לפני הנשיא א' ברק, השופטים ת' אור, י' קדמי

בקשה למתן צו-על-תנאי וצו-ביניים

עו"ד מרדכי כץ - בשם העותר
עו"ד נאוה בן אור - בשם המשיבים מס' 6-1
עו"ד דן אבי יצחק - בשם המשיבים מס' 8-7
עו"ד פנחס מרינסקי - בשם המשיב מס' 9

לטענת העותר, שניים מהליכי החקירה שננקטו בעניינו - הפעלת עד מדינה חשאי וקיום האזנות סתר שלא כחוק - לוקים בפגמים חמורים קיצוניים ובסטיה גסה מהליכי חקירה ראויים; וכתוצאה מכך, מנוע היועץ המשפטי לממשלה מעשיית שימוש בראיות שהושגו באמצעותם, והוקם מחסום מן הצדק בפני אישומו בעבירות המבוססות עליהן.

ב. לצד העתירה העיקרית האמורה, מבקש העותר כי בית משפט זה יורה למדינה:

ראשית - להימנע מלעשות כל שימוש בחומר שהופק באמצעות האזנות הסתר האמורות; שנית - למסור לידיו ולידי כל אלה ששיחותיהם הוקלטו, את החומר שהופק באמצעות האזנות הסתר הנ"ל; ושלישית - להכין ולמסור לידיו את רשימת אלה, שנטלו חלק בהאזנות הסתר האמורות ו/או השתמשו בחומר שהופק באמצעותן.

ג. הגורמים הממלכתיים שנגדם מכוונת העתירה - המשיבים מס'1-4 - יראו לצורך הדיון כגוף אחד ויכונו להלן: המדינה או הרשות.

2. העובדות

להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור העתירה:

א. ביום 94, נעצרו פרידן וצור - שותפים למשרד חקירות פרטיות - בחשד של ביצוע עבירות הכרוכות בהאזנת סתר; והעותר ייצג אותם כעורך דין ושמש כסניגורם.

ב. פרידן נעצר ראשון מבין השניים; ומשנודע דבר מעצרו לצור, הסדיר האחרון - באמצעות החוקר הפרטי מיכה רותם, ידידם של השניים - את הרחקתם של כלי רכב, ששימשו "בסיס" להאזנות הסתר שבגינן נעצר פרידן, מן המקומות שבהם היו מוצבים.

ג. העותר נפגש עם פרידן ביום מעצרו והמליץ בפניו לשמור על זכות השתיקה, קרי: לא למסור לחוקריו דבר. לעומת זאת, בקשתו של העותר להיפגש בו ביום גם עם צור נדחתה; ובהודעה שמסר צור לחוקריו - מבלי להיועץ בעותר - הבהיר, כי לא היה מעורב בביצוע האזנות סתר וכי לא היה לו כל קשר להרחקת כלי הרכב - ששימשו בסיס להאזנות הסתר האמורות - ממקומם.

ד. למחרת היום, במסגרת הדיון בהארכת מעצרם של השניים, הצהיר העותר בבית המשפט כי פרידן ימשיך לשמור על זכות השתיקה שלו; ובפועל כך היה: פרידן שמר על זכות השתיקה במהלך החקירה כולה, ואילו צור דבק בגירסתו המכחישה כל קשר לפרשה נושא החקירה.

ה. מספר ימים לאחר מעצרם של השניים, פנו אל העותר חייבים, נושים וחברים שלהם במגמה לסייע להם. בין היתר, פנה אל העותר גם מר דוד רונן (להלן: רונן), האחראי על הבטחון בחברת "הכשרת הישוב" - שהמנכ "ל שלה היה מר עופר נמרודי (להלן: נמרודי) - וביקש למסור למשפחותיהם של פרידן וצור סך של 10,000 ש"ח, ע"ח חוב בסך 30,000 ש"ח שחב לשניים.

ו. כאשר הוחמר מצבם החומרי של השניים עקב התמשכות מעצרם, פנה העותר בשמם אל רונן בבקשה שנמרודי, כעורך ראשי של "מעריב" ומנכ"ל חברת "הכשרת הישוב ", יגיש לשניים סיוע כלכלי. רונן לא נענה לבקשה, והעותר נפגש עם נמרודי והציג בפניו קלטת, בה ביקש ממנו פרידן לסייע במימון הגנתם של השניים ובתמיכה כלכלית במשפחותיהם במשך כשנה, עד לסיום משפטם. פרידן התחייב, כי השניים יחזירו לנמרודי את סכום הסיוע מיד לכשישוחררו ויחזרו לעבודתם.

נמרודי נעתר לבקשה; ובפועל זכו השניים, הן למימון הגנתם והן לתמיכה חודשית נדיבה למשפחותיהם.

ז. טענת המדינה היא, כי נמרודי נעתר לבקשת התמיכה כאמור, בתמורה להתחייבות של השניים שלא לחשוף את העובדה, שהאזנות הסתר העומדות בבסיס אישומם הוזמנו על ידו; ולשיטתה, העותר נושא באחריות להסדרת המענק הכלכלי לתכלית האמורה.

לעומת זאת, טוען העותר: כי השניים - פרידן וצור - לא התנו את "שתיקתם" בקבלת התמיכה הכספית מנמרודי; וכי הוא לא העביר כל מסר ברוח זו מהשניים אל נמרודי, ומנמרודי אליהם.

ח. לטענתו האמורה של העותר, יש אחיזה בדברים שאמר צור בעימות שנערך ביום 1.5.95 בינו לבין נמרודי, לאחר שהפך להיות עד מדינה. ברם, בהודעה שמסר צור מוקדם יותר - ביום 14.2.95 - אומר צור דברים, שמהם משתמע כי לנמרודי היה צריך להיות ברור, ששתיקתם של השניים "מותנית" בקבלת התמיכה הכלכלית שביקשו.

ט. העבירות המיוחסות לעותר בכתב האישום, שאת הגשתו הוא מבקש למנוע, נעוצות בטענות התביעה, שהוא היה "שושבינו" של קשר, שנקשר בין פרידן וצור לבין נמרודי, לפיו "רכש" נמרודי את שתיקתם של השניים בדבר מעורבותו בהזמנת האזנות הסתר - שבגינן הם עומדים לדין - בתמורה לתמיכה כלכלית שהבטיח ונתן להם בפועל.

י. לאחר הגשת כתב האישום נגד פרידן וצור ולקראת הפתיחה בדיון במשפטם - החל מיום 2.5.94 - הופרד יצוגם של השניים: העותר - המשיך ביצוגו של פרידן; ואילו יצוגו של צור, הופקד ברשותם של עוה"ד דבורין וקוואל. עם זאת, הלכה למעשה, קיימו השניים הגנה משותפת; כאשר העותר הוא ה"מוביל" את ההגנה, ואילו עוה"ד שיצגו את צור מצטרפים לעמדתו ולטענותיו.

יא. בעוד השניים מנהלים הגנה "משותפת" בבית משפט השלום - כשהעותר "מוביל" ועורכי הדין דבורין וקוואל "מצטרפים" - נחתם בחשאי הסכם "עד מדינה" עם צור; וזאת מבלי לגלות דבר לאיש, לרבות לבית המשפט שבפניו התנהל הדיון בכתב האישום שהוגש נגד השניים, לבג"צ שבו התנהל דיון בעתירה שהוגשה בענינם של השניים בקשר לגילוי חומר חקירה, לסניגוריו של צור עוה"ד דבורין וקוואל, לפרידן שותפו לאישום ולעותר שהוביל את הגנתו. כלפי חוץ, המשיך, איפוא, צור, להיות "נאשם" ולהתנהג בתור שכזה; כאשר למעשה, הוא משמש "עד מדינה" החל מיום 95.

יב. במסגרת פעילותו "החשאית" כעד מדינה, שוחח צור עם פרידן ועם העותר והקליטם. בין היתר, העביר צור בדרך זו למפעיליו את תכנון מהלכי ההגנה של פרידן; וכן משקפות השיחות המוקלטות, את "שידולו" של העותר על ידי צור לבקש עבורו ועבור פרידן המשך תמיכה מנמרודי.

יג. פרידן פנה בעתירה לבית משפט זה (בג"צ 7952/95) בקשר לדרך הפעלתו של צור כעד מדינה; ובדברי התשובה לעתירה, הבהיר ב"כ היועץ המשפטי, כי ההפעלה החשאית של צור היתה הדרך היחידה שבאמצעותה ניתן היה לאסוף ראיות שיהיה בכוחן: ראשית - כדי לתמוך ולשמש סיוע לעדותו שלו בדבר זהותם של מזמיני האזנות הסתר, נושאי האישום נגדו ונגד פרידן; ושנית - כדי שתשמשנה בסיס להאשמת העותר בסיוע לנמרודי ולרונן בשיבוש מהלכי חקירתם ושפיטתם של השניים, על ידי "רכישת" שתיקתם והכוונת התנהגותם של פרידן ושל צור באמצעות תשלומי כסף.

יד. ביום 95, הוגשו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו שתי בקשות להאזנות סתר: האחת - לקו הטלפון שבביתו של העותר; והשניה - לקו הטלפון שבמשרדו, שם עובדים שני עורכי דין נוספים, עמוס בר-מור ואהוד דגן. שתי הבקשות נענו בחיוב.

ביום 25.4.95 הוגשה בקשה נוספת להאזנת סתר לקו הטלפון שבביתו של העותר.

גם בקשה זו נענתה בחיוב.

טו. העותר נעצר ביום 22.4.95; וההאזנה לשיחות נעשתה, כאשר הוא היה נתון תחילה במעצר ולאחר מכן בחקירה. במסגרת ההאזנה לקו הטלפון שבמשרדו של העותר, הוקלטו שיחותיהם של שני עורכי הדין הפועלים באותו משרד עם לקוחותיהם; ואילו במסגרת ההאזנה לקו הטלפון שבביתו של העותר, הוקלטו שיחות שקיימו בני ביתו, בין היתר, עם רופאים ופסיכולוגית וכן שיחותיו של העותר עם פרקליטיו, עוה"ד משה אלוני ואהוד דגן. שיחותיו אלו של העותר, תומללו, על אף שההיתר קבע כי יתומללו אך ורק שיחות הקשורות בעבירות שיוחסו לו; והתמלילים הועברו לידיעת החוקרים שעשו שימוש בתכנם.

טז. תגובת ב"כ המדינה לענין ההאזנה והתימלול כאמור, אומרת: כי הוחלט על האזנת הסתר רק לאחר שהתגבש ברשות המשטרה חומר חקירה שהצדיק זאת; וכי בית המשפט נתן את ההיתר להאזנה, כשהוא מודע לעובדה שהמדובר ב"עורך דין".

עוד נטען מטעם המדינה בהקשר זה: כי החוקרים לא היו מודעים לכך שבמשרדו של העותר פועלים שני עורכי דין נוספים; וכי בחלק הארי של פרק הזמן שבו קוימה ההאזנה למשרדו של העותר - 72 שעות שתחילתן ביום שישי - לא מקוימת, בדרך כלל, פעילות של ממש באותו משרד.

יז. לצד החקירה בדבר מעורבותו של העותר בהבטחת תמיכה כלכלית לפרידן ולצור כאמור, נחקרו על ידי המשטרה גם חשדות בדבר מעורבותו בפרשית הרחקתם של כלי הרכב ששימשו בסיס האזנה מן המקומות שבהן הוצבו.

לטענת העותר, היה ידוע לחוקריו כי לא היה כל בסיס לחשדות שהועלו נגדו בענין זה; והם קיימו את החקירה נגדו אך ורק על מנת להביאו לשיתוף פעולה עמם בדבר זהותם מזמיני האזנות הסתר ובדבר "קניית" שתיקתם של פרידן וצור על ידי אותם מזמינים.

דא עקא, שבחדש מרץ 1995 חלה התפתחות בחקירה בענין זה ולידי המשטרה הגיעו "פתקים" כתובים בכתב ידו של העותר, המסבכים אותו בהזזת כלי הרכב ממקומם.

ברם, על אף תפיסתם של ה"פתקים" האמורים, נסגר התיק במשטרה מחוסר ראיות מספיקות; וזאת - בשל העדר ראיה לכך, שהפתקים הללו הם שהניעו את החוקר מיכה רותם להזיז את כלי הרכב ממקומם ולא בקשתו של צור, שהקדימה אותם.

3. העתירה למניעת האישום: פסלות הראיות ומניעות מן הצדק

א. כאמור, העתירה מכוונת בעיקרה למנוע מהיועץ המשפטי לממשלה להגיש כתב אישום כנגד העותר, על בסיס הראיות שסיפק צור - בפרק הזמן שבו נשמרה עובדת היותו לעד מדינה בסוד - והחומר שהופק מהאזנות הסתר, שההיתר לקיומן הושג, לטענת העותר, שלא כחוק.

בבסיס עמדתו של העותר עומדים, למעשה, שני טעמים הקשורים זה בזה, והם:

האחד - פסלותן של הראיות שעליהן מבוסס האישום המיועד, בשל כך שהושגו במרמה בוטה, חריפה וקיצונית, שבאה לכלל ביטוי בהפעלתו הפסולה של צור כעד מדינה חשאי ומכוחן של האזנות סתר, שההיתר לקיומן הושג שלא כחוק; והשני - קיומה של מניעות, שהורתה באופיה המקומם של "שיטת חקירה" נלוזה שננקטה בעניינו ואשר כללה: הצגת "עד מדינה" כנאשם לכל דבר, והשגת היתר, אגב הטעיית בית המשפט, להאזנות סתר לשיחות טלפון שחלה לגביהן זכות לחסיון.

איסוף ראיות בשיטת חקירה כה פסולה, הופכת - לשיטת העותר - את החלטת היועץ המשפטי לבסס אישום על הראיות שהושגו באמצעותה, ל"בלתי סבירה" באורח קיצוני; ועל כן - נפסדת ובטלה. בדרך זו, מבקש העותר להתגבר על המדיניות השיפוטית הקיימת, לפיה: אין מחילים בישראל את הלכת "פרי העץ המורעל", אלא במקום שהמחוקק קובע במפורש אחרת; ואין מתירים פניה לבג"צ, בנושאים הנתונים ל"החלטות ביניים" של הערכאה הדיונית בהליך פלילי.

ב. לתמיכה בטענותיו בדבר "פסלות הראיות" שהושגו בתחבולה הנפסדת של הצגת עד מדינה כ"נאשם" ועורך דין - העותר - כ"עבריין", ובדבר ה"מניעות" הצומחת מכך בכל הקשור להגשת אישום, מדגיש העותר:

(1) ראשית - את העובדה, שצור לא הסתפק ב"קליטת מידע" פסיבית מפרידן ומהעותר; אלא - נקט יוזמה, הן בקשר להשגת מידע מהשניים והן בקשר לשידולו של העותר לשמש "איש ביניים" להנעת נימרודי להעניק לו ולפרידן "תמיכה כלכלית", עד לסיום ההליכים נגדם ושחרורם לביתם. נקיטת יוזמה כאמור, מגדישה - לשיטתו של העותר - את סאת הנפסדות הטבועה במרמה שבהסתרת העובדה שצור היה לעד מדינה.

(2) ושנית - את העובדה, שבבקשת ההיתר לביצוע האזנות סתר לקוי הטלפון שבמשרדו של העותר ובביתו, לא הובהר - ובהדגשה - כי המדובר במשרד פעיל של עורך דין, שבו פועלים שני עורכי דין נוספים, ובטלפון יחיד בביתו של עורך דין פעיל המשמש גם לתיפקודו המקצועי. לשיטת העותר, אי הבהרה מכוונת של העובדות האמורות, מוסיפה משקל לא מבוטל לנפסדותה הקיצונית של שיטת החקירה, שננקטה בעניינו.

ג. לצד הטענה בדבר הטעית בית המשפט - הן בדין והן בעובדות - בענין פסלות החומר שהושג בהאזנות הסתר מבהיר העותר: כי על פי פרשנותם הנכונה של הסעיפים 9ו- 9א' לחוק האזנת סתר אין לקיים האזנת סתר לקו טלפון של עורך דין, אלא על פי ההסדר המיוחד הקבוע בסעיף 9א' הנ"ל; וכי די בכך שההאזנה לא קוימה בדרך זו - כדי לפסול את השימוש בפירותיה כראיה בהליך פלילי לחובתו.

4. העתירה למניעת האישום: טעמים נוספים לצד הטיעון הבסיסי בדבר פסלות הראיות והמניעות מן הצדק, הנעוץ בשיטת החקירה הנפסדת באמצעותה הושגו הראיות נגדו, מציג העותר טעמים נוספים המובילים לדעתו לאותה תוצאה ואלה עקריהם:

א. פגיעה בזכות יסוד להליכי חקירה ראויים לשיטתו של העותר, נגזרת מהוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכותו של כל פרט להליכי חקירה הוגנים, נקיים מפגיעה שלא כחוק בכבודו או בחירותו; ובמקום שזכות יסוד זו נרמסת ביודעין ובמכוון - אין להביא לדין פלילי את מי שזכותו נרמסה כך; ועל אחת כמה וכמה, שאין לעשות שימוש בראיות שהושגו בדרך זו לביסוס אשמה כנגדו.

במקרה דנן, מדגיש העותר, הפגיעה בזכות היסוד שלו להליכי חקירה ראויים הינה קיצונית, בוטה וגסה: הן בשל העלמת העובדה שצור הינו עד מדינה, כאשר היה בפועל "לקוח" של העותר; והן בשל האזנת הסתר לשיחותיו של העותר עם לקוחותיו ופרקליטיו בטלפון המשמש אותו ואת שני עורכי הדין הפועלים ממשרדו.

לענין האזנת הסתר לשיחותיו עם פרקליטיו, מדגיש העותר: ראשית - כי הצעת המדינה שלא יעשה שימוש בתוכן השיחות "החסויות" שהוקלטו, בין אם תומללו ובין אם לאו, אינה מרפאה את הלקוי והנפסד שבעצם קיומה של ההאזנה; ושנית - כי ביצוע ההאזנה כפי שבוצעה, מהווה מעשה עבירה לפי סעיף 2(א) לחוק האזנת סתר, וממעשה עבירה לא זו בלבד שלא יכולה לצמוח תועלת, אלא שמתחייבת "הענשה", המקימה, בראש ובראשונה, מניעות בפני הגשת כתב אישום על פי החומר שהושג בדרך זו.

ב. פגיעה בזכות היסוד ל"משפט הוגן"

טענתו של העותר בהקשר זה היא, כי הגשת כתבי אישום נפרדים נגדו ונגד נמרודי ורונן - בכל הקשור לשיבוש הליכי החקירה על ידי רכישת שתיקתם של פרידן וצור באשר לזהותם של מזמיני האזנות הסתר - והצבתו של העותר בראש עדי התביעה כנגד נמרודי וצור, ימנעו ממנו קיום משפט הוגן בעניינו.

לשיטתו של העותר, הילכת קינזי - אם תוחל לעניינם של עדי הגנה - תימנע ממנו את האפשרות להעיד מטעמו, במשפטו שלו, את נמרודי ורונן; ומכל מקום, גם אם לא תחול הילכת קינזי - לא יוכל להעיד במשפטו את נמרודי ורונן, משום שהם לא ירצו לחשוף את הגנתם במשפטם שלהם, או להסתבך בהפללה עצמית.

במצב דברים זה, תימנע מן העותר - לשיטתו - האפשרות להשמיע עדות חיונית לטובתו.

מאידך גיסא, ממשיך העותר וטוען, כי הוא לא יוכל להעיד כעד תביעה במשפטם של נמרודי ורונן, אפילו יסתיים משפטו שלו תחילה; וזאת - משום שהמידע המבוקש ממנו נעוץ ביחסי האמון של לקוח-עו"ד, שהתקיימו בינו לבין פרידן.

ג. פגיעה בהגנה לנוכח חסיון התקשורת עם פרידן לשיטתו של העותר, הוא לא יוכל להציג להגנתו, במשפטו שלו, את ה"דברים שהוחלפו בינו לבין פרידן" בנושא העומד בבסיס האישום המיוחס לו: שיבוש הליכי משפט על ידי השגת תשלום "דמי לא יחרץ", למניעת חשיפת מעורבותם של נימרודי ורונן בפרשת ההאזנות, העומדות בבסיס אישומם של פרידן וצור; וזאת - משום שאלה חסויים על פי הוראותיו של סעיף 48 לפקודת הראיות.

העותר אינו מתעלם מכך כי במהלך החקירה הסכים פרידן לוותר על חסיון ה "דברים" האמורים, ככל שאלה נוגעים לנושא מימון ההגנה. ברם, טענתו היא, כי ה"ויתור" נעשה בתנאי מצוקה קשים; ועל כן - פרידן אינו רואה בו ויתור ועומד על קיום החסיון.

5. תגובת המדינה לעתירה "להימנעות" הגשת כתב האישום

א. הפעלת עד מדינה "חשאי"

להלן, בתמצית, עקרי הטעמים שבהם מנמקת ב"כ המדינה, את ההחלטה להפוך את צור לעד מדינה "חשאי":

(1) לשיטתה של המדינה, מזמיני האזנות הסתר, שבגינן עומדים לדין פרידן וצור, הם ה"עבריינים העקריים" בפרשת האזנות הסתר; ולנוכח היקפן של האזנות הסתר והסערה הציבורית שהתעוררה עם חשיפתן, היה זה מחובתה של המדינה לעשות כל מאמץ על מנת לחשוף את זהותם של המזמינים ולאסוף ראיות מספיקות להעמדתם לדין.

(2) אי הצלחתם של החוקרים לחשוף את זהותם של מזמיני ההאזנות בשיטות חקירה מקובלות הגביר את החשדות, שלפיהם נמנעים פרידן וצור משיתוף פעולה עם החוקרים בענין זה, בשל כך שהמזמינים משלמים להם "דמי לא יחרץ". תשלום כזה - אם אכן היה - מהווה, לשיטת המדינה, התערבות בוטה וגסה בהליכי החקירה; והצדיק הפעלה "חשאית" של עד מדינה לחשיפת זהותם של מזמיני ההאזנות, ולהבאת כל הנוגעים בדבר לדין על הכשלת עשיית הדין. הדרך היחידה, שנמצאה יעילה להשגת התכלית האמורה, היתה הפיכתו של אחד הנאשמים - פרידן או צור - ל"עד מדינה"; וזאת תוך נקיטת כל האמצעים - כפי שנעשה בפועל - על מנת להבטיח ששמירת הענין בסוד לא תפגע פגיעה של ממש, לא בבית המשפט ולא בסודיות התקשורת שבין לקוח לעורך דינו.

(3) "הטעיית" בית המשפט בהקשר זה היתה לכאורית ופורמלית בלבד: ה"חשאיות" נשמרה רק כל עוד לא התקיימו דיונים מהותיים ולא היה, על כן, סיכון של פגיעה בבית המשפט; ואילו העותר לא היה סניגורו של צור ועל כן לא התקיימו ביניהם יחסי אמון של לקוח-עו"ד, ש"חשאיות" הפיכתו של צור לעד מדינה פגעה בהם.

סיכומם של דברים: לשיטת ב"כ המדינה, הפיכתו של צור ל"עד-מדינה-חשאי", היתה בבחינת "תחבולה" שהשימוש בה לא היה אסור בנסיבות שנוצרו; ויש לראות את השימוש בה כ"הכרח שלא יגונה" לנוכח הענין הציבורי שבחשיפה ומניעה של תשלום "דמי לא יחרץ" לעדים הנחקרים בקשר לפרשה חמורה, שהשלכותיה על יעילות גורמי אכיפת החוק היתה קשה ומכאיבה.

ב. האזנות סתר לשיטת ב"כ המדינה, רשאית היתה שולחתו לבקש מבית המשפט ליתן היתר להאזנת סתר למשרדו ולביתו של העותר, שלא על פי ההסדר המיוחד הקבוע בסעיף 9א לחוק האזנת סתרלהלן: החוק); ובית המשפט היה מוסמך ליתן את ההיתר שנתן, מכוח הוראותיו של סעיף 6 לחוק, על אף שהעותר - המואזן - הינו "עורך דין ".

את עמדתה בענין זה, מבססת המדינה על הטיעון הבא: סעיף 9א לחוק האזנת סתר אינו קובע איסור מוחלט על כל האזנה לטלפון של עורך דין, בתור שכזה, אלא רק האזנה לשיחה "חסויה" של עורך דין ולקוח, מכוח הוראתו של סעיף 48 לפקודת הראיות. במקרה דנן, נתבקש היתר להאזנה לשיחות שאינן "חסויות" כאמור, אף שקוימו על ידי עורך דין; וזאת - משום שעורך הדין עצמו נחשד בביצוע עבירה יחד עם לקוחותיו. בית המשפט היה ער לכך, שמתקן ההאזנה אינו "מסוגל" להבחין בין שיחה חסויה של עו"ד ולקוח לבין שיחה שאינה חסויה.

לכן, קבע בית המשפט סייגים לתימלולן של השיחות שתוקלטנה, לפיהם: רק השיחות הרלבנטיות לחשדות שהועלו כנגד העותר - ועל כן "אינן חסויות" כאמור - תתומללנה; ורק שיחות אלו תשמשנה את הגוף החוקר ובמידת הצורך גם את הגוף התובע.

סיכומם של דברים: לשיטת המדינה, סעיף 9א' לחוק האזנת סתר אינו נוגע לענין, משום שהוא מכוון למתן היתר להאזין לשיחה "חסויה" בלבד; ומשנקבע על ידי בית המשפט מלכתחילה, ששיחה "חסויה" לא תתומלל - קרי לא תובא לידיעת החוקרים - לא היו מבקשי היתר ההאזנה ובית המשפט חייבים לפעול במסגרתו של סעיף 9א' האמור ולמלא אחר דרישותיו ותנאיו.

ג. הפגיעה בזכות יסוד להליכי חקירה ראויים מן העמדה הכוללת, שנוקטת המדינה בסוגיית כשרותן של הראיות שהושגו בדרך החקירה שננקטה במקרה דנן, מתבקשת, בהקשר זה, העמדה הבאה: ראשית - אין בהפעלת עד מדינה "חשאי" ובהאזנת סתר על פי היתר לפי סעיף 6 לחוק, כדי לשלול את קבילותן של הראיות שהושגו באמצעות הנקיטה באמצעים אלה, וזאת גם אם אופים ה"מוסרי" שנוי במחלוקת; שנית - מקום בירורן של הטענות כנגד קבילותן של הראיות האמורות הינו במהלך הדיון בפני הערכאה הדיונית, ואין מקום - ואף לא הצדקה - לקיום דיון מוקדם בענין זה בבג"צ; ושלישית - אין באמצעים אלה, גם אם תתקבל עמדתו של העותר לפיה יש לראות בהם אמצעים פסולים, כדי להקים מחסום בפני העמדת העותר לדין, משום שאין לראות בנקיטה בהם משום פגיעה קיצונית, שהדעת אינה סובלתה, ב"עקרונות היסוד" של שיטתנו המשפטית.

ד. הפגיעה בזכות היסוד ל"משפט הוגן"

לשיטתה של המשיבה: מקומו של הטיעון בנושא זה - הנעוץ בעיקרו ביישומה של הילכת קינזי ובהשלכותיה של זכות הלקוח לחסיון התקשורת עם עו"ד - בערכאה הדיונית; ומכל מקום - אין ב"קשיים" בעלי אופי דיוני כדי למנוע הגשת כתב אישום. הערכתם של הקשיים הדיוניים הצפויים, מציאת הפתרונות להם וקביעת ההשלכות שיש להם - מסורות לערכאה הדיונית; והיא ולא בג"צ מופקדים על ההתמודדות עם נושאים אלה.

6. דיון והכרעה:

תמצית עמדת העותר בקשתו של העותר להורות ליועץ המשפטי לממשלה להימנע מהגשת כתב אישום נגדו - בקשר למעורבותו בפרשת מימון הגנתם של פרידן וצור והענקת מענקי מחיה למשפחותיהם, על מנת שימנעו מלחשוף את חלקם של נימרודי ורונן בקיום האזנות הסתר, שבגינן הועמדו השניים לדין - נשענת, בסופו של דבר, על שני יסודות: האחד - קיומן של האזנות סתר שלא כחוק לקוי הטלפון שבמשרדו של העותר (המשותף לו ולשני עורכי דין אחרים) ובביתו, בשלב שבו היה "חשוד" ונתון בחקירה; והשני - הפעלתו של צור כ"עד-מדינה-חשאי", כשהוא עוטה גלימת נאשם ומקיים הגנה משותפת עם פרידן, המיוצג על ידי העותר.

לשיטתו של העותר, מביאה הנקיטה בשני אמצעי חקירה נפסדים אלה לשתי תוצאות עקריות: האחת - פסילת כל הראיות שהושגו באמצעותו של כל אחד משני האמצעים הנפסדים האמורים, באופן שהתביעה חייבת להתעלם מקיומן בבואה לבחון באם קיימת תשתית ראייתית מספיקה להגשת אישום; והשניה - הקמת מחסום דיוני, המונע הגשת כתב אישום על פי הראיות האמורות, בשל עצם השימוש באמצעים כה נפסדים, שהנקיטה בהם, כשלעצמה, מהווה פגיעה קשה ובוטה בזכויות היסוד לחקירה הוגנת ולהליך פלילי ראוי.

להלן תיבחן כל אחת משתי ה"תוצאות" הללו בנפרד.

7. דיון והכרעה: פסלותן של הראיות

א. ככלל, שאלת כשרותן או פסלותן של ראיות היא ענין לערכאה הדיונית לדון בו; ועל אחת כמה וכמה שכך הם פני הדברים, כאשר מדובר באמינותן של ראיות ובמשקלן הראייתי. אשר על כן, בג"צ לא ידון בנושאים אלה, אלא בנסיבות מיוחדות ונדירות, וביניהן: כאשר ההכרעה באותם נושאים מתחייבת אינצידנטלית, אגב דיון בנושא אחר שמקום בירורו על פי הדין הינו בבג"צ דוקא; או, כאשר מדובר בדחיית השגות של חשוד כנגד החלטה להגיש נגדו כתב אישום על בסיס הראיות שברשות התביעה, וההחלטה לוקה, על פניה, בחוסר סבירות קיצוני (ראו: פסק דינו של השופט גולדברג בבג"צ 96, אולמרט נ ' מ"י; טרם פורסם).

ב. במקרה דנא, שאלת כשרותן או פסלותן של הראיות, אינה אינצידנטלית לשאלה אחרת שמקום בירורה בבג"צ כאמור; אלא - היא השאלה העיקרית העומדת בבסיס העתירה. תכליתה הישירה של העתירה שבפנינו, היא: לקבוע אם הראיות שבהן מדובר הושגו כדין אם לאו; ואם ימצא כי הושגו שלא כדין, מה ההשלכה שיש לכך על קבילותן. זאת, כאמור, להבדיל מנסיבות, שבהן העתירה מכוונת לתכלית אחרת, וההכרעה בשאלת כשרות הראיות הינה אינצידנטלית לדיון ואין מנוס ממנה.

כן אין לומר, כי המקרה דנא בא בגדר אותם מקרים נדירים ויוצאי דופן, בהם "אי סבירותה" של החלטה לדחות השגות כנגד הגשת כתב אישום על פי התשתית הראייתית שברשות התביעה, הינה קיצונית במידה המצדיקה דיון בה בבג"צ. "אי הסבירות" בהקשר זה, צריך שתהא בולטת, דוקרת את העין ומקוממת את השכל הישר; באופן שבמרכזו של הדיון בבג"צ לא תעמוד שאלת הקבילות או הכשרות או המשקל של הראיות, אלא - שיקול הדעת של היועץ המשפטי, כאשר מצא שיש באותן ראיות בסיס נאות ומספיק לאישום.

ג. גישה אחרת בנושא זה, תיפתח פתח לפנייה לבג"צ בכל מקרה, שבו חשוד או נאשם סבורים, שהראיות המצויות ברשות התביעה אינן "כשרות" - מטעם זה או אחר - או שהעדים שבדעתה להעיד מטעמה "פסולים" לעדות או שמשקלן של הראיות חסר. קבלתה של גישה כזו, תביא לשיבוש מערכות ולעיוות מהלכו של ההליך הפלילי, על ידי שילובו של בית המשפט העליון בניהולו של הדיון בערכאה הדיונית. לכך אין הצדקה, אלא במקרים נדירים ובנסיבות חריגות; וזאת - כאשר ההכרעה הנדרשת, אינה מצומצמת לתחום הראייתי, אלא מתרחבת ומתמקדת בהיבט הציבורי של הגשת כתב אישום באותן נסיבות.

ד. סיכומם של דברים: לשיטתי, אין מקום לבחינת כשרותן או פסלותן של הראיות - שהושגו במקרה שבפנינו באמצעות האזנות הסתר והפעלתו של צור כעד מדינה "חשאי" - במסגרת העתירה שבפנינו; ועל העותר להעלות את השגותיו בסוגיה זו במהלך הדיון בערכאה שתדון בעניינו, אם וכאשר יוגש נגדו כתב אישום.

8. דיון והכרעה: נפסדות אמצעי החקירה

א. "הגנה-מן-הצדק" - המסגרת המשפטית