDING EVIDENCE AS PROTECTING RIGHTS" [1977] CRIM. L. REV. .723 ,732-733

49. במקרה שלפנינו אכן ניהלו החוקרים חקירה נמצרת ולוחצת, שרחוקה היא מלהיות "משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי" (ראה ע"פ 243 ,216/74, בעמ' 352). אולם לא ניתן לראות את האמצעים שנקטו ואת הטיעונים שהעלו לפני המערערים כמגיעים לדרגת חקירה ברוטאלית ובלתי אנושית.

50. אשר לטיבם של הטיעונים בדבר מעצר האב, החנינה ואפשרות שחרורם של שניים מבין המערערים אם אחד מהשלושה יודה, מוכן אני לצאת מן ההנחה, כי היה בטיעונים אלה משום איום, הבטחה והשאה (ראה לעניין איום במעצר קרוב משפחה:

29 AM. JUR. 2D (ROCHESTER AND SAN FRANCISCO, 1962) 620-621 AND 1982 SUPP. 190;(R.V. MIDDLETON (1974). אולם מחומר הראיות עולה בעליל, כי לטיעונים אלה לא הייתה כל השפעה על רצונם החופשי של המערערים למסור את הודאותיהם.

עורך-דין תוסיה-כהן העיד, כי שעה שנפגש עם סייף ב-25.1.82, שמע מפיו תלונות על דברים, שנאמרו לו על-ידי החוקרים עובר להודאתו (שניתנה, כאמור, ביום ,(22.1.81

וכי על כך כתב למפקח הכללי של המשטרה מכתב תלונה, הנושא את התאריך 26.1.81 (מוצג נ/14). במכתב זה מציין עורך-דין תוסיה-כהן, בין היתר, כי הובטח לסייף:

"1) שבאם יודה ויאמר שאביו לא ידע על פעילותו לא יינקטו כל צעדים נגד אביו;

2) שאם יודה ולא יסבך את אחיו, הם ישוחררו;

3) גם לגביו הוא - המשטרה תסייע (ותשתמש ביחסים של שרים בממשלה) לעריכת,סולחה' עם הבידואים ואז ידאגו שמרשו יקבל חנינה וישוחרר לאחר זמן קצר".

עוד מציין הוא במכתבו, כי נפגש ב-26.1.81 עם דאהש, וגם מפיו שמע "את הנסיבות בהן נגבתה עדותו; נסיבות אלה דומות לא מעט למפורט לעיל".

בפגישתו עם האיל ב-29.1.81 שמע עו"ד תוסיה-כהן דברים דומים (15.11.81, בעמ' 3 ג').

כששמע עורך-דין תוסיה-כהן מפי סייף "בצורה ברורה שכך הובטח לו, שכתוצאה מזה שהוא יודה יוציאו את האחים שלו, יסגרו נגד אחיו והוא יקבל חנינה", אמר לסייף שאלה הן "שטויות" (15.11.81, בעמ' 1 ג').

לדאהש אמר, עוד בפגישתו אתו ביום 15.1.81 (יחד עם עורך דין שגיא), כי אלה הם "סיפורים" וכי אל לו להאמין להצעה כזאת (15.11.81' בעמ' 30 ,29). להאיל אפילו הוסיף (ככל שנדמה לו), כי אם מבטיחים זאת החוקרים, יבקש מהם את ההבטחה בכתב (15.11.81, בעמ' 4 ג).

בעדותו העיד סייף, כי ביקש להיפגש עם עורך-דין גם כדי לדעת, בין היתר, אם אפשר לסמוך על עיסקה כזאת עם המשטרה, שהוא יודה ואחיו ישוחררו (10.11.81, בעמ' 91). כשנפגש עם עורכי-דינו ב-25.1.81, סיפר להם הכול, ואז נאמר לו, כי הוא עשה טעות ושלא יספר עוד כלום, וכי כל מה שיוסיף רק יחמיר את המצב (10.11.81, בעמ' 111 ,110).

האיל העיד, כי ב-24.1.81 נפגש עם עורך-דין שגיא וסיפר לו על השתלשלות הדברים עד למתן הודאתו וכן על ה"עיסקה", שלפיה הבטיח לו נצ"מ ארמונד לוי כי ישוחרר. עורך-דין שגיא הבהיר לו, לדבריו, כי ההבטחה, שניתנה לו על-ידי נצ"מ לוי, לא הייתה אלא מעשה תרמית, וכי בכל שאלה שיישאל בעתיד יפנה את החוקרים לעורך הדין שלו (15.11.81, בעמ' 10 ח').

51. הדעת נותנת, כי לאחר שהוסבר לסייף על-ידי עורך-דינו, כי עשה מיקח טעות בכך שהודה, וכי אין כל ממש בהבטחות החוקרים, יבקש לחזור בו מהודאתו, או לפחות ינתק מגע עם חוקריו ולא ידבר עוד, כפי שיעץ לו עורך הדין. אולם לא כך נהג סייף, ותחת זאת אימץ את הודאתו מיום 22.1.81 ומסר פרטים נוספים להבהרתה.

כך עשה יום אחד בלבד לאחר פגישתו עם עורכי-דינו (מוצג ת/145 מיום 26.1.81), כשהוא מפרט, היכן ערך את ניסוי הירי באקדח, שבו ירה אחר כך במנוח, ניסוי עליו סיפר בהודאתו ת/138. תוך שהוא מסביר, כי לא עשה שינוי בנוקר של האקדח. כן שרטט את האקדח, שבו ירה במנוח (מוצג ת/ 146), כשהוא חוזר על דבריו בהודאתו כי מחק את מספרו של האקדח.

ביום 27.1.81 נפגש סייף פעם נוספת עם עורך-דין תוסיה-כהן, וביום 28.1.81 נפגש עמו בבית-משפט השלום בירושלים, בעת שהובא לשם הארכת פקודת המעצר. פגישות אלה לא הביאוהו לשינוי דעתו, והוא חזר ואימץ את הודאתו.

ביום 28.1.81 נפגשו נצ"מ ארמונד לוי, מפקח סלארי ונצ"מ איש-שלום עם סייף ושוחחו על הרצח. בשיחה זו אמר סייף (לפי זיכרון הדברים שעשה איש-שלום, מוצג ת/147), "כי אם היה לבדו בעסק זה לא היה נגמר ככה... זו לא היתה התכנית שלו לפיה חוסל חמאד אבו-רביע" וכי היה תכנון לבצע את הרצח "בדרך למדבר".

ב-29.1.81 הבהיר סייף ואמר: "אותם הכדורים שהשתמשתי לניסוי ולרצח של ח"כ אבו רביע הם מאותם הכדורים שתפשו אצלי בבסיס בארון", וכן אמר, כי הוא מוכן להצביע על האקדח, על הג'יפ ועל הכדורים, בהם השתמש לביצוע הרצח. בעקבות זאת הובא סייף למעבדת נשק, שם היו מונחים אקדח, קופסת פח ובה כדורים של עוזי 9 מ"מ וכן כדורי זיקוקין. לאחר שהסתכל אמר:

"זה האקדח ואני מכיר אותו לפי המספר שאני מחקתי וכן שזה 9 מ"מ... זאת הקופסא שבה החזקתי כדורים של עוזי 9 מ"מ, וכדורי זיקוקין והיא היתה אצלי בארון בבסיס, ומתוך הקופסא הזאת הוצאתי כדורי 9 מ"מ של עוזי לפני הרצח, ובאותם כדורים השתמשתי ביום הרצח" (מוצג ת/149).

מיד לאחר מכן הצביע על הג'יפ, שחנה בחצר המטה הארצי, והראה, כי הוציא את האקדח לשם הירי במנוח מגב המושב (תמונות מוצג ת/150).

גם כשביקשו החוקרים לדעת את מקורם של שני רובי הקלצ'ניקוב, שנמצאו במקום הרצח ושאותם זרק לדבריו בהודאתו מן הג'יפ אחרי הרצח, אמר סייף למפקח סלארי ביום 26.1.81, כי הוא זה שיכול לתת הסבר לגביהם ולא אחיו, וכי אינו רוצה לתת הסבר, לפני שיתייעץ עם עורך-דין אם כדאי לו לתת הסבר, מאחר שאינו יכול שלא לשמוע לעצת עורך-דינו הפעם (מוצג ת/144). ביום 1.2.81 אמר למפקח סלארי, כי אכן דיבר עם עורך הדין על נושא זה ואינו מוכן למסור דבר בקשר לכך. כשנשאל מה תועלתו בכך, שהרי הודה ברצח, השיב: "זה לא שלי ואני לא ארוויח כלום אם אסביר, וגם האחים שלי לא ירוויחו מזה... אני אשמע פעם אחת בעצת עורך הדין שלי אולי יהיה לי יותר טוב ככה" (מוצג ת/151).

בעניין זה התקיימה שיחה נוספת בין סייף למפקח סלארי ביום 5.2.81, ובה הועלתה על-ידי סלארי ההצעה להבטיח לסייף, כי האנשים, שאת שמותיהם יזכיר בקשר למקור הרובים שזרק, לא ייפגעו; אלא שסייף לא היה מוכן לכך וביקש לראות את עורך-דינו, מהטעם "שאינו רוצה את עו"ד שכן אמר לו שאם הוא יגיד משהו לחוקרים הרי הוא העו"ד יעזוב אותו". את תוכן השיחה רשם מפקח סלארי בזיכרון הדברים, מוצג ת/92, שתוכנו אומת בעדותו של סייף (10.11.81, בעמ' 119).

52. עינינו הרואות, כי סייף חזר ופירט והבהיר את הודאתו, אף- על-פי שהוסבר לו כי עשה טעות כשהודה, כי לא יוסיף עוד לדבר, וכי בהבטחות החוקרים אין כל ממש.

אכן הוכח, כי במהלך חקירה, שהתקיימה ב-20.1.81 (הוא היום בו הראו לסייף במעבדה את שרידי הירי שנמצאו על ידו), התמוטט סייף פעמיים, רעד בכל גופו ובכה, עד שנזקק אחד מן החוקרים להתיז מים על פניו. כן הוזכרה כבר התפרצות הבכי והזעם בטרם התוודה. אולם אין בכך כדי לחייב את המסקנה, כי למצבים אלה הגיע דווקא מחמת הטיעונים ששמע ולא עקב המסקנה, שאליה הגיע, כי המעגל סביבו התהדק, עד שאין לו עוד מוצא. הראיה, כי מיד לאחר מתן ההודאה היה סייף רגוע ונינוח, כאילו "ירדה לו אבן מהלב" (עדות איש-שלום 25.10.81, בעמ' 11), "היו שיחות ברוח טובה... הלכו התלוצצויות בין החוקרים ובינו" (עדות ארמונד לוי, 1.11.81, בעמ' 18). בכך גם לא כופר סייף בעדותו, אם כי הסברו הוא, כי רק העמיד פני צוחק (10.11.81, בעמ' 108).

53. דאהש ידע, כאמור, מפי עורך-דינו, עוד לפני שמסר את הודאתו, כי דברי החוקרים הם בגדר "סיפורים". הוא גם ידע, לדבריו, כי עם התמנות אביו כחבר-כנסת יש לו חסינות, והבין, שלא יעצרו את אביו אלא שאולי יחקרו אותו (8.11.81, בעמ' 2 ג).

למעשה, הודה דאהש בעדותו, כי את הודאתו מסר לא בגלל הטיעונים ששמע אלא בגלל הדברים, שאמר עליו סייף (8.11.81, בעמ' 9ד'-10 ד').

והוא מוסיף ואומר:

"אפילו אם אני טיפש ואני רואה שסייף הודה אפילו עשרים אלף אליבי לא יעזור. אני הבנתי שזה לא יעזור כבר, אם הוא הודה. אפילו אם אני טיפש אני יודע שזה כבר אבוד, גמרנו, אין מנוס. וכשהוא אומר לי שאני לימדתי אותו לנהוג את הג'יפ, קשר אותי. ואומרים לי גם על האיל משהו, אז אין לי ברירה הייתי חייב לכתוב את מה שהם רוצים".

מכל מקום, גם דאהש המשיך לדבוק בהודאתו ולאמצה, אחרי שנפגש עם עורך - דינו, וזאת כשלא יכול היה להיות לו עוד ספק, כי אין כל ממש בהבטחות, וכשלא היה לו עוד לחשוש ממעצר האב. לא זו בלבד שביום 24.1.81 הוא מבקש מאיש-שלום, כי יתחשבו בו ויבינו את "המניע שלנו בענין הזה" (מוצג ת/160), אלא שהוא מבהיר פרטים שבהודאה, אם כי בעל- פה בלבד (ראה מוצגים ת/163, ת/164).

דבריו של דאהש לידידתו, שהוזמנה לבקרו מיד אחרי שמסר את הודאתו, כי "הכל אבוד", גם הם מצביעים, כי לא הושפע במיוחד מן הטיעון, כי ישוחרר לאחר ההודאה. מאידך גיסא, המסקנה, כי דאהש מסר את הודאתו לפי שיקול - דעתו, מתחזקת על-ידי העובדה, כי הוא כתב את הודאתו במו ידיו (ראה: ע"פ 361/70, בעמ' 750; ע"פ 412/70, בעמ' 229; ע"פ 127 /76, בעמ' 513; ע"פ 161 ,152 ,130 ,127/79, בעמ' 653).

ככל שעולה מן הראיות, היה מצב רוחו של דאהש מדוכדך ביותר לפני מתן ההודאה ומיד אחריה, ואיני רואה סיבה אחרת למתן ההוראה, שנרשמה ביום 23.1.81 בשעה 19.00 ביומן המטה (מוצג ת/130), כי "אוכל לעצור יש להגיש רק עם כף ולהשגיח עליו בעת הארוחה", אלא בחששו של מאן דהוא (שזהותו לא הובררה בדיון), כי דאהש יעשה ניסיון לפגוע בעצמו. אלא, כפי שכבר צוין לגבי סייף, אין זה מן הנמנע, כי הדכדוך, ואולי אף הייאוש, תקפו את דאהש מעצם המצב שאליו נקלע ומהבנת חומרתו, ואין הם מעידים בהכרח על שבירת רוחו מלחץ החקירה דווקא.

54. אשר להאיל, גם הוא ידע עוד ב-24.1.81 מפי עו"ד שגיא, כי להבטחה שניתנה לו אין יסוד, ולמרות כל זאת היה מוכן ביום 26.1.81 למסור השלמה להודאתו (מוצג ת/169), כשם שהיה מוכן באותו יום להצביע על הג'יפ, על המקום ממנו הוציא סייף את האקדח ועל המקום, משם הוציא הוא את שני הרובים (מוצג ת/170 והתמונות - מוצג ת/171). בהודאתו ת/ 169 לא חוזר בו האיל מדבריו בהודאתו ת/166, כי נכנס למלון כדי לברר אם המנוח שם, ועל המעשים שעשה לשם כך, אלא רק מוסיף, כי דאהש אמר לו, כי באותה הזדמנות שהוא נכנס למלון יקנה אסימונים עבורו.

55. טענה נוספת, שהועלתה לעניין קבילות ההודאות, הייתה, כזכור, כי נמנע מהמערערים להיפגש עם עורך-דין. לטענה זו אין כל יסוד, ככל שהיא נוגעת לדאהש ולהאיל.

ככל שהדבר נוגע לדאהש, הוא נפגש מאז מעצרו ועד להודאתו עם עורכי-דין שלוש פעמים, בימים 22.1.81 ,18.1.81 ,16.1.81, כשהאחרונה שבין הפגישות הייתה יום אחד לפני מסירת ההודאה (ראה טבלת הפגישות, מוצג ת/101). האיל נפגש מאז שנעצר ועד שמסר את ההודאה ארבע פעמים עם עורכי-דין, בימים 16.1.81 ,14.1.81 ,13.1.81, ו-21.1.81 (מוצג ת/ 103).

הבעיה נותרה על-כן לגבי סייף בלבד, שאמנם נפגש גם הוא עם עורכי- דין בימים 16.1.81 ,14.1.81 ,13.1.81, אולם מתאריך זה ועד 25.1.81 לא התקיימה כל פגישה נוספת, על-אף דרישותיו החוזרות ונשנות של סייף, לפני שמסר את הודאתו, להיפגש עם עורך-דין.

56. השתלשלות המאורעות בנושא זה היא, כי ביום 19.1.81 התקשר עורך - דין תוסיה-כהן עם המשטרה כדי לקבוע פגישה עם סייף. היה זה ביום שהצח"מ העתיק מקום מושבו למשטרת בית-דגן, ולפיכך נאמר לעורך-דין תוסיה-כהן, כי ייקח זמן עד שהצח"מ יתארגן, ואז יוכל לבקר את סייף.

ביום 20.1.81 החל עורך-דין תוסיה-כהן לחשוד, כי התשובה שקיבל אינה אלא תירוץ סרק, ולפיכך התקשר בעניין עם מר קרתי, ראש אגף החקירות במטה הארצי. כתוצאה מכך טלפן אליו נצ"מ ארמונד לוי והרגיעו, כי אין כל כוונה למנוע בעדו להיפגש עם מרשיו, וסיבת הדחייה אכן קשורה בהתארגנות הצח"מ במקום החדש. בשיחה זו סוכם, כי פגישה עם אחד האחים לפי בחירת עו"ד תוסיה-כהן תתקיים למחרת (ביום 21.1.81), ופגישה עם אח אחר תהיה ביום 22.1.81. כן מסר עורך-דין תוסיה-כהן, כי לפגישה ביום 21.1.81 יופיע עורך-דין שגיא, ואילו לפגישה ביום 22.1.81 יופיע הוא עצמו, בשעה שתודע לו. ביום 21.1.81 אכן פגש עורך-דין שגיא את האיל.

ביום 22.1.81 סוכם בין עורך-דין תוסיה-כהן לנצ"מ איש-שלום, כי הפגישה עם סייף תתקיים באותו יום בשעה 3.00 אחר הצהריים במטה הארצי. לפני השעה היעודה הודיעה מזכירת הצח"מ למשרדו של עורך-דין תוסיה-כהן, כי לא יוכלו להביא את סייף לירושלים, והפגישה תתקיים בשעה 5.00 אחר- הצהריים בבית-דגן. הודעה זו לא הגיעה לידיעת עורך-דין תוסיה-כהן, שכן באותו יום בשעה 1.00 אחר הצהריים נסע לתל-אביב, ולפיכך הופיעו הוא ועורך-דין שגיא כמוסכם בשעה 3.00 למטה הארצי לפגישה. משלא מצאו איש. התלוננו לפני מר קרתי על מה שאירע. לאחר בירור הודיע מר קרתי לעורכי הדין, כי סייף בחקירה, ומאוחר יותר הודיעם, כי נקבעה להם פגישה בו ביום בשעה 5.00 אחר הצהריים. לפיכך נסעו עורכי הדין לבית-דגן. אולם גם שם נכונה להם אכזבה, כשמר ארמונד לוי מסר להם, כי סייף בחקירה וכי אין הוא יודע מתי יוכלו לראותו. לעומת זאת איפשר להם להיפגש עם דאהש.

כמוסכם, ניסה עורך-דין תוסיה-כהן להתקשר בשעה 10.30-10.00 של אותו לילה עם נצ"מ ארמונד לוי במטה הארצי, כדי שיודיעו על מועד הפגישה עם סייף, אולם הוא לא היה שם. מסקנתו של עורך-דין תוסיה-כהן הייתה, כי מונעים ממנו במתכוון להיפגש עם סייף, ולפיכך הכין את העתירה לבג"צ בשמו של סייף, שאותה הגיש לבית המשפט למחרת היום (23.1.81) בבוקר.

בשעה 12.15 של אותו יום, שחל ביום שישי בשבוע, נמסר לעורךדין תוסיה- כהן כי ניתן צו ביניים, כי על המשטרה להימנע מכל חקירה של סייף. בשיחה זו הציע נצ"מ איש-שלום לעו"ד תוסיה-כהן להיפגש עם סייף בו ביום בשעה 1.00 אחר הצהריים, אלא שהצעתו זו לא נתקבלה בנימוק כי השבת מתקרבת. אם כי נצ"מ איש-שלום ניסה לשכנעו לקיים את הפגישה המוצעת.

פגישתו של עורך-דין תוסיה-כהן עם סייף נקבעה על-כן ליום ראשון, 25.1.81, ובמועד זה היא אמנם נתקיימה.

57. מסקנת בית המשפט קמא בפרשה זו הייתה, כי המשטרה לא הטעתה במתכוון את עורכי הדין.

כשלעצמי, ספק בעיניי, אם לא הייתה זו התחמקות מכוונת מצד נצ"מ ארמונד לוי מלשוחח עם עורך-דין תוסיה-כהן בליל ה-22.1.81, בפרק הזמן שבין הודאת סייף (בשעה 17.06) והשחזור שעשה (בשעה 23.55). שאם ידע נצ"מ ארמונד לוי, כי עורך-דין תוסיה כהן יתקשר אליו למטה הארצי בשעות הלילה, כפי שקבעו ביניהם, מן הראוי היה, כי ישאיר במקום זה הודעה כלשהי, למקרה שעורך-דין תוסיה-כהן יתקשר לפני בואו בשעה 22.30. אולם איני מוצא מקום לקבוע דבר בעניין זה על-פי התרשמותי מקריאת פרוטוקול הדיון בלבד, בעוד שלבית המשפט קמא היה היתרון להתרשם מן העד.

כן נראה לי, כי מפקח סלארי נאחז בפורמאליות יתרה בכל הנוגע לצו הבג"צ. מפקח סלארי העיד, כי ב-23.1.81 בשעה 12.00, כשהמתין עם סייף במכונית, שמע ברדיו על דבר העתירה שהוגשה ועל צו הביניים שניתן בה.

אף-על-פי-כן לא אמר זאת לאיש מהחוקרים ולא בירר נכונות הידיעה (15.9.81, בעמ' 33 ,32). באותו יום בשעה 12.30 נחקר סייף, ובחקירה זו מסר את ההודעה ת/142, שסיומה היה בשעה 12.55. אכן נכון הדבר, כי אנשי המשטרה אינם מקבלים את הוראותיהם משידורי הרדיו, כדברי סלארי, אולם מצפה הייתי, כי לשמע הידיעה יעיר מפקח סלארי את אוזני חבריו החוקרים על מה ששמע ותבורר אמיתות הידיעה. למרות זאת איני מוצא לראוי להתערב במסקנת בית המשפט, ואיני רואה לנכון להסיק מסקנה משפטית מהתנהגותו של מפקח סלארי, כשפורמאלית לא הגיע צו בית המשפט למשטרה אלא בשעה 12.45 ונתקבל בשעה 15.11.81) 13.05, בעמ' 34).

אוסיף עוד בפרשה זו, כי מהשתלשלות המאורעות, כפי שפורטה לעיל, גם עולה, כי דברי החוקרים לסייף ביום 21.1.81 בתשובה לבקשתו להיפגש עם עורך-דין כי פגישה כזאת נקבעה לו למחרת (מוצג נ/25), ודבריהם אליו ביום 22.1.81, כמענה לבקשתו החוזרת להיפגש עם עורך-דין, כי פגישה כזאת נקבעה לשעות אחרי-הצהריים של אותו יום (מוצג נ/24) - היו דברי אמת.

58. אשר למניעת הפגישה של עורכי הדין תוסיה-כהן ושגיא עם סייף ביום 22.1.81 בשעה 5.00 אחר-הצהריים, הרי שלא יכול להיות ספק, כי בשעה זו היה נתון סייף בחקירה, כפי שמסר נצ"מ לוי לעורכי הדין כשבאו לבית-דגן לפגישה עם סייף, שבעקבותיה חל המפנה שהביא להודאתו.

הזכות להיוועץ עם עורך-דין "איננה אלא אספקט אחר של זכות השתיקה" (ע"פ 96/66, בעמ' 546), ונושא זה מוסדר היום בסעיף 29 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1981, הוא סעיף 27 א לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, אשר הוסף לחוק בחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 15), תשמ"א-1981, מיום 9.4.81.

אם כי תוספת הסעיף האמורה בחוק באה אחרי המקרה הנדון, הרי שנקבע עוד בע"פ 307/60 הנ"ל, בעמ' 1570, כי:

"משנתבקש עורך-דין על-ידי נאשם-עציר (או קרוביו) להושיט לו עזרה משפטית, מחובת המשטרה לאפשר לעורך-הדין, אם יבקש רשות, להתראות עם העציר בהקדם האפשרי, כדי שיוכל לייעץ לו בדבר זכויותיו ולעזור לו לערוך את הגנתו. המשטרה רשאית שלא לנהוג בדרך זו רק במקרה יוצא מהכלל ואך כאשר יש בידה סיבה מוצדקת".

יוצא מן הכלל אשר כזה ניתן לראות במקרה הנדון בעובדה, כי במועד שנקבע לפגישה נמצא סייף בעיצומה של החקירה, וסיבה מוצדקת הייתה זו, שהפסקתה של החקירה עלולה הייתה, לדעת נצ"מ לוי, לסכל את החקירה. זאת ברוח הוראת סעיף 29 (ד) לחוק הנ"ל, אשר באה לאזן בין שני האינטרסים הציבוריים, שעליהם כבר דובר לעיל.

59. שני עניינים נוספים, הקשורים לעניין קבילות ההודאה, הם אלה: דברי החוקרים למערערים, כי עצתם להם לדבר ולא לבחור בשתיקה כפי שיעצו להם עורכי-דינם, וזאת כשהם מציגים עצמם כעורכי-דין, ואי-רישומן של תרשומות על כל פרטי החקירה על-ידי החוקרים או אי-רישום מלא של הדברים.

אשר לטיעונם הנזכר של החוקרים סביר להניח, כי אף הוא תרם, בהצטרפו ליתר הטיעונים שהעלו החוקרים, להחלטת המערערים למסור את הודאותיהם. ואף-על-פי-כן קשה להניח, כי דרגת השפעתו הגיעה עד כדי שלילת רצונם החופשי בעת מסירת ההודאות, מה גם שהיו ראיות המעידות באופן חיובי, כי שיקול-דעתם של המערערים לא נפגע (ראה ע"פ 452 ,410 ,409/65, בעמ' 372).

לטענה בדבר הרישומים, אכן צודקים באי-כוח המערערים בטענתם זו, כפי שהדבר עולה למקרא עדויותיהם של החוקרים. בית-משפט זה חזר לא אחת על הכללים הנוגעים לחובת החוקרים בעניין התרשומות, וכללים אלה לא קוימו או שלא קוימו במלואם במקרה זה, אולם אין באי-קיום הכללים כדי לשלול את הרצון החופשי, שבו ניתנה הודאה במשטרה (ראה: ע"פ 161 ,152 ,130 ,127/76 הנ"ל, בעמ' 516; ע"פ 868 ,845/77, בעמ' 436; ע"פ 476/79 (המ' 658/80), בעמ' 811 והאסמכתאות שם).

60. מאחר שמסקנתי היא, כי בדין קיבל בית המשפט קמא את ההודאות, לא נותר אלא לברר, אם היה בהן וביתר הראיות שהובאו כדי להוכיח את אשמת המערערים, כפי שקבע בית המשפט קמא.

כמקובל בפסיקתנו, אין הודאות המערערים יכולות לשמש יסוד להרשעתם על - פי האמור בהן, אלא אם ניתוסף עליהן "דבר-מה-נוסף".

בעניין זה אמר השופט שמגר (כתוארו אז) בע"פ 476/79 (המ' 658/80 , בעמ' 814:

"כפי שנאמר בע"פ 788/77, בעמ' 830, המבחן הנ"ל לובש בדרך כלל צורה של השוואת הדברים הנאמרים אל דברי ההוכחה האחרים וחקירה ובדיקה של שאר הנסיבות, אשר יש בהן כדי להראות, כי הדברים, הנאמרים בהודאה, הם דברי אמת. שהרי הלכת ה,דבר-מה-נוסף' נולדה מתוך החשש מפני הודאות כוזבות, אשר אינן נובעות דווקא מלחצים, שהופעלו על הנחקר, או הבטחות, שניתנו לו, אלא מסיבות, הנובעות משיקוליו של הנחקר, ממצבו הנפשי או מסיבות חיצוניות, שאינן קשורות לפעולותיהם של החוקרים - סיבות בעטיין ייטה לייחס לעצמו עבירה, אותה לא ביצע כלל (ע"פ 721 ,692/78, בעמ' 246; ע"פ 774 ,715 /78, בעמ' 234).

השופט ברק ציין בע"פ 774 ,715/78 הנ"ל, כי מן הראוי לבחון משקלה של הודאה על-פי שני מבחנים, פנימי וחיצוני, המבחן הפנימי ("המשקל העצמי") בודק את ההודאה על-פי סימני האמת העולים מתוכה, כגון: הגיונה הפנימי או היעדרו; סבירות הפרטים המובאים בה; סדר הצגתם, ומבחנים דומים, המעוגנים בשכל הישר ובניסיון החיים.

המבחן החיצוני (הוא מבחן ה,דבר-מה-נוסף') בוחן את אמיתותה של ההודאה לפי סימני לוואי חיצוניים, כמובא בע"פ 788/77 הנ"ל".

61. בהודאתו (מוצג ת/138) מסר סייף פירוט מלא הן על מה שקדם לרצח והן על ביצוע הרצח עצמו על-ידיו. הודאה זו עומדת במבחן הפנימי על-פי תיאור העובדות שבה, כשם שאמיתותה מוכחת בצורה חד-משמעית על-פי המבחן החיצוני של ה,דבר-מה-נוסף'.

מן הראוי לציין שתי ראיות חשובות לעניין ה,דבר-מה', אשר הוזכרו בהכרעת הדין.

בהודאתו סיפר סייף, כי את האקדח, בו ירה במנוח, מצא כשנתיים לפני האירוע, וכי הוא טשטש את המספר שהיה מוטבע על האקדח על-ידי שדפק עליו בפין ובפטיש. טשטוש כזה אכן קיים באקדח, בו נורה המנוח ואשר נמצא סמוך למקום הרצח (עדות פטלוק, 7.7.81, בעמ' 8).

העד שלום נהרי, שעבד במלון " הולילנד", אשר יצא מן המלון לאחר ששמע את היריות, לא זו בלבד שראה ג'יפ צבאי מסתלק מן המקום אלא שהוא העיד, כי היריות נורו ברצף, לבד מהאחרונה שבהן, שנורתה כעבור זמן מה "כאילו באוויר". דברים אלה מאשרים את דברי סייף בהודאתו, כי אחרי שירה במנוח ועלה לג'יפ ירה לעבר המנוח כדור נוסף "ליתר בטחון".

62. בית המשפט קמא מציין גם בפסק-דינו, כי שתיקת סייף בבית המשפט "כשלעצמה מהווה בהחלט סיוע לעדויות שהובאו בפנינו, אך גם ללא שתיקתו יש בעדויות שהובאו, אותו "דבר-מה" הדרוש לשם הרשעת הנאשם על סמך הודאה שאותה מסר במשטרה".

פירושו של סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב עלה לאחרונה לדיון בע"פ 614 ,556/80, ובו נחלקו הדעות. לדעת כבוד השופטת בן - פורת (כתוארה אז), "משקבע המחוקק, כי שתיקת הנאשם כמוה כ,סיוע', הפך ממילא את השתיקה לראיה עצמאית ונפרדת בתמיכה לגירסה המפלילה" (שם, בעמ' 182). לדעת כבוד השופט אלון, לה הסכים כבוד השופט שילה, אין שתיקתו של נאשם בבית המשפט יכולה לשמש "דבר - מה-נוסף" להודאתו מחוץ לכותלי בית המשפט, ו"אין לראות בשתיקת הנאשם משום חיזוק למשקל הראיות שבידי התביעה, לפי סעיף 162 הנ"ל, אלא במקרה שבידי התביעה מצויה עדות אחרת, שלא מפי הנאשם, כשמבחינת טיבו של המעיד או טיבו של העניין אין די בה בעדות זו כשלעצמה - כגון עדות שותף לעבירה או לעניין עדות האישה בעבירות זנות... במקרה כגון זה אכן יש בה בשתיקת הנאשם כדי לחזק עדות זו, שהיא כשלעצמה אינה מספיקה כדי להביא להרשעתו של הנאשם... ובמקרה של הודאת נאשם מחוץ לכותלי בית המשפט, מן הראוי ומן הנכון כי בית המשפט לא יראה בשתיקת אותו נאשם בבית המשפט משום חיזוק להודאתו, שמסר מחוץ לכותלי בית המשפט" (שם, בעמ' .(185

אולם איני מוצא צורך להיזקק במקרה זה למחלוקת האמורה בדבר פרשנותו של סעיף 162 הנ"ל, כשגם בלעדי שתיקתם של המערערים יש "דבר- מה-נוסף" אחר לכל אחת מן ההודאות. אציין רק, כי שלא כדעת בית המשפט קמא מוכן אני בהחלט להבין למצבו של כל אחד מן המערערים, שעה שעמד בפני הבחירה הקשה, אם לתת עדות ולנסות להציל את נפשו, כשנגד זה ארבה סכנה מוחשית ביותר, כי בדרך זו עלול הוא לספק חומר ראיות מרשיע נגד אחיו, או מי מהם, ולגזור עליהם במו פיו את הדין בעבירת רצח. אין אני רואה בדילמה זו, שבפניה ניצבו המערערים, תירוץ סרק, ולקבוע, כי יש לדחות "את נאמנותם ההדדית אחד כלפי משנהו על פני נאמנותם לאמת, לחוק ולצדק" לפיכך לא היה זה מן הראוי בנסיבות מיוחדות אלה לראות את שתיקת המערערים כמחזקת את ראיות התביעה גם לפי הפירוש המחמיר של סעיף 162 הנ"ל, שהפעלתו מסורה לשיקול-דעתו של בית המשפט.

63. אשר לראיות כנגד דאהש, הרי שמשתמע מדברי מערער זה, בעת שהשיב לאשמה, כי הודה, שנכח במקום הרצח בשעת ביצועו, וכל טענתו בהודאה שמסר במשטרה היא, כי נכח במקום כמזדמן אקראי.

השאלה הראשונה היא, האם יש כוח ראייתי לדברים שבהודאה זו, ככל שהם באים לדבר בזכותו של המערער, שהרי בחר המערער לשתוק בבית המשפט ולא העיד עליהם בעדות?

בע"פ 325/64, בעמ' 41, מציין השופט ח' כהן (כתוארו אז):

"כשמונחת לפני בית-משפט הודעה שמסר נאשם במשטרה, והיא סותרת בפרטים אלה או אחרים עדות שניתנה בשבועה בבית-המשפט - פשיטא שההודעה אינה יכולה לשמש ראיה לסתור את העדות. נאשם אשר ברצונו לטעון שהודעתו במשטרה היא הודעת אמת, ואילו העדות שניתנה נגדו בשבועה בבית-המשפט היא עדות שקר, חובה עליו לתת עדות בשבועה בעצמו או להביא עדויות אחרות בשבועה לסתור את העדות שניתנה נגדו".

שכן הודאה מתקבלת כראיה אף-על-פי שהיא עדות שמיעה, כשאנו יוצאים מן ההנחה, כי הנאשם לא התוודה אלא על דברי אמת, ואילו דברים שאמר לזכותו מחוץ לכותלי בית המשפט, כיצד יכולים הם לשמש ראיה בלי שהתכבד והעיד עליהם וחשף עצמו לחקירה שכנגד עליהם?

אלא, כפי שאמר השופט ח' כהן (כתוארו אז) בע"פ 205/75, בעמ' 475:

"יש וממידת ההגינות היא שלא להוציא אמרות הנאשם לרעתו מהדבקן ומהקשר דבריו, אם יהא בכך כדי לשנות מטיב ההודאה כפי שהוא התכוון לעשות (שם)".

מידת הגינות זו קיימת, כל אימת שנתקיימו שני תנאים: האחד, כי הנאשם לא העיד כלל, והוצאת הקטעים המדברים לזכותו תפגום בתמונה הכללית המתקבלת מן ההודאה כולה; והתנאי האחר הוא, כי הודאה זו שימשה הבסיס הבלעדי להרשעה או חלק חיוני לביסוסה (ראה ע"פ 228/76, בעמ' 143).

אולם גם אם מתקבלת ההודאה על כרעיה ועל קרביה "אין זאת אומרת שבית-משפט חייב לקבל כעובדות מוכחות כל מה שנאמר בהודעות אלה, בין לרעת הנאשם ובין לטובתו: ראיה היא, ושיקול היא צריכה" (ע"פ 439/73 , בעמ' 788). וגם לעניין זה נוהגים אנו מנהג של פלגינן דיבורא.

64. במקרה דנן, לא זו בלבד שהרשעתו של דאהש נסמכה על הודאתו, והוא לא העיד במשפט, אלא שהיה לו טעם סביר לשתיקתו בבית המשפט, כשעל כך יש להוסיף, כי רובן של העובדות, שמסר בהודאתו, גם מתאשרות ממקור אחר. במקרה כגון זה ודאי שמן הראוי הוא לקבל את ההודעה כחטיבה אחת.

65. גירסתו של דאהש כבר הוזכרה לעיל, אולם מן הראוי הוא להביאה כאן ביתר פירוט. לגירסתו, התקשר אליו סייף ביום המקרה בשעה 4.00 אחר- הצהריים לבית הכלא בשכם ואמר לו, שהוא והאיל נמצאים בנתניה. הוא הציע לסייף, כי יבוא עם האיל אליו, וייתכן כי ייסע אתם אחר כך הביתה. כעבור מחצית השעה בא אליו חברו, סוחר מכוניות מרמאללה בשם רוחי אבו-עיישה, עם חתנו. זה הציע לו לנסוע אתו לטול-כרם ומשם לירושלים. הוא סירב בנימוק כי אחיו אמורים להגיע, אבל הציע לאבו-עיישה, כי בדרכו חזרה מטול-כרם ייכנס אליו. באותה שיחה גם שאל את אבו-עיישה, אם מכונית, שעמד לקנות בשעתו לידידתו, עדיין עומדת למכירה, ונענה בחיוב. בשעה 5.00 אחר הצהריים הגיעו סייף והאיל, ולאחר שאכלו בצוותא, רצה סייף למלא דלק בג'יפ. לשם כך שלח את סייף לממשל הצבאי בשכם, ובינתיים המתין לסייף ולהאיל בחוץ. כשחזרו ואמרו, כי אין בממשל הצבאי דלק, נסעו שלושתם לבסיס צבאי על-יד שכם בכיוון לירושלים כדי לנסות ולהשיג שם דלק. כשהתברר להם, כי גם שם לא יוכלו להשיג דלק, המשיכו לנסוע לעבר רמאללה כדי לראות את המכונית שביקש לקנות, לאחר שקנו קצת דלק בתחנת דלק אזרחית שבדרך. כשהגיעו לרמאללה, לא פגשו בסוחר המכוניות. מאחר שסייף רצה למלא דלק, הציע הוא, כי ייסעו לשם כך לירושלים. כשהגיעו לירושלים ומילאו דלק, אמר לאחיו, כי ברצונו לנסוע לראות מישהו שבשמו לא נקב. הם נסעו לבקשתו לכנסת, לשם נכנס לבדו כדי לראות את חבר הכנסת זיידאן עטשה ולדבר אתו, כי יעזור לו בשאילתה בכנסת בעניין אישי הכרוך בעבודתו. בדרך לבניין הכנסת פגש בחבר הכנסת עוזי ברעם, ואחרי שהחליפו מלים נכנס למודיעין ושאל על ח"כ עטשה. כשנאמר לו, כי כבר עזב לפני שעה, חזר לאחיו שבג'יפ ואמר להם כי יבואו אתו לראות את ח"כ עטשה בבית המלון. הם נסעו למלון " הולילנד", כי ידוע לו שחברי הכנסת לנים שם. הם עצרו ברחבה שליד המלון, והוא שלח את האיל פנימה, כי האיל אמר, שהוא רוצה להתקשר הביתה למסור שהם בירושלים ושהוא יאחר לחזור.

וממשיך דאהש ואומר בהודאתו:

"בינתיים האיל חזר ואמר לי שאין אסימונים ולא ראה בלובי את ח"כ עטשה. אני הסתכלתי על הרכבים, לא ראיתי את הרכב שלו. רצינו לנסוע. פתאום אני רואה את סייף יורד לכוון הכניסה של המלון. לא ידעתי מה ולא אמר לי מה הולך לעשות. ראיתי אותו עומד ויורה. אני לקחתי את ההגה ובאתי לכוונו. עלה על הג'יפ ואמר לי סע. נסעתי כמה קילומטרים והחליף אותי. שאלתיו מה קרה. אמר לי שזה היה חמאד אבו רביעה. אני חשבתי שהוא צוחק. אמר לי כן. אני קבלתי הלם והמשכנו, כשהוא נוסע לשכם. בכניסה לשכם עצר אותנו המחסום. כאן אני רוצה לתקן, חשבתי גם אם ירה שרצה להפחיד אותו".

בהמשך ההודאה מפרט דאהש את נסיעתם עד לבית הכלא בשכם, שם ירד, ושם נאמר לו מפי חבריו לעבודה על הרצח. עוד הוסיף, כי כשהגיעו למלון ביקש מסייף להחנות את הג'יפ רחוק יותר, מאחר שראה את מכוניתו של נציב בתי הסוהר חונה ליד המלון, ולא רצה להיפגש אתו, "כי הוא לא מרוצה שאני אהיה בירושלים וזה ויכוח מזמן בינינו כי הוא יודע שלי יש חברה בירושלים והוא לא מעוניין שאני אעשה זאת".

בסיומה של ההודאה הוא אומר:

"כשסייף ירד לא אמר לי מה כוונתו בזה. וכשירד השאיר את הג'יפ דלוק והמנוע עובד. רק ששמעתי יריות באתי לכוון שלו והמשכנו במסלול שבאנו ממנו. אני נהגתי בג'יפ עד תחנת הדלק בקטמונים. שם ירדתי והוא המשיך לנהוג. לא ראיתי מה זרק סייף בכלל כי הייתי בהלם. לא ידעתי מה התרחש. כמו כן כל הדרך כמעט ולא דברנו".

66. בית המשפט קמא לא התייחס לכל האמור בהודאתו של דאהש, אלא לאותו קטע מדבריו, בו הוא מודה, כי סייע לסייף להסתלק במהירות מהמקום מיד אחרי שסייף ירה במנוח, וכן שהודה, "כי סייף ירה במנוח ומנוע הגי'פ פעל כאשר אחיו סייף ירד מהג'יפ, וכי הוא נהג בג'יפ ממקום הרצח מספר קילומטרים עד שסייף החליפו". לדעת בית המשפט קמא, די בדבריו של דאהש ובהימנעותו מלהעיד, כשאליהם מצטרף "דבר-מה-נוסף" בעדויותיהם של שלום נהרי ומדריך התיירים יהונתן גולדין, כדי לקבוע, כי דאהש היה שותף ומסייע לרצח.

עוד הוסיף בית המשפט קמא, כי דאהש "טוען אומנם בהודאתו כי היה בבחינת מזדמן אקראי לרצח. אולם כדי לשכנענו באמיתות טענה תמוהה זו חייב היה למסור עדות בבית המשפט".

67. כאמור, ישנן עדויות חיצוניות, המאשרות את דברי דאהש, והן נוגעות לכך, כי דאהש המתין בבית הכלא לאחיו (עדות זכותו עובדיה, 5.7.81, בעמ' 4); כי אבו-עישה בא לבקרו (רוחי אבו-עישה, 2.7.81 בעמ' 19 ,12); כי סייף והאיל באו לבית הכלא בשכם (אשר נחום, 23.6.81, בעמ' 87) ושלושתם אכלו בחדר האוכל (חורמיאן שמואל, 2.7.81, בעמ' 45), ולאחר מכן המתין דאהש מחוץ לבית הכלא בשעה שנקב בהודאה לשוב הג'יפ מהממשל הצבאי לשם נסע לתדלק (חסאן דאק, 2.7.81, בעמ' 68). כן ישנן ראיות, כי דאהש בא לבניין הכנסת ופגש בח"כ עוזי ברעם (הודעת ח"כ ברעם נ/38 שהוגשה בהסכמה), וכי שאל על ח"כ זיידאן עטשה ונענה כי עזב את הבניין (נסים אפרגן, 2.7.81 בעמ' 3). הוכח גם, כי חברי-כנסת מתגוררים במלון " הולילנד", וכי סמוך לאירוע הרצח נכנס בחור למלון וביקש לקנות אסימונים מפקיד הקבלה (עלי עליאן, 21.6.81, בעמ' 79). גם הוכח כי גונדר לוי, נציב שירות בתי הסוהר, התאכסן אותו לילה במלון " הולילנד" (עלי עליאן, 21.6.81, בעמ' 78), ובכך מתאשרים דברי דאהש, כי ראה את מכוניתו חונה ליד המלון.

68. כבר נאמר, "שנוכחות כשלעצמה איננה הופכת אדם בדרך כלל לשותף לעבירה, אם אין ראיות נוספות בדבר טיבה וסיבתה של הנוכחות" (ע"פ 475,419 ,409 ,406 /78, 515, בעמ' 473).

על התביעה להוכיח במקרה שלנו, כשהיא מבקשת להרשיע את דאהש כמסייע לסייף ברצח על-פי האמור בסעיף 4) 26) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977, כי נוכחותו באה "כדי להרתיע התנגדות או כדי לאמץ את המבצע בהחלטתו או כדי להבטיח ביצועה של העבירה" (ע"פ 913/81, בעמ' 522. וראה גם ע"פ 100/55, בעמ' 1226). דהיינו, כי נוסף לנוכחות במקום הייתה גם לדאהש מחשבה פלילית מוגדרת. "קיומה של זו האחרונה יכול שיילמד ממכלול האירועים, היינו מתוך ראיות נסיבתיות, וכך הדבר ברובם המכריע של המקרים" (ע"פ 913/81, בעמ' 522, וכן ראה ע"פ 224/55, בעמ' 1828).

כפי שנאמר בע"פ 100/55 הנ"ל, בעמ' 1226, הוכחת הכוונה היא:

"בראיות המורות על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה עם עושה העבירה. אדם המצוי במקום באקראי או אפילו בא עם עושה העבירה לשם מטרה אחרת, שונה מדבר ביצוע מעשה העבירה, אין להביאו בפלילים כמסייע, אף אם נכח בעת עשיית העבירה".

69. תגובתו של דאהש, לאחר שראה לדבריו את סייף עומד ויורה, אינה נראית, לכאורה, כתגובה טבעית של מי שהופתע מן המעשה. ניתן לצפות מאדם שהופתע מהיריות, כי בהגיעו ליורה (ואיני רואה רבותא בכך כי בחר לעשות כן בנסיעה בג'יפ ולא ברגל), כי יברר, ראשית דבר, מה פשר היריות שהוא יורה לפתע, ואם נקלע לצרה כלשהי. ואילו לדברי דאהש הגיע הוא בג'יפ עד לסייף, וכשזה אומר לו לנסוע, הוא עושה כמצוותו כאילו לא אירע דבר, ואת השאלה "מה קרה" מוצא הוא לנכון לשאול רק לאחר שכבר עזבו את המקום. אם תאמר, כי ביקש כדבר ראשון להתרחק ממקום הירי, מדוע המשיך לנהוג בג'יפ עוד מספר קילומטרים עד שסייף החליפו? ואם תאמר, כי מחמת ההלם בו נתקף לא מצא דאהש לברר את סיבת הירי בו במקום וגם לא בסמוך לו, האם סביר הוא, שלכל אורך הדרך הסתפק בשאלה אחת לסייף "מה קרה" ובתשובה לאקונית "שזה היה חמאד אבו רביע", בלי שאירוע טראומטי ומפתיע שכזה יקבל ביטוי נוסף בשיחה ביניהם? מה עוד שלדבריו לא נתן אמון בתשובה סייף וחשב "שהוא צוחק".

לא רק שהתנהגותו של דאהש סמוך לאחר המעשה, כפי שהיא באה לידי ביטוי בהודאתו, מעוררת ספק בנכונות טענתו, כי הופתע מן המעשה, אלא שגם התבטאות נוספת שלו לחוקר סלארי (במוצג ת/83 מיום 3.2.81, שבית המשפט קמא נתן אמון בכתוב בו) תומכת בדעה, כי היה שותף למעשה. שאם לא נטל חלק ברצח, לא ידע מה פשר היריות ולא התייחס ברצינות לתשובת סייף, מה היה לו לומר לאחיו בשובם ממקום הרצח, "שאם יעצרו אותם ביקש מהם שאם מישהו ישבר וידבר בחקירה, ולא משנה מי זה, שיקח הכל על עצמו ולא יקשור אף אחד אתו"?

70. התנהגותו של דאהש לאחר הרצח אכן אינה עולה בקנה אחד עם התנהגותו של מי שנקלע באקראי לאירוע ואינו יודע דבר על כך מראש. אולם מאידך גיסא אין לראות נסיבות אלה כעומדות בפני עצמן ולנתקן ממכלול הראיות התומכות בגירסת החפות של דאהש. אין על-כן לשלול גם את האפשרות, כי דאהש פעל כפי שפעל לאחר שעמד על המתרחש והבין על מי ירה סייף, גם בלי שהיה קודם לכן בסוד התכנית. לפיכך הגעתי גם אני למסקנה, אם כי לא בלי היסוס, כי אין ראיות חד-משמעיות, שיש בהן כדי להביא להרשעת דאהש במעשה הרצח, ומן הראוי הוא לזכותו מאשמה זו מחמת הספק ולהרשיעו כמסייע לאחר מעשה, מהטעמים שפירט הנשיא הנכבד, י' כהן, בפסק-דינו.

71. אשר לראיות כנגד האיל.

בית המשפט קמא דחה כבלתי מהימנת את טענתו של האיל בעדותו במשפט הזוטא, כי חוקריו הם שסיפקו לו את המידע על פרטי המקרה, והוא אימץ פרטים אלה, כפי שהם נרשמו בהודאותיו ת/166 ו-ת/169, ועל-פיהם גם עשה את השחזור.

גירסתו בפירוט היא, כי לאחר שהגיעו לכנסת ירד דאהש מהג'יפ ואמר: "תחכו אני הולך לראות אם הוא שם", בלי שיאמר למי התכוון. כשחזר אמר דאהש, "שלא מצא. לא אמר את מי", והורה לסייף לנסוע, כשהוא (דאהש) מדריך את סייף לאן לנסוע. כך הגיעו למלון " הולילנד". וממשיך האיל בהודעתו ת/166:

"דעהש או סייף אמרו לי, אני לא זוכר בדיוק מי, לרדת למלון לבדוק אם אבו-רביע שם. אמרו לו להתקשר למלון ולשאול אם אבו-רביע שם.נכנסתי למלון ושם ראיתי חדר כמו משרד עם זכוכית ושאלתי אם יש אסימונים. אמרה לי בחורה שם שאני אמצא בקבלה... לא ראיתי שם את אבו רביע. הלכתי לטלפון ציבורי שהיה במלון... התקשרתי למודיעין 14 ושאלתי מספר הטלפון של הולילנד. אמרו לי את המספר. התקשרתי למספר של המלון ושאלתי על ח"כ אבו-רביע, ענתה לי בחורה אני חושב, ואמרה שאבו-רביע לא נמצא. אמרה לי שעוד לא הגיע אבל הוא יגיע... יצאתי וחזרתי לג'יפ... אמרתי לדעהש וסייף שאבו-רביע לא נמצא אבל צריך לבוא... חיכינו... אני חששתי ממה שקורה ופתאום עבר רכב... אני ראיתי שסייף מוציא משהו מאחורי הגב של הכיסא של דעהש שישב על ההגה... ראיתי את סייף דורך את האקדח שהוציא מהסמרטוט... אני נבהלתי והתרגשתי ולא אמרתי שום דבר. לא ידעתי מה לעשות. סייף הלך ואחרי כמה שניות שמעתי יריות... נבהלתי עוד יותר ודעהש נסע מיד אחרי היריות ועצר. הסתכלתי וראיתי איפה עמד סייף וראיתי את הפג'ו שעבר קודם. הזכוכית הקדמית שלו היתה שבורה וסייף עלה לג'יפ. ראיתי שהוא הושיט את היד הימנית שלו החוצה ויורה עוד כדור על הפג'ו... אני פעם ראשונה ראיתי דבר כזה והייתי מבולבל ולא ידעתי מה קורה.

אני הבנתי שהרגו והייתי מבולבל. נסענו כמה מטרים סייף אמר לי תוציא מה שיש מתחת לכסא שאני ישבתי עליו. הוצאתי משם שתי חבילות כל אחת עטופה בניילון ואני הרגשתי שזה נשק. סייף לקח וזרק את זה בירידה ונסענו. היתה שם עוד חבילה כמו תיק... זה היה כבד. נתתי לסייף והוא גם זרק את זה... אני רוצה להגיד שכל זה היה לי דבר פתאומי בהפתעה".

התמיהות בגירסתו של האיל, כי נקלע לאירוע שלא ביודעין, הן רבות: אין הוא שואל את אחיו דבר, לשם מה עליו להיכנס למלון ולא לשאול בגלוי על המנוח אלא להתקשר מתוך המלון אל המלון; אין הוא שואל אותם, אחרי שהעביר להם את המידע. כי המנוח איננו אבל עומד להגיע, לשם מה הם ממתינים; אין הוא שואל את סייף, מדוע הוא מוציא את האקדח ודורך אותו, כשם שלא שאל את סייף אחרי הירי, מדוע ועל מי ירה ואת מי הרג (שהרי הבין לדבריו "שהרגו"). והאם יכול להיות ספק, כי אין זו התנהגות של נוכח תמים כי אם של מי שהוא בסוד הקשר?

אשר ל"דבר-מה-נוסף" להודאתו של האיל, הרי ישנן ראיות חיצוניות על הימצאות רובי הקלצ'ניקוב ואשפת המחסניות בסמוך למקום הרצח, אותם עזר האיל לזרוק מהג'יפ כדבריו בהודאתו, וכן על כניסתו למלון, שיחתו עם איש הקבלה ופנייתו לטלפון הציבורי.

72. בסיום הדברים אגע בשתי פרשיות, שנתעוררו במהלך הדיון בבית המשפט קמא. האחת היא פרשת רמי ערוסי והאחרת פרשת הקלטה סמויה של שיחה, שנתקיימה בין סייף והאיל לאחר מעצרם (מוצג ת/67).

רמי ערוסי הנזכר העיד כעד מדינה במשפט רצח מסוים, ולשם שמירה על חייו הוחזק במטה הארצי של המשטרה עד לשילוחו מן הארץ. לאחר שהובאו סייף והאיל למטה הארצי, נוצר קשר ביניהם לבין ערוסי, שהתהלך חופשי במיתקן המשטרתי. ערוסי הציע את "שירותיו הטובים" לרפ"ק קנובלר כדי לדובב את סייף. הצעה זו, שהועברה על-ידי קנובלר לנצ"מ איש-שלום, נתקבלה על דעת האחרון, והוא החליט להקליט שיחה סמויה, שתתקיים בין ערוסי לסייף. לאחר שמפקח א' סטולר התקין מכשיר הקלטה על גופו של ערוסי והסביר לו כיצד להפעילו, הוכנס ערוסי ביום 14.1.81 לתאו של סייף והחל לשוחח עמו. תמלילה של שיחה זו שהוקלטה הוא מוצג ת/105, ואין בו דבר כדי להפליל את סייף. על דבר השיחה נודע לבא-כוח המערערים מפי החוקרים רק במהלך עדותם במשפט הזוטא, שכן בחומר הראיות, שהעמידה התביעה לרשות הסניגורים, לא היו סרט ההקלטה, תמליל השיחה או כל רישום, המעיד על קיום השיחה. כן לא היה מצוי בחומר, שהועמד לעיון הסניגורים, כל רישום על שיחה נוספת, שלא הוקלטה, בין ערוסי להאיל, שעליה למדו הסניגורים מתמליל השיחה בין ערוסי לסייף. על שיחת ערוסי והאיל ציין בית המשפט קמא, כי "לא ברור מחומר הראיות שבתיק אם השיחה... התקיימה על דעת חוקרי המשטרה או שהתקיימה באופן מקרי בין השניים", ואילו לגבי שיחת ערוסי עם סייף קיבל בית המשפט קמא את עדותו של נצ"מ איש-שלום, "כי לסליל ההקלטה לא היה כל ערך ראייתי לקידום החקירה והעניין נשכח מלבו. ארעו במהלך החקירה אחרי 14.1 התפתחויות חשובות ומענינות, וסליל ההקלטה שלא היה בו מאומה לקידום החקירה, היה נשכח מלב כל חוקר ממוצע אחר". כן קבע בית המשפט קמא על-פי עדותו של מפקח סטולר, כי נפלה "טעות אנושית סבירה ומתקבלת על הדעת" ברישום סליל ההקלטה בספר הרישום מוצג ת/111, שגררה אחריה טעות נוספת של "אי רישום סלילי ההקלטה ברשימת המוצגים בסיום החקירה".

בכך דחה בית המשפט קמא את טענת הסניגורים, כי סליל ההקלטה של השיחה בין ערוסי לסייף לא הובא לידיעתם ביודעין ושלא בתום-לב. מקריאת הנאמר בנושא זה בהכרעת הדין גם עולה, כי בית המשפט לא השתכנע, כי ערוסי תודרך על-ידי מפעיליו להעלות במהלך שיחתו עם סייף נושאים מסוימים (נקמת דם, יתרונותיו של עד מדינה, מעשי אלימות שנוקטת המשטרה בחקירה ועוד). בית המשפט מציין, כי כנגד טענה זו של הדרכת העד, שיש לה לכאורה ביסוס הגיוני, "אפשר למצוא בחומר הראיות תימוכין לטענת המשטרה כי ערוסי לא תודרך על ידי שולחיו, והטעונים שהעלה הוא פרי יוזמתו ודמיונו".

מכל מקום קבע בית המשפט, כי "לא היתה לפרשה צדדית זו כל השלכה על רצון הנאשמים להתוודות", וכי גם אם היה מוצא ביסוס לטענת הסניגוריה, כי דבר קיומה של אותה שיחה מוקלטת הועלם על-ידי המשטרה במתכוון, לא היה בכך כדי לשנות את המסקנה לגבי קבילות הודאותיהם של המערערים.

בב"ש 979/82 הגישו לפנינו באי-כוחו של סייף בקשה להגשת ראיות נוספות בערעור, שיש להן, לטענתם, חשיבות לגבי ההכרעה בערעור, מבקשתם עולה, כי רפ"ק קנובלר, שהשתחרר בינתיים משירותו במשטרה, אישר לפני עו"ד זלמן סגל, "כי תנ"צ ארמונד לוי הוא אשר הורה על עריכת המפגש המבוקר בין סייף מועדי לבין רמי ערוסי... ועדותו של תנ"צ ארמונד לוי בבית המשפט כי: נודע לו רק לאחר מעשה נושא הדיבוב של אותו רמי ערוסי... וגם הבעתי דעתי... שהייתי מתנגד לצעד שכזה במידה והיו מודיעים לי מראש' (כפי שהעיד בישיבה מיום 1.11.82 עמ' 25 - א' ג') היא עדות שקר". עוד מצוין בבקשה, כי הקצין ארמונד לוי פעל להוצאת ערוסי לחו"ל לפני בירור משפטם של המערערים "ומנע עי"כ כי ערוסי הנ"ל יחקר על ידי הסנגורים כדי להוכיח שימוש באמצעים פסולים על ידי חוקרי המשטרה בגבית ההודאות".

לבקשה האמורה התנגדה באת-כוח המדינה, עו"ד סוכר, שהודיעה לבית המשפט, כי בשל חומרת הטענה הכלולה בבקשה נערכה חקירה משטרתית בעניין, ואף הציגה לפנינו את תיק החקירה. מחקירה זו עולה, כי מספר שוטרים ייחסו לנצ"מ איש-שלום אמירה, שנאמרה במפגש רעים, כי הקצין ארמונד לוי ידע מראש על ההקלטה, וזאת בניגוד לעדותו בבית המשפט קמא. נצ"מ איש- שלום הכחיש את האמירה המיוחסת לו וחזר על דבריו בבית המשפט, כי הוא זה שהחליט לקיים את השיחה בין ערוסי לסייף ועל כך דיווח רק בדיעבד לקצין ארמונד לוי. הקצין לוי אף הוא חזר על דבריו בעדותו, כי על דבר ההקלטה נודע לו רק בדיעבד.

על סמך חומר החקירה, הכולל חקירתם של כל המעורבים בפרשה, הגיע היועץ המשפטי לממשלה למסקנה, כי אין יסוד לטענת באי-כוחו של סייף, כי הקצין ארמונד לוי העיד עדות שקר בבית המשפט, וכי אין בסיס לטענה, כי הוא עשה להרחקת ערוסי מן הארץ כדי למנוע העדתו בבית המשפט קמא.

נראה לי, כי דין הבקשה להידחות, כשכל כולה אינה אלא להוכיח באמצעות הראיות הנוספות את האמירה המיוחסת לנצ"מ איש-שלום באותו מפגש רעים. כי אפילו נצא מן ההנחה, כי אמירה זו נאמרה כנטען, הרי שלא זו בלבד שאין בה כדי להביא למסקנה כי הקצין ארמונד לוי הוא זה ששיקר בעדותו ולא נצ"מ איש-שלום באמירתו, אלא שנושא זה אינו רלוואנטי כלל לשאלה המרכזית, שהייתה שנויה במחלוקת במשפטם של המערערים, דהיינו, האם ניתנו הודאותיהם מרצונם החופשי. ולעניין זה קבע כאמור בית המשפט קמא, ואין לנו כל סיבה להתערב בקביעה זו, כי לדבריו של ערוסי לא הייתה כל השפעה על רצונם החופשי של המערערים להתוודות.

73. הנושא האחר הוא פרשת ההקלטה הסמויה, שתמלילה הוא מוצג ת/67 של שיחת סייף והאיל.

ביום 13.1.81 בשעות הערב ביימה המשטרה תאונת דרכים, בה נפגע כביכול רוכב אופניים על-ידי מכונית משטרה, שהסיעה את סייף, על-פי המתוכנן, עברה במקום אותה שעה מכונית שנייה שהסיעה את האיל, וזו נעצרה כדי להגיש כביכול עזרה ל"נפגע". כדי לפנות אחד מכלי הרכב לשם העברת "הנפגע" לטיפול רפואי הושבו שני המערערים במכונית אחת, בה הותקן מכשיר האזנה. בהיות שני המערערים לבדם במכונית, הם שוחחו ביניהם, ותיאמו את גירסת האליבי שלהם.

לאחר שבאי-כוח המערערים התנגדו להגשת סליל ההקלטה כראיה והשמיעו את טיעוניהם בנדון, החליט בית המשפט קמא לקבל את המוצג כראיה, תוך שהוא מציין, כי נימוקים לכך יינתנו בהכרעת הדין (ישיבה מיום 19.7.81, בעמ' 73). דא עקא, שבהכרעת הדין לא ניתנה כל הנמקה לקבילות הראיה, ובאי - כוח המערערים הפנו אותנו לטענותיהם בבית המשפט קמא, שעיקרן, כי לא נתקיימו הדרישות לקבילות הסליל, כפי שנקבעו בפסיקתו של בית-משפט זה, וכי לא הוכח, כי ההקלטה האמורה נעשתה בהתאם לסעיף 8 לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979, ולפיכך אין היא קבילה כאמור בסעיף 13 לחוק הנ"ל.

נראה לי, כי אין אנו נזקקים עוד לנושא זה בערעור שלפנינו, והשאלה הפכה לאקדמית בלבד. שכן בית המשפט קמא לא הסיק משיחה זו כל מסקנה, שיש בה כדי להשפיע על קבילות ההודאות או על הוכחת אשמתם של המערערים, אף-על-פי שציינה בהכרעת-דינו כאחד האירועים שאירעו לאחר מעצרו של האיל (עמ' 41-40).

74. העולה מן המקובץ, כי בדין הורשעו סייף והאיל ברצח המנוח, ויש על-כן לדחות את ערעוריהם, ואילו את ערעורו של דאהש יש לקבל, לזכותו מאשמת הרצח ולהרשיעו בעבירה לפי סעיף 1) 261) לחוק העונשין.

הנשיא לשעבר י. כהן

1. במרכזם של הערעורים שלפנינו עומדת הבעיה של קבילות ההודעות, שנמסרו על-ידי כל אחד מהמערערים למשטרה במהלך חקירתם, ושבהן מצויה הודאה בין בביצוע העבירה של רצח ובין בעובדות שיש בהן כדי לסבך את המודה בביצוע אותה עבירה. אני מסכים לתוצאה, שאליה הגיע חברי הנכבד, שופט גולדברג, לגבי חלק זה של הערעור, והיא, שאין להתערב בהכרעת בית המשפט המחוזי בדבר קבילות ההודעות. עקב חשיבות הבעיות, שהתעוררו בעניין זה, וההיקף הרחב של הטיעון, ששמענו מפי הסניגורים המלומדים של המערערים ומפי גב' סוכר נציגת המשיבה, וכן בהתחשב בחילוקי הדעות או בהבדלי הגישות בין השופטים בישראל ובארצות המשפט המקובל בנושא קבילות הודאות נאשמים שניתנו מחוץ לכותלי בית המשפט, נראה לי לנחוץ להוסיף דברים משלי לדבריו של חברי הנכבד, השופט גולדברג, בנושא זה.

2. כידוע, בישראל מקור ההגבלה על קבלת הודיית נאשם כראיה הוא בחוק החרות, היינו בהוראת סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש]סעיף 9 בפקודת העדות המנדטורית). על-פי הוראת סעיף 12 "עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון". על פירוש הוראה זו בסעיף 12 או בסעיף 9 לפקודת העדות שקדם לו נאמר רבות בפסקי- דין של בית-משפט זה, אך ריבוי פסקי הדין בנושא זה לא הביא לפתרון הבעיות המתעוררות חדשות לבקרים בקשר עם יישום הוראת החוק, כאשר הרשעה מושתתת על הודאת הנאשם, שניתנה לחוקרי המשטרה.

דברי השופטים מבוססים, בדרך כלל, על נסיבות מיוחדות של כל מקרה ומקרה שנדון לפניהם, ועל רקע זה נתגלו הבדלי גישות והשקפות, הקשורים בדגש שונה שניתן ליסוד הרעיוני העומד מאחורי הוראת החוק או מאחורי כללי המשפט המקובל, ששימשו יסוד להוראת החוק אצלנו. סתירות בין פסקי- דין וחילוקי דעות בעניין משמעות "הרצון החופשי" במתן הודאה ניתן למצוא גם בפסיקה הענפה באנגליה ובארצות-הברית. לא קשה על-כן למצוא אסמכתאות לפירושים שונים, שאינם מתיישבים זה עם זה, בבעיית "הרצון החופשי". בנוסף לכך חלים מדי פעם שינויים במדיניות השיפוטית בנושא סבוך זה, עקב שינויים ברמת הפשיעה ובשיטות הפעולה של המשטרה במלחמתה נגד עבריינות. על מפנה בפסיקה שחל בארצות-הברית הצביע מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) בע"פ 191/79 ,183/78,, בעמ' 539. הדעה, שבה דגל בתוקף המחבר המלומד ויגמור, בספרו על דיני עדות (J.H. WIGMORE, EVIDENCE (BOSTON, 3RD ED., 1940) VOL. 3, PP.(246-250) הייתה, שהודאה, שלא ניתנה מרצון חופשי, נפסלת מהטעם שאין לסמוך על מהימנותה. דברים אלה של ויגמור הובאו בהסכמה על-ידי השופט ויתרון בע"פ 186/55, בעמ' 772, ללא כל הסתייגות מארבעת השופטים האחרים שדנו באותו עניין. פסיקה חדשה של בית המשפט העליון בארצות- הברית גרמה לשינוי שהוסבר במהדורת צ'דבורן בספרו של ויגמור (4TH ED., VOL. 3, BY J.H. CHADBOURN, 1970) (WIGMORE, SUPRA(329-330) בזו הלשון:

"DECISIONS OF THE UNITED STATES SUPREME COURT IN THE LAST QUARTER CENTURY (820D SUPRA) HAVE BROUGHT ABOUT IMPORTANT SHIFTS IN THE FOUNDATIONS OF THE LAW OF CON- FESSIONS. DOCTRINES WHICH WERE ONCE FIRMLY ESTABLISHED ARE NOW DISESTABLISHED. THEORIES WHICH WERE ONCE WIDELY ACCEPTED ARE NOW SUPERSEDED. BELIEFS WHICH WERE ONCE ORTHODOX ARE NOW HERESY."

לא מן הנמנע שאנו עומדים כעת בפני מפנה חדש בפסיקת בית המשפט העליון בארצות-הברית (ראה מאמר של J.B. DAWSON, THE EXCLUSION OF UNLAWFULLY OBTAINED EVIDENCE ; A COMPARATIVE STUDY" 31 INT & COMP. L.Q. (1982) 513, 517; C.T. MCCORMICK, GANDBOOK OF THE LAW OF EVIDENCE (ST. PAUL, 2D ED., BY E.W. CLEARY, 1972) 358; א' הרנון, דיני ראיות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך ב, תשל"ז) .256

3. כידוע, והדבר הוסבר בפסק-דינו של השופט גולדברג, קיימות גם בבית - המשפט זה גישות שונות לגבי קבילות הודאות, והניסיון לגשר בין גישות אלה לא הצליח להביא לגיבוש הלכה ברורה וחד-משמעית. לכל אחת מהדעות השונות ניתן למצוא אסמכתא באמרות שונות בפסקי-דין שניתנו במשך תקופה ניכרת בבית - משפט זה. לפי דעה אחת - המבחן היחיד בעניין קבילות הודאה הוא מהימנות ההודאה, ועל-כן על בית המשפט לבדוק, האם האמצעים, שהופעלו על-ידי איש מרות, היו עשויים לגרום לכך שהנאשם יודה במעשים שאותם לא ביצע (ע"פ 2/48, בעמ' 97-96, מפי השופט חשין; ע"פ 186 /55 הנ"ל, בעמ' 772, מפי השופט ויתקון; ע"פ 270/65, בעמ' 566, מפי השופט זוסמן, דברי השופט ח' כהן בע"פ 400/66, בעמ' 792, בע"פ 127/76, בעמ' 515 ובע"פ 369/78; הרנון, בספרו הנ"ל בעמ' 252). מאידך גיסא, לפי דעה, שהוסברה היטב על-ידי השופט לנדוי בפסק-דינו הנ"ל בע"פ 191/79 ,183/78,, בעמ' 541-537 ובפסקי-דין קודמים של השופט לנדוי ושל שופטים אחרים (ע"פ 56/51, בעמ' 1513, מפי השופט זילברג; ע"פ 65/ 273 ,264 בעמ' 231; ע"פ 347/75, בעמ' 201-200; הרנון, בספרו הנ"ל בעמ' 254-253). ביסוד ההוראה שבסעיף 12 עומד "רעיון משפטי-חינוכי, והוא - להניא את המשטרה מלנקוט אמצעים בלתי כשרים ל,סחיטת' הודאות מפי הנאשם" (ע"פ 56/51 הנ"ל, בעמ' 1513), ועל-כן "אין נפקא מינה אם אולי סבור בית-המשפט שלמרות האיום או ההבטחה לא גרם הדבר במקרה הקונקרטי שלפניו למתן הודאה כוזבת" (ע"פ 273 ,264/65 הנ"ל בעמ' 231).

דוגמה לגישתו המחמירה של השופט לנדוי, לפיה אין כל חשיבות איך השפיעו בפועל האמצעים הפסולים על נאשם, ניתן למצוא בע"פ 467/69, בעמ' 98. באותו מקרה הטענה הייתה, שאם הנאשם יודה בעבירה מסוימת, ישוחרר מיד בערבות, אחרת יובא לפני השופט וייעצר עד אין סוף. על טענה זו אמר השופט לנדוי, כי "פירושה, אם היא מתאמתת, השאה החייבת להביא מאליה לפסילת ההודאה, בגלל עצם השמעת דברי השאה מסוג בולט כזה, בלי שום חקירה נוספת בהשפעה שהשפיעו דברי החוקר בפועל על הנחקר" (ההדגשה שלי - י' כ'). באותו פסק-דין היה מדובר על עבירה לפי סעיף 311 לפקודת החוק הפלילי, 1936. מ"מ הנשיא זוסמן העיר בע"פ 361/70, בעמ' 750, מבלי להכריע בין שתי הגישות השונות, כי "ייתכן שבין שאר הנסיבות חייב בית-המשפט לשקול גם את חומרת האשמה... ולא מן הנמנע, שאדם יתפתה ביתר קלות להודות בעבירה קלה כדי להיפטר מלחץ החוקר ולצאת לחפשי, מאשר בעבירה החמורה שכלפיה יעמוד לו כוחו להתנגד".

4. כידוע, נפסקה אצלנו הלכה ואין עוררין עליה, שהשימוש על-ידי המשטרה בתחבולה ואף בדרכי רמייה כדי להוציא הודאה מפי נאשם איננו פוסל הודאה, ואין ניגוד בין שימוש בדרכי חקירה כאלה לבין הדרישה.

שהודאה תינתן על-ידי נאשם מרצונו החופשי. כך נאמר על-ידי מ"מ הנשיא חשין בע"פ 28/59, בעמ' 1211 ,1210, אם כי הוא הוסיף הערה, כי "מבחינה מוסרית יש אמנם לפקפק אם ראוי להם לשומרי החוק הרשמיים להשתמש בתחבולות ערמה כדי להשפיע על אזרח הנתון בידם להודות באשמה המיוחסת לו. אך זו היא שאלה הבאה בתחום האתיקה והפילוסופיה של המשפט.

בכשרותה של ההודאה כראיה אין היא נוגעת" (שם בעמ' 1211).

דברים דומים נאמרו על-ידי מ"מ הנשיא חשין בע"פ 309 ,299/58 , בעמ' 1416, וגם שם נאמר, כי "הנפש היפה תסלוד מדרכי גיבוי כאלה של הודאות...". בעניין זה שונה ההלכה באנגליה ואצלנו מההלכה בארצות- הברית (השווה בג"צ 249/82, שבו הוסבר כלל הפסילה שנתקבל בפסיקת בתי המשפט בארצות-הברית לגבי קבילות ראיות שהושגו על-ידי המשטרה בדרכים פסולות). השופט זוסמן (כתוארו אז) הסביר בע"פ 270/65 בעמ' 566, שאי-פסילת הודאה, שנתקבלה עקב תחבולה ובדרכי רמייה, מצביעה על כך, כי "הרעיון הטמון ביסוד הוראת הסעיף 9 הנ"ל (של פקודת הערות - י' כ') הוא, שהודאה שלא ניתנה מרצונו החפשי של אדם היא בבחינת ראיה שאינה מהימנת, ואין סומכים עליה". בהמשך לדברים אלה נאמר, שם:

"סעיף 9 לא בא להבטיח דרכי חקירה הוגנים, שאילו היתה זאת מטרתו, היתה גם הודאה שניתנה עקב תחבולה ורמיה פסולה לראיה, ולא היא.

עם זאת לא למותר להזכיר שאם הושגה הודאה באמצעי חקירה לא כשרים, הן מבחינה פיסית והן מבחינה נפשית, ,פסיכולוגית', עשוי בית- המשפט להסיק שרצונו החפשי של מי שהתוודה עקב אמצעים אלה לא הוכח, וההודאה תיפסל".

בפסק הדין בע"פ 307/60 שעליו הסתמכו לפנינו הן הסניגורים המלומדים והן הגב' סוכר, הוסבר על-ידי מ"מ הנשיא אגרנט (כתוארו אז), בעמ' 1554, "כי הנימוק האמיתי לפסילת הודאה שלא ניתנה מ,רצון חופשי' מתבסס על השיקול, שמסוכן לסמוך עליה, גלל כן, כראיה מהימנה". מ"מ הנשיא אגרנט מאזכר בהסכמה את הדברים מפסקי-דין אחרים, לפיהם חוסר מהימנות הוא הנימוק היחיד לפסול הודאה שלא נמסרה מתוך רצון חופשי, והשאלה, אשר על בית המשפט להציג לעצמו, היא תמיד אחת, והיא, אם עשויים היו התחבולה, הפיתוי והאיום להשפיע על נאשם להודות במה שלא חטא (שם, בעמ' 1555-1554). מ"מ הנשיא אגרנט הבהיר באותו פסק-דין את ההבדל בין מקרה, שבו נפסק כי ההודאה שניתנה על-ידי נאשם כתוצאה מחקירת שתי וערב אינה שוללת בהכרח את ה"רצון החופשי", לבין מקרה אחר, שבו נקבע שבית המשפט יפסול הודאה אשר נסחטה מפי נאשם בשיטות חקירה "פסיכולוגיות", שמטרתן לכלות את כוח ההתנגדות הנפשית של הנחקר. נאמר בעניין זה בפסק הדין הנ"ל, בעמ' 1555:

"לדעתי, לא קיימת סתירה בין הכללים שנקבעו בשתי ההחלטות הללו.

ההבדל ביניהם הוא בכך, שבעוד שהכלל השני יחול כאשר, מחמת אופיה ה,בלתי הוגן' של החקירה שגרמה למתן ההודאה - או בגלל האמצעים ה,פסיכולוגיים' שהשתמשו בהם כדי להשיגה - הוחלש רצון השתיקה של הנאשם-העציר במידה כה ניכרת עד שהחוק מניח - ללא התחשבות בתוכן ההודאה - כי בנסיבות כאלו אין לבטוח באמיתותה, הרי מסקנה כזאת אינה מחוייבת על-ידי הנסיבות שעליהן חל הכלל הראשון. אומנם, גם אלו האחרונות משמעותן, כי המדובר הוא בדברי הודאה שאינם בעלי אופי ספונטני ויצאו מפי הנאשם-העציר בחקירת שתי-וערב, שערך לו איש מרות, ולפיכך יש לשקול בזהירות ובחשדנות את ערכם הראייתי; והוא הדין, אם דברי ההודאה נאמרו בתשובה לשאלה מדריכה או מטעה.

אולם, נסיבות אלו בכוחן להשפיע רק על המשקל שיש לתת לתוכן תשובותיו בשלב שבו מקיים בית-המשפט את התהליך של הערכת חומר ההוכחה כולו - להבדיל מהשלב הטרומי, שבו הוא דן בשאלת קבילותו כראיה כשרה.

מכאן יוצא, כי ההבדל בין שתי מערכות הנסיבות, שעליהן יש להחיל את הכלל האחד או האחר, הוא אך הבדל של דרגה או מידה. הלא מבחינה הגיונית יורדות שתיהן גם יחד אך לערך ההודאה כראיה מהימנה; אלא שלגבי הנסיבות המצדיקות את החלת הכלל השני, יצא החוק מתוך ההנחה שערכה הראייתי הוא נפסד ולפיכך אסר מראש על הצגתה כעדות, בו בזמן שלגבי אלו המצדיקות את החלת הכלל הראשון, הוא השאיר את ההכרעה בדבר מידת מהימנותה לשיקול-דעתו של בית-המשפט".

בהמשך לדברים האלה נאמר באותו פסק-דין, בעמ' 1556, כי כאשר בא בית המשפט להחליט "אם הנסיבות מחייבות להסיק שההודאה אינה קבילה, חלילה לו, לבית-המשפט. לשעות אל תוכנה, אך הוא רשאי לעשות כן כאשר הוא עומד להחליט - לאחר שהתיר להגישה בעדות - אם ניתן לסמוך, במידה זו או אחרת, על מהימנותה".

5. הסניגורים של המערערים הסתמכו על פסק, שניתן בבית הלורדים בעניין (1976) D.P.P. V. PING LIN, שבו חזר בית המשפט על ההלכה, שהודאה נחשבת כפסולה מחמת שלא ניתנה על-ידי הנחקר מרצונו החופשי, אם התביעה לא הוכיחה, שההודאה לא ניתנה כתוצאה מאיום או פיתוי מצד איש מרות. באותו פסק-דין גם נקבע, שהשאלה, אם ההודאה ניתנה מרצון חופשי, היא ביסודה שאלה של עובדה, ושעל בית המשפט להכריע בה על-פי מבחני השכל הישר ובהתחשב בכל העובדות, כפי שהתבררו בהקשר לעניין (AT 594 ,.IBID). גב' סוכר הפנתה את תשומת לבנו לפסק הדין של בית המשפט לערעורים באנגליה בעניין (R. V. RENNIE (1982. באותו פסק-דין נקבע, שהודאה היא ראיה כשרה, גם אם הנאשם החליט להודות מכיוון שקיווה, שאם יעשה כן המשטרה תפסיק לחקור בעניין השתתפות אמו בביצוע העבירה. נאמר שם על-ידי .LORD LANE C.J, שמפיו ניתן פסק הדין בעמ' 388:

"VERY FEW CONFESSIONS ARE INSPIRED SOLELY BY REMORSE. OFTEN THE MOTIVES OF AN ACCUSED ARE MIXED AND INCLUDE A HOPE THAT AN EARLY ADMISSION MAY LEAD TO AN EARLIER RELEASE OR LIGHTER SENTENCE. IF IT WERE THE LAW THAT THE MERE PRESENCE OF SUCH A MOTIVE, EVEN IF PROMPTED BY SOMETHING SAID OR DONE BY A PERSON IN AUTHORITY, LED INEXORABLY TO THE EXCLUSION OFA CONFESSION, NEARLY EVERY CONFESSION WOULD BE RENDERED INADMISSIBLE. THIS IS NOT THE LAW."

על דברים אלה העירו מלומדים, שהם אינם מתיישבים עם מה שנפסק בעניין PING LIN הנ"ל (ראה הערות J.C.S., [1982] CRIM. L. REV 111-112 A.A.S. SZCKERMAN, EVIDENCE" [1982] ALL E.R. REV. 126, 135-136 במאמרו הנ"ל מעיר ZUCKERMAN, AT 137:

"RENNIE SEEMS TO POINT IN THE DIRECTION OF A MORE REA- LISTIC ATTITUDE TOWARDS WHAT IS AND WHAT IS NOT ACCEPTABLE

PRESSURE ON SUSPECTS DURING INTERROGATION. BUT IT IS UNHAPPILY INCONSISTENT WITH PING LIN WHERE SEVERAL OF THEIR LORDSHIPS INDICATED THAT HAD THE 'INDUCEMENT' WHICH WAS SIMILAR IN NATURE AND EFFECT TO THAT IN RENNIE, BEEN OFFERED BEFORE THE INCRIMINATING STATEMENT WAS MADE IT WOULD HAVE RENDERED THE STATEMENT INADMISSIBLE (SEE [1975] 3 ALL E.R. AT PP. 183, 186, 188, 189) ."

אין אני רואה צורך להיכנס לעובי הקורה כדי לבחון מה ההלכה הנכונה באנגליה. אין אנו קשורים בעניין פירוש סעיף 12 שבפקודת הראיות [נוסח חדש] לפסיקת בתי המשפט באנגליה, וכפי שמסביר פרופ' הרנון, בספרו הנ"ל בעמ, 252-251, סטה בית-משפט זה לא פעם מן הגישות הקפדניות שרווחו באנגליה בעניין כשרות ההודאות. ההכרעה בין הגישות השונות בקשר עם קבילות הודעות שניתנו למשטרה מושפעת משיקולי מדיניות משפטית, אשר עלולים להשתנות מזמן לזמן על רקע ומתוך התחשבות עם נסיבות מיוחדות הקיימות בארץ מסוימת ובתקופה מסוימת. כפי שמציין פרופ' הרנון, בספרו הנ"ל בעמ' 255, "ההתלבטות בנושא זה אינה מיוחדת לשופטים בישראל. זוהי בעיה שהעסיקה וממשיכה להעסיק את המשפט האנגלי והאמריקני". במאמרו המקיף של SUPRA, AT 733 ,ASHWORTH מדגיש המחבר המלומד, כי אמנם רוב האנשים מסכימים, שעינויים ואלימות פיסית הם פסולים לחלוטין כאמצעי לאכיפת החוק, אולם מעבר להסכמה זו ההשקפות שונות אלה מאלה באופן חריף. אומר המחבר:

"A LEGAL SYSTEM MUST REACH A DECISION ON AN ACCEPTABLE DEMARCATION BETWEEN PERMISSIBLE AND INPERMISSIBLE ME- THODS, USUALLY BY WAY OF POLITICAL COMPROMISE, AND THE ARGUMENT HERE IS THAT ONCE AGREEMENT HAS BEEN REACHED THE RIGHTS WHICH FLOW FROM IT SHOULD BE RESPECTED AND PROTECTED".

דברים דומים בעניין מדיניות שיפוטית ניתן למצוא בספרו הנ"ל של AT 358 ,MCCORMICK. על-כן, לדעתי, עלינו לבחור לנו בנושא בעייתי זה מסלול המתאים לצרכים שלנו, מבלי לתת משקל יתר לפסיקה באנגליה או בארצות-הברית, אם כי מתוך התחשבות בכוח השכנוע שיש לדברי שופטים ומלומדים שדנו בנושא זה.

6. כשאנו באים לפרש את משמעות "הרצון החופשי", שעליו מדובר בסעיף 12 של פקודת הראיות [נוסח חדש] אין, לדעתי, לייחס חשיבות מכריעה לשאלה, מה הייתה מטרת המחוקק מבחינה היסטורית, כאשר נקבע בחוק החרות העיקרון, שיש לפסול הודאה, שלא ניתנה מרצונו החופשי של הנאשם.

ייתן להניח, שההוראה בחוק נועדה להשגת כמה מטרות כאשר העיקרית בהן היא למנוע סכנה של קבלת הודעה בלתי מהימנה כראיה, יחד עם זה אין לשלול גם את חשיבותה של מטרת לוואי, והיא - למנוע שימוש באמצעים פסולים על-ידי החוקרים, ואין נפקא מינה, אם מטרה זו עמדה מראש לנגד עיני המחוקק או אם היא תוצאת לוואי של הוראת החוק. המדיניות השיפוטית צריכה, בהתאם לנסיבות, לשים את הדגש במטרה אחת או במטרה אחרת. כך למשל, ברור, שהפסיקה בארצות-הברית הושפעה בתקופות מסוימות משיטות החקירה הברוטאליות, שנקטה המשטרה כלפי נאשמים, וכתוצאה מכך החמירו בתי המשפט כלפי התביעה בעניין כשרות הודעות. לעומת זאת, הסכנה לשלום הציבור על-ידי ריבוי פשיעה, במיוחד פשיעה אלימה, יכולה לגרום לשינוי כיוון במדיניות השיפוטית על-ידי הכשרת הודעות, שבתנאים אחרים לא היו מתקבלות.

7. אני מסכים למה שנאמר על-ידי חברי הנכבד, השופט גולדברג, כי האיזון המתאים בין הערכים השונים המתנגשים בעניין קביעת המדיניות השיפוטית הנאותה בנושא העדין שבו אנו דנים מחייב פסילת הודאות, אשר נתקבלו על-ידי אמצעים פסולים קיצוניים, כגון התעללות פיסית חמורה או שיטות אחרות, ביניהן שיטות "פסיכולוגיות", שהשימוש בהן פוגם ב"דמותו ההומנית של המשטר במדינתנו, שעליו אנו שומרים מכל משמר", כדברי השופט לנדוי בע"א 344/75 שהובאו בפסק-דינו של השופט גולדברג.

כפי שנאמר בע"א 307/60 הנ"ל, במקרים כאלה החוק מניח, שהערך הראייתי של ההודאה הוא נפסד, ופוסל אותה מראש. אולם גם במקרים של שימוש באמצעי לחץ קיצוניים לא הייתי שולל בדיקה, אם האמצעים הפסולים השפיעו בפועל על הנחקר, ובעניין זה אין דעתי כדעת השופט לנדוי בע"פ 467/69 הנ"ל. אם מתברר, שאמצעי הלחץ, יהיו אשר יהיו, לא השפיעו בפועל על הנחקר, כגון אם הנאשם עצמו מודיע שלא הושפע מהם כלל, ובית המשפט משוכנע, שדבריו אלה של הנאשם הם נכונים, אין להגיד, שההודאה ניתנה כתוצאה משימוש באמצעים פסולים. אני ער לכך, שבתי המשפט בארצות- הברית פסקו אחרת. כפי שפורט בספרו הנ"ל של MCCORMICK, AT 317-318, נפסק שם על-ידי בית המשפט העליון, שכאשר האמצעים, שהשתמשו בהם החוקרים, היו "כפייתיים" מטבעם INHERENTLY) (COERCIVE, נפסלת ההודאה ללא כל בדיקה, אם בפועל השפיעו אמצעי הלחץ על הנחקר. המחבר המלומד רואה בפסקידין אלה ביטוי למגמה להעניש את מבצעי הפעולות הבלתי חוקיות. נאמר שם, בעמ' 317, על פסקי-דין אלה:

"WHILE THEY PARADE UNDER THE RUBRIC OF 'VOLUNTARINESS', THEIR PRIMARY PURPOSE IS NOT THE PROTECTION OF INDIVIDUAL RIGHTS BUT RATHER THE BROADER OBJECTIVE OF DISCOURAGING DISAPPROVED POLICE TACTICS."

אין אני סבור, שעלינו ללכת בעקבות פסיקה זו. אין אני מוצא כל טעם הגיוני להבדיל בין מקרה של הודאה, שניתנה אחרי שימוש באמצעי לחץ גסים שלא השפיעו בפועל על הנחקר, לבין המצב, שבו הודאה אחת ניתנה בגלל שימוש באמצעי לחץ פסולים ועל-כן איננה קבילה, אך הודאה נוספת שניתנה אחרי שחלפה השפעת האמצעים הפסולים היא כשרה כראיה. בשני המקרים אין להעדיף את "הענשת" המשטרה על האינטרס הציבורי של גילוי האמת, והוצאת מסקנות מתאימות כלפי האשמים בשימוש באמצעים פסולים צריכה להיעשות בדרך אחרת ולא על- ידי פסילת ההודאה. בארצות-הברית, שבה גבר משקלו של נימוק "חינוך" המשטרה והרתעתה משימוש באמצעי חקירה פסולים, קיימים חילוקי דעות רציניים לגבי השאלה, אם "כלל הפסילה" אכן משיג את מטרת הרתעת המשטרה (ראה: WILKEY, "THE EXCLUSIONARY RULE: WHY SUPPRESS VALID .M.R EVIDENCE?" 62 JUDICATURE (1978/79) 214, 215, 225, 226; B.C. CANON, "THE EXCLUSIONARY RULE; HAVE CRITICS PROVEN THAT IT DOESN'T DETER POLICE?" 62 JUDICATURE (1978/79) 398; S.R. SCHLESINGER, "THE EXCLUSINARY RULE; HAVE PROPONETS PROVEN THAT IT IS A DETERRENT TO POLICE?" 62 JUDICATURE (1978/79) 404). ברצוני להדגיש, שאין אני גורס, שהודאת נאשם היא קבילה, גם אם לא הוכח שניתנה מרצונו החופשי של הנאשם, אם שוכנע בית המשפט שההודאה היא הודאת אמת.

בכל מקרה בו לא הצליחה התביעה להוכיח מעל לספק סביר, שההודאה ניתנה על-ידי הנחקר מרצונו החופשי, חייב בית המשפט לפסול את ההודאה, גם אם אין לו ספק, שהדברים שאמר הנחקר הם אמת. במקרה מתאים רשאי בית המשפט לקרוא את הכתוב בהודאה לפני מתן החלטה במשפט זוטא, אם תוכן ההודאה יכול לעזור לבית המשפט בהכרעה בשאלת "הרצון החופשי", אולם מצוות המחוקק היא, שהודאה, שלא הוכח שניתנה מרצון חופשי, תיפסל גם אם היא אמת, ואת המצווה הזו חייבים בתי המשפט לקיים.

8. כאן אני מגיע לשאלה, שבה מתלבטים בתי המשפט ללא הרף, והיא השאלה המכריעה בערעורים שלפנינו - מה הדין, כאשר החוקרים אינם משתמשים במעשי אלימות גסים אלא באמצעים "מעודנים" יותר, כגון פיתוי על-ידי הבטחות של טובות הנאה שונות או הקלה בעונש, איומים, מעשי אלימות בלתי חמורים, חקירה ממושכת ומתישה ומיגוון של אמצעים, המכונים בשם כולל ובלתי מדויק כאמצעים "פסיכולוגיים". בשטח הנרחב של אמצעים מהסוגים שנמנו לעיל יש כאלה, שמותר לחוקרים להשתמש בהם כדי לדובב נחקר, ויש כאלה שהם אסורים. לדוגמה, מותר לחוקר לנקוט "תחבולות", שאינן אסורות על-פי הדין, כי מלחמה נגד פשיעה אף היא בגדר מלחמה, וכידוע "בתחבולות תעשה לך מלחמה" (משלי, כד, ו [א]), ומותר לחוקר לענות לשאלת הנחקר, שזה ישוחרר ממעצר אם ימסור הודעה (ע"פ 467/69 , בעמ' 100 ,99). הגבולות בין המותר לבין האסור בחקירה לא תמיד הם ברורים (ראה: הרנון, בספרו הנ"ל, בעמ' 276-273).

ניתן לקבוע, שאסור לחוקר לעשות כל דבר האסור על-פי דין, ובנוסף לכך אסור עליו לפעול בדרכי חקירה, שמקוממים את רגש המוסר ושיש לראותם כבלתי הוגנים. לא ניתן להגדיר, מה ייחשב לבלתי הוגן בחקירה ומנוגד למוסר, אלא מההכרח לדון בעניין זה לפי נסיבות כל עניין ועניין. כך, למשל, דרך חקירה, המותרת כלפי אדם בוגר, יש שהיא אסורה כלפי קטין, ומה שמותר לחוקר לעשות בחקירת רצח, ייתכן שהוא פסול בחקירת עבירת-תנועה. להלן אכנה אמצעי חקירה אסורים על-פי הדין או בלתי הוגנים במובן שהוסבר לעיל כאמצעים פסולים.

בכמה פסקי-דין נאמרו דברים, שיש בהם במשתמע ביקורת כלפי תחבולות בחקירה. דעתי היא, שלביקורת כזו אין מקום, וכל עוד החוקרים אינם עוברים את גבולות המותר, הם ממלאים את חובתם לקידום החקירה, ועל כך אין לגנותם אלא לשבחם. בעניין זה אני מסכים בכל הכבוד לדברי השופט ויתקון בע"פ 243 ,216/74, בעמ' 352:

"לדעתי, עלינו להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה בפשע,ובפרט במלחמתה בפשע מאורגן, שמבצעיו הם בריונים ואנשי העולם התחתון. אין אני אומר שבמלחמה זו כל האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא ,תחבולות'. חקירתו של פושע אינה משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי... מחוקר משטרה המשתדל לדובב חשוד (וכאן מותר לי להזכיר שעברו של החשוד ידוע לחוקר), אין אני דורש ,הגינות' כזאת. זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ,להישבר'; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה".

יצוין, שגם שימוש בדרכי חקירה מותרות עלול במקרים מסוימים להביא לכך, שהנחקר יודה במה שלא חטא, אך כאשר החוקר פעל כדין ולא פעל בדרך בלתי הוגנת, המקוממת את רגש המוסר, ההודאה תמיד תהיה קבילה, ועניין אמיתותה יהיה נושא לדיון כטענה נגד משקל ההודאה (השווה ע"פ 307/60 הנ"ל בעמ' 1555).

9. חילוקי הדעות בין השופטים מתייחסים ברובם למקרים של שימוש באמצעים פסולים, שאינם אמצעי לחץ קיצוניים, שמטיבם יש בהם כדי לשבור את רוחו של הנחקר. לדעתי, הדרך הנכונה, שבה עלינו ללכת לגבי הודאות שנתקבלו כתוצאה משיטות חקירה כאלה, היא לא לפסול את ההודאה מיניה וביה, על-פי שיטתו של הנשיא לנדוי, מבלי כל בדיקה, אם בפועל נשלל רצונו החופשי של הנאשם. אני בדעה, שבמקרים כאלה על בית המשפט לשקול את כל נסיבות העניין ולהחליט, אם במקרה המסוים העומד לדיון ניתנה ההודאה מרצון חופשי על-אף האמצעים הפסולים, השאלה, שעל בית המשפט להכריע בה במקרה כזה, היא ביסודה שאלה של עובדה, כפי שנקבע בפסק הדין הנ"ל של בית הלורדים בעניין LIN .PING

בספרו הנ"ל של MCCORMICK, AT 319 מבחין המחבר המלומד בין אמצעי לחץ, שהם מטבעם "כפייתיים" (INHERENTLY COERCIVE), לבין אמצעי לחץ פחות חמורים. לפי דוגמאות רבות מפסיקת בתי המשפט בארצות-הברית,

המובאות שם, בעמ' 324-319, במקרים מהסוג השני המבחן איננו אם פעל החוקר כדין, אלא מה הייתה התגובה הסובייקטיבית של הנחקר על-פי מכלול הנסיבות. נאמר שם בעמ' 319:

"WHILE MANY CASES ARE NOT DEVOID OF IMPROPER LAW ENFORCEMENT ACTIVITY AND JUDICIAL COMMENT UPON IT, THEY POSE THE ESSENTIAL ISSUE NOT OF THE IMPROPRIETY OF THIS ACTIVITY BUT RATHER OF THE SUBJECTIVE RESPONSE OF THE SUBJECT TO THE TOTALITY OF THE CIRCUMSTANCES. IN ADDITION TO THE CHARACTERISTICS OF INTERROGATION LISTED ABOVE (WHICH TEND COURT IN TO SHOW THE EXTEND OF COERCION APPLIED BY THE SPECIFIC INTERROGATION TECHNIQUES AT ISSUE) THE THESE CASES HAS CONSIDERED IN ADDITION TWO SUBJECTIVE CHARACTERISTICS OF THE SUBJECT: (A) THE INDIVIDUAL'S APPRECIATION OF HIS LEGAL RIGHT TO REFUSE TO RESPOND TO INTERROGATION, AND (B) THE INDIVIDUAL'S ABILITY TO RESIST EXTERNAL PRESSURES UPON HIM TO NOT INVOKE THE LEGAL RIGHT."

בין מכלול הנסיבות, שאותן על בית המשפט לבחון, מונה המחבר, בעמ' 321 - 319, את הגיל, המין והמוצא של הנחקר, פגמים במצבו הגופני או הנפשי, השכלתו, ידיעותיו על זכויותיו החוקיות וכדומה.

נראה לי, שריבוי הפשיעה החמורה והאלימה בארץ בתקופה האחרונה מצדיק, שלא נשים מכשולים רבים מדיי בפני המשטרה בדרכי החקירה. יש סברה, שקביעת כללים, המגבילים יתר על המידה את המשטרה בפעולותיה, מביאה לריבוי עדויות שקר מצד אנשי המשטרה, מתוך רצון להביא להרשעת הנאשם (ראה מאמרו הנ"ל של השופט AT 215, 226 ,WILKEY) ואף הועלה חשש בארצות - הברית, שכללי פסילה נוקשים גורמים לעיוות בשפיטה (JUDICATURE, IBID., AT 316). כפי שציין השופט גולדברג, מגמת החקיקה היא לתת בידי המופקדים על ביצוע החוק כלים מתאימים למילוי תפקידיהם, מבלי לפגוע בזכויות יסוד של חשודים בביצוע עבירות, וצעד מרחיק לכת בכיוון זה נעשה על-ידי חקיקת הסעיף 10 א בפקודת הראיות [נוסח חדש].

בדיקת התוצאה "הסובייקטיבית" של השימוש באמצעים פסולים, כפי שצריכה, לדעתי, להיעשות, אינה מנוגדת כלל ללשונו של סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש] וניתן למצוא לפירוש זה של הוראות הפקודה סימוכין לא מעטים בפסיקת בית-משפט זה.

10. במקרה שלפנינו אמנם הועלו בבית המשפט המחוזי טענות על שימוש שנעשה על-ידי החוקרים באמצעי אלימות מסוימים כלפי האיל, אך טענות אלה נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי מנימוקים משכנעים, והסניגורים של האיל לא חזרו עליהן בבית-משפט זה. הרישומים, שנעשו על-ידי אנשי צוות החוקרים, על השיחות, שהם ניהלו עם הנחקרים, נותנים תמונה מדויקת למדיי על השתלשלות העניינים, שהביאה למתן ההודעות שבמחלוקת. הסניגורים המלומדים העלו טענה, שלא כל השיחות שבין החוקרים לבין הנחקרים נרשמו, אך אם כי היו מקרים, שבהם אין למצוא רישומים על שיחות שנערכו, נראה שהתמונה שנגולה לפני בית המשפט על כל דרכי החקירה הייתה מלאה ומפורטת. ההתרשמות מדברי החוקרים, שהעידו בבית המשפט המחוזי, היא, שהם היו עדים מהימנים, גילו לבית המשפט את כל האמת על הליכי החקירה ולא הסתירו פרטים, שנתנו עילה לסניגורים של המערערים לטעון נגד קבילות ההודעות. לא אחזור על הפירוט, שניתן על-ידי חברי הנכבד, השופט גולדברג, בפסק-דינו לגבי כל אחד מהמערערים, ואני מצטרף לדעתו ומנימוקיו, שבשים לב לכל הניסיונות הצליחה התביעה להוכיח, שההודעות, שאת הגשתן התיר בית המשפט המחוזי, ניתנו על-ידי המערערים מרצונם החופשי.

11. לגבי המערער סייף יש להוסיף, שאף לו הייתה מתקבלת טענתו, שהודאתו הראשונה אינה קבילה כראיה, לא היה בכך כדי לערער את יסוד ההרשעה כי, כפי שפורט מפסק-דינו של השופט גולדברג, מסר מערער זה הודעות נוספות, אחרי שנפגש עם עורך-דין, ואחרי שעורך-דינו הסביר לו שהוא עשה מיקח טעות בכך שהודה, וכי אין עליו לסמוך על הבטחות החוקרים. הודעות נוספות אלה בוודאי כשרות כראיה, ועל-פי תוכנן יש בהן כשלעצמן ראיה מספיקה, בהעדר גירסה אחרת מפי סייף, שסייף היה זה שירה במנוח והרגו. נפסק כבר לא פעם, שאם נותק הקשר הסיבתי בין האמצעים הפסולים לבין ההודעה שנתן הנחקר, אין ההודאה פסולה, ולא תעמוד לנאשם הטענה, שהוא נתן הודאה או הודאות נוספות, מאחר שהיה סבור, שכבר נגרם לו נזק שלא ניתן לתקנו על-ידי ההודאה הראשונה הפסולה (ע"פ 69/53 בעמ' 809-808, ע"פ 270/65, בעמ' 568, ע"פ 377/67, בעמ' 214).

12. אין לי מה להוסיף לנימוקי חברי לגבי הראיות הנוספות, שיכולות לשמש דבר-מה-נוסף ואולי אף סיוע להודאותיהם של המערערים. אין כל סיבה שלא לתת משקל מלא להודעות של כל אחד מהמערערים כראיה לגבי העובדות שבהן הודה אותו מערער, כמובן מתוך הסייג, שהודעתו של מערער אחד אינה יכולה לשמש כראיה נגד מערערים אחרים. מכיוון שקיימות במקרה זה ראיות נוספות למכביר, המאשרות פרטים לא מעטים בהודעות של כל אחד מהמערערים, אין, לדעתי, צורך, שאנו נקבע בערעורים שלפנינו, אם הימנעות המערערים מהעיד יכולה במקרה זה לשמש חיזוק או סיוע לראיות התביעה על-פי הוראת סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב על- כן אינני גם מוצא צורך לחוות כל דעה בשאלה, אם היה לנאשמים טעם סביר שלא להעיד.

13. ההודעות של סייף - אם מייחסים להן את משקלן המלא, ואינני רואה כל סיבה שלא לעשות כן במקרה דנא - מספיקות לשם ביסוס ההרשעה, ואין אני מוצא צורך להוסיף דבר בעניין זה על מה שנאמר בפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט גולדברג. לעומת זאת, דאהש והאיל הודו אמנם בהודעותיהם בעובדות שונות, הקושרות אותם עם האירוע שבו נרצח המנוח, אולם כל אחד מהם הכחיש, שהיה לו חלק בתכנון המעשה או בביצועו. השאלה לגבי מערערים אלה היא, אם הודעותיו של כל אחד מהם מספיקות כראיה, שאותו מערער הוא שותף לדבר עבירה על-פי אחת הפיסקאות 3 ,2 או 4 שבסעיף 26 לחוק העונשין.

14. לגבי הודעות שני מערערים אלה טענו הסניגורים המלומדים, ששגה בית המשפט המחוזי, כאשר לא קיבל את ההודעות בשלמותן כראיה אלא קיבל כראיה חלקים מסוימים בהודעות, שבהם כל אחד מהם קשר את עצמו לביצוע העבירה, ולא היה מוכן לייחס כל חשיבות לאותם חלקי ההודעות, שבהם ניערו שני מערערים אלה את חוצנם מכל קשר למעשה ההריגה שבוצע על- ידי סייף. בית המשפט המחוזי סמך בעניין זה על פסקי-דין שניתנו בע"פ 325/64 ובע"פ 205/75. הסניגורים המלומדים שמים את הדגש בעניין זה דווקא במה שנאמר בע"פ 205/75 הנ"ל בעמ' 475, בקטע שמובא בפסק-דינו של השופט גולדברג, לפיו "יש וממידת ההגינות היא שלא להוציא אמרות הנאשם לרעתו מהדבקן ומהקשר דבריו, אם יהא בכך כדי לשנות מטיב ההודאה כפי שהוא התכוון לעשותה". כמו כן הסתמכו הסניגורים המלומדים לביסוס טענתם, שיש לקבל את ההודעות בשלמותן, על פסקי-דין שניתנו בנושא זה באנגליה.

ההלכה בעניין זה באנגליה סוכמה בספרו של R. CROSS, ON EVIDENCE LONDON, ED., 1979) 248) בזו הלשון:

"IF THE ACCUSED DOES NOT GIVE EVIDENCE, THE JUDGE DOES NOT HAVE TO REMIND THE JURY OF THE TERMS OF THE STATE- MENT. IF THE PROSECUTION RELIES ON THE STATEMENT AS A CONFESSION AND PARTS OF ARE FAVOURABLE TO THE ACCUSED, THEY ARE EVIDENCE OF THE FACTS STATED THOUGH DEPRIVED OF MUCH OF THEIR STRENGHT BECAUSE THEY WERE NEITHER ON OATH NOR SUBJECT TO CROSSEXAMINATION. THE STATEMENT MAY BE PROVED BY THE CROWN BECAUSE THE ACCUSED'S REACTION TO IT WAS SOMETHING SAID BY HIM IN RELATION TO THE CHARGE; IN NEITHER EVENT WOULD IT BE EVIDENCE OF THE FACTS STATED."

בפסק-דין שניתן באנגליה בעניין (STOREY AND ANOTHER (1968 נקבע, שהודעתו של נאשם במשטרה איננה עדות על נכונות העובדות המפורטות בה, אלא יש לראות בה רק את תגובת הנאשם לחקירות המשטרה.

בפסק-דין בעניין DONALDSON AND OTHERS (1976) , AT 65 נקבע, שכאשר התביעה מגישה הודעת נאשם כראיה על הודיה מצדו, על המושבעים להתחשב בהודעה כולה ובכלל זה בחלקים בהודעה אשר מכילים סייגים או הסברים לטובת הנאשם שיש להם שייכות לחלקים שעליהם מסתמכת התביעה, ועל המושבעים להחליט, אם ההודעה, כשמסתכלים עליה בשלמותה, מהווה הודיה. צוין שם, שאם הנאשם מחליט שלא לתת עדות, על המושבעים להתחשב, כשהם שוקלים מה הוא הערך של ההסברים לטובת הנאשם, בכך שההודעה לא ניתנה בשבועה ולא עברה מבחן של חקירת שתי וערב.

בפסק-דין בעניין PEARCE (1979) , AT 369-370 נאמר, שכאשר ההודעה איננה כשלעצמה הודיה בביצוע עבירה, אין זה הוגן לקבל כראיה רק את החלק שלה שהוא נגד עניינו של הנאשם, אלא חובת התביעה להציג את העניין באופן הוגן לפני המושבעים, ואי-התחשבות בתשובות, אשר הן לטובת הנאשם, כאשר מקבלים את אלה שהן לרעתו, יכולה להביא לידי הטעיה.

בשים לב לפסיקה הנ"ל דעתי היא, שכאשר ההודעה של הנאשם מכילה עובדות, הקושרות אותו עם ביצוע העבירה, וכן הסברים או הסתייגויות, אשר נותנים לעובדות שבהן הוא הודה משמעות, השוללת את אחריותו הפלילית של הנאשם, על בית המשפט, שממלא אצלנו גם את תפקיד המושבעים, לשקול את כל מה שנאמר בהודעה לאור כל חומר הראיות הנמצא לפניו, והוא רשאי, כאשר הנאשם לא העיד ועל-כן הדברים שנאמרו בהודעתו לא עברו את מבחן החקירה הנגדית, לייחס משקל מועט או לא לייחס כל משקל להסברים ולהסתייגויות, המצויים בהודעות הנאשם.

אדון להלן בהודעות דאהש והאיל בהתאם לאמור לעיל ומתוך שמירה קפדנית על הכלל, שהודעת נאשם אחד במקרה שלפנינו איננה ראיה כלל נגד הנאשם האחר, ועל-כן יש לדון בהודעות כל אחד מהמערערים בנפרד, מבלי להתחשב בהודעות, שנמסרו על-ידי מישהו מאחיו.

15. אתחיל בהודעתו של האיל. הוא הודה בכך שהגיע יחד עם שני אחיו, אחרי הביקור בכנסת, אל מלון " הולילנד", ועל-פי הוראת אחד מאחיו ירד מכלי הרכב ונכנס למלון כדי לברר אם המנוח נמצא שם. הוא לא ראה את המנוח במלון, ואז טלפן מטלפון ציבורי שהיה במלון למודיעין של הדואר, שאל על מספר הטלפון של המלון, וכשקיבל את המספר טלפן מהטלפון הציבורי שבמלון אל הטלפון של המלון, שאל על המנוח, נאמר לו שהמנוח לא הגיע אך עוד יגיע; הוא יצא מהמלון, מסר את הידיעה לאחיו וחיכה אתם יחד.

לדבריו, בזמן שחיכה הוא חשש ממה שקורה.

כידוע, הלכה היא שנוכחות בלבד במקום ביצוע העבירה איננה מהווה ראיה על שותפות בביצועה של העבירה, אלא על התביעה להוכיח, "כי נוכחות זו לא הייתה מקרית, אלא הייתה משולבת בתרומה כלשהי לקידום מעשה העבירה, או הייתה משולבת במחשבה הפלילית לקדם בעצם הנוכחות במקום את המעשה או לחזק את ידי העושים או להקל עליהם בדרך אחרת לבצע את המעשה" (דברי השופט ד' לוין בע"פ 303/82

, בעמ' 313). עוד נאמר באותו פסק-דין, שם, כי לנוכחות עצמה יש משקל ראייתי מסוים ולא מבוטל, "אשר אפשר שיתחזק ויתעצם בראיות נסיבתיות נוספות לכדי ראיה החלטית למעשה הסיוע ואפשר שיידחה ויתבטל נוכח הסברים סבירים ומתקבלים על הדעת מפי הנאשם לנוכחותו במקום".

הלכה זו מבוססת על שורה של פסקי-דין שניתנו בבית-משפט זה, ואזכיר כאן רק שני פסקי-דין שניתנו לאחרונה, והם ע"פ 913/81 וע"פ 677/82 . הקושי שמתעורר מדי פעם בפעם הוא ביישומה של אותה הלכה לעובדות המקרה המסוים. על חילוקי דעות אפשריים בעניין זה מצביעה העובדה, שמתוך שלושה פסקי-דין שהוזכרו לעיל בשניים מהם, והם ע"פ 303/82 וע"פ 677/82, ההחלטה ניתנה ברוב דעות, כאשר בעניין שנדון בע"פ 303/82 (41) דעת המיעוט הייתה, שיש לזכות את הנאשמת, מכיוון שאשמתה לא הוכחה, ואילו בע"פ 42) 677/82) דעת המיעוט הייתה, שיש לקבל את הערעור ולהרשיע את הנאשם שזוכה בבית המשפט המחוזי ואילו הרוב היה בדעה שיש לדחות את הערעור ולאשר את הזיכוי.

אני מסכים עם חברי הנכבד, השופט גולדברג, שהודעתו של האיל (מוצג ת/ 166) על

נוכחותו במקום ועל התפקיד שהוא מילא באותו הזמן מספיקה לביסוס ההרשעה. בהעדר כל הסבר מצדו בעדות בבית המשפט, אשר סותר את המסקנה המתבקשת מההודעה. כשמצרפים אליה את הראיות האחרות. השופט גולדברג פירט בפסק-דינו את התמיהות שמעוררת גירסתו של האיל בהודעה, תמיהות שלא הוסברו, ואשר מצביעות על כך שנוכחותו במקום לא הייתה מקרית, אלא שלפחות מאותו שלב של המקרה - כאשר הוא ירד לבית המלון כדי לחפש את המנוח - הוא היה שותף למזימה להרוג את המנוח. פעולתו בבירור נוכחותו של המנוח במלון והמשך נוכחותו של האיל במקום מהווים את מעשה הסיוע לביצוע העבירה. על המחשבה הפלילית, שהייתה להאיל באותו הזמן ובפרק הזמן שעבר עד שבוצע המעשה, מעידה הדרך המיוחדת, שבה בירר שהמנוח יגיע למלון. על-כן צדק בית המשפט המחוזי, כשלא ייחס כל משקל לדבריו של האיל בהודעתו, שהוא לא הבין מה עומד להתרחש. אני מסכים למסקנת חברי הנכבד, שיש לדחות את ערעורו של האיל.

16. דאהש הכחיש בהודעתו, שעד ביצוע המעשה על-ידי סייף הייתה לו ידיעה כלשהי, שסייף מתכוון להרוג את המנוח או שהנוכחות של האחים במקום יש לה קשר עם הסכסוך בין אביהם של המערערים לבין המנוח. ההסבר שהוא נתן לנוכחותו במקום היה, שמטרת הנסיעה למלון וההשתהות במקום היו למצוא את חבר-כנסת עטשה כדי לברר אתו עניין אישי של דאהש. היו ראיות מהימנות בפני בית המשפט המחוזי, שדאהש חיפש את חבר-כנסת עטשה בכנסת ולא מצא אותו שם, שחבר-כנסת עטשה נוהג להתאכסן במלון " הולילנד", ושלדאהש היה עניין מסוים, שאודותיו רצה לדבר עם חבר-כנסת עטשה. בית המשפט המחוזי ייחס משמעות מפלילה להתנהגותו של דאהש לאחר מעשה, כאשר הסיע את הג'יפ מהמקום מיד לאחר ביצוע הקטילה, ולאחר מכן שיתף פעולה עם אחיו בהמצאת הסברים כוזבים, שמטרתם הייתה להסתיר כל קשר בין שלושת האחים לבין הרצח. אכן, התנהגות זו מטילה חשד רציני על דאהש, אך אין אני סבור, שיש בה כדי לספק את הראיה הדרושה לשם הרשעה, והיא שדאהש היה נוכח במקום העבירה כדי להשיג את אחת המטרות המפורטות בסעיף 4) 26) לחוק העונשין. התנהגותו לאחר המעשה וניסיונותיו להרחיק את עצמו ואת שני אחיו מכל קשר לרצח יכולים להתפרש לאו דווקא כשותפות ברצח אלא כמאמץ להרחיק את עצמו מנוכחות במקום, אשר יכלה להטיל עליו חשד כבד של השתתפות בביצוע הרצח וגם כסיוע לאחיו סייף והאיל להימלט מאחריות לביצוע הרצח. חברי הנכבד, השופט גולדברג, תמה על כך, שדאהש - מיד לאחר המקרה - לא שאל מה קרה, אלא עשה כמצוות סייף והסיע את הג'יפ מהמקום. אין אני סבור, שיש מקום לתמיהה זו, כי הרי לדאהש היה ברור על - פי האמור בהודעתו, שסייף ביצע מעשה חמור, ואין להתפלא על כך שהוא שמע בקולו ומיד הסתלק עם אחיו מהמקום ורק לאחר מכן החל לברר מה קרה.

בית המשפט המחוזי התרשם מהשחזור שנעשה על-ידי דאהש, שהוא לא היה מזדמן אקראי לרצח, אך השחזור לא הוסיף דבר על מה שכבר אמר דאהש בהודעתו. כן צוין בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, שלדאהש יחד עם אחיו היה מניע לחסל את המנוח. גם בכך אין לדעתי ראיה מספיקה, שכאשר הוא הגיע למקום ועד למעשה הרצח הוא ידע שברצון סייף להרוג את המנוח. בפסק הדין של בית המשפט המחוזי הוזכרו דבריו של דאהש בזמן נסיעה עם החוקרים ביום 3.2.81, שלוא הוא היה מתכנן לפני הרצח את הדבר עם סייף, הוא היה מוצא תכנית טובה יותר לביצוע המעשה, והיא, שאחד מהאחים היה עושה את זה לבדו בצורה לא גלויה, אך לא היה עושה את זה במלון, כי לא יכול להיות שמישהו לא יראה את המעשה שם. בדברים אלה אין למצוא כל חיזוק למסקנה על שותפות דאהש לביצוע הרצח, ונהפוך הוא - אם שוחח דאהש עם חוקריו לפי תומו, יש בדבריו אלה כדי להראות, שהוא לא היה שותף למעשה כפי שבוצע.

דעתי על-כן היא, שאשמתו של דאהש לא הוכחה מעל לכל ספק סביר, ועל-כן יש לבטל את ההרשעה לגביו. לעומת זאת יש להרשיעו בעבירה של סיוע לאחר מעשה לפי סעיף 1) 261) לחוק העונשין.

השופט מ' אלון

1. ושוב עולה לפנינו שאלת קבילותה של הודיה שניתנה על-ידי הנאשם, היינו, כיצד יש לפרש את האמור בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש] שעל התביעה להביא "עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון". חבריי הנכבדים, הנשיא לשעבר י' כהן והשופט גולדברג, פרשו ביריעה רחבה את הדעות השונות שהובעו בנדון בפסיקתו של בית-משפט זה. דומה שלא זו בלבד שאין לדבר על פסיקה אחידה בנושא שלפנינו, אלא אף קשה להסיק הימנה על עמדה חד - משמעית ועקבית שנוקטות האסכולות השונות. ואולי כך מחויב מעצם טבעו של הנושא, שמדי פעם בפעם עולות בו דוגמאות ועובדות שונות בדרכי גביית ההודיות, והפסיקה בנושא המסוים שלפני בית המשפט לא תמיד משתלבת היא יפה בעיקרון הכללי. וכך גם מתחייב שנושא כגון זה שלפנינו, שעניינו בחירות הפרט ובשלום הכלל, מקום יש לענות בו גם מבחינת המדיניות המשפטית שעל בית המשפט לנקוט.

2. דומה שבפסיקתו של בית-משפט זה ניתן להבחין בשתי תקופות, שבאות זו אחר זו. בראשונה מקובלת הייתה דעה כמעט כללית, שאין עניינו ומטרתו של סעיף 12 האמור אלא להבטיח ואמינותה של ההודאה, וכי טעמה ונימוקה של ההוראה הם, שדברים, הנאמרים שלא מתוך רצון חופשי, אין לסמוך על מהימנותם (ע"פ 2/48, בעמ, 97-96, מפי מ"מ הנשיא השופט חשין; ע"פ 186/55, בעמ' 772, מפי השופט ויתקון; ע"פ 307/60, מפי הנשיא אגרנט; ע"פ 270/65, בעמ' 566, מפי הנשיא זוסמן). מטרה נוספת שנשמעה אותה עת, ככל הנראה כדעת יחיד, היא - "כי אחד הרעיונות הלגיסלטיביים המונחים ביסוד הוראת סעיף 9 (כיום סעיף 12 הנ"ל - מ' א') הוא, כפי שטען פרקליט המדינה, רעיון משפטי- חינוכי, והוא: להניא את המשטרה מלנקוט אמצעים בלתי כשרים ל,סחיטת' הודאות מפי הנאשם" (ע"פ 56/51, בעמ' 1513, מפי מ"מ הנשיא השופט זילברג). נראה כי החל מע"פ 273 ,264/65 מסתמנת אסכולה אחרת בפסיקתו של בית-משפט זה, שדוברה העיקרי הוא הנשיא לנדוי, הרואה ביסוד הוראת סעיף 12, הפוסלת קבילותה של הודיה שלא ניתנה מרצון חופשי, משום אמצעי לחינוכם של המשטרה ואנשי מרות שלא לנקוט אמצעי לחץ ואלימות פיסיים או פסיכולוגיים ומשום הגנה על זכותו של האדם שלא ליפול קרבן למעשי אלימות משטרתיים ולפגיעה בכבודו בעת חקירתו. לפי שיטה זו, גם כאשר לא קיים חשש, במקרה מסוים, שהאמצעים הפסולים השפיעו על הנאשם למסור הודייתו, ואין מקום לספק בדבר נכונות דברי ההודיה ואמינותם, גם אז אין ההודיה קבילה כראיה (ע"פ 347/75; ע"פ 191/79 ,183/78 ).

3. ומתוך שבשאלת קבילותן של הודיות, שניתנו תוך שימוש באמצעי חקירה פסולים, עלו רעיונות יסוד של שמירה על כבוד האדם וחינוך אנשי הרשות - רעיונות שלכאורה זכרם לא בא בסעיף 12 - יצאנו מתחום הפרשנות המילולית של הוראת סעיף 12 ובאנו לכלל פרשנות שיסודה במדיניות המשפטית. ויפה הוגדר הדבר על-ידי מ"מ הנשיא השופט ח' כהן, אשר חולק על דעת הנשיא לנדוי, ואליבא דידיה הודאה שניתנה מרצון, ולו גם לאחר נקיטת דרכי חקירה פסולות, קבילה היא, ובית המשפט רשאי לסמוך עליה, אם תוכנה של ההודיה מהימן עליו; ואלה דבריו:

"חברי הנכבד, מ"מ הנשיא, רואה בערעורים אלה הזדמנות נאותה לחזור על עמדתו הידועה היטב משכבר הימים, שכל התעללות בנחקר מצד חוקריו פוסלת את הודיתו מלהתקבל כראיה: עצם ההתעללות, הפיסית או הנפשית, דיה לשלול מאת המודה את חופש רצונו. לעומתו דגלתי אני תמיד בדעה שאין החוק פוסל אלא הודיה שניתנה שלא מרצון, למעט הודיה שניתנה מרצון ולו גם לאחר התעללות. להלכה נטושה המחלוקת בינינו (ואין צריך לומר שמחלוקת לשם שמיים היא) אך על פרשנות החוק, הוא סעיף 12 לפקודת הראיות; למעשה מתלבטים אנו, זה בכה וזה בכה, בשאלת המדיניות השיפוטית הראויה לבית-משפט זה לנקוט. מחד גיסא, חובתנו היא להגן על כבוד האדם שלא ייפגע בידי המתעללים בו, ולעשות ככל אשר לאל ידינו לרסן את חוקרי המשטרה מלהשיג מטרת חקירתם באמצעים פסולים ונפשעים; מאידך גיסא, חובתנו היא להילחם בפשיעה ההולכת וגוברת והורסת כל חלקה טובה במדינה זו, ולמנוע הפקרת שלום הציבור לתעלוליהם של פושעים אלימים אך באשר הוכו בידי חוקרי המשטרה. דומני כי המחלוקת בינינו אינה אלא על עדיפויות: לסברת חברי הנכבד עדיפה ההגנה על כבוד אדם וזכויותיו היסודיות, ואילו לדידי עדיפה ההגנה על שלום הציבור" (ע"פ 191/79 ,183/78 הנ"ל, בעמ' 546).

4. נראה לי, כי בדיון מרובה אנפין זה בעניין פירושו של סעיף 12 האמור מן הראוי שיושם דגש על עקרון יסוד שבמערכת המשפט והשיפוט, עיקרון שמעצם מהותו הוא תשתיתה של מדיניות משפטית, והוא - חובתו היסודית והראשונית של בית המשפט לגלות את האמת העובדתית שבפרשת הדברים שבפניו ולפסוק על-פיה ולאורה את האמת המשפטית. ושעה שהעקרונות האמורים בדבר החינוך של אנשי הרשות, השמירה על כבוד האדם בגופו ובנפשו וההגנה על שלום הציבור המה עקרונות משפטיים-ערכיים, שאינם נובעים במישרין מעניינה של הוראת סעיף 12, הרי החובה לדון דין אמת לאמיתו הינה עיקרון משפטי-ערכי, הקשור בטבורו בעצם עצמותה של הוראה זו שבתחום דיני הראיות, ועל-פי חובה זו צריך שיתפרשו סעיף 12 והמסקנות העולות הימנו.

5. תפקידו של בית המשפט להגיע לחקר האמת העובדתית חלק מהותי הוא מעצם ההליך השיפוטי, וערכה של עדות, הנמסרת בבית המשפט, מוכרע על-פי "אותות האמת" המתגלים בה (סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש]).

משימה זו של בית המשפט בדבר גילוי האמת היא היא הכלל, שהרי כל דיין מצווה הוא לדון "דין אמת לאמיתו" (ראה: שבת, י, א [ב]; עירובין, נד, ב [ג]; מגילה, טו, ב [ב]; סנהדרין, ז, א; קיא, ב [ה] ועוד). על ביטוי כפול זה - אמת לאמיתו - שמיוחד הוא, ככל הנראה, ללשון העברית, נאמרו פירושים רבים ושונים (ראה, דרך משל, בג"צ 702/81, בעמ' 18; דרישה, טור חו"מ, א, ס"ק ב [ו]; הגר"א, משלי, ו, ד [ז]); לענייננו מאלף הוא פירושם של בעלי התוספות: "אמת - לאפוקי (= להוציא) דין מרומה, אף על גב שהעדים מעידים אותו, [אין מחתכים (=פוסקים) אותו] כיון שיודעים (=בית הדין) שמשקרים...; לאמתו - שלא יטו את הדין" (בבא בתרא, ח, ב, ד"ה דין אמת לאמתו [ח]). כלומר, אמת - היא האמת העובדתית, לאמיתו - היא האמת המשפטית, ועל הדיין לדון לפי שתי האמיתות, וליישמן זו על גב זו.

אך יש שהמערכת המשפטית - כל מערכת משפטית - קובעת יוצאים מן הכלל, כאשר לדעתה מצויים לעניין זה או אחר שיקולים ערכיים אחרים, העדיפים על חובת גילוי האמת. לאחרונה נדונה סוגיה נכבדה זו בהרחבה בבג"צ 152/82, בעמ' 465 ונאמר בו, בין היתר:

"משמדובר על בירור האמת בעולמה של מערכת המשפט, אין כוונתנו אלא לבירור האמת, במידה שניתן להגיע לחקרה על-פי הנורמות המהותיות והכללים הפרוצדוראליים שבאותה מערכת משפט, שבמסגרתה מתקיים הבירור המשפטי".

קיומה של מציאות זו, שיש שקיים שוני בין האמת המשפטית, שבית המשפט קובעה במקרה מסוים, לבין האמת העובדתית, שניתן להגיע אליה באותו מקרה, בא הוא לידי ביטוי בהגדרתן המשפטית של נורמות משפטיות בדבר אסור ומותר, חובה וזכות - שיש שאינה עולה בקנה אחד עם הגדרתן של אלה מחוץ למערכת המשפט - במציאותן של חזקות ופיקציות משפטיות למיניהן, וכיוצא באלה (ראה שם, בעמ' 467-465). במיוחד בא שוני זה לידי ביטוי בדיני הראיות וסדרי הדין שבמערכת המשפטית:

"לא אחת מונע בית המשפט עצמו במודע מלהגיע לחקר האמת העובדתית מטעמים של מדיניות משפטית, כאשר השמירה על ערכים-אינטרסים מסוימים עדיפה וחשובה בעיני המערכת המשפטית מגילוי האמת העובדתית. משום כך אין חובת גילוי של עובדות חסויות, שבאו לידיעת רופא תוך כדי טיפולו בחולה, או לידיעת עורך הדין מפיו של לקוחו, וכיוצא באלה; ובדומה לכך - אי - קבלת עדות בן-זוג נגד בן- זוגו בעניינים מסוימים; וכן הימנעות מקביעת מימצאים עובדתיים, שיש בהם משום הדבקת תו פסול במעמד אישי, כגון פיסולו של קטן כממזר (ראה: ע"א 548/78, בעמ' 748). זאת ועוד. בית המשפט, בשיטה הנקוטה בידינו, אינו יוזם הבאת ראיות; תפקיד זה מוטל הוא על בעלי הדין, ולדיין אין לו ,אלא מה שעיניו רואות' מחומר הראיות המובא בפניו. וראיות אלה עוברות הן תחילה את מסננת ,הקבילות', בטרם יקבע בית המשפט את עמדתו באשר למידת מהימנותן והמשקל שהוא מייחס להן, ויש שכללי "הקבילות" מונעים חדירתן של ראיות, שבמסגרת חקירה לא שיפוטית יכול שיוסיפו נדבך או נדבכים לבירורה של האמת העובדתית. ואף בסוגיית הקבילות, משקל רב לגורם המדיניות המשפטית. דרך משל: ידועים חילוקי הדעות, בפסיקתנו ובמערכות משפטיות אחרות, בדבר קבילותה של הודאה - במשפט פלילי - שתחילת השגתה באונס וסופה ניתנה מרצון, ותוכנה מהימן על בית המשפט, אך הוגשה, כאמור, באמצעים פסולים (ראה לאחרונה: ע"פ 191 /79 ,183/78). חילוקי דעות אלה יסודם בשאלת המדיניות המשפטית, שעל בית המשפט לבור לו - אם להעדיף ההגנה על כבוד האדם וזכויותיו, ומשום כך לפסול קבילותה של ההודאה על אף אמיתותה, ואם לתת זכות בכורה להגנה על שלום הציבור וביטחונו, ומשום כך להעדיף בירור האמת ועשיית צדק על-

אף הדרכים הפסולות, שבהן הושגה ההודאה (ראה: ע"פ 191 /79 ,183/78, בעמ' 546). בסיכום דיונו בשאלה עקרונית זו, אומר .A.J

ASHWORTH בין היתר, לאמור: 'NO SYSTEM OF CRIMINAL JUSTICE VALUES TRUTH ABOVE ALL OTHER CONSIDERATIONS... A LEGAL SYSTEM MUST REACH A DECISION ON AN ACCEPTABLE DEMARCATION BETWEEN PER-MISSIBLE AND IMPERMISSIBLE METHOSD, USUALLY BY WAY OF POLITICAL COMPROMISE...' (A.J. ASHWORTH, EXCLUDING EVIDENCE AS PROTECTING RIGHTS' [1977] CRIM.

L. REV. 723-733) .תרגומם של דברים:

'אין שיטה של עשיית צדק בפלילים, המעריכה את האמת מעל לכל שיקול אחר... מערכת משפטית צריכה להגיע לכלל החלטה, שיסודה במדיניות של פשרה, בדבר קו תחום מוסכם, המבדיל בין אמצעים מותרים או אסורים.'" (שם, בעמ' 468-467).

6. ניגוד זה שבין האמת המשפטית לאמת העובדתית צריך שיהא בבחינת יוצא מן הכלל, באותם עניינים שבהם עלה מלפני המחוקק, שהשמירה על ערכים - אינטרסים מסוימים עדיפה וחשובה בעיניו מגילוי האמת העובדתית. אך משלא קיימת הוראה מפורשת בדבר קיומו של יוצא מן הכלל כאמור, הכלל הוא, כי "המערכת המשפטית משתדלת היא להתאים, ככל האפשר, את עקרונותיה לאמת שבמציאות, והרשות השיפוטית מיישמת את דרכי בירורה כדי להגיע במידה מרבית לבירורה של האמת העובדתית" (שם, בעמ' 471).

אמנם כן, כדברי ASHWORTH המובאים לעיל, "אין שיטה של עשיית צדק בפלילים, המעריכה את האמת מעל לכל שיקול אחר" (שם (44), בעמ' 468), אך הייתי מוסיף ואומר, שבדרך כלל עשיית צדק מחייבת הערכת האמת מעל לכל שיקול אחר, ורק במקרים יוצאים מן הכלל ניתן להעדיף שיקולים ערכיים אחרים על פני הערכת האמת וגילויה. ובדרך כלל צריך שיוצאים מן הכלל אלה יהיו קבועים במפורש בחוק, ואין זה מן הנכון ומן הרצוי, שסטייה מעיקרון כה מהותי ויסודי והעדפת שיקולים אחרים על פניו תיעשה בדרך החקיקה השיפוטית ופסיקת הדין.

וזוהי אמת המידה הנקוטה במערכת המשפטית שלנו, ואציין לדוגמה אחת, הקרובה בעניינה לסוגיה שלפנינו. ידועה היא התיאוריה, הנהוגה במערכת המשפט האמריקני, שלפיה כל ראיה, שהושגה בדרך בלתי הוגנת, במישרין או בעקיפין, בלתי קבילה היא בתור פרי מה"פירות הבאושים של העץ המורעל" (FRIUTS OF THE POISONOUS TREE THEORY .(THE

לפי תיאוריה זו אי הקבילות חלה לא רק לעניין הודיית הנאשם, שהושגה על-ידי חוקרי המשטרה בדרך של אלימות פיסית ונפשית, אלא גם לעניין ראיות חפציות כגון תפיסת סמים, שהושגו כתוצאה מעריכת חיפוש בלתי חוקי או מתפישת חפצים בלתי חוקית, ואף לעניין ראיות, שהמרחק בינן לבין "העץ המורעל" הוא הרבה מעבר לכך. הנימוק שביסוד גישה זו הוא לחנך את חוקרי המשטרה להימנע ממעשי אלימות והתעללות ופגיעה בהוראות החוק על- ידי פסילה מרחיקת לכת של הראיות, שהושגו באמצעים פסולים. לפי שיטה זו נקבעת איפוא האמת המשפטית, היינו זיכוי הנאשם בדין, מתוך שיקולים של מדיניות משפטית בדבר שמירת כבוד האדם וזכויותיו, תוך התעלמות מהאמת העובדתית, הגלויה על פניה, כגון במקרה של מציאת הסם כתוצאה מחיפוש בלתי חוקי, שאזי אשמתו של הנאשם אינה מוטלת בספק. באנגליה, ובמדינות רבות אחרות, ההלכה הנקוטה היא, שראיה, שאין להטיל ספק במהימנותה מבחינה אובייקטיבית, קבילה היא, אף אם הושגה באמצעים בלתי חוקיים, אך לבית המשפט נמסר שיקול-דעת לפסול קבילותה, במקרים מסוימים; ומסתבר שלאחרונה ניכרים אף בארצות-הברית סימני נסיגה מעמדתה מרחיקת הלכת (ראה לאחרונה בג"צ 249/82).

במערכת המשפט בישראל הלכה מקובלת היא, שאין עליה עוררין, כי ראיה, שכשרה ומהימנה היא כשלעצמה אך הושגה באמצעים פסולים ובלתי חוקיים, קבילה היא, ולבית המשפט אף אין שיקול-דעת לפסלה (ע"פ 476/79 (המ' 658 /80), בעמ' 801). אמנם, השמיע בית-משפט זה פעם בפעם אזהרות לגורמים המוסמכים על זלזולם בהוראות החוק והנחיות בית המשפט בדרך גביית ראיות, ולעתים תוך השמעת איום על אפשרות פסילת ראיות שהושגו בדרך זו (ראה: ע"פ 96/66, בעמ' 548; ע"פ 260/78, בעמ' 207; ע"פ 77/ 559, בעמ' 182; ע"פ 369/78, בעמ' 381), אך הדברים לא יצאו מכלל אזהרה, וההלכה הפסוקה היא, "שאמצעים פסולים שנקטה המשטרה לשם השגת ראיה הכשרה כשהיא לעצמה אינם פוסלים את הראיה... על כן נרשה, למשל, קבלת ראיות כגון סמים שנמצאו אצל אדם, אם כי הם נתפסו בחיפוש אשר נערך על גופו שלא כדין" (ע"פ 191/79 ,183/78 הנ"ל, בעמ' 538-537). שיקולים של חינוך אנשי מרות ושל הגנה על כבוד הנאשם וחירותו אין בהם איפוא כדי להביא להתעלמות מהאמת העובדתית בפסיקת האמת המשפטית. שינוי מה חל לאחרונה בסוגיה זו לעניין דברים שנקלטו בדרך האזנת סתר בניגוד להוראות חוק האזנת סתרסעיף 13 (א) לחוק) ולעניין חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות בניגוד לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (סעיף 32 לחוק); אך הוראות אלה הן בבחינת יוצא מן הכלל שאין בהן כדי לשנות מן הכלל, ולא כאן המקום להאריך בעניינן.

7. על רקע דברים אלה צריך שיתפרש האמור בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש נאמר בו בסעיף זה, שכדי שהודיית נאשם תהא קבילה, בית המשפט צריך לראות, היינו לבוא למסקנה, שההודיה נמסרה מרצונו החופשי של הנאשם, וחובת ההוכחה לכך מוטלת על התביעה. אילו לא היה קיים סעיף זה, היינו נוקטים לעניין הודיית הנאשם את המבחן הכללי הנקוט בדיני הראיות, היינו מבחן המהימנות, ועל התביעה לא היה מוטל אלא להוכיח נכונותה ומהימנותה של ההודיה. החידוש בסעיף 12 הוא איפוא הדרישה להוכחת הרצון החופשי, ולא די בהוכחת אמיתותם של דברי ההודיה.

דרישה זו גופה מעוגנת היא, ויסודה בהנחה, שהודיה, שניתנה על-ידי הנאשם לאחר שבוצעו נגדו אמצעים פסולים קיצוניים, פיסיים או פסיכולוגיים, אינה אמת, ואין מן הראוי לסמוך עליה, ומאחר שחוסר רצון חופשי מביא עמו, בדרך כלל, למצב, שדברים שנאמרו כתוצאה מכך אינם דברי אמת, וכדי להבטיח הבטחה יתרה שלא לסמוך על הודיית נאשם, שאינה תואמת את האמת העובדתית, הציב המחוקק דרישת הוכחה, שדברי הנאשם נאמרו מתוך רצון חופשי. ומשקבע המחוקק סייג נוסף זה להוכחת האמת שבהודיית הנאשם, שוב אין התביעה יוצאת ידי חובתה בהוכחת אמיתותם של דברי הנאשם בהודייתו, אלא עליה להוכיח, שדבריו נאמרו מתוך רצון חופשי.

8. כאמור, כאשר הודיית הנאשם ניתנה כתוצאה מנקיטת אמצעים פסולים, קיימת הנחה, שההודיה לא ניתנה מרצונו החופשי של הנאשם. אך זוהי חזקה, הניתנת, כדרכה של חזקה, לסתירה. המסקנה המתבקשת מכך היא, שכאשר הנאשם עצמו מודה, להנחת דעת בית המשפט, שהדברים נאמרו על-ידיו מתוך רצון חופשי, או כאשר מתוך עיון בהודיית הנאשם עולה בבירור, שהדברים מתוך רצון חופשי נאמרו - קבילה היא ההודיה וראויה היא לבוא בקהל הראיות שלפני בית המשפט. אמנם הדעה המקובלת היא, שאל לו לבית המשפט לעיין בגוף ההודיה כדי ללמוד מתוכנה אם קבילה היא (ראה ע"פ 307 /60, בעמ' 1556), אך איסור זה כבר עלו לגביו ספקות בבית-משפט זה (ראה ע"פ 98 ,95 ,82/80 ,516 /79 בעמ' 586-585), ויש השוללים איסור עיון זה מעיקרו (ע"פ 2) 127/76) בעמ' 512). לדעתי, רשאי בית המשפט, אם נראה לו מן הדרוש ומן הנכון, לקרוא את האמור בהודיה כדי להכריע, אם היא ניתנה מרצונו החופשי של הנאשם. איסור העיון בהודיית הנאשם, שיסודו במציאות המשפטית האנגלית של שיפוט בידי חבר מושבעים, קשה להצדיקו בשיטה המשפטית הנהוגה אצלנו. והרי מעשים שבכל יום הם, שבית המשפט מעיין בהודייתו של נאשם, אך אינו סומך על האמור בה - ומתעלם מכך - ככל שמצויים בהודיה דברים, הנוגעים לנאשם אחר השותף לאותה עבירה, ואין אנו חוששים, שמא מושפע בית המשפט מעיונו בהודיה גם לעניין הכרעתו בדינו של הנאשם השותף לעבירה.

9. הסייג, שעל התביעה להוכיח שדברי הנאשם בהודייתו נאמרו מתוך רצונו החופשי, אין לנו בו אלא חידושו, ואין לנו אלא מה שנאמר בו, הא ותו לא. הדרישה להוכחת רצונו החופשי של הנאשם אין לה ולא כלום עם הרצון, או עם הצורך, לחנך את אנשי המרות שלא לנקוט אמצעים פסולים במהלך חקירתם, ואין היא באה להגן על גופו של הנאשם ועל כבודו. משעלה בידי התביעה לסתור את החזקה כאמור, ומשהוכח שדברי הנאשם נאמרו מתוך רצונו החופשי וממילא דברי אמת הם, חוזרת ועולה חובתו של בית המשפט להוציא דין אמת לאמיתו, לפסוק לפי האמת העובדתית שעלתה בידו, שהוא הכלל הגדול בהכרעת הדין ובפסיקתו. ולא זו אף זו. פסיקת הדין שלא בהתאם להודיית הנאשם - שניתנה מתוך רצונו החופשי ושדברי אמת הם - ודאי שיש בה משום פסיקת דין שאינו אמת ואינו לאמיתו, שעה שאי-קבילות הודיית הנאשם שניתנה מתוך רצונו החופשי - גם כשקדמו לו אמצעים פסולים, אך הוכח שאלה לא השפיעו על רצונו החופשי - ספק אם אכן יביאו לידי חינוכם של אנשי מרות שלא לפגוע בנאשם ובכבודו; כיצד נבטל איפוא את הוודאי שבפסיקת דין שלא לאמיתו מפני הספק, שאולי על-ידי כך יחונכו אנשי מרות שלא להתמיד בדרכם הנלוזה? והרי מודעת היא זאת, שפסילת הודיית הנאשמים כאמור לא הביאה - למירב הצער - לכלל שיפור בהתנהגותם של אנשי מרות.

תיקונה של התנהגות נפשעת מטעם אנשי מרות בפגיעה בגופו של הנאשם ובערעור מצבו הנפשי צריך שתבוא על-ידי העמדתם לדין וענישתם בכל חומר הדין, אך אין תיקונה של פגיעה זו בקיומה של הפגיעה בפסיקת דינו של הנאשם שלא לאמיתה של האמת העובדתית, שנתגלתה לפני בית המשפט בהודייתו.

10. השימוש באמצעי אלימות פיסיים נגד גופו של הנאשם או השימוש באמצעי אלימות פסיכולוגיים, שיש בהם כדי לשבור את רוחו של הנאשם, יש בהם כדי ליצור חזקה, שההודיה, שניתנה על-ידי הנאשם כתוצאה מהשימוש באמצעים אלה, ניתנה שלא מרצונו החופשי, ואשר על-כן אין היא קבילה כראיה. לעומת זאת, הלכה פסוקה היא, שהצגת שאלות מכשילות או שימוש בתחבולות מתחבולות שונות אין בהם כדי לפסול קבילותה של הודיה, שניתנה כתוצאה מכך. ואשר לאמצעי לחץ פסולים, שאינם נופלים בגדר אמצעי האלימות, היוצרים חזקה, שההודיה שניתנה על-ידי הנאשם כתוצאה מהשימוש בהם ניתנה שלא מרצונו החופשי, מקובלת עלי דעתו של חברי הנכבד, הנשיא לשעבר י' כהן, שאין לפסול הודיה, שניתנה כתוצאה מאמצעי לחץ פסולים אלה, מיניה וביה, אלא על בית המשפט לשקול את כל נסיבות העניין ולהחליט, אם במקרה המסוים המובא לפניו ניתנה ההודיה מרצונו החופשי של הנאשם על-אף אמצעי הלחץ הפסולים, ומשהחליט כך, תהא הודיית הנאשם קבילה כראיה. המגמה המרכזית של בית המשפט צריך שתהיה ליישם את שיקוליו ודרכי בירורו כדי לאשש במידה מירבית את פסיקת האמת המשפטית על בירורה של האמת העובדתית.

11. מן הראוי להעיר על הצעת משרד המשפטים בנושא דיוננו ("הצעת חוק ראיות חדש", הפרקליט לד (תשמ"א-מ"ב) 137). נאמר בו בסעיף 36 של הצעת החוק החדש:

"אמרה של אדם לא תשמש ראיה נגדו במשפט פלילי שהוא נאשם בו, אלא אם שוכנע בית המשפט שהנאשם נתן אותה מרצונו החופשי, ושלא כתוצאה מאלימות מאיום או מפיתוי, או ששוכנע, מתוך האמרה או בדרך אחרת, שהיא אמרת אמת".

ברישא של הסעיף האמור מצוי הסייג, שעל התביעה לשכנע את בית המשפט, שהנאשם נתן הודאתו מרצונו החופשי ושלא כתוצאה מאמצעים פסולים שננקטו כנגדו. בסיפא של הסעיף נאמר, כי די בכך שבית המשפט שוכנע, מתוך עיון בהודיה או בדרך אחרת, שהדברים שבהודיה אמת הם. במקרה אחרון זה, משהוכחה האמת העובדתית שבהודיית הנאשם, על בית המשפט לקבלה כראיה, אף אם לא הוכח, שדברי האמת שבהודיה נאמרו מתוך רצונו החופשי של הנאשם. בכך יש משום חידוש לעומת האמור בסעיף 12 לחוק הקיים, שלפיו לא די בשכנוע בית המשפט באמיתות דברי הודיית הנאשם, אלא צורך יש גם בשכנועו של בית המשפט, שההודיה ניתנה מרצונו החופשי. חידוש זה מגמתו לקבוע את ערך היסוד של גילוי האמת העובדתית - כאשר בית המשפט שוכנע, שאכן מצויה זו בהודיית הנאשם - כעיקרון מכריע בפסיקת האמת המשפטית - גם אם בית המשפט לא שוכנע, שניתנה מרצונו החופשי - וראוי הוא לעיון, והמחוקק יאמר לגביו את דברו. אך הצד השווה שבחוק הקיים ובהצעת החוק הוא, שאין בשיקולים של רצון לחנך את אנשי המרות ושלא לפגוע בגופו ובנפשו של הנאשם כדי לאפשר לבית המשפט שלא לקבל כראיה את האמת המתגלית בפניו בהודיית הנאשם. מטרות חשובות וראשונות במעלה אלה צריך שיושגו בדרכים, שהמערכת המשפטית קבעה לשם כך, אך לא על-ידי פסיקת דין, שאינו אמת ושלא לאמיתו.

12. ומשבאנו לכאן, נחזור לעניין שלפנינו. דעתי כדעתו של חברי הנכבד, השופט גולדברג, המפורטת ומנומקת היטב בפסק-דינו, שההודעות, שניתנו על-ידי המערערים, ושהגשתן הותרה על-ידי בית המשפט המחוזי, ניתנו על-ידיהם מרצונם החופשי, וקבילות הן כראיה. הודעותיהם של סייף והאיל וכן מציאותן של ראיות נוספות, המשמשות כדבר-מה ממשי נוסף, יש בהן כדי לבסס את ההרשעה בעבירה שיוחסה להם, כפי שעולה מנימוקיהם המפורטים של חבריי הנכבדים, המקובלים עלי. לעומת זאת, אין בחומר הראיות כדי לבסס מעל לכל ספק סביר את אשמתו של דאהש בשותפות בביצוע הרצח, והתנהגותו לאחר מעשי הרצח יכולה להתפרש כסיוע לאחיו סייף והאיל להימלט מאחריותם לביצוע הרצח. אשר על-כן מצרף אני דעתי לדעת חבריי הנכבדים, כי יש לבטל את הרשעתו של דאהש ברצח ולהרשיעו בעבירה של סיוע לאחר מעשה.

אשר על-כן אנו מחליטים לדחות את ערעוריהם של סייף מועדי והאיל מועדי. אנו מקבלים את ערעורו של דאהש מועדי, מזכים אותו מן העבירה בה הורשע בבית המשפט קמא ומרשיעים אותו בעבירה לפי סעיף 1) 261) לחוק העונשין. בהתחשב בחומרת העבירה אנו גוזרים על דאהש מועדי מאסר של שלוש שנים מיום מעצרו.

ניתן היום, ט' בשבט תשמ"ד (13.1.84).