השופט ד' לוין
השופט ג' בך
השופט א' מצא
השופט מ' חשין
השופט י' זמיר

בקשה לקיום דיון נוסף בפסק דין בבית המשפט העליון ע"פ 993/93 מיום 27.12.94 שניתן על ידי כבוד השופטים ג' בך, י' מלץ ומ' חשין תאריכי הישיבות: ח' בתשרי תשנ"ה (13.9.94) ל' בשבט תשנ"ה (31.1.95)

עו"ד יסכה ליבוביץ - בשם המבקשת
עו"ד פרופ' קנת מן, עו"ד שמעון שובר - בשם המשיב

המשיב טען, בערעור כמו במשפט, כי הוא אמנם קיים יחסי מין עם המתלוננת, שקודם לכן היתה חברתו, אולם היחסים קויימו מתוך הסכמה. אם כך, מדוע זה באה התלונה על אינוס? לטענתו, המתלוננת העלילה עליו שאנס אותה, כיוון שביקשה לנקום בו בעקבות קטטה שפרצה ביניהם.

בבית משפט זה נחלקו הדעות: ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (1) 485. השופט בך הצביע על "מספר תמיהות" עובדתיות בגירסת המתלוננת. אף-על-פי כן, כדבריו (בעמ' 492), "לא הייתי נוטה להתערב במימצאי בית המשפט קמא מסיבה זו בלבד". זו דרכו של בית משפט לערעורים, במיוחד כאשר מדובר באמינות של עדים. בכל זאת החליט השופט בך, בסופו של דבר, להתערב בהרשעה ולזכות את המערער מחמת הספק. וכל כך למה? בשל סיבה אחת: "איזכור בדיקת פוליגרף שנערכה למתלוננת, והתייחסות לעובדה זאת בהכרעת הדין" (שם). השופט מלץ הסכים עם השופט בך. אולם השופט חשין חלק בתוקף. לדעתו פסק הדין שהרשיע את המשיב מבוסס היטב: במרכזו עומדת עדות המתלוננת, שהיתה אמינה על בית המשפט המחוזי, להבדיל מן המערער שלא היה אמין, ועדותה של המתלוננת אף נתמכה בראיות נוספות. בנסיבות אלה, סבר השופט חשין, אזכור העובדה שהמתלוננת עמדה בבדיקת פוליגרף אין בו כשלעצמו כדי למוטט את הכרעת הדין. ברוב דעות, אם כך, זוכה המשיב מן האישום באונס.

על כך ניתנה, לבקשת המדינה, ההחלטה לקיים דיון נוסף.

בדיקת פוליגרף כראיה פסולה

2.  שאלה מקדמית לפתרון המחלוקת שעל הפרק היא, אם אמנם האזכור של בדיקת הפוליגרף שנערכה למתלוננת הוא בגדר ראיה פסולה. כידוע, בדיקת פוליגרף משמשת באופן שגרתי צרכים שונים, בין היתר, צורכי חקירה על ידי המשטרה. יתירה מזאת. היו מקרים בהם בית המשפט, לרבות בית משפט זה, היה מוכן לקבל בדיקת פוליגרף כראיה בהליכי ביניים, בעיקר לצורך החלטה אם לעצור חשוד. אך האם בית המשפט יקבל בדיקה כזאת כראיה גם במשפט הפלילי עצמו? דעה רווחת היא בקהילה המשפטית מאז ומתמיד שבדיקת פוליגרף אינה אמינה במידה מספקת ולפיכך היא פסולה כראיה. אפשר לסמוך דעה זאת על אמירות המפוזרות בפסיקה. כעת, בפסק הדין שניתן על-ידי בית משפט זה במקרה שלפנינו, נפסקה "סוף סוף", כדברי השופט בך (בעמ' 495), הלכה מפורשת וברורה שהתוצאות של בדיקת פוליגרף אינן קבילות כראיה במשפטים פליליים, להוציא הליכי ביניים, כגון, הליכי מעצר. על בסיס הלכה זאת התנהל הדיון ונחלקו הדעות בערעור הפלילי. זה גם הבסיס לדיון הנוסף: העובדה שבית המשפט קמא שמע ראיה פסולה. ומכאן צומחת השאלה: מה הנפקות של קבלת ראיה פסולה במשפט פלילי?

החוק

3. השאלה, מתי יש בראיה פסולה שהשתרבבה למשפט פלילי כדי לפסול את פסק הדין, זכתה לתשובה מפורשת בחוק. בשעתו ניתנה התשובה בסעיף 10 לפקודת העדות משנת 1924. כיום מצוייה התשובה, ללא שינוי מהותי, בסעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. וכך אומר סעיף 56:

"ראיה שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק דין; אף על פי כן, העובדה שבית המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה".

לא נותר לנו, אם כן, אלא לפרש סעיף זה, ולאחר מכן ליישם אותו על עובדות המקרה.

פירוש סעיף 56 לפקודת הראיות

4.  ברור כי ראיה שאינה קבילה אינה צריכה להתקבל במשפט פלילי. אלא שהמציאות חזקה מן החוק, ולא פעם משתרבבת ראיה פסולה אל תוך ההליך, לעתים בכוונה מודעת ולעתים בהיסח הדעת. למשל, פליטת פה של עד בעת חקירתו יכולה ללמד שהוא או אחר נבדק בפוליגרף. במקרה כזה, בא סעיף 56 ואומר ברישא את המובן מאליו, כלומר, כי ראיה שאינה קבילה לא תשמש הוכחה לאשמה, ואין לסמוך עליה כלל ועיקר לצורך הכרעת הדין.

וכיצד נדע ונקבע אם אמנם בית המשפט, ששמע או ראה את הראיה הפסולה, אכן התעלם ממנה כנדרש? סעיף 56 משיב ואומר כי עצם העובדה שבית המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין. משמע, חזקה היא שבית המשפט יודע את הדין, נשמר היטב שלא להתחשב כלל בראיה פסולה, ובפועל הכריע בדין כשהוא מתעלם מאותה ראיה. חזקה זאת מעוגנת היטב גם בפסיקה.

לדוגמה, בע"פ 56/51 מזרחי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ה 1504, דחה בית המשפט טענה כי "השופט, כבשר ודם, אינו מסוגל בשום אופן להשתחרר מדברי העדות הבלתי-כשרה שהגיעה לאזניו". וכך אמר השופט זילברג (בעמ' 1510):

"הוראה זו [ כלומר, סעיף 10 לפקודת העדות משנת 1924, וכיום סעיף 56 לפקודת הראיות ] מדברת בעדה כי לדעת המחוקק - ואף אני מסכים לכך - כל שופט הראוי לשמו מוכשר גם מוכשר, לכשירצה, להשתחרר מכבלי 'השפעה זרה' שכזאת. הן לעתים קרובות, קרובות מאד, לא יוכל השופט כלל לפסול את הראיה מהגשה, אלא אם כן ראה או שמע קודם לכן את תכנה. הרי שהחוק דורש ממנו הסחת דעת ממה שראה ושמע, וממילא מחוייבים אנו להניח, כי אכן מסוגל גם בשר ודם ל'מבצע פסיכולוגי' שכזה".

בע"פ 86/74 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(423 ,421 (2, אמר השופט ברנזון:

"בדרך כלל, הייתי אומר, שחזקה על שופט מקצועי, להבדיל מחבר מושבעים הדיוטות, שבבואו להרשיע על-סמך חומר הראיות שבא לפניו, גם בלי שיאמר זאת ממשית, יתעלם וישתחרר כליל מעדות מסוג זה [ כלומר, מעדות פסולה ביחס לעברו הפלילי של הנאשם ], ואין כל סכנה שתהווה גורם משפיע או מסייע להסקת מסקנה מרשיעה נגד הנאשם".

השופט בך הלך באותה דרך, בע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(9-8 ,1 (1, וכך אמר:

"לא פעם קורה במשפט פלילי, שראיה, שיש בה כדי להזיק להגנתו של הנאשם, נפסלת על-ידי בית המשפט במהלך הדיון בדבר קבילותה. כך, לדוגמה, מעיין השופט לא פעם בתוכן הודאתו של נאשם במשטרה, לפני שהוא מחליט בעניין פסילתה כראיה. אין לפעמים מנוס מכך, וחזקה על שופט מקצועי, שישכיל להתעלם כליל ממידע הכלול במסמך, שבסופו של דבר לא נתקבל על-ידו כראיה כלל".

5. חזקה זאת תופסת גם אם הראיה הפסולה, לא רק נשמעה או נראתה במהלך המשפט, אלא גם אוזכרה בפסק הדין. כמו חזקות אחרות, אף חזקה זאת מתבססת, מצד אחד, על הגיון ונסיון, ומצד שני - על מדיניות שיפוטית. מבחינות אלה, אין יסוד או טעם לומר כי החזקה מתנדפת כאשר הראיה הפסולה אוזכרה בפסק הדין, יהיו ההקשר והאופן של האזכור אשר יהיו. אפשר, למשל, שראיה זאת תאוזכר על-ידי השופט, כמשיח לפי תומו, תוך כדי תיאור מלא ומפורט של מסכת הראיות שהובאה בפני בית המשפט, או תוך כדי ציטוט שלם של מסמך שהוא כשר כראיה, אך נכללה בו גם אמירה שאינה קבילה כראיה. אם חזקה היא שבית המשפט ידע שהראיה אינה קבילה, ולכן גם ידע להתעלם ממנה כאשר שמע או ראה אותה, אין מקום לבטל את החזקה רק מפני שבית המשפט אזכר את הראיה בפסק הדין, בלי להתחשב בשאלה כיצד ומדוע אזכר אותה. נניח שבית המשפט אזכר את הראיה הפסולה בפסק הדין רק כדי לומר, באותו הקשר, שהוא מודע לפסלותה ולכן התעלם ממנה. אין חולק כי במקרה כזה עצם האזכור של הראיה אין בו כדי לסתור את החזקה ולפסול את פסק הדין. נניח עכשיו שבית המשפט אזכר את הראיה הפסולה בפסק הדין, ואף שלא אמר במפורש כי הוא מודע לפסלותה ולכן הוא התעלם ממנה, הנה מתוך מה שאמר משתמע בבירור כי לכך התכוון. וכי יש מקום לדקדוקי עניות העושים הבדל גדול, כגודל ההבדל שבין הרשעה לזיכוי, בין אמירה מפורשת לבין אמירה משתמעת?

6. עם זאת, החזקה אינה מוחלטת, אלא ניתנת לסתירה. סעיף 56 עצמו קובע במפורש, בסיפא, מתי נסתרת החזקה: "אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה כדי לתמוך בה את ההרשעה".

לפי פשוטו של מקרא, הסיפא לסעיף 56 מתייחס רק למקרה בו בית המשפט "שמע" ראיה פסולה. הסיפא אינו מתייחס, לפי לשונו, למקרה בו בית המשפט גם איזכר את הראיה בפסק הדין. אף-על-פי כן, אין זה מתקבל על הדעת להבחין בין מקרים אלה. הנה, למשל, מקרה בו בית המשפט אזכר בפסק הדין ראיה פסולה, אך ברור לגמרי כי בית המשפט לא הושפע כלל מאותה ראיה וכי היו ראיות אחרות, כשרות ומוצקות, כדי לבסס עליהן הרשעה. וכי די במקרה כזה בעובדה שדבר הראיה הפסולה השתרבב לפסק הדין כדי לפסול את פסק הדין? פשיטא שאין די בכך, אם בית המשפט ציין עובדה זאת רק כדי לומר כי הוא מודע לפסלות הראיה, וכי משום כך התעלם ממנה לחלוטין. כך צריך להיות גם אם לא אמר זאת במפורש, אבל ברור לגמרי, מן ההקשר או מן הלשון, כי בפועל לא היה לראיה הפסולה שום משקל בהכרעת הדין. אמור מעתה, המהות היא הקובעת, ולא הצורה. בית המשפט לערעורים אינו צריך להיות שבוי במלות קסם שבית המשפט דלמטה השתמש או לא השתמש בהן, אלא הוא צריך להחליט לפי המבחן הענייני שנקבע בסיפא לסעיף 56. לשון אחרת, לפי סעיף 56, בית המשפט לערעורים לא יפסול פסק-דין בשל ראיה פסולה, גם אם הראיה אוזכרה בפסק הדין, אלא אם הוא "סבור"

א) "שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה" או

ב) "שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה".

הסיפא לסעיף 56 מעורר שלוש שאלות עיקריות של פרשנות. ראשית, מה ההבדל בין שני המבחנים שבסיפא? שנית, האם די בכך שהתקיים אחד משני המבחנים כדי לפסול את פסק-הדין? שלישית, מה מידת ההוכחה הנדרשת כדי שבית המשפט לערעורים יהיה סבור שהתקיימו מבחנים אלה? אדון בשלוש השאלות כסדרן.

א. ההבדל בין שני המבחנים

7. עד כה לא הבחינה הפסיקה באופן חד בין שני המבחנים שנקבעו בסיפא לסעיף 56. היא השתמשה, לפי הנסיבות והנוחות, בזה או בזה, ולפעמים במבחן שנוסח בלשון אחרת, כגון, שבית המשפט לא הושפע מן הראיה הפסולה. עם זאת נראה שאפשר וראוי להבחין בין שני המבחנים, לפי הלשון ואף לפי ההגיון.

המבחן הראשון אומר כי פסק-הדין ייפסל אם סבור בית המשפט לערעורים "שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה" פסולה. זהו, בעיקרו, מבחן סוביקטיבי: האם השופט קמא היה מרשיע את הנאשם אילולא אותה ראיה? זוהי שאלה עובדתית, להבדיל מן השאלה הנורמטיבית אם השופט קמא היה צריך להרשיע את הנאשם. כדי להשיב על שאלה זאת צריך בית המשפט לערעורים להעמיד עצמו במקומו של השופט קמא ולשער כיצד היה אותו שופט מכריע אילולא נמסרה לו הראיה הפסולה. את התשובה, שלעולם אינה וודאית, שואב בית המשפט לערעורים מאמירה מפורשת של השופט קמא, או באופן משתמע מן הלשון או המבנה של פסק הדין, או מסימנים אחרים, אם בפסק הדין ואם בפרוטוקול, שיש בהם כדי להעיד על הלוך המחשבה של השופט קמא.

לעומת זאת, המבחן השני הוא, בעיקרו, אובייקטיבי. הוא אומר כי פסק-הדין ייפסל אם בית המשפט לערעורים סבור "שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה". כאן יכול בית המשפט לערעורים להתעלם מהלוך המחשבה של השופט קמא, ולבדוק בעצמו אם יש בתיק בית המשפט די ראיות כשרות כדי לבסס עליהן את הרשעת הנאשם. לפי מבחן זה, בית המשפט לערעורים נוהג כאילו הוא ערכאה ראשונה, ושואל כיצד היה הוא עצמו מכריע את הדין על יסוד הראיות הכשרות, תוך התעלמות מוחלטת מן הראיה הפסולה.

מן הבחינה של לוח הזמנים אפשר לומר שהמבחן השני מציב את בית המשפט לערעורים בשלב שלפני הכרעת הדין, ואילו המבחן הראשון מציב את בית המשפט לערעורים בשלב שלאחר הכרעת הדין. לפי המבחן השני בית המשפט לערעורים בוחן מה צריך לפסוק; לפי המבחן הראשון הוא בוחן מה נפסק.

ב. האם די בכך שהתקיים רק אחד המבחנים?

8. השאלה הבאה היא, אם די בכך, כדי לפסול פסק-דין בשל ראיה פסולה, שהתקיים רק אחד משני המבחנים שנקבעו בסיפא לסעיף 56. מה פירוש? לפי לשון הסיפא, פסק הדין לא יפסל, "אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה". לכאורה לשון זאת ניתנת לפירוש בשתי דרכים.

בדרך הראשונה ניתן לומר כי צריך ששני המבחנים גם יחד יתקיימו, ואין די בכך שרק אחד המבחנים יתקיים, כדי לפסול את פסק-הדין. בהתאם לדרך זאת, אין די בכך שבית המשפט לערעורים סבור כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראיה הפסולה. גם אם כך סבור בית המשפט לערעורים, הוא לא יפסול את פסק-הדין, אלא אם, נוסף לכך, הוא סבור גם שאין די ראיות כשרות כדי לבסס עליהן את ההרשעה. אפשר לומר כי בדרך זאת נדרש ששני המבחנים הנקובים בסיפא לסעיף 56 יהיו מצטברים, כלומר, שרק ההצטברות של שניהם יכולה לפסול את פסק הדין של בית המשפט קמא.

לפי הדרך השניה, די בכך שמתקיים אחד המבחנים. לפי דרך זאת, אם בית המשפט לערעורים סבור שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה הראיה הפסולה, יש מקום לפסול את פסק הדין, ובית המשפט לערעורים אינו צריך להוסיף ולחקור אם התקיים גם המבחן השני, כלומר, אם יש או אם אין מספיק ראיות כשרות כדי לתמוך בהן את ההרשעה. הווי אומר, אם ברור כי בית המשפט קמא לא היה מרשיע את הנאשם, לולא הראיה הפסולה, הרי זה פגם חמור כל כך, שדי בו כשלעצמו כדי לפסול את ההרשעה. וכך גם ההיפך.

אם התברר כי בית המשפט קמא קיבל ראיה פסולה, ואם בית המשפט לערעורים סבור שאין מספיק ראיות כשרות כדי לתמוך בהן את ההרשעה, די בכך כדי לפסול את ההרשעה, ובית המשפט לערעורים אינו צריך להוסיף ולחקור אם בית המשפט קמא היה מרשיע את הנאשם אילולא נמסרה לו הראיה הפסולה.

אפשר לומר כי לפי הדרך השניה, שני המבחנים שבסיפא לסעיף 56 אינם מצטברים אלא חלופיים: די בכך שהתקיים אחד המבחנים כדי לפסול את פסקהדין.

מהי הדרך הנכונה ללכת בה כדי לפרש את הסיפא לסעיף 56?

9. הפסיקה לא השיבה על השאלה. בעצם, היא לא התמודדה עם השאלה. חלק מפסקי הדין שעסקו בשאלת הנפקות של ראיה פסולה אשר השתרבבה להליך פלילי, פתרו את השאלה בלי להתייחס כלל לסעיף 56, כאילו אינו קיים כלל. ברור כי פסקי דין אלה אינם נותנים תשובה לשאלת הפירוש של סעיף זה.

פסקי דין אחרים, שהתבססו על סעיף 56, אף הם אינם נותנים תשובה ברורה לשאלת היחס בין שני המבחנים בסיפא של הסעיף. התשובה ניתנה בכל מקרה לפי נסיבות המקרה וטענות הצדדים. יש בהם המסתמכים על המבחן הראשון; יש בהם המתבססים על המבחן השני; יש בהם שאוחזים גם בזה וגם בזה; ויש בהם שלא ברור לפי איזה מבחן הם מכריעים. אך באף אחד מהם לא נדונה באופן מפורש שאלת היחס שבין שני המבחנים שבסיפא לסעיף 56, ולא נעשה נסיון לתת תשובה לשאלה זאת.

צריכה אמת להיאמר שקיים פיתוי להניח למצב זה כפי שהוא ללא תשובה מדוייקת וכובלת. יש בו מידה של נוחות. דומה שקל יותר להכריע בדין לפי נסיבות המקרה וחוש הצדק, בלי להיות כבול לפרשנות מחייבת.

והא ראיה שכך מתנהלים הדברים כבר עשרות בשנים.

בכל זאת אני מבקש להיכנס לעובי הקורה ולהציע את הפירוש שהוא, בעיני, הפירוש הנכון. כך הדבר משום שהבהירות והוודאות הם נשמת אפו של המשפט, ומן הראוי, אם הנסיבות בשלות ומתאימות, לתת פירוש מוסמך לחוק. זהו תפקיד חשוב של בית המשפט, ואל לו להירתע ממנו, מתוך נוחות או למען נוחות. במיוחד כך בתחום העונשין. בתחום זה, שהוא דיני נפשות, נודעת חשיבות מיוחדת לבהירות ולוודאות של כללי המשפט.

זאת ועוד. דיון נוסף בבית משפט זה אינו דבר של מה בכך. הוא נועד, כמו במקרה זה, להתמודד עם הלכה חשובה, קשה או חדשה, הראויה לדיון נוסף. זו הזדמנות בלתי שגרתית לדון בהרכב נרחב וללבן באופן יסודי סוגיה משפטית. לכן אמרתי לעצמי כי ראוי לנצל הזדמנות זאת כדי להתמודד עם שאלת הפרשנות של הסיפא לסעיף 56.

10. לדעתי יש להעדיף את הפירוש החלופי, כלומר, שדי בכך שהתקיים אחד המבחנים שבסיפא לסעיף 56 כדי לפסול את פסק הדין. דעה זאת מתבססת על טעמים אחדים. הטעם הראשון הוא, שהפירוש החלופי הוא הפירוש המתבקש מבחינה לשונית: סעיף 56 אומר (וכך נאמר גם בנוסח המקורי של פקודת העדות) כי פסק הדין לא יפסל אלא אם התקיים המבחן הראשון "או" המבחן השני. הווי אומר, אין צורך שיתקיימו שניהם כאחד, אלא די שיתקיים רק אחד מהם, כדי לפסול את פסק הדין.

הטעם השני הוא, שפירוש זה עדיף מבחינתו של הנאשם. לכן ראוי להעדיף אותו גם אם יש יסוד לפירוש השני. שהרי כלל הוא בפרשנות הדין הפלילי כי מבין שני פירושים אפשריים ראוי, בדרך כלל, להעדיף את הפירוש המיטיב עם הנאשם. כך נקבע עכשיו באופן מפורש בחוק החדש הקובע את החלק הכללי של דיני העונשין. חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, הוסיף לחוק העונשין, התשל"ז-1977, את סעיף 34כא ("פרשנות"), וכך הוא אומר:

"ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

ולבסוף, הפירוש החלופי הוא, לדעתי, הפירוש הראוי מבחינת התוצאה. אבחן את התוצאה העולה מפירוש זה בשני מצבים, בהם בית המשפט לערעורים קובע כי בבית המשפט קמא נתקבלה ראיה פסולה. במצב הראשון, בית המשפט לערעורים מוסיף וקובע כי אין די ראיות קבילות כדי לבסס את ההרשעה. משמע, המבחן השני מבין המבחנים שבסיפא לסעיף 56 מתקיים. וכי אין די בכך כדי לפסול את ההרשעה? ברור כי במצב זה אין בית המשפט לערעורים צריך להוסיף ולברר מה היתה ההשפעה של הראיה הפסולה על בית המשפט קמא. אם אין ראיות קבילות להוכחת האשמה, די בכך כדי שבית המשפט לערעורים יפסול את ההרשעה.

במצב השני, בית המשפט לערעורים קובע כי בית המשפט קמא לא היה מרשיע את הנאשם אילולא הראיה הפסולה. כיצד יכול בית המשפט לערעורים לקבוע זאת? למשל, אפשר שבית המשפט קמא אמר במפורש בפסק הדין שהוא לא היה מרשיע את הנאשם אילולא ראיה מסויימת, ובית המשפט לערעורים פוסק כי ראיה זאת פסולה. האם ראוי להשאיר על כנה הרשעה המתבססת על ראיה פסולה, כגון בדיקת פוליגרף, עדות שמיעה או גליון הרשעות קודמות של נאשם? לדעתי, מושכלות ראשונים של משפט ושל צדק מחייבים, בדרך כלל, לפסול הרשעה כזאת. בית המשפט חייב להכריע את הדין על יסוד ראיות כשרות. זוהי זכות יסוד של הנאשם. אין זה מספיק לשלם לה מס שפתיים.

צריך לשמור עליה ולקיים אותה הלכה למעשה. זהו גם תפקידו של בית משפט לערעורים. וצריך שיצא ממנו מסר ברור בעניין זה. לכן, אם בית המשפט לערעורים סבור כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראיה הפסולה, אין הוא צריך, בדרך כלל, להשאיר את ההרשעה על כנה.

11. לכאורה, פירוש זה גורר תוצאה קשה. נניח כי במקרה מסויים הגיע בית המשפט לערעורים למסקנה שהנאשם לא היה מורשע על-ידי בית המשפט קמא אילולא הראיה הפסולה. עם זאת, הוא סבור כי בפני בית המשפט קמא היו די ראיות כשרות כדי להרשיע את הנאשם. האם, אף-על-פי כן, יהיה על בית המשפט לערעורים לבטל את ההרשעה, בשל הראיה הפסולה, ולזכות את הנאשם?

אין לשלול את כוחו של בית המשפט לערעורים לזכות נאשם, אם הוא סבור כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראיה הפסולה, כשם שכוחו עמו לזכות נאשם בשל פגם חמור מסוג אחר, אם הוא סבור שכך ראוי לפסוק על-פי הדין והצדק. ודאי שבית המשפט לערעורים יזכה את הנאשם אם הוא סבור כי, לא זו בלבד שהנאשם לא היה מורשע אילולא הראיה הפסולה, אלא אף אין די ראיות כשרות להרשיע את הנאשם. עם זאת, במקרה הרגיל, כאשר בית המשפט לערעורים סבור כי יש די ראיות כשרות לביסוס ההרשעה, או כאשר המצב בשאלה זאת אינו ברור, אין הוא צריך לזכות את הנאשם. אכן, נראה שקבלת ראיה פסולה בבית המשפט קמא, אפילו כאשר ברור שבית המשפט הסתמך על ראיה זאת לצורך הרשעה, לא תוביל לזיכוי הנאשם על ידי בית המשפט לערעורים, אלא במקרים נדירים. הכיצד?

ראשית, במקרה הרגיל, קבלת ראיה פסולה על-ידי בית המשפט קמא לא תגרור פסילת ההרשעה, בגלל החזקה שבית המשפט לא הושפע כלל מאותה ראיה. חזקה זאת נובעת מסעיף 56 לפקודת הראיות ומעוגנת היטב בפסיקה.

ראו לעיל פיסקה 4. לכן, אין די בכך שהנאשם יוכיח כי ראיה פסולה התקבלה בבית המשפט, ואפילו אין די בכך שהראיה הפסולה הוזכרה בפסק-הדין, כדי לקבוע שנפל פגם בפסק-הדין. במקרה כזה, הפגם שנפל בהליך, כאשר הראיה הפסולה השתרבבה להליך, כאילו נבלם על ידי בית המשפט לפני הכרעת הדין. החזקה שבית המשפט ידע להתעלם מן הראיה הפסולה מגינה על פסק-הדין. דרושות נסיבות מיוחדות כדי לסתור חזקה זאת ולאפשר לפגם להבקיע את פסק-הדין. הנסיון מלמד כי נסיבות כאלה אינן דבר שבשגרה.

שנית, גם במקרה הנדיר, בו החזקה שבית המשפט התעלם מן הראיה הפסולה נסתרת, עדיין אין לומר שיש בכך בהכרח כדי לפסול את ההרשעה.

שהרי הראיה הפסולה יכולה להיות, לפי טיבה ולפי הנסיבות, ראיה שולית בלבד, אולי אפילו ראיה בלתי-רלבנטית לאישום. מכאן, שגם אם היא השפיעה על בית המשפט, אפשר שההשפעה היתה שולית. ואין די בהשפעה כזאת כדי לפסול פסק דין. לפי סעיף 56 לפקודת הראיות, אין לפסול פסק דין אלא אם בית המשפט לערעורים סבור "שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה". אמור מעתה, צריך שהראיה הפסולה היתה מכרעת. כדברי השופט חשין בערעור נשוא דיון זה (בעמ' 528-527):

"העובדה שבית המשפט קמא אסף אל תיקו ראיה בלתי קבילה, אין בה, כשהיא לעצמה, כדי להביא לפסילתה של הרשעה. השאלה היא שאלה של קשר סיבתי - בין אותה ראיה בלתי קבילה לבין ההרשעה - לאמור: אם אותה ראיה היתה סיבה - בלעדיה - אין (SINE QUA NON CAUSA) להרשעה".

שלישית, במקרה הנדיר בו בית המשפט לערעורים סבור כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראיה הפסולה, יש, אכן, עילה וטעם לפסול את ההרשעה.

אולם פסילת ההרשעה אין פירושה בהכרח זיכוי הנאשם. להיפך. אם לכאורה קיימות ראיות כשרות שיש בהן כדי לבסס הרשעה, אפשר וראוי שבית המשפט לערעורים יפסול את ההרשעה, משום שהיא בנויה על ראיה פסולה, אך לא יזכה את המערער, אלא יחזיר את התיק אל בית המשפט קמא. במקרה כזה ינחה בית המשפט לערעורים את בית המשפט קמא להתעלם מן הראיה הפסולה ולהכריע בדין מחדש על יסוד הראיות הכשרות בלבד.

רביעית, גם אם בית המשפט לערעורים סבור כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראיה הפסולה, עדיין אפשר, בנסיבות מיוחדות, שבית המשפט ידחה את הערעור ויאשר את ההרשעה. אפשרות זאת נובעת מסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. וכך אומר הסעיף:

"בית משפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין".

באילו נסיבות ניתן וראוי לדחות ערעור, על יסוד סעיף 215, אף אם בית המשפט לערעורים סבור כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראיה הפסולה?

למשל, כאשר לדעת בית המשפט לערעורים קיימות ראיות כשרות החורצות את דינו של המערער באופן חד-משמעי, בלי כל מקום לספק סביר, כך שברור כי אין שום טעם מעשי להחזיר את התיק אל בית המשפט קמא. ההרשעה, על יסוד החומר שבתיק, היא בלתי-נמנעת. במקרה כזה יכול בית המשפט לערעורים לומר כי הוא סבור שההרשעה על-יסוד הראיה הפסולה לא גרמה לנאשם עיוות דין. או אז ניתן לדחות את הערעור.

סיכומו של דבר, כאשר בית המשפט לערעורים מגיע למסקנה כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראיה הפסולה, דרך המלך היא, בהעדר נסיבות מיוחדות, לפסול את ההרשעה ולהחזיר את התיק עם הנחיות לבית המשפט קמא.

ג. מידת ההוכחה לקיום המבחנים

12. נותרה עוד השאלה של מידת ההוכחה הנדרשת כדי שבית המשפט לערעורים יפסול פסק דין בשל קבלת ראיה שאינה קבילה. סעיף 56 אומר כי פסק דין לא ייפסל בשל קבלת ראיה שאינה קבילה "אלא אם סבור בית המשפט" שהתקיים אחד משני המבחנים הנקובים בסיפא לסעיף. מה פירוש "סבור"? כידוע, קיימות מידות שונות של הוכחה, המשמשות את בית המשפט לצרכים שונים. לצורך הרשעה במשפט פלילי נדרשת הוכחה מעבר לספק סביר; לצורך הכרעה במשפט אזרחי נדרשת הוכחה לפי מאזן ההסתברויות; ולצורך החלטה על מעצר נאשם עד תום ההליכים נדרשת הוכחה לפי מידה אחרת.

מהי, אם כן, מידת ההוכחה הנדרשת לצורך סעיף 56 לפקודת הראיות?

הפסיקה עדיין לא נתנה תשובה ברורה לשאלה זאת. השאלה עלתה בפני בית המשפט בע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1 (1. במקרה זה הובא בפני בית המשפט, לפני הכרעת הדין, מידע בדבר העבר הפלילי של הנאשם. זוהי, כידוע, ראיה שאינה קבילה בשלב זה של המשפט. האם יש בכך כדי לפסול את הכרעת הדין? השופט בך אמר (בעמ' 9):

"אם קיים חשש, כי היה בקבלתה של ראיה פסולה כדי להשפיע על החלטתו של השופט, במישרין או בעקיפין, כי אז יש מקום לשקול בחיוב בקשה מטעם הצד הנפגע לבטל את פסק-דינו של בית המשפט. אולם כאשר משתכנע בית המשפט לערעורים, במידה אשר אינה משאירה בנדון זה ספק סביר, כי פסק-דינה של הערכאה הראשונה לא היה משתנה אף אלמלא נפל אותו פגם בעת הדיון, אזי אין מניעה לאישור אותו פסק דין".

האם נובע מכאן שכל "חשש", לפיו ראיה פסולה היתה עשויה להשפיע על פסק הדין, די בו כדי לפסול את פסק הדין? לא בהכרח. השופט בך מבהיר בדבריו שגם אם קיים "חשש", אולם בית המשפט לערעורים משתכנע, "במידה שאינה משאירה בנדון זה ספק סביר", כי פסק הדין לא היה משתנה אילולא נתקבלה הראיה הפסולה, אין מניעה לאשר את פסק הדין. כיצד ליישב את הדברים? יש לומר כי חשש קלוש, שמא הראיה הפסולה השפיעה על פסק הדין, אינו מספיק כדי לפסול את פסק הדין. השופט בך אמר זאת בלשון מפורשת בהמשך דבריו. וכך אמר (שם):

"במקרה שלפנינו נראה לי, כי סבירותו של החשש הנ"ל הינה נמוכה ביותר, ומשום כך לא הייתי מציע לבטל את הרשעת המערער".

מסתבר שכדי לפסול פסק דין בשל ראיה פסולה, צריך חשש ברמת סבירות גבוהה יותר. מהי הרמה הנדרשת?

השאלה שבה ועלתה במקרה שלפנינו. השופט בך, בפסק הדין של הרוב, סיכם את הדין, ובין השאר אמר כך (בעמ' 506):

"בכדי להחליט לבטל את הרשעת הנאשם, אין זה נחוץ שבית המשפט לערעורים יוכל לקבוע באופן ודאי שאכן הושפע השופט קמא מהראיה הבלתי קבילה שהובאה לפניו. די שבית המשפט יגיע למסקנה כי בכל הנסיבות קיים חשש של ממש, שלא ניתן לשלול אותו, שאכן היה המידע הפסול גורם בגיבוש עמדתו של השופט ובקביעת ממצאיו".

מה בא השופט בך להשמיענו? פשיטא שאין צורך לקבוע "באופן ודאי" כי בית המשפט הושפע מן הראיה הפסולה. מידת הוכחה כזאת אינה נדרשת בשום הקשר. אלא מאי? נדרש, בלשונו של השופט בך, "חשש של ממש".

אם כי אפשר לקבוע את המבחן בלשון זאת, אני מעדיף להשתמש בלשון המקובלת במשפט הפלילי, ובהתאם לכך לקבוע מבחן של "ספק סביר". מבחינה מהותית יתכן שאין הבדל בין זה לבין זה. אך דווקא אם אין הבדל מהותי, עדיף בעיני לעשות שימוש במבחן מוכר מאשר לקבוע, ללא הכרח, מבחן חדש.

וכי מה אומר המבחן של ספק סביר בהקשר זה? הוא אומר כי אין לפסול פסק דין בשל קבלת ראיה פסולה, אלא אם קיים ספק סביר לגבי המבחנים שבסיפא לסעיף 56, כלומר, ספק סביר בשאלה אם הנאשם היה מורשע לולא הראיה הפסולה, או ספק סביר בשאלה אם יש די ראיות קבילות לביסוס ההרשעה.

מבחן הספק הסביר, לצורך פסילת פסק הדין, עולה בקנה אחד עם המבחן המקובל לצורך הרשעה. אם לצורך הרשעה נדרשת הוכחת האשמה מעבר לספק סביר, הרי שאם קיים ספק סביר לגבי האפשרות שהרשעת הנאשם מתבססת על ראיה פסולה, די בכך כדי לבטל את ההרשעה.

מבחן הספק הסביר מתיישב גם עם תכלית החוק. וכי מה היא התכלית של סעיף 56 לפקודת הראיות? נראה כי הסעיף נועד לשרת שתי תכליות עיקריות. ראשית, הוא נועד (ברישא שלו) לעשות צדק עם נאשמים. ראיה שאינה קבילה אסור לה, מטבע הדברים, שתטה את הכף לרעת הנאשם. לכן, אם בית המשפט קיבל בטעות או בהיסח הדעת ראיה שאינה קבילה, בא הסעיף ומצווה עליו את המובן מאליו, כלומר, שלא להתבסס על ראיה זאת במתן פסק-הדין. שנית, הסעיף נועד (בהוראה שבאמצע הסעיף) לשרת את ההליך השיפוטי, שיתנהל באופן תקין ויעיל, ובדרך זאת לשרת גם את טובת הציבור. המחוקק היה מודע לכך שאי-אפשר לחסום באופן מוחלט את שערי בית המשפט בפני ראיות בלתי קבילות. ראיות כאלה מוגשות לא פעם, במודע או בשוגג, אפילו על ידי הנאשמים עצמם. במקרים כאלה ההליך הפלילי עלול לעלות בתוהו, אם יהיה הכרח לבטל כל פסק דין בכל מקרה בו בית המשפט שמע ראיה פסולה, ואת המחיר ישלם הציבור הרחב בדרכים שונות.

לכן קבע המחוקק שעצם קבלתה של ראיה פסולה אין די בה, כשלעצמה, כדי לפסול פסק דין.

אולם שתי תכליות אלה של סעיף 56 עלולות להתנגש באופן חזיתי זו בזו. אם משאירים על כנו פסק דין, למרות שבית המשפט קיבל ראיה פסולה, אפשר שייגרם אי-צדק לנאשם, אם הראיה הפסולה הכריעה את גורל הנאשם.

לפיכך בא המחוקק וקבע (בסיפא של הסעיף) נוסחה לאיזון בין שתי התכליות. האיזון נועד לשמור על תכלית מרכזית של המשפט הפלילי, כלומר, שלא יורשע נאשם אם קיים ספק סביר באשמתו. מכאן, שאם קיים ספק סביר, שמא הנאשם לא היה מורשע אילולא הראיה הפסולה או שמא אין די ראיות קבילות לבסס עליהן את ההרשעה, יש לפסול את פסק-הדין.

דומה שמבחן הספק הסביר מתיישב גם עם הדברים שהשופט בך אמר בע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(9,1 (1 (לעיל). ראוי לחזור על הדברים:

"כאשר משתכנע בית המשפט לערעורים, במידה שאינה משאירה בנדון זה ספק סביר, כי פסק דינה של הערכאה הראשונה לא היה משתנה אף אילמלא נפל אותו פגם בעת הדיון, אזי אין מניעה לאישור אותו פסק דין".

ומכאן גם היפוכו של דבר: אם נשאר אצל בית המשפט לערעורים ספק סביר בעניין זה, אין מקום לאישור פסק הדין של הערכאה הראשונה.

מתי קיים ספק סביר?

13. אם זה הדין, השאלה שנותרה היא, כיצד ליישם את הדין. מתי קיים ספק סביר? זוהי שאלה שאין לה תשובה ממצה, לא בהקשר של הרשעה, ואף לא בהקשר של פסילת פסק דין בשל ראיה פסולה. הדבר תלוי, בסופו של דבר, בנסיבות המקרה, שבמציאות הן מגוונות ללא שעור, ובחוש המומחיות של השופט.

אפשר, כמובן, להציע דרכים שבמקרים רבים יקלו על השופט לגבש דעה בשאלה אם נותר או לא נותר ספק סביר. כזאת היא, למשל, הדרך של אמירה מפורשת בפסק הדין. אם בית המשפט שהרשיע את הנאשם אמר במפורש בפסק הדין שהוא התעלם לחלוטין מן הראיה הפסולה, או שהוא היה מרשיע את הנאשם על יסוד הראיות הקבילות גם לולא נתקבלה הראיה הפסולה, יש בכך, בדרך כלל, כדי לסלק כל ספק סביר. כך היה, לדוגמה, בע"פ 287 ,228/87 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(337 ,332 (1.

אולם לא בהכרח כך. אמירה מפורשת של השופט בפסק הדין, שהוא מתעלם מן הראיה הפסולה, אינה חזות הכל. אפשר, בנסיבות מיוחדות, שהשופט בערכאה הראשונה יזהיר עצמו שלא להתחשב כלל בראיה הפסולה, ואף-על-פי כן יתעורר אצל בית המשפט לערעורים, כשהוא בודק את נסיבות המקרה, ספק סביר בשאלה אם אמנם אותה ראיה לא הכריעה את הכף לחובת הנאשם. אם כך, אפשר שבית המשפט לערעורים יפסול את פסק הדין, למרות האזהרה העצמית של השופט בערכאה הראשונה. לעומת זאת, אפשר שבית המשפט לערעורים ישתכנע, גם בהעדר אמירה מפורשת בפסק הדין, כי השופט בערכאה הראשונה לא הושפע כלל ועיקר מן הראיה הפסולה. החזקה שהשופט לא הושפע מראיה פסולה קיימת, כלשונו של השופט ברנזון בע"פ 86/74 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(423 ,421 (2, "גם בלי שיאמר זאת ממשית".

הווי אומר, בסופו של דבר התשובה תלוייה במכלול של נתונים, בהם אלה העולים מן הלשון של פסק הדין ומן הכתוב בפרוטוקול, מן הנסיבות של העבירה המיוחסת לנאשם, מן המהות של הראיה הפסולה ושל הראיות הקבילות, מן הדרך בה נתקבלה הראיה הפסולה על ידי בית המשפט ומן הדרך בה הגיבו הצדדים על קבלת הראיה, ומשקלול כל הנתונים השייכים לענין זה כנגד זה. אין לעניין זה מבחן נוקשה וממצה, אף אין נוסחת קסם, שתיתן תשובה פשוטה וברורה בכל הנסיבות. היטב ביטא זאת השופט ברנזון בע"פ 86/74 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(423 ,421 (2, באומרו כך:

"'לא מילות הקסם שבית המשפט הזהיר את עצמו או שהוא ער לכך שההרשעה מבוססת על עד אחד, הן הקובעות'... ברור לנו, שאין חובה על בית המשפט המרשיע על-פי עדות יחיד לציין זאת במפורש ולרשום מילות אזהרה על כך, ודי שמקריאת פסק הדין עולה שבית המשפט לא התעלם ממצב זה של הדברים".

14. במקרה שלפנינו מציע השופט בך דרך ללכת בה, כדי להגיע להחלטה אם יש לבטל פסק דין בשל ראיה פסולה. וכך הוא אומר (בעמ' 505):

"ככלל, היחשפות שופט לראיה פסולה כלשהי אין בה כדי להביא בהכרח לביטול הרשעה, אף אם מדובר בראיה אשר אינה נטולה רלוואנטיות לנקודות השנויות במחלוקת במשפט. זאת כאשר השופט כלל אינו מזכיר אותה ראיה בפסק-דינו, וניתן להניח, על-פי הנסיבות, שנמנע מלעשות כן מהטעם שהבין כי עליו להתעלם ממנה, או כאשר הוא כן מזכירה ועושה כן תוך ציון מפורש שהמדובר בראיה בלתי קבילה ושהוא מתעלם ממנה לצורך קביעת ממצאיו".

האם המסקנה היא, לשיטתו של השופט בך, כי הכרח הוא ללכת באחת משתי דרכים אלה? מסתבר כי לא זאת היתה כוונת השופט בך. הוא לא התכוון לקבוע מבחן נוקשה, הפותח שתי דרכים אלה, וחוסם כל דרך אחרת. כוונתו היתה שכל אחת משתי דרכים אלה היא דרך המלך. טוב ללכת בה. אך אין בכך כדי לשלול דרכים עוקפות, נוחות פחות וארוכות יותר, היכולות אף הן להוביל לאותה מטרה. השופט בך עצמו הבהיר במהלך הדיון הנוסף, באולם המשפט, שלא התכוון לקבוע מבחן מכני וממצה, השולל את שיקול הדעת מבית המשפט לערעורים. אכן, בית המשפט לערעורים עדיין רשאי ואף חייב לשקול אם, לאור כל הנסיבות כולן, יש לומר כי התקיים תנאי אחד המבחנים שבסיפא לסעיף 56.

מכאן, שאם בית המשפט קמא הזכיר את הראיה הפסולה בפסק הדין, ולא אמר במפורש שהוא מתעלם מראיה זאת, אין בכך בלבד כדי לחרוץ את גורל הערעור. יתכן כי במצב זה תידלק בבית המשפט לערעורים נורה אדומה, המצביעה על ספק שמא בית המשפט קמא ביסס את ההרשעה על הראיה הפסולה. אך עדיין בית המשפט לערעורים אינו פטור מן הצורך לחקור ולדרוש בדבר, כדי להשתכנע אם אמנם כך היה, או שמא נסיבות ונתונים שונים מסלקים את הספק. שהרי יתכן כי רק שגגה היא מלפני הערכאה הראשונה, שנשמט מדעתה לומר בפסק הדין במפורש את מה שהיה ברור לה לגמרי, כלומר, כי בהכרעת הדין היא התעלמה מן הראיה הפסולה.

15. כפי שאני קורא את פסקי הדין שניתנו על ידי השופט בך והשופט חשין, אין ביניהם מחלוקת של ממש בצד העקרוני, אלא אולי הבדל בגוונים או בדגשים. אני מקווה כי שניהם מסכימים שאם קיים ספק סביר בשאלה אם הנאשם היה מורשע אילולא הראיה הפסולה, או בשאלה אם יש ראיות קבילות להרשעתו, מן הדין, בדרך כלל, לפסול את ההרשעה; וכך אף היפוכו של דבר: שאם אין ספק סביר בשאלות אלה, מן הדין שלא לפסול את ההרשעה.

אם אמנם כך, מה גדר המחלוקת בין השופט בך לבין השופט חשין? לדעתי, המחלוקת שנתגלעה ביניהם ממוקדת לא בהלכה עצמה אלא ביישום ההלכה, כלומר, בשאלה אם במקרה שלפנינו אכן קיים ספק סביר כאמור.

זאת היא, אם כן, השאלה הבאה לדון בה.

המקרה הנדון

16. המקרה שלפנינו הוצג בפירוט ובהרחבה הן בפסק הדין של השופט בך והן בפסק הדין של השופט חשין. הקורא יקרא ואין צורך לחזור על הדברים. כל שצריך לעשות הוא לבחור, על יסוד הדברים האלה, במסקנה של זה או במסקנה של זה. לאחר שקראתי את הדברים, שמעתי את הטענות ושקלתי אותם היטב ביני לבין עצמי, החלטתי לאמץ את המסקנה של השופט חשין.

אני מבין את הלך המחשבה של השופט בך, ברצותו להיות בטוח לגמרי שלא נגרם עיוות דין למערער. עם זאת, כשאני לעצמי, דעתי היא כי המערער הורשע על ידי בית המשפט המחוזי לפי מידת הדין ומידת הצדק גם יחד.

ראשית, אין אצלי ספק סביר בשאלה אם בית המשפט המחוזי היה מרשיע את המערער אילולא נתקבלה הראיה הפסולה. לדעתי, בית המשפט המחוזי ציין בפסק הדין את דבר קבלתה של הראיה הפסולה כדי לתת תיאור מפורט ושלם של השתלשלות הדברים. אין בפסק הדין, בפרוטוקול הדיון או בנסיבות המקרה שום סימן או רמז לכך שבית המשפט המחוזי הזכיר את הראיה הפסולה בפסק הדין כדי לבסס עליה את הכרעת הדין. חזקה היא שבית המשפט המחוזי היה מודע לדעה הרווחת בקהילה המשפטית, לפיה בדיקת פוליגרף אינה קבילה כראיה, ואין זה סביר שהוא ביקש ביודעין ובגלוי לומר בפסק הדין כי הוא מסתמך על בדיקת הפוליגרף שהמתלוננת עברה כדי לתמוך בהרשעה. להיפך. הדעת נותנת שדווקא משום שברור היה לו שאין הוא מתבסס על בדיקת הפוליגרף כלל ועיקר, הוא אף לא טרח לומר זאת במפורש.

אולי שגה בכך. עדיף היה שילך בדרך שהתווה השופט בך, כלומר, שימנע מלהזכיר את בדיקת הפוליגרף בפסק הדין, ואם הזכיר, שיאמר כי הוא מודע לכך שזו ראיה פסולה, ולכן הוא מתעלם ממנה. אך גם אם שגה בית המשפט, אין בשגיאה זאת, כשהיא לעצמה, כדי לבטל את ההרשעה. ההרשעה או הזיכוי אינם צריכים להיות מסורים באופן מוחלט בידי הלשון, בה נוסח פסק-הדין, שאולי אין בה אלא פליטת קולמוס. המהות, ולא הלשון, היא המכרעת.

השאלה המכרעת, לפי סעיף 56 לפקודת הראיות, היא זאת: האם אני סבור כי בית המשפט המחוזי לא היה מרשיע את המערער לולא שמע כי המתלוננת עברה בדיקת פוליגרף? תשובתי היא: לא. אין לי ספק סביר בכך שבית המשפט המחוזי היה מרשיע את המערער גם אילולא הובאה ראיה זאת בפניו.

וזאת יש לזכור ולהזכיר, שחזקה היא כי בית המשפט לא הושפע במתן פסק הדין מראיה פסולה שנשתרבבה במהלך הדיון. חזקה זאת מעוגנת היטב בפסיקה. ראו לעיל פיסקה 4. כדי לסתור חזקה זאת במקרה נתון צריך ראיה או טענה שיש בהן כדי ללמד, בניגוד לחזקה, שבית המשפט התבסס על הראיה הפסולה בהכרעת הדין. כיוון שלא מצאתי במקרה שלפנינו ראיה או טענה כזאת, חזקת הכשרות של פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי עומדת בעינה.

לאחר שהגעתי לכלל החלטה כי במקרה שלפנינו לא התקיים המבחן הראשון שבסיפא לסעיף 56, שומה עלי להוסיף ולבדוק אם התקיים במקרה זה המבחן השני, כלומר, שמא לא היו בפני בית המשפט קמא די ראיות קבילות לבסס עליהן את הרשעת המערער.

גם בשאלה זאת אין בלבי ספק כי המערער הורשע כדין. בית המשפט קמא האמין באופן מלא למתלוננת, ולכן קיבל את עדותה ללא הסתייגות. מן הצד השני, הוא לא האמין למערער, ולכן דחה את גירסתו או, נכון יותר לומר, את גירסאותיו שסתרו זו את זו. אין לי יסוד להסתייג לא מן האמון שבית המשפט קמא רחש למתלוננת ולא מחוסר האמון שבית המשפט חש כלפי המערער. עדות המתלוננת, לאחר שבית המשפט המחוזי הסביר היטב מדוע הוא מעדיף אותה על פני עדות המערער, די היה בה כדי לבסס את הרשעת המערער. אולם, מעבר לכך, עדות המתלוננת נתמכה על ידי עדויות נוספות: הבחורה שאספה את המתלוננת מתחנת האוטובוס והביאה אותה לתחנת המשטרה; הרופא התורן בבית החולים שבדק אותה; עובדת מגן דוד אדום שנתנה לה זריקת הרגעה והפנתה אותה אל פסיכיאטר. כל אלה מתיישבים עם גירסתה של המתלוננת, ואינם עולים בקנה אחד עם גירסתו של המערער.

השופט בבית המשפט המחוזי הבהיר זאת לאמור (בפיסקה 35 לפסק הדין):

"אמנם ניתן היה כמובן לייחס את מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת אך ורק לנושא הקטטה - אשר עצם קיומה הרי אינו שנוי במחלוקת, אולם העובדה כי מדובר בתלונה מיידית ובצורך בטיפול רפואי נמשך מהווים ראיה לטראומה נפשית עמוקה שאין כל אפשרות ליחסה לקטטה - ואפילו יהא מדובר בקטטה אלימה".

המסקנה היא, לדעתי, כי בפני בית המשפט קמא היו די ראיות כשרות למהדרין כדי לבסס עליהן, ועליהן בלבד, את הרשעת המערער.

לפיכך אני סומך ידי על המסקנה של השופט חשין, כי יש לדחות את הערעור ולאשר את הרשעת המערער באינוס, כפי שפסק בית המשפט המחוזי.

17. הערעור, נסב, לחלופין, על העונש שהושת על המערער. בית המשפט המחוזי גזר עליו עונש של 30 חודשי מאסר, מהם 10 חודשים לריצוי בפועל והיתר מאסר על-תנאי, וכן פסילה לצמיתות לקבלה או החזקה של רשיון נהיגה. הערעור מוגבל לעונש המאסר בפועל.

בית המשפט שמע בדיון הנוסף את טעוני המערער לעניין ההרשעה, אך לא שמע את טעוניו לעניין העונש. לכן, אם דעתי תישמע וההרשעה תאושר, יהיה מקום לשמוע את טעוני המערער לעונש.

השופט מ' חשין

דיון נוסף זה עניינו העיקרי הוא פירושו של סעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ויישומו על מסכת העובדות שנפרשה לפני בית-המשפט.

2. על פירושו של סעיף 56 דיברתי בחוות-דעתי נושא הדיון הנוסף (פ"ד מח(485 (1, 526 ואילך), ואין צורך שאחזור על דברים שאמרתי. כן מסכים אני לעיקרי דבריו של חברי, השופט זמיר. אוסיף ואומר דברים אחדים לפירושו של סעיף 56.

3. נזכיר בראשית את הוראת סעיף 56 כלשונה:

"56. ראיה

ראיה שאינה קבילה במשפט פלילי שנתקבלה ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא שלא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה כדין שום פסק דין; אף על פי כן, העובדה שבית המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה."

ובלשון המקור (הלא הוא סעיף 10 לפקודת הראיות שלשנת 1929: דרייטון, פרק 54):

"EVIDENCE

10 .WHEN EVIDENCE WHICH IS NOT WRONGLY ADMISSIBLE IN PROOF OF A CRI- ADMITTED MINAL CHARGE HAS BEEN ADMITTED BY ERROR OR INADVERTENCE, SUCH EVIDENCE SHALL NOT BE USED IN PROOF OF THE CHARGE NOR SHALL ANY JUDGMENT BE BASED THEREON: NEVERTHELESS, THE FACT THATSUCH EVIDENCE HAS BEEN HEARD BY THE COURT SHALL NOT BE HELD TO INVALIDATE THE JUDGMENT UNLESS, IN THE OPINION OF THE COURT, THE ACCUSED WOULD NOT HAVE BEEN CONVICTED IF SUCH EVIDENCE HAD NOT BEEN GIVEN OR THERE WAS NO OTHER SUFFICIENT EVIDENCE TO SUPPORT THE CONVICTION APART FROM THAT EVIDENCE."

שני חלקים נפרדים בו בסעיף 56, וכל חלק כולל הוריה משלו. חלק ראשון בסעיף 56 עניינו הוא בית-משפט השומע משפט פלילי בערכאה ראשונה, ומורה הוא את בית-משפט כיצד ינהג: משקיבל בית-משפט של ערכאה ראשונה ראיה שאינה קבילה - בין בטעות בין בהיסח הדעת - לא תשמש אותה ראיה הוכחה לאשמה, ואין לייסד עליה פסק-דין. הוריה זו אין בה כדי לחדש דבר: קובעת היא את המובן מאליו, ולא בה ענייננו עתה. חלק שני בסעיף 56 עניינו הוא בית-משפט שלערעור, והמחוקק מורה אותו כיצד ינהג במקום שבית-משפט של ערכאה ראשונה "שמע" ראיה שאינה קבילה. אנו, ענייננו הוא בחלקו זה של סעיף 56, ובו נעסוק עתה.

4. הנחת הפתיחה היא כי בית-משפט של ערכאה ראשונה "שמע" ("HEARD") ראיה בלתי קבילה; לסופו של דיון הרשיע בית-המשפט את הנאשם; ועתה אמור בית-משפט שלערעור להחליט מה יעשה. בשאלה זו ראוי שנבחין בין כללי-מהות האמורים להנחות את בית-המשפט בהכרעתו, לבין טכניקות וחיפושי-דרך שנועדו לדעת ולמצוא אם אותה ראיה בלתי קבילה השפיעה על בית-משפט קמא בהכרעתו, ואם השפיעה - מה היתה מידת ההשפעה. אנו, ענייננו עתה הוא בכללי-המהות ובהם נרכז עצמנו.

5. שאלה ראשונה היא, אם השפיעה אותה ראיה בלתי קבילה - בין לעצמה בין בחבירתה לראיות אחרות, ראיות קבילות לעצמן - על שיקול דעתו של בית-משפט קמא שעה שהחליט להרשיע את הנאשם בדינו. ובלשונו של השופט בך בע"פ 470/83 מורי, פ"ד לט(1 (1, 9:

"אם קיים חשש, כי היה בקבלתה של ראיה פסולה כדי להשפיע על החלטתו של השופט, במישרין או בעקיפין, כי אז יש מקום לשקול בחיוב בקשה מטעם הצד הנפגע לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט. אולם כאשר משתכנע בית המשפט לערעורים, במידה אשר אינה משאירה בנדון זה ספק סביר, כי פסק-דינה של הערכאה הראשונה לא היה משתנה אף אילמלא נפל אותו פגם בעת הדיון, אזי אין מניעה לאישור אותו פסק דין..."

(ראה עוד האסמכתאות המקובצות בעמ' 527-526 לפסק-הדין נושא הדיון הנוסף). ועל כך אמרתי בחוות-דעתי (שם, 528-527):

"העובדה שבית משפט קמא אסף אל תיקו ראיה בלתי קבילה, אין בה, כשהיא לעצמה, כדי להביא לפסילתה של הרשעה. השאלה היא שאלה של קשר סיבתי - בין אותה ראיה בלתי קבילה לבין ההרשעה - לאמור: אם אותה ראיה היוותה סיבה-בלעדיה-אין (CAUSA SINE QUA NON) להרשעה."

אם לאחר חקירה ובדיקה יימצא לו לבית-המשפט שלערעור כי אותה ראיה בלתי קבילה לא השפיעה על שיקול-דעתו של בית-משפט קמא, ממילא יסתיים הדיון בנושא הראיה הבלתי קבילה - באשר היא - ובית-המשפט ייפנה לדון בשאר טענות שיעלה לפניו בא-כוח הנאשם (כגון, שיתרת הראיות אין בה כדי לתמוך הרשעה). רק אם ימצא בית-משפט שלערעור כי הראיה הבלתי קבילה נתנה מכוחה להרשעתו של הנאשם, השפיעה על הכרעת-ההרשעה, רק אז נמשיך בדרכנו לבדוק את פסק-הדין בנושא הראיה הבלתי קבילה. וזו היא הוריית המחוקק באוזנינו:

"...העובדה שבית המשפט שמע את הראיה [שאינה קבילה] לא תפסול את פסק-הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה...".

הנה-הינה הוראת המחוקק על אי-פסילת פסק-דין, מקום שבית-משפט קמא "שמע", אמנם, ראיה בלתי קבילה, אך לא היה בה באותה ראיה כדי להשפיע על ההרשעה שנתקבלה לסופו של דיון.

6. הנחת המוצא להמשך דרכנו הינה איפוא זו, כי ראיה בלתי קבילה היתה לה יד בהרשעתו של נאשם, לאמור, בית-משפט קמא יסד את הרשעתו של הנאשם על ראיה בלתי קבילה (בין לעצמה בין בצירופה לראיות קבילות אחרות).

על-כך מורה אותנו המחוקק, כי פסק-הדין המרשיע - פסק פסול הוא. ובלשונו של החוק: ראיה בלתי קבילה שנשמעה בבית-משפט קמא תפסול פסק-דין:

"אם סבור בית המשפט [שלערעור] שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה..."

המיבחן המוצב לפנינו הוא מיבחן של קשר סיבתי מנקודת ראותו של בית-משפט קמא. המיבחן הוא מיבחן "סובייקטיבי" (כלשונו של חברי השופט זמיר), אך נוכל, כמובן, להפעיל מיבחנים אובייקטיביים, מיבחניסבירות, לבחינת מצב דעתו של בית-משפט קמא.

ומכאן לשאלה הנדרשת מאליה: מה חייבת שתהיה עוצמת הקשר בין הראיה הבלתי קבילה לבין הכרעת-הדין? האם נפסול הכרעת-דין רק מקום שהראיה הבלתי קבילה שימשה גורם מכריע בהרשעה? גורם מרכזי? גורם ראשי? גורם חשוב (הגם שאינו ראשי)? גורם מישני? גורם כלשהו? כשאני לעצמי, דומני כי לענייננו כאן די בקשר סיבתי כלשהו כדי להביא לפסילת ההרשעה. וזו, כך נראה לנו, אף הנחיית החוק (בייחוד בתיתנו דעתנו להנחייה הנוספת עליה נעמוד להלן). הגע בנפשך: נתון הוא לפנינו, כי פסק-הרשעה פלוני מייסד עצמו על ראיה בלתי קבילה; לא רק עליה אלא גם עליה. כיצד נוכל לאשר את פסק-הדין כמות שהוא? כיצד נוכל שלא לפסול את הכרעת-הדין המונחת לפנינו, ביודנו כי הכרעת ההרשעה סומכת עצמה (גם) על הראיה הבלתי קבילה? אם כך ככלל, לא-כל-שכן שהמחוקק הורנו לברר מה היה מצב-דעתו של בית-משפט קמא, ואותו בירור העלה כי הראיה הבלתי קבילה נודעה לה השפעה על בית-משפט קמא שעה שהרשיע את הנאשם בדינו.

7. כללם של דברים: בהימצא לנו כי ראיה שאינה קבילה השפיעה על בית-משפט קמא בהרשעתו של נאשם, דין ויושר הם כי פסק-הדין - כמות שהוא - לא עוד יעמוד. ואנו נמשיך בדרכנו.

8. "פסילתו" כך של פסק-דין אין פירושה שהנאשם יעמוד זכאי וייפטר לביתו. לו כך אמרנו, כי אז היה בהנחייה זו, באשר היא, כדי לגרום עיוותדין חמור לציבור בכללו. העושה גם יטעה. הטעות היא בטבע האנוש - ERRARE HUMANUM EST - וכל מעשה אנוש יכול שתיפול בו טעות. הכרעת-דין היא מעשה אנוש, וגם היא אינה חסינה מטעויות. ומתוך שטעות רובצת לפיתחנו כל העת - גם לעת הכרעת-דין - לא נוכל להשלים עם כלל הקובע כי כל טעות בהכרעת-דין תביא מאליה לזיכויו של נאשם.

כאן עוברים אנו איפוא לשלב הבא, כהנחייתו של המחוקק בסעיף 56 לחוק. זו הפעם נבדוק אם, ואם לאו, יש בראיות האחרות שנאספו אל תיק בית-המשפט - חוץ מהראיה הפסולה - כדי לתמוך בהרשעתו של הנאשם. ובלשון החוק: בית-משפט ישאל עצמו אם:

"[]אין ראיה מספקת אחרת זולתה [של הראיה הבלתי קבילה] לתמוך בה את ההרשעה."

לשון אחר: הנחת-היסוד להמשך מסענו היא זו, כי פסק-דינו של בית-משפט קמא הינו "פסול" (ולו טנטטיבית), ועתה אמורים אנו לבדוק את איכותן ואת מישקלן של הראיות ( הקבילות) האחרות, לבחינה אם יש בכוחן של אותן ראיות כדי לשמש תשתית להרשעה. המיבחן עתה הוא מיבחן "אובייקטיבי": בית-המשפט שלערעור יבחן את הראיות הכשרות כחוכמתו-שלו - לא כחוכמת בית-משפט קמא - יתבונן בראיות הכשרות בעיניו-שלו ולא בעיני בית-משפט קמא. זו הפעם תיוודע חשיבות ממעלה ראשונה למישקלה של הראיה הבלתי קבילה במערך הראיות הכללי; שהרי בסלקנו את הראיה הבלתי קבילה מעל שולחננו, ובהתייחדנו עם הראיות הקבילות בלבד, יתבלט מאליו מישקלה - או היעדר-מישקלה - של הראיה הבלתי קבילה בארג הראיות שהוצבו לפני בית-המשפט.

9. בחינתן של הראיות הכשרות יכולה להוליך את בית-המשפט שלערעור לאחת משתי מסקנות אלו: למסקנה כי אין בשאר הראיות כדי לתמוך בהרשעה, או, לחלופין, למסקנה נוגדת כי יש בשאר הראיות כדי לתמוך בהרשעה. אם יבוא בית-המשפט לכלל מסקנה כי אין בשאר הראיות כדי לתמוך בהרשעה, כי אז חסל סדר הרשעה: פסק-דינו של בית-משפט קמא נמצא חייב במיבחן ה"סובייקטיבי" - ונפסל, ועתה נפסל הוא גם במיבחן ה"אובייקטיבי". אין כל אפשרות להחזיק את פסק-הדין המרשיע על עומדו והרי קורס הוא מאליו.

בשולי דברינו נוסיף ונאמר עוד זאת, כי בית-משפט שלערעור יכול ורשאי הוא, כמובן, להוליך עצמו בדרך אחרת משהלכנו בה אנו. שאנו הלכנו מן המיבחן הסובייקטיבי אל המיבחן האובייקטיבי - כך עשינו בעקבות דברו של המחוקק בסעיף 56 לפקודת הראיות - אך בית-משפט שלערעור יכול שיעשה קפנדריה ויתחיל במיבחן האובייקטיבי דווקא. פעם כך טוב פעם אחרת טוב.

במקום בו "שאר ראיות" מישקלן הוא כבד-במאוד, אפשר ראוי הוא שבית-המשפט יפתח במיבחן האובייקטיבי. השוו, למשל: ע"פ 56/51 יעקב ויצחק מזרחי, פ"ד ה 1504, 1510-1509 (מפי השופט זילברג; דברים אלה הבאתי בחוות-דעתי הראשונה, שם, 527-526). הוא הדין במקום בו "שאר ראיות" מישקלן הוא קל-במאוד (ומוליך מעצמו אלי-זיכוי). ואולם זאת נדע, כי פסילת פסק-דין על-פי המיבחן האובייקטיבי מוליכה מאליה לזיכוי הנאשם, ואילו פסילת פסק-דין על-פי המיבחן הסובייקטיבי בלבד אינה אלא פסילה "טנטטיבית", שהרי לאחר מיבחן זה חייב לבוא המיבחן האובייקטיבי.

10. מה הדין במקום בו יש ב"שאר ראיות" כדי לתמוך במסקנת ההרשעה?

כאן, לדעתי, ניצב עיקר הקושי של בית-משפט שלערעור. שלוש הן האפשרויות המציבות עצמן לפני בית-המשפט: לאשר את פסק ההרשעה, שלא מטעמיו של בית-משפט קמא (או שלא מכל טעמיו); להחזיר את הדיון לבית-משפט קמא לשיקול דעתו מחדש; לזכות את הנאשם. שיקולים משיקולים שונים עשויים להנחות את בית-המשפט שלערעור בהכרעתו, אם יבחר באפשרות זו או אחרת.

לעת הזו לא נרבה במלל ולא ננסה לחרוש שדה זו שנגלתה לנו. ישלימו מורי- הוראה את הצורך השלמה ואנו לא נוסיף. נאמר אך זאת, שההנחייה הכללית האמורה להורותו לבית-המשפט את דרכו תימצא לו, לדעתנו, בהוראת סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, ולפיה:

215." בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין."

צופנת-הפענח הוא בצירוף התיבות "עיוות דין", ובית-המשפט יעשה כחוכמתו וכמצפונו.

בהמשך להוראת סעיף 215 הנ"ל, ובאותו הקשר עצמו, נזכיר אף את הוראת הסעיף 212 לחוק סדר הדין הפלילי, ולפיה:

"שינוי

212. בית המשפט רשאי להסיק מחומר במסקנות הראיות שהיה לפני הערכאה הקודמת או לפניו מסקנות שונות משהסיקה הערכאה הקודמת או לקבוע כי אין בו יסוד למסקנותיה."

עוד נזכיר את הוראת הסעיף 213 ("סמכות בית המשפט שלערעור"), ובהיקש - את הוראת הסעיף 216 ("הרשעה בעבירה שונה").

11. אוסיף ואומר, שאני מתקשה להסכים לדברי חברי השופט זמיר (בפיסקה 11 לפסק-דינו) כי "כאשר בית המשפט לערעורים מגיע למסקנה כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראיה הפסולה, דרך המלך היא, בהעדר נסיבות מיוחדות, לפסול את ההרשעה ולהחזיר את התיק עם הנחיות לבית משפט קמא". אני מסכים, כמובן - כיצד אוכל אחרת? - כי במקום בו הרשיע בית-משפט קמא את פלוני (גם) על יסוד ראיה פסולה, כי אז דין הכרעת-הדין להיפסל. אמרנו זאת למעלה ולא נוסיף. יחד-עם-זאת, אני מתקשה להסכים עם חברי כי "דרך המלך" בנסיבות אלו היא דווקא בהחזרת התיק לבית-משפט קמא מלווה בהנחיות. לדעתי, שומה עליו על בית-המשפט שלערעור לבדוק היטב את "הראיות האחרות", ואם משתכנע הוא כי אותן ראיות יש בהן, לעצמן, כדי לאשש את הרשעת הנאשם, אינני סבור כי ראוי הוא להחזיר את התיק לבית משפט קמא. וזו היתה אמנם דרכי בחוות-דעתי הראשונה. בראשית קבעתי כי לדעתי "[ש]בית קמא לא הושפע כלל מאיזכורו של גלאי-השקר לפניו, וכי השתית את הכרעת דינו אך על ראיות קבילות ומוצקות שבאו לפניו; ואלו, כפי שראינו, היו בגודש ובשפע." (פיסקה 31 לחוות-דעתי). בהמשך דבריי אמרתי כך (בפיסקה 32 לחוות-דעתי):

"השאלה תהיה - לעולם - אם ניתן וראוי הוא להשתית את הכרעת הדין של בית משפט קמא על הראיות הקבילות שהועלו לפניו - גם אם הושפע בית המשפט מראיות בלתי קבילות..."

ובהמשך (בפיסקה 33):

"העובדה שבית משפט קמא אסף אל תיקו ראיה בלתי קבילה, אין בה, כשהיא לעצמה, כדי להביא לפסילתה של הרשעה... הכרעת-דין של הרשעה תיהפך על פיה רק באותם מקרים בהם יסבור בית משפט שלערעור כי לולא אותה ראיה לא היה הנאשם מורשע בדינו, או שלא תימצא לו לבית משפט שלערעור ראיה מספקת אחרת - זולת אותה ראיה בלתי קבילה - כדי לתמוך בה את ההרשעה."

וראו עוד בהמשכה של פיסקה 33 ובפיסקאות 34 ו-35.

ובאותו הקשר: חברי מביע תקווה (בפיסקה 15 לפסק-דינו), כי אני מסכים "שאם קיים ספק סביר בשאלה אם הנאשם היה מורשע אילולא הראיה הפסולה... מן הדין, בדרך כלל, לפסול את ההרשעה...". אכן, אני מסכים לדברים, ובלבד שנדע - כפי שאמרתי לעיל - כי פסילת ההרשעה במקרה זה אינה אלא פסילה "טנטטיבית". לאחריה עובדים אנו היישר אל המיבחן האובייקטיבי, ובסיומו אפשר שנגיע למסקנה הפוכה, לאמור, כי יש לאשר את הכרעת-ההרשעה, אם כי שלא מטעמיה.

12. כללם של דברים: מקום בו הורשע נאשם בדינו ונמצא לו לבית-משפט שלערעור כי ראיה שאינה קבילה נסתננה אל בין הראיות שבאו לפני בית-משפט קמא, אמור הוא לנהוג כך:

א) בראש ובראשונה שומה עליו לבדוק אם אותה ראיה השפיעה על הכרעת-ההרשעה של בית-משפט קמא, מבחינתו הסובייקטיבית של בית-משפט קמא.

אם יימצא לו כי אותה ראיה לא השפיעה על הכרעת-הדין - יסיר את השאלה מעל סדר יומו ויפנה את עיתותיו לשאר טענות המועלות לפניו.

ב) אם יימצא כי אותה ראיה פסולה השפיעה על הכרעת-ההרשעה, יראה בית-המשפט שלערעור את הכרעת-ההרשעה - כמות-שהיא - כהכרעה פסולה שאין לתמוך בה, ויהא מישקלה של הראיה הפסולה קל ולו כפלומת-אפרוח בן-יומו.

ג) בשלב הבא ייפנה בית-המשפט לבדיקת הראיות הקבילות ("שאר ראיות"), לאמור, אם יש בהן - ואם אין - כדי לאשש את הרשעת הנאשם (המיבחן האובייקטיבי). אם יגיע בית-המשפט לכלל מסקנה כי אין בראיות האחרות כדי לתמוך בהרשעה - שומה עליו לזכות את הנאשם. הכרעת-ההרשעה נכשלה גם במיבחן הסובייקטיבי גם במיבחן האובייקטיבי, ואחת דינה להיפסל ולהיבטל.

ד) ואילו אם יבוא בית-המשפט שלערעור לכלל מסקנה כי יש בראיות האחרות כדי לתמוך בהרשעה, כי אז שומה עליו - ויכול הוא - ללכת באחת משלוש דרכים אלו: לאשר את ההרשעה; לזכות את הנאשם; להחזיר את הדיון לבית-משפט קמא להכרעת-דין מחדש. הבחירה באחת משלוש אפשרויות אלו תזין עצמה בשיקולים משיקולים שונים, ובכל השיקולים כולם ידריך בית-המשפט את עצמו בשאלת "עיוות הדין" העלול להיגרם - לנאשם או לציבור הרחב - בבחירתה של אפשרות זו או אחרת. אכן, אם יימצא לו לבית-המשפט כי יש בראיות האחרות כדי להביא להרשעתו של הנאשם - וזו הנחת-היסוד לענייננו עתה - יהא זה נדיר אם יורה בית-המשפט על בחירה באפשרות הזיכוי. אך מתוך שאיננו יכולים לשלול אפריורית אפשרות זו, מנינו אותה בצוותא-חדא עם שתי האפשרויות האחרות.

ה) הערה: אין כל מניעה - ובבחינת יעילות הדיון לעתים אף רצוי הוא - להקדים את השלבים ג' ו-ד' לשלב ב'.

13. הליכה בדרך זו שהצבענו עליה מייתרת מאליה שאלה שחברי השופט זמיר התלבט בה באשר לפירוש הסיפה לסעיף 56 לפקודת הראיות, לאמור, אם עניינו של הסיפה הוא בחלופות או בתנאים מצטברים. בניתוחו של סעיף 56 - המנוסח באורח מורכב על דרך של שלילה כפולה - דומה עליי כי אין צורך לדון בשאלה שחברי נדרש לה. אכן, מסקנתי היא כמסקנת חברי, אלא שבדרכי-שלי הפתרון לקושיה נמצא מובנה בגוף הוראת-החוק עצמה.

14. ולבסוף: חברי השופט זמיר מדגיש בחוות-דעתו - כמה וכמה פעמים - שחזקה על בית-משפט קמא כי לא נדרש לראיות בלתי קבילות. לא אוכל לכפור, כמובן, בקיומה של החזקה, אך כשאני לעצמי, דומה עליי כי אין ליתן לה לחזקה משקליתר. חזקה היא כנגד חזקה, ואל-מול חזקת התקינות של מעשה בית-משפט קמא תעמוד לו לנאשם חזקת החפות.

15. אשר לגופם של דברים: אני מסכים לחוות-דעתו של חברי השופט זמיר, ואין לי אלא לחזור על דברים שכתבתי בחוות-דעתי הראשונה.

השופט ג' בך

1. עיינתי בחוות דעתו של חברי הנכבד השופט זמיר, אך לא שונתה דעתי, כי פסק-דין הרוב בע"פ 993/93 אבוטבול נגד מדינת ישראל, פ"ד מח (485 (1 (להלן: פסק-הדין המקורי), שנשען על חוות דעתי, אליה הצטרף חברי הנכבד השופט מלץ, בדין יסודו.

אין בדעתי לחזור כאן על כל שיקוליי והנמקתי באותו פסק-דין (ראה שם, בעמ' 506-489), אך מאמץ אני דברים אלה מחדש ומבקש לראותם כחלק מחוות דעתי זו. אם אחזור כאן על קטע או ציטוט זה או אחר מאותו פסק-דין, הרי ייעשה הדבר בעיקר לצורכי הדגשה.

2. למען פישוט הדברים אציין מיד, כי הפרופוזיציה, אליה הגיע השופט זמיר לקראת סיום ניתוחו המשפטי, מקובלת עלי. גם חברי מציין זאת בפיסקא 12 של פסק-דינו. הוא מזכיר שם את דבריי בפסק-הדין המקורי בהם אמרתי:

"בכדי להחליט לבטל את הרשעת הנאשם, אין זה נחוץ שבית המשפט לערעורים יוכל לקבוע באופן ודאי שאכן הושפע השופט קמא מהראיה הבלתי קבילה שהובאה בפניו. די שבית המשפט יגיע למסקנה כי בכל הנסיבות קיים חשש של ממש, שלא ניתן לשלול אותו, שאכן היה המידע הפסול גורם בגיבוש עמדתו של השופט ובקביעת ממצאיו".

על כך מעיר השופט זמיר

"אם כי אפשר לקבוע את המבחן בלשון זאת, אני מעדיף להשתמש בלשון המקובלת במשפט הפלילי, ובהתאם לכך לקבוע מבחן של 'ספק סביר', מבחינה מהותית יתכן שאין הבדל בין זה לבין זה".

השופט זמיר מבהיר כאמור שהוא מעדיף את המונח של ה"ספק הסביר", ובהתאם לכך קובע הוא את עמדתו, לפיה אין לפסול פסק-דין בשל קבלת ראיה פסולה "אלא אם קיים ספק סביר אם הנאשם היה מורשע לולא הראיה הפסולה, או ספק סביר בשאלה אם יש די ראיות קבילות לביסוס ההרשעה".

וחברי חוזר על הדברים במלים אחרות, בקובעו: "אם לצורך הרשעה נדרשת הוכחת האשמה מעבר לספק סביר, הרי שאם קיים ספק סביר לגבי האפשרות שהכרעת הנאשם מתבססת על ראיה פסולה, די בכך כדי לבטל את ההרשעה".

כמו חברי הנכבד השופט זמיר, הרי גם אנוכי אינני רואה הבדל מהותי בין שתי הנוסחאות, היינו זו שהשתמשתי בה בפסק-הדין המקורי וזו המוצעת על ידי חברי.

מה שחשוב לדידי להדגיש, ולזאת מסכים גם השופט זמיר, הוא שלצורך פסילת פסק-הדין, אין צורך בקביעה ודאית בדבר השפעת הראיה הפסולה על החלטת השופט. מספיק לשם כך קיום ספק סביר לגבי האפשרות שהראיה הפסולה היוותה גורם של ממש בהסקת מסקנותיו המרשיעות של השופט.

השופט חשין, מצידו, מוכן להסתפק בקיומו של קשר סיבתי כלשהו בין הראיה הבלתי קבילה לבין הכרעת הדין כדי להביא לפסילת ההרשעה וכך הוא כותב בחוות דעתו:

"...מה חייבת שתהיה עוצמת הקשר בין הראיה הבלתי קבילה לבין הכרעת הדין? האם נפסול הכרעת דין רק משום שהראיה הבלתי קבילה שימשה גורם מכריע בהרשעה? גורם מרכזי? גורם ראשי? גורם חשוב (הגם שאינו ראשי)? גורם מישני? גורם כלשהו? כשאני לעצמי, דומני כי לענייננו כאן די בקשר סיבתי כלשהו כדי להביא לפסילת ההרשעה".

3. מסכים אני גם לפירוש שחברי השופט זמיר נותן לסעיף 56 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971,ובעיקר לפרופוזיציה, שדי בקיום אחד משני המבחנים שבסיפא של אותו סעיף כדי להביא לפסילת פסק-הדין.

ברצוני רק להעיר, כי לדידי אין ליחס חשיבות רבה לרישא של סעיף זה לעניין הדיון שבפנינו. לצורך הבהרת עמדתי זו, מן הראוי לצטט סעיף זה פעם נוספת. סעיף 56 האמור קובע לאמור:

56." ראיה שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק-דין; אף על פי כן, העובדה שבית המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק-הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה".

עינינו הרואות: המדובר שם בראיה בלתי קבילה במשפט פלילי "שנתקבלה בטעות או בהיסח הדעת" ונקבע כי עצם השמעתה לא יפסול בדרך כלל את פסק-הדין, אלא במקרים שצויינו בסיפא של הסעיף.

משמע שהמדובר רק בעצם השמעת הראיה והכנסת הדברים לפרוטוקול, ואין המדובר כלל בהסתמכות השופט על ראיה זו בפסק-הדין.

אומר מיד, וכך גם הדגשתי בפסק-הדין המקורי (ראה שם, בעמ' 495), כי בנסיבות המקרה לא הייתי מייחס חשיבות כה מרובה לעצם השמעת הראיות הפסולות, ורישומן, אולי בהיסח הדעת, בפרוטוקול. דברים אלה קורים במשפטים לא מעטים, והוראות סעיף 56 הנ"ל באות למנוע פסילה אוטומטית של כל פסק-דין רק בשל קבלת ראיה בלתי קבילה לפרוטוקול. זאת כאשר השופט מתעלם מכך בכתיבת פסק-דינו, או ניתן להסיק מכלל העובדות כי אין להניח שראיה זו השפיעה על קביעות השופט, אף לא מתחת לסף ההכרה.

ומכאן באה ההדגשה בפסק-דיננו המקורי, כי ראינו את עיקר הפגם בכך, שבפסק-דין, אשר כל כולו סב על מהימנות שתי הדמויות הפועלות, היינו המתלוננת והנאשם, משבא השופט להכריע בשאלת המהימנות של הללו, הזכיר הוא בפרוטרוט בפסק-דינו, בשני מקומות נפרדים, את מה שנאמר בעניין בדיקות הפוליגרף, וזאת מבלי לציין שהמדובר במידע פסול כראיה ומבלי להבהיר כי לא לקח ראיות אלה בחשבון.

האפקט של ראיה כזו, כאשר היא משתרבבת בצורה כפי שהדבר נעשה, עלול אף להיות חמור יותר מאשר אילו הוגשה הראיה בדרך הרגילה בתור ראיה קבילה. במקרה האחרון יכולה היתה הסניגוריה לחקור את בודק הפוליגרף, לבחון את השאלות שהוצגו לעדה ולנסות להחליש ולתקוף את הערך הפרובטיבי של הראיה. דבר זה אינו מתאפשר כאשר המדובר ב"ראיה פסולה".

בכך התעורר לדעתנו בנסיבות העניין אותו "ספק סביר" עליו מדבר השופט זמיר, ומתקיים גם אותו חשש ל"קשר סיבתי כלשהו" עליו מדבר השופט חשין.

4. למה אני מתכוון בסייגי את דעתי הנ"ל ל"נסיבות העניין"? כפי שהסברתי גם בפסק הדין המקורי, הרי לא הייתי מייחס משקל לנקודה זו אילו היו בפנינו בתיק זה ראיות מפלילות של ממש מעבר לגירסת המתלוננת. אילו היה זה משפט בו הושמעו עדי ראיה בלתי תלויים כנגד הנאשם, או בו הוגשה הודאה מאת הנאשם בעת החקירה, או כיוצא באלה הוכחות, כי אז היה מתגמד המשקל של הראיות בדבר בדיקת הפוליגרף, ואף איזכור אותן ראיות בפסק-הדין.

על כן ציינתי בפסק-הדין המקורי (שם, בעמ' 505):

"הגורמים העיקריים שאותם יש לשקול במסגרת הבחינה אם היה בהבאת הראיה הפסולה לפני השופט כדי להשפיע עליו לחזק את שכנועו באשמת הנאשם, הם: מידת הרלוונטיות של הראיה הפסולה, ומשקלן המצטבר של יתר הראיות בתיק".

אך מה יכול להיות יותר רלוונטי למשפט, אשר ההכרעה בו תלויה אך ורק בשקילת מהימנות התלונה, מאשר בדיקת פוליגרף " עם תוצאות" שהביאו להגשת כתב האישום, של המתלוננת?

5. לשם מניעת אי-הבנה, אבקש עוד להבהיר הבהרת יתר את הנקודה הבאה:

חברי השופט זמיר מזכיר בפסק-דינו את דבריי בפסק-הדין המקורי (שם, בעמ' 492), בהם ציינתי, כי לא הייתי נוטה להתערב במימצאי בית המשפט קמא רק בשל התמיהות המתעוררות בקשר לגירסת המתלוננת. ומוסיף חברי, שהחלטתי להתערב בהרשעה ולזכות את המערער מחמת הספק "בשל סיבה אחת: 'איזכור בדיקת הפוליגרף שנערכה למתלוננת והתייחסות לעובדה זאת בהכרעת הדין'", ולא היא.

למען הדיוק, אבקש להגדיר עמדתי בנדון כך:

בעמ' 492-491 לפסק-דיני המקורי פרטתי את התמיהות העשויות להתעורר בקשר לאמינות עדותה של המתלוננת. זאת על רקע הידידות האינטימית הממושכת של המתלוננת עם המערער והתנהגותה בעת האירוע נשוא האישום. אך ציינתי כי "מסיבה זו בלבד" לא הייתי נוטה להתערב במימצאי בית המשפט. הדגשתי בעניין זה, כי הכלל, שלפיו אין בית המשפט לערעורים נוהג להתערב בקביעות העובדתיות של הערכאה הראשונה, שהיתה לה היתרון של ההתרשמות הבלתי אמצעית מהעדים, עומד במבחן דווקא במקרים בהם מעיון בפרוטוקול הדיון הכתוב בלבד אין הקורא יכול להשתכנע לחלוטין מהגירסה שנתקבלה על-ידי השופט שישב בדין במשפט.

אולם לאחר קביעה זו הוספתי:

"אך כאן התווסף גורם נוסף, שבא-כוחו המלומד השני של המערער, עורך-דין קנת מן, התמקד עליו בטיעונו, ואשר עשוי להטות את כף המאזניים לטובת מסקנה שלפיה מן הראוי לתת לנאשם ליהנות מהספק. המדובר באיזכור בדיקת הפוליגרף שנערכה למתלוננת, וההתייחסות לעובדה זאת בהכרעת הדין".

משמע, כי לא "סיבה אחת" בלבד, אלא השילוב של שני הגורמים, היינו התמיהות האינהרנטיות, שכרסמו במידה לא מבוטלת בשכנוע הפנימי במימצאי בית המשפט, אך שלבדן לא היו מספיקות לקעקוע פסק-הדין, ביחד עם "פרשת איזכור הפוליגרף", הן אשר הניעו את שופטי הרוב ליהנות את הנאשם, למען הזהירות, מהספק.

6. מכל מקום, כאשר המדובר בעדות כנגד עדות, גירסת המתלוננת שהמגע המיני אשר לכל הדעות קויים, אירע בניגוד לרצונה, כנגד גירסת הנאשם שהדבר נעשה בהסכמה כפי שנעשה פעמים רבות לפני כן בעת ידידותם הנמשכת, ושתגובתה הנרגשת של המתלוננת נבעה אך מסטירת הלחי שניתנה לה על ידו לאחר מכן, וכאשר יתר הראיות יכולות להשתלב באופן הגיוני עם שתי הגירסאות גם יחד, הרי כאן מוטלת חובה כפולה ומכופלת על השופט להשתחרר מכל גורם פסול העלול להשפיע על הפעלת שיקול הדעת. בהקשר זה נודעת לדעתי החשיבות המרובה לאיזכור פרשת הפוליגרף בשני מקומות נפרדים בפסק-הדין.

זאת ועוד: כאן לא רק הובא לידיעת בית המשפט שהמתלוננת עברה בדיקת פוליגרף. כפי שהסברתי בפרוטרוט בפסק-הדין המקורי (ראה שם, בעמ' 493-492), הרי לא יכול היה להישאר ספק משמיעת קטעי העדות שצוטטו בפסק-הדין של בית משפט קמא ומהערת התובעת, כתגובה להצעת הנאשם להיבדק בפוליגרף, לאמור: "היא הלכה למכונת אמת ויש תוצאות", שאכן היו תוצאות חיוביות לאותה בדיקה.

וכאשר מציין השופט בפסק-דינו, בין היתר, כי כאשר מסרה באת-כוח התביעה על דבר בדיקת הפוליגרף שנערכה למתלוננת, הרי "... בתגובה אמר הנאשם, כי מכונת האמת יחד עם המתלוננת והתביעה "לא שווים כלום", והסניגור התנגד נמרצות להצעתו של הנאשם לפיה ייבדק הנאשם במכונת האמת", הרי נשאלת השאלה על שום מה מצא השופט לנכון ולנחוץ להזכיר פרטים אלה בפסק-הדין, ומה הוא למד מהם?

7. המסקנה לדעתי ברורה. בפסק-הדין המנומק מדריך השופט את עצמו ביחס לעובדות והגורמים הרלוונטיים שעליו לקחתם בחשבון, והפרטים האמורים שנכללו בפסק-דינו מצביעים אוביקטיבית על קיום העובדות הבאות:

1) המתלוננת עמדה כפי הנראה בהצלחה בבדיקת הפוליגרף.

2) הנאשם היה מודע לכך, ועל כן ניסה להמעיט בחשיבותה של בדיקה זו, כפי שנערכה.

3) בא-כוח הנאשם התנגד נמרצות לבדיקת הפוליגרף, עם כל ההשפעה, לפחות הפסיכולוגית, הכרוכה בכך.

האם בנסיבות אלה ניתן לומר, כי איזכור אותם קטעים בפסק-הדין, המתייחסים לראיות פסולות כראיה, אך הנוגעות במישרין לשאלת המהימנות של שני העדים היריבים במשפט, אינו מעלה לפחות ספק סביר שמא השפיעו אותן אמרות על הפעלת שיקול דעתו של השופט, במודע או בתת-מודע? נראה לי, כי התשובה מתבקשת מאליה.

מדברי חבריי השופטים זמיר וחשין עולה, כי לדעתם עיקר הפגם אשר נפל בבית משפט קמא, לסברת שופטי הרוב בפסק-הדין המקורי, היה נעוץ בעצם השמעת הראיה הפסולה, ולא היא. מה שהטריד אותנו בעיקר היה זה ציטוט הדברים הפסולים בפסק-הדין, והתחושה כי ייתכן מאד כי היתה להם השפעה על הפעלת שיקול דעתו של השופט בענין קביעת מהימנות העדים הראשיים.

8. חברי הנכבד, השופט זמיר מזכיר את פסק-דיני בע"פ 470/93 מורי נגד מדינת ישראל, פ"ד ל"ו (9-8 1 (1, בו ציינתי, כי אין לפעמים מנוס מכך שהשופט יעיין בראיה פסולה, כגון בתוכן הודאה הנפסלת על-ידו לאחר מכן, וכי "חזקה על שופט מקצועי, שישכיל להתעלם כליל ממידע הכלול במסמך, שבסופו של דבר לא נתקבל על ידו כראיה כלל". אחרי ציטוט אותם דברים ממשיך חברי ואומר:

"חזקה זאת תופסת גם אם הראיה הפסולה לא רק נשמעה או נראתה במהלך המשפט, אלא גם אוזכרה בפסק-הדין".

פרופוזיציה זו, בצורתה הגורפת, קשה לי לקבל. לכאורה נראה מציטוט ראיה בפסק-הדין מבלי שהשופט מסתייג מקבילותה, כי הדברים האמורים נלקחים בחשבון בהכרעת הדין. אחרת למה להזכיר ראיות אלה כלל? נניח, על פי הדוגמא המוזכרת בע"פ 470/83 הנ"ל, ששופט פוסל הודאת נאשם ב"משפט זוטא" לאחר שעיין בה, ולאחר מכן הוא מצטט, בפסק-הדין הסופי, קטעים מתוך אותה הודאה, המפלילים את הנאשם, וזאת מבלי להזכיר שהודאה זו פסולה היא כראיה ומבלי להסביר הסתמכות זו בדרך אחרת. האם גם אז קיימת החזקה האמורה? ככלל, אינני סבור כך. גם במקרה היפותטי כזה ניתן לומר: "הלא בוודאי ידע השופט, כי הודאה פסולה אינה יכולה לשמש ראיה!" ובכל זאת, אם יצטט השופט קטע כזה מההודאה בפסק-דינו, מבלי שיסביר את מטרת הציטוט, הרי עשוי הדבר, במקרה מתאים, להביא לפסילת פסק-הדין.

אף חברי השופט זמיר כנראה ער לכך, ולכן מוסיף הוא בפסק-דינו, כי "אין יסוד או טעם לומר כי החזקה מתנדפת כאשר הראיה הפסולה אוזכרה בפסק-הדין, יהיה ההקשר והאופן של האזכור אשר יהיו".

הערה זו, עם כל הכבוד, מקובלת עלי. אך אינני מוצא כל דבר בהקשר הדברים ובאופן האיזכור של הקטעים הפסולים כראיה המקיימים את ה"חזקה" כביכול שהדברים הוזכרו "סתם", תוך כוונת השופט להתעלם מהם.

ממשיך ואומר חברי השופט זמיר

"נניח שבית המשפט איזכר את הראיה הפסולה בפסק-הדין רק כדי לומר, באותו הקשר, שהוא מודע לפסלותה ולכן התעלם ממנה. אין חולק כי במקרה כזה עצם האיזכור של הראיה אין בו כדי לסתור את החזקה ולפסול את פסק-הדין. נניח עכשיו שבית המשפט איזכר את הראיה הפסולה בפסק-הדין, ואף שלא אמר במפורש כי הוא מודע לפסלותה ולכן הוא התעלם ממנה, הנה מתוך מה שאמר משתמע בבירור כי לכך התכוון. וכי יש מקום לדקדוקי עניות העושים הבדל גדול, כגודל ההבדל בין הרשעה לזיכוי, בין אמירה מפורשת לבין אמירה משתמעת?"

שוב אין הבדלי השקפות עקרוניים בינינו. ברור שאין כל פגם בכך ששופט יזכיר ראיה פסולה תוך ציון והדגשה שהיא אינה קבילה ושהוא מתעלם ממנה. אמנם ייתכנו מקרים בהם נגיע למסקנה, כי ה-PREJUDICIAL EFFECT של אותה ראיה הוא כל כך חמור, עד שאין השופט מסוגל להשתחרר ממנו, אך עצם האיזכור למטרה האמורה בוודאי אין בו פגם.

הוא הדין, כאשר משתמע בדרך אחרת מפסק-הדין, היינו "באמירה משתמעת" כדברי חברי, שהשופט אכן מתעלם מהראיה הפסולה. אך מהי במקרה שלפנינו אותה "אמירה משתמעת"? חברי השופט זמיר אינו מבהיר זאת. מכל מקום לא הייתי מקבל את ההנחה, שמעצם הפסלות של הראיה נובע כי השופט כנראה לא התחשב בה חרף העובדה שמצא לנחוץ להזכירה. אחרת נגיע למסקנה כי לעולם אין לפסול פסק-דין בשל קבלת ראיות פסולות ואיזכורן בפסק-הדין, ותמיד נצא מההנחה, שהשופט, היודע את החוק, התכוון כנראה להתעלם מהדברים המצוטטים על-ידו, אם כי לא אמר זאת.

9. נראה לי, כי אוכל אף להרחיק לכת: לדעתי קיימת הנחה הפוכה. כאשר שופט מוצא לנכון להזכיר עובדה או ראיה בהכרעת-הדין, ולא כל שכן כאשר היא נוגעת לנקודה העיקרית השנויה במחלוקת, כמו במקרה דנן, הרי ההנחה צריכה להיות כי השופט סבור, כי המדובר בנקודה רלוונטית הדרושה לביסוס מימצאיו ומסקנותיו. אחרת אין בדרך כלל סיבה לאיזכור אותה ראיה או עובדה. ההנחה ניתנת כמובן לסתירה כאשר השופט מסביר כי אין הוא מתחשב בראיה מפני שהיא אינה קבילה, או מפני שאין הוא מייחס לה חשיבות כלשהי מסיבה זו או אחרת, או שעולה מדבריו, במפורש או מיכללא, שהוא מתעלם ממנה. כל זה לא אירע במקרה דנן.

אסור גם לשכוח, כפי שהסברתי בפסק דיני המקורי (ראה שם, בעמ' 495-493), שבפסק-דיננו זה נקבע למעשה לראשונה על-ידי בית משפט זה, בצורה מפורשת, כי מידע בדבר עריכת בדיקה באמצעות הפוליגרף מהווה ראיה פסולה ובלתי קבילה במשפט פלילי גופו (להבדיל משימוש בראיה כזו, בהסכמה, במשפט אזרחי, ובעת הדיון בבקשה להורות על המשך מעצרו של חשוד בביצוע עבירה פלילית).

10. חבריי הסתמכו, בין היתר, גם על הוראת סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, הקובע:

"בית משפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין".

עם כל הכבוד נראה לי, כי סעיף זה אינו יכול לעזור לנו במקרה דנן. הסעיף האמור ניתן ליישום, כאשר מתקבלת טענה פרוצידוראלית זו או אחרת, אך נחה דעתו של בית המשפט לערעורים שלא נגרם בשל הפגם בו המדובר עיוות דין.

אך מטבע הדברים מקרה כזה לא יוכל להתעורר אם בית המשפט מגיע למסקנה, כי קיים ספק סביר שמא הורשע הנאשם בפלילים על סמך ראיה פסולה!

אם מתקבלת טענה כזו, אזי בכל מקרה כזה ברור מניה וביה שעלול היה להיגרם עיוות דין!

11. לעניין שבפנינו יש לייחס חשיבות מיוחדת אף לאותם פסקי-דין שניתנו גם אצלנו וגם בארצות הברית, בהם הודגש, כי דין פסקהדין של הערכאה הראשונה להיפסל גם כאשר סבור בית משפט לערעורים שקיימת אפשרות סבירה, כי השופט הושפע מהראיה הפסולה "מתחת לסף ההכרה".

אכן, שופט ככל שיהא מקצועי ואמון על הדין, הוא בראש ובראשונה בן אנוש, וככזה חשוף הוא, ככל אדם אחר, להשפעות חיצוניות ופנימיות אשר אורבות לפתחו, ועד כמה שיבקש לנטרלן ולהגיף עצמו בפניהן, עדיין חלק מהן עלולות לפעפע אל תוך תת הכרתו באופן בלתי נשלט.

כפי שנאמר בע"פ 409/74 שאבי נגד מדינת ישראל, פ"ד כט(587 (1, בעמ' 588:

"חוששים אנחנו שהעובדה שהמערער הוא בעל עבר פלילי, ומסתמא מקוננות בליבו כוונות פליליות, פעלה את פעולתה ולו רק באופן תת הכרתי, כשבאה השופטת המלומדת לקבוע אם היתה לו למערער בשעת מעשה כוונה לגנוב".

וראה גם פסק-דינו של השופט ברנזון בע"פ 36/70, כהן נגד מדינת ישראל, פ"ד כה (339 (1, בעמ' 344.

בהקשר זה לא אוכל אלא לחזור על דבריו הידועים של השופט FRANKFURTER בפרשת PENNEKAMP V. FLORIDA 66 S. CT. 1029, 1042 :(1946)

"JUDGES ARE ALSO HUMAN AND WE KNOW BETTER THAN DID OUR FOREBEARS HOW POWERFUL IS THE PULL OF THE UNCONSCIOUS AND HOW TREACHEROUS THE RATIONAL PROCESS".

וראה גם שאר האסמכתאות שבפסק-הדין המקורי בעמ' 501-499,ובמיוחד עניין (1974) COMMONWEALTH V. CONTI 345 A. 2D 238, בו הביע בית המשפט העליון של פנסילווניה את דעתו, כי לעניין זה אין הבדל ממשי בין שופט מקצועי ובין חבר מושבעים.

אמנם אפשר לטעון, כי החשש להשפעה מתחת לסף ההכרה קיים גם ביחס לראיה שלא הוזכרה בפסק-הדין, אך בו בזמן שבמקרה דנן הייתי מוכן לצאת מההנחה כי השופט התעלם מראיה פסולה שלא הוזכרה על ידו כלל בפסק-הדין, הרי אותה הנחה אינה קיימת, כאשר הראיה מתוארת בפרוטרוט ובמפורש בהכרעת הדין ללא הסתייגות ממנה.

12. נוסף על האסמכתאות אשר פורטו בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף ושאותן שבנו ואימצנו כאמור, ראוי לציין אסמכתאות ספורות נוספות לשם הבהרת הסוגייה בה עסקינן, ולשם התווית הדרך הנאותה לטיפול השיפוטי בראייה בלתי קבילה אשר נשתרבבה לה לדיון ואף לפסק-הדין עצמו.

בפרשת (STATE V. SCHULTZ 392 N.E.2D 305 (MINN. APP. 1986 - נתקבלה במהלך המשפט ראיה פסולה (דו"ח משטרתי בדבר תאונה), ואילו בהכרעת הדין לא התייחס אליה השופט מפורשות, כי אם כתב שהינו מבסס את ההרשעה על כל הראיות והעדויות שהוגשו ונשמעו במשפט. בית המשפט לערעורים של מיניסוטה פסל את ההרשעה באומרו:

"IN THIS CASE, HOWEVER, THE TRIAL COURT EXPRESSLY RELIED ON TESTIMONY ADDUCED AND EVIDENCE RECEIVED. IT DID NOT QUALIFY ITS DECISION IN ANY WAY OR GIVE US ANY IDEA WHAT EVIDENCE IT CONSIDERED. THUS, IT IS LIKELY THAT THE TRIAL COURT CONSIDERED THE ACCIDENT REPORT IN DECIDING THIS CASE"

.(שם, בעמ' 307)

הנה כי כן, רואים אנו, כי הסתמכות על מכלול הראיות, תוך אי הסתייגות מפורשת מהראיה הפסולה, עלולה להוליד את החשש כי השופט הסתמך על ראיה זו בקבלו את ההכרעה. ועל אחת כמה וכמה מקום שהראיה הפסולה מאוזכרת על ידי השופט בפסקהדין גופו, כפי שאירע במקרה דנן.

חשש דומה עמד אף בבסיס פרשת .WONG SUN V. U.S, בה דנו בהרחבה בפסק-הדין המקורי (ראה שם, בעמ' 503-502).

באותו עניין סירב בית המשפט לסמוך על החזקה כי השופט המקצועי הגביל עצמו לשקילתן של הראיות הכשרות בלבד, וביטל את הרשעת הנאשם.

פרשת WONG SUN זכתה להתייחסות ולניתוח במאמר: "?IMPROPER EVIDENCE IN NONJURY TRIALS: BASIS FOR REVERSAL", אליו התייחסנו אף בפסק-הדין המקורי בעמ' 504-503, ואשר פורסם ב.79 HARV (L.REV. 407 (1965; וכך פירשו אותה הכותבים המלומדים:

"... THE COURT DID NOT CHOOSE TO RELY UPON THE PRESUMPTION THAT THE TRIAL JUDGE CONSIDERS ONLY THAT EVIDENCE WHICH IS COMPETENT; ON THE CONTRARY, NOT KNOWING THE BASIS FOR THE JUDGE'S FINDING, THE COURT REVERSED RATHER THAN RISK AFFIRMING A CONVICTION THAT MIGHT HAVE BEEN GROUNDED ON IMPROPER EVIDENCE. THIS REVERSAL SEEMS TO INDICATE THE COURT'S PREFERENCE FOR A PRESUMPTION THAT WOULD HAVE THE OPPOSITE EFFECT FROM THE ONE USUALLY ESPOUSED: WHEN THERE IS SOME CHANCE THAT THE TRIAL JUDGE MAY HAVE RELIED UPON IMPROPER EVIDENCE, THE JUDGE SHOULD BE PRESUMED TO HAVE SO RELIED"

.דברים אלה יפים הם מקל וחומר לענייננו בו התייחס הלכה למעשה השופט קמא בגוף פסק-הדין לראייה הפסולה בדבר בדיקת הפוליגרף.

אכן, כל עוד לא הובהר במפורש על-ידי השופט אחרת, וכל עוד לא עולה כדבר הזה מכללא, נוטה הייתי לחזקה כי השופט הסתמך על הראיה הפסולה יותר מאשר לחזקה כי הוא לא נסמך עליה. עלי לשוב ולהדגיש, כי אין המדובר בעובדה שולית, אלא בראיה הנוגעת במישרין לשאלת מהימנות המתלוננת, שהיא הנקודה המכרעת במשפט זה.

13. בהקשר זה ברצוני להבהיר נקודה שהוזכרה בפסק דיני המקורי, ושלגביה התעוררה כנראה אי-הבנה. לא נותר לי אלא לאשר את נכונות הפירוש שניתן על-ידי חברי השופט זמיר לדבריי בפסק-דיני המקורי בדבר הדרך שהשופט קמא יכול היה לנקוט בה כדי להניח את דעתנו, שלא התחשב בראיות הפסולות. כפי שגם הבהרתי בעת הדיון בענייננו, הרי כאשר אמרתי בפסק-דיני, כי בסיטואציה הנתונה לא תביא ההיחשפות לראיה פסולה בהכרח לביטול פסק-הדין "כאשר השופט כלל אינו מזכיר אותה ראיה בפסק-דינו, וניתן להניח, על פי הנסיבות, שנמנע מלעשות כן מהטעם שהבין כי עליו להתעלם ממנה, או כאשר הוא כן מזכירה ועושה כך תוך ציון מפורש שהמדובר בראיה בלתי קבילה ושהוא מתעלם ממנה לצורך קביעת ממצאיו", הרי לא התכוונתי בכך לקבוע כללי פרוצידורה נוקשים, שהם ורק הם ימנעו את פסילת פסק-הדין. בצדק מציין חברי בהקשר זה, כי מקובל עליו שלא התכוונתי "לקבוע מבחן נוקשה, הפותח שתי דרכים אלה, וחוסם כל דרך אחרת. כוונתו היתה שכל אחת משתי דרכים אלה היא דרך המלך. טוב ללכת בה. אך אין בכך כדי לשלול דרכים עוקפות... היכולות אף הן להוביל לאותה מטרה". תיאור זה מבטא אל הנכון את אשר ביקשתי לומר.

בנסיבות המקרה שלפנינו נראה לי, כי אלו היו הדרכים הבטוחות ביותר שהשופט יכול היה לנקוט בהן, אם אכן התכוון הוא להראות כי החליט להתעלם מראיות פסולות שהשתרבבו לדיון. אך לעניין זה גם דרך חלופית יכולה היתה להיות כשרה, ובלבד שהיה בה כדי להצביע על אי-לקיחת הדברים הפסולים בחשבון. דבר זה לא נעשה במקרה שלפנינו, ומשצוטטו הדברים האמורים בשני מקומות בפסק-הדין, ומאחר שיכלה להיות לתוכן הדברים בנסיבות הספציפיות של משפט זה השפעה רבת משקל על גורל המשפט, הרי בפנינו פגם המטיל ספק בתוקף הכרעת-הדין.

14. בפרשת (COMMONWEALTH V. YORK 486 A. 2D 502 (1984 בוטלה הרשעתו של המערער בעברות רצח מדרגה שניה, שוד והחזקת אמצעים לפשע, מהטעם שבמהלך המשפט שאלה התביעה את העד המרכזי האם עבר בדיקה במכונת אמת והוא השיב על כך בחיוב.

בית המשפט גרס לאמור:

"WHEN A QUESTION RELATING TO POLYGRAPHS IS PROMPTED BY THE PROSECUTION AND BOLSTERS THE TESTIMONY OF A WITNESS ADVERSE TO THE DEFENSE, A CONVICTION BASED IN PART ON TESTIMONY MENTIONING A POLYGRAPH WILL NOT BE PERMITTED TO STAND"

.בפרשת (COMMONWEALTH V. MILLER 439 A. 2D 1167 (1982, לעומת זאת, הושארה הרשעתו של המערער בעברות שוד ורצח על כנה על אף ששאלת הפוליגרף עלתה לדיון. אך בית המשפט הדגיש כי העלאת סוגיית בדיקת הפוליגרף על ידי עד מטעם התביעה לא פגעה באותו מקרה במהימנותו של העד מאחר שהיה זה אזכור בודד ויחיד של הבדיקה, היות שלא נרמז על תוצאה חיובית בבדיקה וכיון שלמעשה אף לא היה ברור מהדברים שנאמרו על ידי העד אם נערכה בדיקה כזו בפועל. וכך נאמר בפסק-הדין:

"HERE, ALTHOUGH THE REFERENCE WAS CLEARLY IMPROPER, IT CANNOT BE SAID TO HAVE BEEN PROMPTED BY THE QUESTION PUT TO THE WITNESS. ALSO, THE STATEMENT DID NOT SUGGEST A FAVORABLE RESULT, NOR WAS IT CONCLUSIVE AS TO WHETHER THE TEST WAS IN FACT ADMINISTERED. AT BEST THE REMARK ONLY EXPRESSED THE WITNESS'S UNDERSTANDING OF THE DETECTIVE'S REASON FOR VISITING HIM ON THE OCCASION IN QUESTION".

משתי פרשיות אלו ניתן ללמוד ולהקיש לענייננו, כי איזכור בדיקת הפוליגרף על ידי המתלוננת, ואישור עריכתה של הבדיקה על ידי באת כח התביעה אגב הרמיזה על תוצאותיה החיוביות המעידות מן הסתם על אשמו של הנאשם, יש בהם לפסול את ההרשעה. לא כל שכן, מקום שהשופט התייחס לעובדות אלו בפסק-הדין גופו.

15. באשר לאסמכתאות האמריקאיות עליהן הסתמכתי הן בפסק-דיני המקורי והן בחוות דעת זו, ברצוני להעיר עוד שתי הערות:

א) נטען לפעמים, כי אין להסיק מסקנות משמעותיות מפסקי-דין אמריקאים, שכן עקרונות וכללים היפים למשפט המוכרע על-ידי חבר מושבעים אין להם בהכרח נפקות ביחס לשופטים מקצועיים.

אולם משום כך התרכזתי בעיקר בציטוט אותם פסקי-דין מארצות הברית המתייחסים למשפטים שנוהלו על-ידי שופטים מקצועיים, ללא מושבעים.

ב) בתגובה לאותן אסמכתאות שציטטתי, בהן בוטלו בערכאת הערעור הרשעות של הערכאה הראשונה בשל הספק שמא הסתמך בית המשפט, לפחות חלקית, על ראיה פסולה, העיר חברי הנכבד השופט חשין בפסק-דינו המקורי, כי בחלק מאותם מקרים אכן בוטלו ההרשעות, אך הנאשמים לא זוכו, אלא התיקים הוחזרו לערכאה הראשונה לשם קיום המשפט מתחילתו.

על כך ברצוני להעיר שתי הערות:

ראשית, עקרונית אין זה משנה, אם בית משפט לערעורים מזכה את הנאשם בשל הפגם שאירע, או מחזיר את התיק לערכאה הראשונה. זה תלוי בהפעלת שיקול הדעת בכל מקרה, על פי כל הנתונים והנסיבות. מה שקובע לדידנו הוא, שבית משפט שלערעור סבר, כי הכרעת הדין אינה יכולה לעמוד בשל הסיבה האמורה, וההרשעה בוטלה.

שנית, נראה כי בעניין זה יש אולי דווקא יתרון לשיטה בה ניתן לשמוע משפט בפני חבר מושבעים. במסגרת כזו קל יותר להחזיר תיק לערכאה הראשונה לשמיעת המשפט מחדש בפני חבר מושבעים אחר. לעומת זאת קשה יותר להחזיר תיק לשופט מחוזי, אשר כבר הרשיע נאשם, לבקשו לעיין בתיק פעם נוספת ולתת פסק דין חדש תוך התעלמות מפורשת מהראיה הפסולה.

ברוב המקרים לא תצמח תועלת מעשית מרובה מפרוצידורה זאת. תיאורטית אפשר כמובן גם במקרה דנן להחזיר את התיק לשמיעה מחדש בפני בית המשפט בהרכב שונה, אך מסופקני אם מן הראוי לפסוק כך במקרה שלפנינו.

16. לבסוף, נראה לי, כי אימוץ ההלכות הנ"ל, הינו רצוי וחשוב אף מבחינת המדיניות השיפוטית הנאותה. לדעתי מן הראוי להנחות את בתי המשפט, שאם מאזכרים הם בפסקי-הדין שלהם עובדות המבוססות על ראיות פסולות ובלתי קבילות, הרי עליהם להבהיר לקורא, שהעובדות והראיות האמורות לא נלקחו בחשבון כלל בגדר שיקוליהם. בוודאי יש לנהוג כך, כאמור, ביחס לנקודה המתייחסת לאחד הנושאים המרכזיים העומדים להכרעה.

אי בהירות לעניין השיקולים עליהם התבסס השופט בקביעת מימצאיו, במודע או בתת-מודע, משאירה בידי הנאשם המורשע או בידי מתדיין אחר, שפסק-הדין ניתן לרעתו, מישקע של קיפוח, ועלולה לפגוע במראית פני הצדק.

17. אוכל לסכם את עמדתי לעניין דיון נוסף זה כדלקמן:

א) מבחינת הפרופוזיציה המשפטית הנוגעת לפסילת הרשעתו של נאשם בשל הספק הסביר שמא הושפעה הכרעת הדין המפלילה את הנאשם על-ידי ראיה פסולה, אין למעשה הבדלי השקפות מהותיים ביני ובין חבריי השופטים זמיר וחשין.

ב) המחלוקת בינינו מתייחסת למעשה רק ליישום אותה הלכה על המקרה שלפנינו, וכאשר זהו המצב אין הצדקה לשינוי עמדתו של בית משפט זה במסגרת של דיון נוסף.

ג) לעניין יישום ההלכה כאמור, שמו חבריי את הדגש כמעט אך ורק על עצם השמעת הראיה הבלתי קבילה, אשר הרישא של סעיף 56 לפקודת הראיות דן בה.

לעומת זאת עמדתי היא, כי מה שקובע לעניין שבפנינו זהו בעיקר האיזכור המפורט בפסק-דינה של הערכאה הראשונה של אמרות העדים ובאי-כוח הצדדים לעניין בדיקת הפוליגרף שנערכה כנראה למתלוננת, בשני מקומות בפסק-הדין, מבלי שמובהר, במפורש, במכללא, או אף ברמז, שהמדובר בראיות שבית המשפט מתכוון להתעלם מהן.

ד) הראיות האמורות לא זו בלבד שהן מוסרות מידע על בדיקת הפוליגרף, אלא שהן מראות, בעליל, ביחד עם הערות התובעת, שאף הן נרשמו בפרוטוקול, שתוצאות אותה בדיקה היו חיוביות.

ה) המשפט דנן סב כולו על מהימנות המתלוננת והנאשם בשאלה אם קיום המגע המיני ביניהם היה בהסכמה או בוצע על-ידי הנאשם בכוח נגד רצונה של המתלוננת.

בנסיבות הנתונות רק טבעי הוא, כי מידע בדבר בדיקת הפוליגרף, הנוגע במישרין לשאלת המהימנות, עלול היה להשפיע על שיקול דעתו של השופט באופן שהסב נזק לנאשם. כפי שהסברתי בפיסקא 3 לעיל, עלול מידע כזה, כאשר הוא משתרבב לפרוטוקול ולפסק-הדין כפי שאירע במקרה דנן, להזיק לנאשם אף יותר מאשר לו הוגש בדרך רגילה באמצעות ראיה קבילה.

ו) ראיה פסולה כזו יכולה לפחות להוות השפעה בתת-ההכרה, ואף השפעה אפשרית כזו מספיקה לשם פסילת פסק-הדין.

ז) האם בנסיבות המקרה הנדון לא קיים לפחות ספק סביר שמא יכולות היו הראיות הפסולות להשפיע על תוצאת המשפט, דבר המספיק לפסילת פסק-דין אליבא דהשופט זמיר, והאם לא קיים חשש לקשר סיבתי כלשהו בין אותן הראיות לבין ההכרעה, כדברי השופט חשין? לדעתי התשובה מתבקשת.

ח) לבסוף, אדגיש שוב, כי רצוי הוא, מבחינת המדיניות השיפוטית הראויה, ששופטי הערכאה הראשונה יהיו מודעים לכך, שאם במשפט הנשען כולו על מהימנות עדים בעלי גירסאות סותרות,בוחרים הם להזכיר בהכרעת הדין ראיות פסולות לעדות, אשר על פניהן עשויות לזרוק אור על מהימנות אותם עדים או אחד מהם, מבלי שמובהר בפסק-הדין בצורה זו או אחרת בברור שראיה זו לא נלקחה בחשבון בין שיקולי בית המשפט, אזי עשוי בית משפט לערעורים להתערב ולבטל את פסק-הדין.

אשר על כן, לו דעתי נשמעה היינו מחליטים שלא לשנות את פסקדיננו המקורי בנדון, לרבות זיכויו, מפאת הספק, של הנאשם מאשמת האינוס, והענשתו בגין עבירת התקיפה והנהיגה בזמן פסילת רשיונו (ראה עמ' 506 לפסק-הדין המקורי).

השופט ד' לוין

דומה שהסוגיה ההלכתית שהיתה במוקד הדיון בפנינו - מתי ראיה לא קבילה שנתקבלה בטעות או בהיסח הדעת בהליך פלילי תגרור בטולו של פסק דין מרשיע - אינה שנויה למעשה במחלוקת ממשית בקרב שופטי ההרכב.

המענה הברור לסוגיה זו מצוי בסעיף 56 לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א-1971. חברי השופט זמיר דן בהרחבה וביסודיות בפרשנות הראויה של סעיף זה והוא מבהיר באר היטב מה דינו של כלל זה. דעתי כדעתו ומנימוקיו ואין לי מבחינה זו מה להוסיף. בשינויי גירסה לא מהותיים מסכימים גם חברי להרכב לפרשנות זו ולמשמעותו.

המחלוקת האמיתית בעניינו היא לא בהלכה, אלא ביישומה על נסיבותיו המיוחדות והמוזרות של מקרה זה.

שני שלבים בו באירוע נשוא כתב האישום וההרשעה:

שלב ראשון - קיום יחסי מין של המשיב עם המתלוננת שאינו שנוי במחלוקת. לגירסת המשיב היו אלה יחסים רצוניים ושגרתיים ביניהם ואילו לגירסת המתלוננת היו אלה יחסים שנכפו עליה במקרה דנן על ידי המשיב.

שלב שני - הוא במעשה תקיפה של המשיב במתלוננת. היה זה לאחר יחסי המין, בעקבות דין ודברים שבמהלכו הפליא בה מכותיו.

על כך אין מחלוקת של ממש.

השופט המלומד בדרגה הראשונה הרשיע את המשיב בעבירת האינוס משום שהעדיף את גירסת המתלוננת שנשמעה לו אמינה, על פני גירסת המשיב שלא זכתה לאמונו של בית המשפט.

ראיות החיזוק, ככל שהיו, עניינן בהתרגשות של המתלוננת, סמוך לאחר הארוע כפי שתארו אותה עדים אוביקטיביים אמינים.

היש מקום להתערב בקביעת השופט המלומד בדרגה הראשונה באשר למהימנות העדים העיקריים (המשיב והמתלוננת) - האם ההתרגשות היתה תולדה של הארוע המיני או שמא תגובה נסענת למעשה התקיפה.

לא היה מקום לשקול התערבות כל שהיא לענין ההרשעה אילמלא השתרברבה להכרעת הדין, בשני הקשרים שונים, עובדה העולה מראיה לא קבילה (תוצאות בדיקת פוליגרף), בלא שתשמע התיחסות מפורשת של השופט לעובדה זו, מה עולה מציון עובדה זו בהכרעת הדין במשתמע.

דעתי כדעת השופט בך כי שרבוב עובדה זו להכרעת הדין ללא כל צורך עניני, מעלה מחשבה ומעוררת ספק שמא ציון עובדה זו לא באה אלא כדי לתת חיזוק והסבר משתמע, על שום מה הועדפה עדות המתלוננת.

לכן קיים ספק סביר אם הדרגה הראשונה היתה מרשיעה את המשיב אילמלא השפיעה הראיה הבלתי קבילה הנ"ל על הכרעתו ולוא גם בתת-מודע.

עדיין יש לבחון האם אין בחומר הראיות שהיה בפני הדרגה הראשונה יסוד מספיק להרשעת המשיב, גם תוך התעלמות מוחלטת מהראיה הפסולה.

דומה בעיני שבמקרה זה - הכל עומד או נופל בשאלת מהימנות המתלוננת.

אין ביכולתי על פי הראיות בלבד ללא התרשמות בלתי אמצעית מהעדים, לקבוע עדותו של מי - המשיב או המתלוננת - עדיפה - שכן בשתי העדויות נתגלו סתירות ותמיהות וכל הפרשה עצמה היתה מוזרה ומעלה שאלות וספקות.

הראיות האוביקטיביות אינן מועילות כי אין בהן כדי להסיר ספק באשר לסיבת ההתרגשות - ההיתה זו בשל יחסי מין הכפויים או בשל מעשה התקיפה האלים והמביש.

בנסיבות אלה הספק אם יש ודאות מספקת להרשעת המשיב קיים ומטריד.

על כן דעתי כדעת השופט בך שיש לקיים את החלטת בית משפט זה על פי דעת רוב בדיון הראשון ולדחות עתירה זו.

השופט א' מצא

חברי השופט זמיר דן בפסק-דינו, בהרחבה, בכל היבטיה של הסוגיה המשפטית שהועמדה לפנינו במסגרתו של דיון נוסף זה. המבחן המותווה על-ידיו, לביטול הרשעתו של נאשם עקב שירבובה אל מסכת הראיות של ראיה בלתי-קבילה, מקובל גם עליי. גם אני סבור, שככלל יש להעמיד את הערכאה הדיונית בחזקתה, שהיא לא הושפעה מן הראיה הפסולה. אכן, את עוצמתה של חזקה זו יש, לעולם, למדוד על רקע קורותיו המיוחדות של ההליך הנתון:

טיבה של הראיה, מקומה בכלל הראיות, המהלכים שליוו את הגשתה, זיקתה האפשרית או המסתברת לשאלה הטעונה הכרעה, התייחסות בית המשפט אליה במהלך הדיון ובהכרעת הדין, וכל כיוצא-באלה. אך כדי שערכאת הערעור תגיע לכלל מסקנה, כי בהיעדר ראיה מספקת אחרת לביסוס אשמת הנאשם, יש לבטל את הרשעתו מחמת קבלתה במהלך המשפט - בטעות או בהיסח דעת - של ראיה בלתי-קבילה, צריכה היא להיווכח שבדבר השפעתה של הראיה על הכרעת הערכאה הדיונית בנושא האשמה מתעורר, לפחות, ספק סביר. ביותר מכך אין צורך, שכן גם בספק סביר יש כדי להצדיק את זיכויו של הנאשם מחמת ספק באשמתו. אך גם בפחות מכך לא סגי. דומה שבכפוף לשינויי ניסוח מסוימים מצוי עיגון למבחן זה גם בחוות הדעת של חבריי, השופטים בך וחשין, שהיו ונותרו חלוקים בדבר יישומו של מבחן זה בנסיבותיה של פרשתנו.

הואיל וגם חברי השופט ד' לוין סומך את ידיו על מבחן זה, נוכל, כמדומה, לסכם בסיפוק, כי בסוגיה העקרונית המרכזית עלה בידינו להגיע לתמימות-דעים.

כחברי השופט בך, אף אני סבור, כי מקום בו מתקבלת במשפט ראיה בלתי-קבילה, והשופט אינו נמנע מלהזכירה בהכרעת-דינו, ייטיב השופט לעשות אם גם יבאר את התייחסותו אליה (כגון, שהוא ער לקיומה אך מתעלם ממנה). בעשותו כן, מחייב השופט את עצמו לבסס ולנמק את הכרעתו בהתבסס על הראיות הקבילות בלבד. עמדה זו מבטא הוא, במוצהר, גם כלפי הצדדים.

ואפשר כי במקרים גבוליים עשויה אמירה מפורשת בהכרעת הדין גם לסייע לערכאת הערעור בברירת דרכה. ההנחיה הדיונית הזאת, שגם לדידו של השופט בך אין בהתווייתה משום קביעת "כללי פרוצדורה נוקשים" (כמובהר בפיסקה 13 לפסק-דינו), הינה איפוא טובה ומועילה. עם זאת אין בידי לקבל, שאי-קיומה של ההנחיה הדיונית עלול להוביל - ולוא גם במקרים גבוליים - להיפוכה של החזקה, לאמור, שהזכרת הראיה הפסולה בהכרעת הדין, מבלי שהשופט יסתייג ממנה, תקים חזקה שהשופט סמך (או נטה לסמוך) את הכרעתו גם על הראיה הפסולה. הכלל הוא, איפוא, שגם כאשר השופט מזכיר את הראיה הפסולה בהכרעת-דינו, מבלי לפרש את הסתייגותו או התעלמותו ממנה, יעמוד השופט בחזקתו שהכרעתו לא הושפעה מהיחשפותו לראיה הפסולה. השאלה אם קביעותיו של השופט אכן הושפעו מן הראיה הפסולה תהא, גם במקרה כזה, טעונה בחינה קונקרטית. בגדר בחינה זו אפשר שיינתן משקל גם לאיזכורה של הראיה בהכרעת הדין. ורק אם אכן יוברר, שאיזכור הראיה, בהקשר הענייני בו נעשה הדבר, מעיד על כך שהשופט סמך עליה את הכרעתו, או מימצא שהיה חיוני להכרעתו, תתחייב המסקנה ש"הנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה", במשמעות האמורה בסעיף 56 (רישא דסיפא) לפקודת הראיות. ולא למותר להוסיף, כי אף קיום ההנחיה הדיונית אינו "מחסן" את הכרעת הדין מפני ביטול, אם המסקנה המתחייבת, לאורה ומגופה של הבחינה המהותית, היא כי בפועל השפיעה הראיה הבלתי-קבילה על הכרעת הדין.

נותרה שאלת היישום: כיצד היה על בית המשפט בשלב הערעור להכריע בפרשתנו? בהכרעתה של שאלה זו הנני תמים-דעים עם חבריי השופטים חשין וזמיר. כמותם הנני סבור, כי בית המשפט קמא היה מרשיע את המשיב בדינו גם אלמלא נשמעה הראיה הפסולה. ראשית, חזקה היא שבית המשפט היה מודע היטב לדעה הרווחת, שהמידע אודות בדיקת הפוליגרף ( עצם קיומה ותוצאותיה) איננו כשר לשמש כראיה; ובעצם איזכורו של עניין הפוליגרף בהכרעת הדין אין כדי לסתור חזקה זו. שנית - ובכך טמון העיקר - הרי שמניתוח והערכת גירסותיהם של המשיב ושל המתלוננת בהכרעת הדין עולה מסקנה ברורה, כי השופט האמין ללא סייג לגירסתה העקבית של המתלוננת - שאודות מצבה העגום והזעזוע שבו היתה נתונה, סמוך לאחר האירוע בבית המשיב, באו לפניו גם ראיות מפי עדים נוספים - ודחה כבלתי ראויה לאמון את גירסתו הכבושה וההפכפכת של המשיב. איזכור הראיה הפסולה בהכרעת הדין, בשני המקומות ובשני ההקשרים בהם אוזכרה, אינו מעורר ספק סביר בצדקת ההערכה שבית המשפט, אף שלא הסתייג במפורש מן הראיה הפסולה, הרי שבפועל הוא לא סמך עליה. בפסק-דינו בשלב הערעור סקר השופט חשין, בפירוט רב, את גירסותיהם של המתלוננת ושל המשיב. ראוי להטעים כי אין המדובר בגירסות סותרות, שעל-פניהן הינן שוות-ערך.

גירסת המתלוננת, אפילו כרוכות בה מספר תמיהות, היא לאין ערוך יותר משכנעת, עלפניה, מגירסתו החמקמקת של המשיב. לפיכך אינני רואה מקום להנחה, שאלמלא הראיה הפסולה היה השופט המלומד מתקשה לברור בין הגירסות וכי בלא הסתייגות מפורשת, מצדו, ביחס לקיומה של הראיה הפסולה, אפשר כי היתה זו דווקא ראיה זו אשר היטתה את הכרעתו, ליתן אמון מלא בעדות המתלוננת ולדחות, מכול וכול, את עדותו של המשיב.

המסקנה המתבקשת מן האמור, לדעתי, היא, שלבית המשפט שלערעור לא היתה עילה מוצדקת להתערב בהכרעתה של הערכאה הדיונית. ולנוכח מסקנה זו, הנני תומך גם בתוצאה אליה הגיע חברי השופט זמיר.

הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתם של השופטים ד' לוין וג' בך, כאמור בפסק דינו של השופט י' זמיר.

ביצוע עונש המאסר שנגזר על המשיב על-ידי בית המשפט המחוזי יעוכב עד שבית משפט זה יחליט, לאחר שמיעת טענות, על עונשו.

ניתן היום, ח' באדר תשנ"ו (28.2.96).