2.    המערער גלעד שרון - בנו של ראש הממשלה אריאל שרון - נחקר כחשוד ביחידה הארצית לחקירות הונאה במשטרת ישראל. במהלכה של חקירה זו, ביקשה המשטרה לקבל לידיה מסמכים אשר היו, למיטב ידיעת החוקרים, ברשותו של המערער. בנסיבות המיוחדות שנוצרו - קיומה של חסינות מפני חיפוש בביתו של האב (מכוח סעיף 2 לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א-1951), שעימו התגורר המערער, והעדפתם של הממונים על החקירה להימנע מלבקש את הסרת החסינות - ביקשה המשטרה הוצאת צו למסירת המסמכים האמורים, מכוח סעיף 43.

ביום 16.7.03 נמסר למערער צו שהוצא על ידי בית משפט השלום בתל אביב המורה לו להמציא מסמכים בפרשיה המכונה פרשת סיריל קרן (להלן: הצו הראשון). טענתו של המערער שעומדת לו זכות השתיקה ואין הוא חייב למסור את המסמכים על פי הצו, נדחתה על ידי בית המשפט. ערעור על החלטה זו בפני בית המשפט המחוזי התקבל, ונקבע כי המערער אינו חייב לפעול על פי הצו. המדינה הגישה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. הרשות ניתנה והערעור התקבל. בפסק הדין שניתן בע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' גלעד שרון (טרם פורסם) (להלן: פסק הדין הראשון), נקבע על ידי בית משפט זה כי למערער לא עומדת זכות שתיקה מפני מסירת מסמכים שאותם נצטווה למסור בצו, אך עומדת לו טענת חיסיון מפני הפללה עצמית בלבד. עוד נקבע בפסק הדין, כי בית משפט השלום יעיין במסמכים שאותם נידרש המערער למסור, ככל שאלה בידו וככל שהוא יסרב למוסרם, וכי לאחר העיון במסמכים, יחליט בית המשפט בנוגע לשאלת החיסיון מפני הפללה עצמית של אותם המסמכים.

בעקבות פסק הדין הראשון פנתה המדינה לבית משפט השלום בתל אביב וביקשה להורות למערער למסור את המסמכים המפורטים בצו הראשון. בנוסף, ביקשה המשיבה כי יקבע תאריך לדיון בשאלת קיומו של חיסיון מפני הפללה עצמית, בהתאם לאמור בפסק דיננו.

ביום 16.12.03 העביר המערער למשטרה חלק מהמסמכים שאותם נצטווה למסור בצו הראשון. בדיון שהתקיים בפני בית משפט השלום בתל אביב הודיע המערער, באמצעות בא כוחו, כי אין בידיו מסמכים נוספים אשר אותם הוא נדרש למסור בצו, וכי אין מסמכים שהוא מבקש להימנע ממסירתם מחמת החיסיון מפני ההפללה העצמית. בית המשפט קבע כי על המערער לקיים את הצו ולמסור את כל המסמכים הנזכרים בו, בין אם הם מצויים בהחזקתו הפיזית ובין אם יש לו הכוח להשיגם.

3.    במקביל להשתלשלות המתוארת בפסקה הקודמת, נחקר המערער גם ביחידה הארצית לחקירות בינלאומיות בפרשה המכונה פרשת האי היווני. גם במסגרת חקירה זו, לאור הנסיבות המיוחדות הקשורות במערער, הוציא בית משפט השלום בפתח תקווה ביום 23.7.03 לבקשת המשיבה, צו המורה למערער למסור מסמכים וחפצים, המפורטים בו (להלן: הצו השני). צו זה התייחס גם לחפצים המצויים בידי מי מטעמו של המערער, לרבות כל תאגיד שלמערער יש זיקה משפטית אליו. גם לגבי הצו השני, טען המערער כי קיימת לו זכות שתיקה וכי אינו חייב למסור את המסמכים. לאור האמור בפסק הדין הראשון בנוגע לצו הראשון, פנתה המשיבה לבית משפט השלום בפתח תקווה בבקשה להורות למערער למסור את המסמכים על פי הצו השני ולקיים דיון בשאלת ההפללה העצמית. בהליכים אלה, הודיע המערער כי ביום 16.12.03 מסר למשטרה את המסמכים כנדרש וכי אינו טוען לקיומו של חיסיון מפני הפללה עצמית בנוגע להם.

ביום 24.12.03 התקיים בבית משפט השלום בפתח תקווה דיון בבקשת המדינה. המדינה טענה כי הצו השני לא קוים במלואו וכי לא נמסרו כל המסמכים כנדרש. במהלך הדיון, הצהיר בא כוח המערער בשמו של המערער, כי אין ברשותו מסמכים נוספים, לרבות קלטות. לאור הצהרה זו קבע בית המשפט כי בנסיבות שנוצרו, אין מקום לקיים דיון בבקשת המשיבה.

4.    המערער הגיש ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בעניין הצו הראשון, בו ביקש שיקבע כי אינו חייב לסייע למשטרה באיתור מסמכים שאינם נמצאים בידיו. המשיבה הגישה ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בפתח תקווה לעניין הצו השני, וטענה כי בהתאם לצו על המערער למסור גם מסמכים שאינם מצויים בחזקתו המיידית. עוד טענה המדינה כי על הליך מילוי הצו, רשאי בית המשפט מוציא הצו לקיים ביקורת שיפוטית.

בית המשפט המחוזי בתל אביב דן בשני ערעורים אלה יחדיו. ערעורה של המשיבה בעניין הצו השני התקבל. ערעורו של המערער בעניין הצו הראשון, נדחה. נקבע כי את המילים "בהחזקתו או ברשותו" שבסעיף 43, יש לפרש פרשנות מרחיבה וכי למושג "החזקה" ראוי לתת את המשמעות הרחבה שניתנת לו בסעיף 34כד לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בהתאם לאמור בסעיף 34כג לחוק העונשין. עוד נקבע כי יש ללמוד גזירה שווה מדרך הפעולה שנקבעה בפסק הדין הראשון, ביחס לביקורת השיפוטית על טענת החיסיון מפני הפללה עצמית. בהתאם, בנסיבות האמורות, היה על בית משפט השלום בפתח תקווה לקיים דיון שבו יתבררו הסיבות והנימוקים מדוע לא יוכל המערער למסור מסמך כזה או אחר ולא היה מקום להסתפק באמירתו של המערער כי מסר את כל המסמכים. על פסק דין זה הוגש הערעור שבפנינו, לאחר שניתנה לכך רשות ערעור על ידי בית המשפט המחוזי.

5.    לפני שאפנה לדון בטענות הצדדים, מן הראוי למקד את הדיון. להבנתי, שתיים הן השאלות המתעוררות בערעור זה. האחת, שאלת פרשנות המונחים "בהחזקתו או ברשותו" המופיעים בסעיף 43. השניה, שאלת קיומה ואופייה של הביקורת השיפוטית על ביצועם של צווים שהוצאו מכוח סעיף 43 ככלל, ולגבי שני הצווים שהוצאו בענייננו בפרט. שתי שאלות אלה הן שנותרו לדיון, על רקע הדיונים שהתקיימו עד כה בין הצדדים בנושא הצווים נשוא דיוננו.

נקודת המוצא לדיון בשאלות אלה היא זו שנקבעה על ידינו בפסק הדין הראשון. שם נקבע, כי למערער כחשוד לא עומדת זכות השתיקה ככל שהדבר נוגע למסמכים אותם נצטווה בצו שיפוטי להמציא, אלא שעומד לו חיסיון מפני הפללה עצמית. המערער הצהיר בדיונים שהתנהלו הן בפני בית משפט השלום בתל אביב והן בפני בית משפט השלום בפתח תקווה, כי הוא אינו טוען לחיסיון מפני הפללה עצמית בנוגע למסמכים אשר הוא הצטווה בצווים להמציאם. מכאן עולה המסקנה, וזו תהיה ההנחה בפסק דין זה, שאין במסמכים המבוקשים בצו הראשון והשני כדי להפליל את המערער.

עובדה נוספת אותה יש להדגיש כבר בתחילת הדברים, נוגעת גם היא לשני הצווים שבמחלוקת - הצו הראשון והצו השני. הן בדיון הקודם והן בדיון בפנינו, לא היתה מחלוקת בדבר חוקיותם, לרבות סבירותם של הצווים. משמעות הדברים היא, שנתקיימו תנאי סעיף 43 להוצאת כל אחד מן הצווים.

6.    סעיף 43 קובע שני תנאים מצטברים שעל התביעה לשכנע בהתקיימותם, על מנת שבית המשפט יפעיל את שיקול דעתו ויוציא צו כמבוקש. האחד, נחיצותו של החפץ לצורכי חקירה או משפט. השני, התקיימותה של הנחה לפיה אותו החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו של האדם המיועד לקבל את הצו. אלה שני תנאים הכרחיים, אך התקיימותם של שני תנאים אלה, אינה מובילה בהכרח להוצאתו של צו כמבוקש על ידי התביעה. הוצאת צווים מכוח סעיף 43 כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט. בית המשפט "רשאי" להוציא את הצו, אך אינו חייב. כבר בפסק הדין הראשון ציינו, כי הוצאת צווים מכוח סעיף 43 אינה צריכה להיעשות כדבר שבשגרה. זו היתה גם עמדת התביעה בפנינו במהלך הדיון הקודם, עליה חזרה בדיון בפנינו. כך אמרנו בעניין זה בפסק הדין הקודם:

"המערערת ציינה בפנינו, כי המשטרה אינה נוהגת, בדרך כלל, לבקש מבית המשפט צווים מכוח סעיף 43 המופנים כלפי חשודים בעת חקירתם. היא עשתה כן בענייננו בשל נסיבותיו המיוחדות - מגורי המשיב בבית אביו, אשר עומדת לו כחבר כנסת חסינות בפני חיפוש. אכן דרך המלך העומדת בפני הרשויות להתחקות אחר מסמכים המצוים ברשותו של אדם, היא הדרך של חיפוש המתבצע על פי הוראות החוק. זו גם הדרך הקצרה והאפקטיבית להגיע אל מסמכים הנמצאים ברשותו של אדם. זאת, משום שהפרוצדורה של השגת מסמכים בעקבות הוצאת צו על פי סעיף 43 הינה ארוכה (לאור זכות החשוד לפנות לערכאות בבקשה לבטל צו זה), ובמהלכה אובד אפקט ההפתעה הטמון בחיפוש. גישה שגרתית של בקשה מטעם גורמי החקירה להוצאת צו להמצאת מסמכים לפי סעיף 43 המופנה אל חשוד גם אינה ראויה, כשברור מהנסיבות שמבקשים ממנו מסמכים שיש בהם להפלילו. עם זאת, אין לשלול הוצאת צו כאמור באותם מיקרים בהם החיפוש אינו אפשרי או שאינו אפקטיבי מסיבה זו או אחרת" (פיסקה 25 לפסק דין הראשון).

אכן, שימוש שיגרתי בסעיף אינו ראוי. כשקיימות למשטרה דרכים להגיע בכוחותיה אל מסמכים הדרושים לה, אין הצדקה שמלאכת או טרחת המצאתם תוטל על הפרט, בין שהוא חשוד ובין אם לאו. אין לשכוח, כי הוצאתו של צו מכוח 43 גוררת אחריה חובה למסור חפצים, אשר עלולה לגזול, לעיתים, מאמץ וזמן, ואף להיות כרוכה בהוצאות כספיות והשקעות ומשאבים אחרים. פגיעה כזו תהיה מוצדקת רק באותם המקרים בהם הוצאתו של צו כנגד אותו האדם, או קבוצת בני אדם אשר הוא משתייך אליה, הנה האפשרות הסבירה להתחקות אחר החפצים הדרושים לצורכי חקירה או משפט. בית המשפט, בהפעילו את שיקול דעתו אם להוציא את הצו להמצאת מסמכים, יתן גם משקל למידת המאמץ, ההוצאה הכספית והשקעת הזמן, הכרוכים במילוי הצו מצד האדם הנדרש לבצעו. בהתאם, יתכנו נסיבות שדי יהיה בהן כדי שלא תוצדק הוצאת הצו למסור חפצים מכוח סעיף 43. יכולה להיות גם חשיבות למידת הנגישות של האדם נגדו מתבקש הצו למסירת חפץ, לעומת נגישותם של אחרים, כגון מקרה שיש לאדם - עד או חשוד - יתרון בשליטה או בנגישות אל החפץ הדרוש לצרכי החקירה. כעיקרון, רק כשהדרישה המופנית אל אדם להמצאה של חפץ היא סבירה, מבחינת נגישותו אליו ומבחינת המאמץ וההוצאה הנדרשים ממנו, יהיה מקום להוציא נגדו צו לפי סעיף 43.

נזכיר, כי יתכנו מקרים בהם תיתכנה חלופות אחרות להוצאת הצו, אשר פגיעתן באוטונומיה של החשוד הנה קטנה יותר ואם יסכים להן החשוד, יהא על בית המשפט, ככלל, להעדיפן על פני הוצאתו של צו. כך, למשל, במקרים בהם החפצים המבוקשים הנם מסמכים הנוגעים לפעולות בחשבונות הבנק של אדם, אשר הבנק מסרב למסרם בהיעדר הסכמת בעל החשבון. אם יסכים בעל החשבון לחתום על הסכמה לכך שהבנק ימסור את המידע ישירות למשטרה - תהא דרך זו עדיפה על הדרך של הוצאת צו למסירת המסמכים.

לא הזכרנו לעיל, אלא את מקצת השיקולים אשר בית המשפט עשוי ליתן להם משקל בבואו לשקול אם להוציא צו לפי סעיף 43. בענייננו שלנו, לא היתה מחלוקת שהצווים הוצאו כחוק, וכי גם הפעלת שיקול הדעת במתן הצו להמצאת המסמכים על פי שני הצווים היתה כהלכה. נעבור, איפוא, לדון בשתי השאלות אותן הצגנו לעיל, ותחילה לפרשנות "בהחזקתו או ברשותו" אשר בסעיף 43.

"בהחזקתו או ברשותו"

7.    סעיף 43 קובע, כי ניתן לצוות על אדם להמציא חפץ אשר לפי ההנחה נמצא "בהחזקתו או ברשותו". השאלה שבמחלוקת היא, האם חלה על אדם - עד או חשוד - החובה להתחקות אחר מסמכים הנמצאים בשליטתו - הגם שלא בהחזקתו המיידית - ואשר נצטווה למוסרם בצו מכוח סעיף 43 ולהמציאם, או שמא החובה החלה עליו היא למסור חפצים הנמצאים בחזקתו הפיזית בלבד, כאלה הנמצאים על גופו או בחצריו. שאלה זו אינה נוגעת לנושא זכות השתיקה הקנויה לחשוד הנדרש בצו בית משפט להמציא או להציג חפץ, לרבות מסמכים. בנושא זה הכרענו בפסק הדין הראשון, בו קבענו כי זכות השתיקה אינה חלה על מסירת או הצגת מסמכים אותם מצווה בית המשפט על חשוד להמציא. מה שעומד לחשוד במקרה כזה הוא חיסיון מפני הפללה עצמית. בענייננו, המערער הודיע שאין במסמכים המבוקשים בשני הצווים כדי להפלילו. המחלוקת שנותרה בין הצדדים היא אך ורק ביחס להיקף החובה המוטלת על אדם, חשוד או עד, בשעה שהוא מצטווה על פי סעיף 43 למסור מסמכים. שאלה זו צריכה להיבחן על יסוד ההנחה שצו מכוחו של הסעיף עשוי להיות מופנה אל כל אדם, בין אם הוא חשוד ובין אם מעמדו הנו של עד סתם. השוני האחד הוא שככל שמדובר בחשוד, תחולנה בצד הצו גם הוראות חוק אחרות שנועדו להגן על זכויותיו של החשוד.

8.    דעתי היא כי לשון סעיף 43, תכליתו וההיסטוריה החקיקתית שלו מלמדים כי יש לראות במונחים "בהחזקתו או ברשותו" כחלים גם על חפצים אשר למקבל הצו הכוח והשליטה המאפשרים לו את המצאתם. הכוונה היא לחפצים אשר יש לו נגישות אליהם או שהם בידי אדם מטעמו, ומכל מקום, שעל פי רצונו - הוא יכול להגיע להחזקה בהם.

סעיף 43 נוקט בלשון "בהחזקתו או ברשותו". פרשנותו המילולית של צירוף זה הנה רחבה יותר מהחזקה פיזית בלבד, שלה טוען המערער. שאם לא כן, מה טעם היה בהוספת המונח "ברשותו" בתוספת למונח "בהחזקתו". המונח "ברשות" כשלעצמו מלמד על שליטה רחבה יותר בחפץ מאשר החזקתו הפיזית בלבד.

ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף, מלמדת גם היא על הפרשנות הרחבה שיש לתת למונח "ברשותו". מקורו של סעיף 43 הנו בסעיף 15 לפקודה המנדטורית ה- Criminal Procedure (Arrest and Searches) Ordinance (חוקי א"י, כרך א, ע' 459, 463 (א.)) שזו היתה לשונו:

"15. When a magistrate considers the production of any document or other thing necessary or desirable for the purpose of any investigation, enquiry or trail, he may issue a summons to any person in whose possession or power the document or thing is believed to be, requiring him to attend and produce it or to cause it to be produced at the time and place stated in the summons" (ההדגשות הוספו - ת"א) .

בשנת 1969 נערך נוסח עברי חדש של פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש). את המונחים "possession" ו-"power" החליפו המונחים "בהחזקתו או ברשותו" שהם נושא דיוננו. במסגרת פרשנותם של המונחים החדשים, יש לתת משקל למונחים שבנוסח הישן. "חזקה היא, שתכליתו של הנוסח הישן, היא גם תכליתו של הנוסח החדש, תוך התחשבות בשינויים שהתרחשו בין מועד חקיקתו של הנוסח הישן לבין מועד פירושו של הנוסח החדש" (ע"א 2000/97 ניקול לינדורן נ' קרנית, תק-על 99(4), 84, 86 וראו גם: ע"פ 524/82 ודרד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (2) 553, 558). בענייננו, מלמד המונח "power" אשר בנוסח הישן על כך שתחולתו המקורית של הסעיף היתה תחולה רחבה ולא השתרעה אך על חפצים אשר נמצאים בהחזקתו הפיזית והמיידית של אדם, אלא גם על חפצים אשר בשליטתו, כאלה אשר בכוחו לתפוס בהם את ההחזקה.

9.    פרשנותו הרחבה של הסעיף נלמדת גם מתכליתו. תכלית הסעיף הנה לקדם את "צרכי החקירה או המשפט" בדרך של מתן צווים למסירת חפצים. תכלית זו תסוכל, אם נפרש את הסעיף כך שייקבע שמרגע שחדלה החזקתו הפיזית של אדם במסמך, אין הוא מצווה עוד למוסרו. פרשנות כזו תוביל לכך שבמקרים בהם אנשים ימסרו את המסמכים הנוגעים לענייניהם לידי אנשים אחרים על מנת שיחזיקו בהם למענם, לא תחול עליהם החובה למסור את המסמכים על פי צו מכוח סעיף 43. פרשנות כזו גם תאפשר לעדים או לחשודים, אשר מעוניינים בסיכול החקירה, להעלים מסמכים מבעוד מועד או להעבירם לידי אנשים אחרים במטרה שיחזיקו בהם מטעמם, כך שלא יהיו עוד בהחזקתם ביום הוצאת הצו.

זאת ועוד. בחיים המודרניים של זמננו הנגישות אל חפץ מסוים, אינה כרוכה בהכרח בהחזקתו הפיזית. לעיתים, יכול אדם להגיע "בלחיצת כפתור", אל מידע המצוי בשליטתו, אך לא בהחזקתו הפיזית. את המסמכים שהחזיקו בעבר בני אדם במגירה, בספריה או בארכיון, מחליפים כיום, במקרים רבים, מאגרי מידע ברשת האינטרנט. כך למשל, מקבלים לקוחות הבנקים מידע שוטף על פעולות בחשבונותיהם, דרך האינטרנט ובאמצעות שימוש בסיסמא מזהה שמאפשרת להם ולהם בלבד, נגישות מיידית אל המידע וכן את הנפקתו המיידית בצורה של מסמך. בצורה דומה, מנויים בני אדם על חשבונות דואר אלקטרוני שניתן להגיע אליהם, באמצעות סיסמא, דרך כל מחשב המחובר לאינטרנט, בכל מקום ברחבי העולם, להדפיסם ולקבל את המידע בדרך של מסמך. התפתחויות אלה מחלישות במידה רבה את הקשר בין הנגישות או הזמינות של חפץ לבין החזקתו הפיזית. הן מלמדות כי מהעדר החזקתו הפיזית של החפץ, אין לגזור בהכרח את היעדר הנגישות אל אותו חפץ. בנסיבות אלה, כדי לקיים את תכליתו של סעיף 43 בנסיבות חיינו כיום, תכלית שהיא קידום החקירה או המשפט, מן הראוי לפרש את סעיף 43 כך שצו על פיו יוכל להשתרע גם על חפצים אשר למי שהצו מופנה אליו שליטה עליהם במובן זה שבכוחו למסרם או להציגם.

10.  המערער לא טען לא בגלגוליה המוקדמים של הפרשה ולא בפנינו, כי חלק מהמסמכים אותם נדרש להמציא אינם נמצאים בשליטתו או בהישג ידו (וראו גם את האמור בעמוד 9 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין זה). טענותיו היו כי אינו חייב למסור את המסמכים, אם בשל קיומה של זכות שתיקה (טענתו בדיון הקודם) ואם בהסתמך על פרשנותו של סעיף 43, על פיה הוא חייב למסור רק מסמכים אשר בהחזקתו הפיסית (טענתו בפנינו). במצב דברים זה, היה מקום להורות למערער למסור את כל המסמכים המנויים בצווים. זו התוצאה המתבקשת מהצטברותם של אלה: א. הצווים הוצאו כחוק; ב. אין מניעה למערער להמציא את המסמכים; ג. אין בפי המערער כל טענה בדבר חשש להפללה עצמית על ידי מסירת המסמכים.

לאור תוצאה זו, אף לא נדרש היה שנחווה דעה במחלוקת שהתעוררה בין בעלי הדין בפנינו בדבר קיום סמכות לבית המשפט מוציא הצו לפי סעיף 43 לקיים ביקורת שיפוטית על אופן ומידת קיום הצו, ועל מהותה של סמכות זו. אולם לדברים שאמרנו כאן יש סייג, הנובע מטענה שהועלתה על ידי סנגורו של המערער בשלהי הדיון. טענתו היתה, שאמנם המערער לא טען לאורך כל הדיונים כי אין ביכולתו להמציא את המסמכים המבוקשים בצווים. אולם, לדבריו, מידת שליטתו של המערער, לפחות בחלק מן המסמכים הנזכרים בצווים, לא נבדקה על ידו לעומקה. מכאן חששו, שהמערער לא יוכל להמציא חלק מן המסמכים.

היה ראוי, כמובן, שהדבר ייבדק על ידי המערער עם קבלת הצווים, וכל טענה בקשר לאי יכולת להמציא מסמך כלשהי תובא לידיעת בית המשפט במסגרת כלל הטענות ובהזדמנות הראשונה. כשקיימת התנגדות למילוי צו של בית המשפט כלשונו, על המתנגד לכך להעלות את מלוא טענותיו ונימוקיו להתנגדותו בהזדמנות הראשונה. אין זה מתקבל על הדעת שלאחר תום הדיון בהתנגדות יועלו נימוקים, אשר זכרם לא בא עד לדיון בערכאה העליונה, ערכאה שלישית הדנה בעניין. טענה בדבר היעדר השליטה של המערער במסמכים לא נטענה בבית המשפט המחוזי, וממילא אין לכך התייחסות מצידו. נדגיש עוד, כי זהו גלגול שני של הפרשה שעבר את שלוש דרגות מערכת בית המשפט, ורק בסוף הטענות בערכאה העליונה, בתשובה לטענות המדינה, הועלתה הטענה האמורה. אין ספק שהיא הועלתה באיחור. עם זאת, ועל אף כל מה שאמרנו לעיל, אנו מבקשים להשאיר פתח למערער לפנות שוב לבית המשפט באותם מקרים בהם יוברר, שעל אף כל מאמציו של המערער, נבצר ממנו להשיג ולהמציא מסמך מהמסמכים הנכללים בצווים. ראוי להשאיר פתח זה למערער, רק מחמת החשש שמא נוציא מתחת ידינו צו אשר אינו ניתן לביצוע, על כל התוצאות הקשות העלולות להתלוות לכך. בנסיבות ענייננו, הנטל יהיה על המערער לשכנע את בית המשפט בכך. אך יהא הדבר ברור, שבשלב זה כוונתנו הנה אך למסמכים שאין באפשרות של המערער לתפוס בהם חזקה ולמסרם, אף אם יעשה כל שניתן לעשות כדי לבצע זאת. הדבר ימצא את ביטויו בנוסח האופרטיבי של פסק הדין (בפיסקה 21 להלן).

הביקורת השיפוטית

11.  נוכח הדברים דלעיל, שאלות הנוגעות לאופי הביקורת השיפוטית על קיומו של צו שהוצא מכוח סעיף 43 ולהיקפה של ביקורת זו, אינן מתעוררות במלוא חריפותן בענייננו. כאמור, פרט למקרים בהם יוכח שאין באפשרות המערער להגיע אל מסמכים הנכללים במסגרת המסמכים עליהם חלים הצווים, על המערער להמציא את כל המסמכים המבוקשים. עם זאת, יתכן ותהיה מחלוקת בשאלת יכולתו של המערער להמציא מסמכים, או בשאלות אחרות הנוגעות למילוי הצווים, והואיל וזו הפעם הראשונה בה נדרש בית משפט זה לעניין הביקורת השיפוטית על מילוי צווים לפי סעיף 43, אבקש לומר דברים אחדים בנושא זה.

12.  המערער טען בפנינו, כי לא קיימת לבית המשפט הסמכות להפעיל ביקורתשיפוטית על אופן קיומו של צו מכוח סעיף 43 ועל היקף השתרעותו. לגישתו, משעה שהצהיר מקבל הצו, כפי שעשה המערער בענייננו, כי מילא את הצו, ומסר את כל המסמכים שבהחזקתו, לא קיימת עוד לבית המשפט כל סמכות פעולה הנוגעת לצו שהוצא על ידו. אין בידי לקבל טענה זו. סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית נלמדת מלשונו של הסעיף, מתכליתו ומהסמכות של בית המשפט ליתן צווים, על כל הסמכויות הנילוות לכך.

מסעיף 43 עולה, כי הוקנתה לבית המשפט הסמכות לקדם את החקירה המשטרתית או את המשפט, בדרך של הזמנת אנשים אשר ההנחה היא כי קיימים ברשותם או בהחזקתם חפצים הדרושים לחקירה, וכן הסמכות להורות להם להציגם או למוסרם. הלשון הרחבה בה נוקט הסעיף מלמדת כי סמכות בית המשפט אינה משתרעת אך על חתימה על צווים כאמור, אלא שהיא משתרעת גם על הבטחת קיומם של הצווים בדרך של ביקורת שיפוטית, והכל במטרה לקדם את החקירה המשפטית או המשפט. סמכות זו נלמדת גם מתכליתו של הסעיף. כאמור, תכלית הסעיף הנה לקדם את החקירה המשטרתית או את המשפט בדרך של מתן צווים למסירת חפצים. תכלית זו תסוכל, אם לא תהייה לבית המשפט הסמכות לפקח על קיומו של הצו, לברר את מקום הימצאות החפצים ואת אפשרותו של מקבל הצו לבצע אותו. סמכות הביקורת של בית המשפט הנה למעשה סמכות נלווית לסמכות להוצאת צווים מכוח סעיף 43. אך טבעי ומתבקש הוא, כי הסמכות מכוח סעיף 43  אינה מתמצה  בסמכות לחתום על צו, אלא שהיא כוללת גם את הסמכות הנלווית לזמן את אותם אנשים, לחקרם בדבר קיום הצו ובדבר מקום הימצאותם של החפצים שההנחה היא שהם בהחזקתם או ברשותם, והכל במטרה לקדם את החקירה המשטרתית או את המשפט. סמכות הביקורת נגזרת גם מסמכותו הכללית של בית המשפט, ככל גוף שיפוטי, לשנות את החלטתו, לצמצם או להרחיב צו שהוצא על ידו בעבר (לעיתים, במעמד צד אחד), בהתאם לנסיבות החדשות המתבררות בפניו. נסיבות כאלה יכולות להתברר רק על ידי כך שהעובדות הנוגעות לעניין תבואנה בפני בית המשפט במסגרת בירור מחודש לפי בקשת צד מעוניין, בו יבורר אם הצו בוצע כהלכתו, או אם יש לשנותו. הליך זה מהווה, למעשה, ביקורת ופיקוח מצד בית המשפט על ביצוע הצו.

13.  הביקורת השיפוטית עשויה להידרש במספר מצבים. מבלי למצות את היקף המקרים שבהם היא תידרש, אציין כי בחלק מהמקרים היא תופעל, כאשר מקבל הצו יבקש לפרש את הצו שניתן או את היקף תחולתו. במקרים אחרים, תופעל הביקורת השיפוטית כשיטען מקבל הצו כי אין באפשרותו לקיים את הצו כלשונו, או שהוא מטיל עליו מעמסות בלתי סבירות ועל כן יש לבטלו או לצמצם את היקף תחולתו. בנוסף, יכולה להתבצע ביקורת שיפוטית, בדרך כלל ביוזמת התביעה, במטרה לברר האם הצו קוים במלואו, כמצווה.

14.  ככל דיון, גם דיון של ביקורת שיפוטית על קיום הצו יתקיים בדרך כלל, במעמד שני הצדדים, אלא אם מתקיימות  נסיבות המצדיקות את קיומו של דיון במעמד צד אחד. אין לגזור לעניין זה מן הדברים שנאמרו על ידינו לגבי דיון שמקיים בית המשפט בשאלת החיסיון מפני הפללה עצמית בהתאם להוראות סעיף 47 (ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש],תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) (ראו בעניין זה בפסק הדין הראשון, בפיסקה 22). האחרון הינו, מעצם טיבו, דיון בטענת חיסיון, ועל רקע זה הדיון או חלקים ממנו מתקיימים במעמד צד אחד. אציין, כי גם דיון לפי סעיף 43 עשוי יהיה להתקיים, בחלקו או כולו, במעמד צד אחד. יתכן, למשל, שיהיה מוצדק שלא כל החומר שהציגה התביעה בפני בית המשפט כדי להקים את ההנחה בדבר מיקומם של המסמכים ברשותו או בחזקתו של מקבל הצו, תהיינה גלויות בדיון. צו מכוח סעיף 43 מוצא במהלך התנהלותה של חקירה משטרתית. בשלב זה, חשיפת המידע המצוי בידי המשטרה בדבר מיקומם של המסמכים, או מקורו, עלולה לפגוע בחקירה ולחשוף בפני חשודים מידע שראוי להימנע מלחשוף אותו בפניהם בשלב זה.  לכן, ככל שמדובר במידע שהוא חסוי מטעמי חקירה, כאמור, רשאי בית המשפט להחליט שלא להציגו בפני מקבל הצו. כמובן, שבית המשפט יתן במקרה כזה משקל לעובדה שלא ניתנה למי שנגדו התבקש הצו לעיין באותו חומר ויחליט, על פי כלל הנסיבות, אם יש להוציא את הצו המבוקש על ידי התביעה.

אציין בהקשר זה, כי קיימים סוגים של מסמכים, דוגמת פירוט עסקאות שנעשו בחשבונות בנקים שבבעלות מקבל הצו, חוזים שכרת עם אנשים שונים וכיוצא באלה מסמכים, אשר מעצם טיבם מקימים את ההנחה שהם בהחזקתו או ברשותו של מקבל הצו. בנסיבות כאלה, קשה לקבל טענות מטעם מקבל הצו לפיהן בהיעדר מידע בדבר הראיות שהציגה התביעה במעמד צד אחד בפני בית המשפט עובר להוצאת הצו, נמנע ממקבל הצו להפריך את ההנחה בדבר הימצאות המסמכים בהחזקתו וברשותו. כך גם בענייננו. המסמכים שהתבקש המערער להמציא בשני הצווים הנם כאלה אשר לפי טיבם נמצאים ברשותו או בחזקתו של המערער. בנסיבות אלה, כשמתווספת לכך גם העובדה שבתי המשפט שהוציאו את הצווים, השתכנעו מחומר הראיות שהוצג בפניהם כי המסמכים נמצאים בידי המערער - אין לקבל את טענת המערער, אותה הדגיש בא כוחו בפנינו, לפיה אי חשיפת פרוטוקול הדיון שהתנהל לפני שהוצאו צווים, מונעת ממנו לטעון, לגופו של עניין, לאי הימצאות המסמכים ברשותו או בהחזקתו. המסמכים המבוקשים מפורטים בצווים, ולא נשמעה טענה כאילו אין המערער יודע מה מבוקש ממנו. אכן, הוא ביקש שהתביעה תפרט באילו מסמכים ספציפיים היא מעוניינת. אלא שלעיתים התביעה יודעת רק באופן כללי אלו מסמכים דרושים לה לצרכי החקירה, מבלי שהיא יכולה לזהות או לתאר מראש את כל אחד מהם. יתכנו מקרים שהיא תהייה מעוניינת לצרכי החקירה בסוג מסויים של מסמכים הנוגעים לעניין מסויים, מבלי שידועים לה פרטים נוספים. יתכנו גם מצבים שצרכי החקירה יצדיקו שהתביעה לא תפרט מעבר לדרישה להציג סוג מסויים של מסמכים, כדי להימנע מחשיפת מידע העלול לחבל בחקירה. בנסיבות כאלה, אין לחייבה כי בבקשה למתן צו לפי סעיף 43 תציין מסמכים מסויימים דווקא, כפי שמבקש זאת סניגורו של המערער.

כללם של דברים, מידת הזיהוי והפרוט של המסמכים אותם יש להציג או למסור על פי צו לפי סעיף 43 מסור לשיקול דעתו של בית המשפט מוציא הצו, אשר יחליט בה על פי הנסיבות. כמובן, צריך שהצו יהיה ברור, על מנת שמי שחייב בהמצאת חפץ ידע בבירור את הנדרש ממנו. עם זאת, אין זה הכרחי שהמסמכים הנדרשים יזוהו ויתוארו במפורט.

15.  המערער טען בפנינו כי במסגרת בירור מילוי הצו, אין לבית המשפט סמכות לברר שאלות הנוגעות למיקומם של החפצים, עובר להוצאת הצו על ידו. גם טענה זו אינה נראית לי. אומנם, מועד הוצאת הצו הוא המועד הקובע לעניין בחינת השאלה מה הם החפצים הנמצאים ברשותו ובחזקתו של מקבל הצו, במובן זה שעליו למסור לבית המשפט אך את אותם החפצים שנמצאים בהחזקתו וברשותו נכון למועד זה. עם זאת,  בעת בירור השאלה אם הצו קויים, רשאי בית המשפט, ככל שהדבר נדרש, לברר האם המסמכים נמצאים בשליטתו של המערער, ובמסגרת זו לבחון את השאלה האם מקבל הצו העביר את המסמכים לידיו של אחר מטעמו עובר למסירת הצו לידו. העברה שכזו, עשויה ללמד על שליטתו של מקבל הצו בחפצים ביום מתן הצו ועל נגישותו אליהם. על כן, במקרים שבהם הדבר נדרש לשם בירור שאלת החזקתו בפועל או שליטתו של מקבל הצו בחפצים, יהא רשאי בית המשפט לערוך גם בירור הנוגע למיקומם של החפצים, עובר להוצאת הצו על ידו.

16.  תכליתה של הביקורת השיפוטית הנה, כאמור, להבטיח את קיומו של הצו. על כן, וככל שהדבר נדרש, קיימת לבית המשפט גם הסמכות להעיד את מקבל הצו עצמו  ולברר עימו את השאלות הנוגעות למילוי הצו. סמכות זו, יש להניח, תמומש רק באותם מקרים בהם תהיינה אינדיקציות מתאימות לכך שהצו אינו מקויים והעדת מקבל הצו תהיה חשובה לבירור העובדות.

נטען מטעם המערער, כי אף בהנחה שקיימת לבית המשפט הסמכות לערוך בירור בדבר מיקום המסמכים ובדבר קיום הצו, הרי שבמהלך בירור זה קיימת לעד, אם הוא גם חשוד, זכות שתיקה המקנה לו את הזכות לשתוק ולא להשיב לשאלות שמפנה אליו בית המשפט. אין בידי לקבל טענה זו. המדובר בהליך שמטרתו הצגת מסמכים והמצאתם. כפי שקבענו בפסק הדין הראשון, על עצם מסירתם של המסמכים לא חלה זכות השתיקה, כך שחשוד שנצטווה למסור מסמכים לבית המשפט, חייב למוסרם ואין הוא רשאי להתעלם מן הצו, בטענה לזכות שתיקה. כך אמרנו שם:

"האם אומנם רשאי חשוד, בהסתמך על זכות השתיקה המוקנית לו, להימנע מלמסור מסמכים - כולל מסמכים אשר אין בהם כדי להפלילו - אותם נצטווה למסור בצו שיפוטי, מבלי לנמק את סירובו, מבלי לאשר או להכחיש את דבר קיום המסמכים או חלקם, ברשותו, ומבלי שתתקיים כל ביקורת שפוטית על הימנעותו ממסירת המסמכים? לדעתי, התשובה לכך היא בשלילה (פיסקה 8 לפסק דיני)".

גם בענייננו גישתי דומה. דעתי היא כי ככל שהדבר נדרש לקיום הצו, ולעניין זה בלבד, לא קיימת לעד, גם אם הוא חשוד בפרשה שלצרכי חקירתה דרושים המסמכים, זכות שתיקה, ועליו להשיב לשאלות הנוגעות לאי קיום הצו ולמקומם של המסמכים. אחרת, תסוכל מטרת הסעיף ומי שנצטווה להמציא מסמכים לבית המשפט, יוכל להתחמק ממילוי הצו ולמלא פיו מים. ודוק: המדובר אך ורק בשאלות הנוגעות במישרין לשאלת אי קיום הצו ואשר יש בהן כדי לקדם את מילויו כדין.

17.  המערער הביע בפנינו חשש שאם ייקבע כי לא קיימת לחשוד זכות שתיקה בהליך המתקיים לבירור קיומו של הצו, תיפתח הדרך בפני רשויות התביעה לעקוף את שתיקתם של חשודים במסגרת חקירתם, בדרך של בקשה למתן צו על פי סעיף 43.

כמו בפסק הדין הראשון, גם בפסק דין זה לא נכריע במחלוקת שבין בעלי הדין אם עומדת לחשוד, ככלל, זכות שתיקה, או שמא רק הזכות לאי הפללה עצמית. אסתפק, על כן, בכך שאומר, שהחשש שהעלה המערער כאמור אינו חשש ממשי. ראשית, הוצאת צווים מכוח סעיף 43 נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. כפי שציינו לעיל וכן בפסק הדין הראשון, הוצאת צווים מכוח סעיף זה צריכה להיעשות במקרים נדירים ולא כדבר שבשגרה. שנית, יש לזכור כי מסירת מסמכים על פי צו מכוח סעיף 43 כפופה לחיסיון מפני הפללה עצמית, במובן זה שאדם - חשוד או עד -  רשאי לסרב להשיב על שאלות שהתשובה להן עשויה להפלילו (בכפיפות לאפשרות של חיסיון השימוש, לפי סעיף 47 שגם הוא צפוי במקרים נדירים בלבד). נראה, שאם חקירת החשוד תוגבל רק לעניין תוכן הצו ולקיומו, דהיינו למסירת החפצים נשוא הצו - כפי שראוי שיהיה - הרי שזו כפופה, כמו מסירת המסמכים עצמם, לזכות לאי הפללה עצמית בלבד. לאור האמור, החשש שרשויות התביעה יעשו שימוש באפשרות של הוצאת צווים, על מנת להכריח חשודים לשבור את שתיקתם בחקירה המשטרתית - בהנחה שזכות כזו קיימת - אינה ממשית. חשוב גם להזכיר, שבית המשפט מפקח על קיומו של ההליך, והוא בוודאי ידאג לכך שזכויות החשוד לא תקופחנה.

19.  סעיף 43 עצמו אינו קובע סנקציה בשל אי קיום צו שהוצא מכוחו. לכאורה, יוצא כי בית המשפט מוציא הצו אינו מוסמך להטיל עונש על מי שאינו מקיים את הצו וכל שמוסמך הוא לעשות הוא להבהיר בהחלטה מטעמו כי הצו לא קוים כדין. המשיבה ציינה בפנינו כי, לגישתה, מקור הסמכות להטלת סנקציה עונשית על מי שאינו מקיים צו שהוצא מכוח סעיף 43 הוא לא רק הוראות סעיף 6 לפקודת בזיון בתי המשפט וסעיף 241 לחוק העונשין, על פיו מוטלת סנקציה עונשית על מי שמסרב להעיד או למסור ראיה. לשיטתה, חל גם סעיף 73 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: סעיף 73). לשונם של סעיפים קטנים א' ו-ד' של סעיף 73, החשובים לענייננו, הוא כלהלן:

"73.   כפיית ציות ועונש בשל אי ציות

(א)  מי שהוזמן להעיד ולא התייצב, או נצטווה להמציא מסמך ולא המציאו, רשאי בית המשפט או הרשם –

(1)   לצוות על הבאתו לפני בית המשפט ; על צו כזה יחולו הוראות סעיף 73א;

(2)   להטיל עליו, אף שלא בפניו, מחצית הקנס האמור בסעיף 40(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 15, ואם הוזמן או נצטווה פעם נוספת ולא התייצב או לא המציא את המסמך - מאסר שלא יעלה על חודש ימים או קנס כאמור בסעיף 40(2) לחוק האמור.

...

(ד)   היה לבית המשפט יסוד להניח כי מי שהוזמן להעיד או נצטווה להמציא מסמך לא יתייצב או לא ימציא את המסמך, רשאי בית המשפט או הרשם -

(1)   לחייבו במתן ערובה, ואם לא נתן ערובה - לצוות על מעצרו ; שר המשפטים יקבע בתקנות, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, הוראות שיחולו על החיוב בערובה, תנאיו ותוצאותיו;

(2)   לתת כל צו שימצא לנכון לשם הבטחת ההתייצבות או המצאת המסמך, לרבות הפקדת דרכון ואיסור יציאה מן הארץ".

נשאלת השאלה האם סמכות זו של בית המשפט לכפיית ציות ולמתן עונש בשל אי ציות משתרעת גם על הימנעות ממסירת מסמכים כנדרש בצו מכוח סעיף 43 או שמא חל הסעיף אך במצבים בהם זומן אדם להופיע בפני בית המשפט - להעיד ולהמציא בפניו מסמכים. אין צורך שנכריע בדבר. עם זאת, ומאחר שהשאלה הועלתה והצדדים התייחסו אליה, אציין שאני נוטה לדעה כי יש לפרש את סעיף 73 כחל גם על מצבים שבהם נמנע אדם מלמסור מסמכים אשר נצטווה למוסרם בצו מכוח סעיף 43.

אומנם, סביבתו החקיקתית של הסעיף  - סימן ו' לחוק בתי המשפט - עניינה בפומביות הדיון ובהתנהלותם של דיונים בפני בית המשפט ובאיסור הפגיעה בהם. נראה גם, כי המקרים השגרתיים, שבהם ייעשה שימוש בסמכויות לפי סעיף 73, הנם המקרים של הימנעות עד מלהגיע לדיון בהליך המתנהל בפני בית המשפט. עם זאת, תכליתו של הסעיף - הבטחת הגעת עדים וקיום צווים - מצביעה בכיוון החלתו גם בנסיבות בהן הוצא צו מכוח סעיף 43. דומה, שאין היגיון להבחנה, לעניין קיומה של סנקציה, בין הפרת צו שהוצא מכוח סעיף 43 לבין הימנעות עדים מלהגיע לדיון אליו זומנו ולמסור בו מסמכים כנדרש. פרשנות זו נתמכת גם בלשון סעיף 73(א), הקובעת כי סמכות בית המשפט משתרעת על "מי שהוזמן להעיד ולא התייצב, או נצטווה להמציא מסמך ולא המציאו". לאור האמור, נטייתי היא לקבוע, כי סעיף 73 חל גם במצבים שבהם מפר אדם צו שהוצא מכוח סעיף 43 כך שלבית המשפט שהוציא צו קיימת הסמכות להפעיל את הסנקציות הנקובות בסעיף 73 גם במצבים אלה.

20.  עסקנו לעיל בנושא פיקוח בית המשפט על ביצוע צווים שהוצאו על ידו לפי סעיף 43. הבהרנו, כי עמדת המערער, על פיה לאחר הוצאת הצו על בית המשפט להסתפק בתשובת המערער, תהיה אשר תהיה, וכי כל פיקוח על ביצוע הצו או סנקציות בגין אי-מילויו, אינו נתון לבית המשפט מוציא הצו - אינה מקובלת עלינו. משמעותה המעשית של עמדת המערער היא, במידה רבה, ריקון מתוכן של הוראות סעיף 43. לעומת זאת, בקשנו אנו לשרטט בקווים כלליים, מבלי למצות, את דרך יישום הפיקוח מצד בית המשפט על קיום הצווים על רקע האמור בסעיף 43 ותכליתו. עד היום לא התעורר הצורך לשרטט קווים אלה, שכן לא התעוררו קשיים או שאלות באשר למילוי צווים לפי סעיף 43. משהתעוררו שאלות כאלה בפרשה שבפנינו, אמרנו את שאמרנו.

התוצאה

21.  תוצאת פסק הדין היא, כפי שגם קבע בית המשפט המחוזי, שעל המערער למסור לבית המשפט את המסמכים המנויים בצווים  הראשון והשני. אם יסתבר, למרות שלא נטען כך בעבר, כי נבצר מן המערער, על אף כל המאמצים שישקיע בכך, להמציא מסמך כלשהו, הוא יהיה רשאי לפנות אל בית המשפט שהוציא את הצו, בבקשה מתאימה ולשכנעו בכך, ולבקש לשחררו מן החובה להמציא את אותו מסמך. בירור בקשה כזו ייעשה על ידי בית המשפט, בהתאם לקווים שהותוו לעיל.

22.  ראשיתה של הפרשה ביום 16.7.03 בה נמסר למערער הצו הראשון. מאז חלפו למעלה משמונה חודשים והמסמכים אותם היה על המערער להמציא, כמבואר בפסק דין זה, טרם נמסרו. את התמשכות ההליכים ניתן להסביר, אם כי באופן חלקי בלבד, בכך שהפרשה העלתה שאלות אשר טרם נידונו בפסיקתו של בית משפט זה. דומה שכעת הגיעה השעה לסיים את ההתדיינויות ולקיים את שני הצווים נשוא הדיון. על המערער לקיימם בהקדם האפשרי. הערעור נדחה, בכפיפות לאמור בפיסקה 21 לעיל, ובכפיפות לכל האמור לעיל בנושא פיקוח בית המשפט על ביצוע הצווים.

השופט א' מצא:

אני מסכים.

השופט מ' חשין:

אני מסכים.

השופטת ד' ביניש:

אני מסכימה.

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ') השופט ת' אור.

ניתן היום, ז' בניסן תשס"ד (29.3.04).