הנשיא מ' שמגר
הנשיא א' ברק
השופט א' גולדברג
השופט א' מצא
השופט מ' חשין
השופטת ט' שטרסברג-כהן
השופטת ד' דורנר

דיון נוסף בערר נושא פסק דינו של בית המשפט העליון בתיק בש"פ 537/95, מיום 21.2.95, שניתן על ידי כבוד הנשיא א' ברק, והשופטים: מ' חשין, ד' דורנר

עו"ד גלי גלעד - בשם העורר
עו"ד דורית ביניש; עו"ד רבקה לוי-גולדברג - בשם המשיבה

רקע עובדתי והשתלשלות דיונית

2.    העורר (כבן 21) הוא תושב הכפר צוריף שבנפת חברון. באחד הלילות נטל העורר מכונית פרטית ממקום חנייתה בירושלים ונהג בה לכיוון חברון. משהגיע למחסום, ונדרש לעצור, נטש את המכונית ונמלט. כעבור פחות מחודשיים הוסע על-ידי חברו במכונית פרטית אחרת, שסמוך קודם לכן נגנבה ממקום חנייתה בבית-שמש. בדרכם לכפר צוריף התקלקלה המכונית. גם הפעם הסתלק העורר לדרכו. אך חברו, שנשאר במקום, נעצר, ובעקבות חקירתו - נעצר גם העורר.

בחקירתו, שנסבה על חלקו בשתי הפרשיות, הודה העורר בגניבת המכונית הראשונה. לדבריו, גנב מכונית זו במטרה להביאה לחברון ולמוכרה שם. מניעו לכך היה קשיי הפרנסה של משפחתו; אך את דבר המכירה לא תיכנן מראש ואין הוא יודע למי היה מוכר את המכונית. מאידך, כפר העורר בחשד כי השתתף גם בגניבת המכונית השניה תוך כוונה להציע גם אותה למכירה. את המכונית הזאת, טען, גנב חברו. אף שהמעשה בוצע בנוכחותו, הוא לא לקח בו חלק; ולנסיעה במכונית זו הצטרף רק במטרה להגיע לביתו.

3. בעקבות החקירה הואשם העורר, בפני בית-משפט השלום בירושלים בשתי עבירות של גניבת רכב, בניגוד לסעיף 413ב לחוק העונשין, תשל"ז-1977. ועם הגשת כתב האישום נגדו עתרה המדינה למעצרו עד לתום ההליכים במשפטו.

בבקשתה נטען, כי מן העבירות שיוחסו לעורר עולה, כי "נשקפת סכנה לשלום הציבור ולרכושו אם ישוחרר", וכי מעצרו מבוקש "בשל היות(ו) מסוכן לציבור". סניגוריתו המלומדת של העורר כפרה בטענה ששחרור העורר טומן סיכון לציבור. עמדה זו סמכה הסניגורית על גילו הצעיר ועברו הנקי של העורר, שעד להאשמתו בפרשיות הנדונות לא נזקפה לחובתו שום מעורבות פלילית קודמת. כן ציינה, שמן הראיות המצויות בידי התביעה לא עולה שלעורר, שעבד בקביעות בעבודות בניין, היו קשרים עברייניים כלשהם.

בית-משפט השלום (כבוד השופט א' כהן) נעתר לבקשת המדינה והורה שהעורר ייעצר עד תום בירור משפטו. בהתייחסו לטענות הסניגורית ציין השופט בהחלטתו, כי "מאז הפכו גניבות הרכב למכת מדינה ממש, נוטים בתי המשפט לעצור נאשמים עד תום ההליכים כאשר מדובר בעבירות הקשורות ברכב ולהעדיף את האינטרס הציבורי על פני שיקולים אישיים".

ולהלן, ברוח זו, הוסיף השופט לאמור:

"אין צריך לחזור ולאמור, כי המכה של גניבות רכב הפכה לנפוצה ביותר ואין לילה בו לא נעלמים כלי-רכב החונים ליד בתי הבעלים. אמצעי מרסן יכול להימצא בכך אם כל מי שעובר בצורה כלשהי עבירה הקשורה בגניבת רכב יידע שהוא צפוי לא רק לשנות מאסר ארוכות אם ייתפס, אלא גם שייעצר עד תום ההליכים".

4. בית המשפט המחוזי, לפניו ערר העורר כנגד ההחלטה לעצרו, דחה את עררו.

בנימוקי החלטתו של כבוד השופט ע' קמא נאמר, בין היתר, כך:

"מקובלת עלי המדיניות השיפוטית שלפיה כשמדובר בעבירות לפי פרק י"א, סימן ה', לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שהמחוקק ראה לבטא את כוונתו בענישה חמורה של העבירה, צריך להיות ברור למי שביצע עבירה כאמור, ויש לגביו ראיות לכאורה, שלא רק לעונש חמור הוא צפוי אלא גם לכך שייעצר עד גמר ההליכים נגדו. ...בענין זה של גניבות רכב ההגנה על האינטרס הציבורי צריכה לגבור בדרך כלל על הנסיבות האישיות. דוקא טענת המבקש שבפני (העורר - א' מ'), כי גניבת המכונית הראשונה נעשתה על ידו מטעמים של מקור פרנסה למשפחתו, היא שצריכה להדאיג עוד יותר כיון שפרנסת המשפחה, שעולה מונח על צוארו, כדבריו, אינה נפסקת עם גניבת הרכב הראשון, והנה באה לנו בענין זה דוקא עילת המעצר משום ההגנה על הציבור".

5. סניגוריתו של העורר, שהנמקה זו לא הניחה את דעתה, הגישה בשם העורר בקשת רשות-ערר לבית-משפט זה (הצורך בבקשת רשות לערור נבע מהוראת סעיף 38(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, קודם לתיקונה, ביום 31.3.95, כאמור בסעיף 3 לחוק לתיקון סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 19), התשנ"ה-1995). השופטת דורנר, שבקשה זו נדונה בפניה, העניקה לעורר את הרשות המבוקשת. וכמצוות הדין שעמד אז בתוקפו (עד לתיקונה האמור של הוראת סעיף 38(ב) הנ"ל) נדון הערר בפני הרכב של שלושה שופטים.

6. בסיכומו של הדיון פסק בית המשפט לקבל את הערר והורה לשחרר את העורר כנגד הפקדת הערובות הבאות: ערבון, במזומנים או בערבות-בנקאית, בסך 3,000 ש"ח וערבות צד ג' בסך 50,000 ש"ח. כן נקבע בהחלטה, כי מעת שחרורו ממעצר (בהפקדת הערובות שפורטו) מוטל על העורר להימצא בכפר-מגוריו, צוריף, ונאסר עליו לצאת מגבולות הכפר. כמצוין בפתח הדברים, החלטה זו נתקבלה על-דעת המשנה-לנשיא ברק והשופטת דורנר. השופט חשין, בדעת יחיד, הציע לקבל את הערר בחלקו ולקצוב את תקופת מעצרו של העורר עד יום 28.3.95 (היום שנקבע על-ידי בית-משפט השלום לשמיעת ההוכחות במשפטו), על מנת שבית המשפט שלפניו קבוע בירור המשפט ישוב בבוא העת וישקול, על פי הנסיבות, אם להאריך את מעצרו של העורר או להורות על שחרורו בערובה.

עיקרי פסק הדין שלערר

7. מעבר לצורך להכריע בצדקת החלטותיהן של ערכאות קמא, להורות על מעצרו של העורר, הועמדו בפני בית המשפט שלערר שלוש שאלות בעלות חשיבות כללית:

ראשית, האם האשמת נאשם בעבירה שהפכה, עקב מאפייניה המיוחדים ונפיצותה היתרה, ל"מכת-מדינה", יש בה, כשלעצמה, כדי להקים עילה למעצרו של הנאשם, בגדר סעיף 21א(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי? שנית, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בשלילה, כלום בהאשמת נאשם בעבירה שהיא "מכת-מדינה" יש כדי להקים חזקה לחובתו, בדבר קיום יסוד סביר לחשש, כי שחרורו ממעצר יסכן את שלום הציבור או ביטחונו, במשמעות האמורה בסעיף 21א(א)(1) הנ"ל? ושלישית, האם פרשנות דיני המעצר, לצורך ההכרעה בכל אחת משתי השאלות הללו, מושפעת - ואם כן, כיצד - מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

8. בין השופטים לא התעוררה מחלוקת, כי הגניבות של כלי-רכב התרבו מאוד בשנים האחרונות. אנשים רבים הפכו את גניבות הרכב למקור פרנסה. כלי הרכב הגנובים מופצים למכירה, בתחומי ישראל ומעבר לקו הירוק, לעתים תוך זיוף וטשטוש זהותם המקורית. כלי-רכב רבים נגנבים לשם פירוק ועשיית שימוש בחלקיהם. מאפייניה הבולטים של תופעה עבריינית זו הם, שהמעורבים בה לרוב פועלים במסגרת כנופיות מאורגנות. החברים בכנופיה מחלקים ביניהם את העשייה העבריינית לשלביה. ביצוע העבירות איננו כרוך בקשיים מיוחדים. גם הסיכון הקשור בביצוען איננו מופלג. ואילו הרווח הצפוי למבצעים הוא אדיר.

שילוב הגורמים הללו מעודד את העבריינות ואת המעורבים בה. מבחינתו של הציבור מהווה התופעה העבריינית הזאת צרה צרורה. היא מסבה נזקים קשים לקרבנותיה הישירים (באלה כלולים, זולת בעלי כלי הרכב שרכושם נשלל מהם, גם רוכשים תמימים של שלל הגניבות). הנזקים שהיא מצמיחה למשק הלאומי הם עצומים. כן טמונים בה סיכונים, ישירים ועקיפים, לבטיחות התנועה ועקב כך - אף לשלומו ולביטחונו של הציבור. בשל כלל המאפיינים הללו, ועקב נפיצותה היתרה, הפכה התופעה העבריינית הזאת ל"מכת-מדינה". ודוק: איש מן השופטים אשר דנו בערר לא חלק על צדקת ההגדרה הזאת ועל החומרה הרבה הטמונה בתופעה העבריינית שאותה היא מייצגת.

9. על רקע הנחת-מוצא מוסכמת זו נדונו בפסק הדין שלוש השאלות העקרוניות שניצבו בפני בית המשפט. לשאלה הראשונה - כלום בעצם היותה של העבירה הנדונה "מכת-מדינה" יש כדי להקים עילת-מעצר? - השיבו שופטי הרוב בשלילה.

אך גם השופט חשין, בגדר דעת המיעוט שלו, הסכים, כי במישור העקרוני - להבדיל מבתחום היישום המעשי - אין הגדרתה של עבירה כ"מכת-מדינה" מקימה עילה למעצר. התפלגות הדעות בין שופטי ההרכב סבה את ציריהן של שתי השאלות הבאות. בעקבות זאת נחלקו גם בדבר ההכרעה שנתחייבה בעניינו של העורר. בכל אחת מן השאלות הללו עסקו השופטים בהרחבה רבה. לא אסתכן בניסיון לסקור באופן ממצה את טעמיו של מי מהם. לדידי, גם אין צורך בסקירה כזאת, שהלוא הטעמים מצויים. לפיכך אסתפק בסקירה תמציתית של עיקרי הדברים, שלטעמי הינם דרושים להבנת מוקדי המחלוקת. ואף להלן, בבואי להביע את דעתי לגופן של השאלות, אדרש רק לאותם מן הנימוקים שנכללו בפסק הדין שאראה צורך להיאחז בהם או להתמודד עימם.

10. שופטי הרוב קבעו, כי הנטל להוכיח שקיים יסוד סביר לחשש, שאם ישוחרר ממעצרו ישוב הנאשם ויבצע עבירות נוספות מן הסוג בו הואשם, ויסכן במעשיו את שלום הציבור וביטחונו, רובץ על כתפי המדינה. המדינה, הוסיפו וקבעו, אינה יוצאת ידי חובת ההוכחה המוטלת עליה בהצביעה על קיומה של תופעה כללית, כי רוב המעורבים בעבריינות מסוג שהפך "מכת-מדינה" נוטים, עם שחרורם ממעצר, לחזור לפעילותם העבריינית ולסכן בכך את שלום הציבור וביטחונו. אלא חובתה היא לשכנע את בית המשפט, בדרגת ודאות מספקת, כי גם שחרורו של הנאשם הניצב בפניו טומן סכנה כזאת. זאת מוטל עליה לבסס על יסוד נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה האינדיווידואלי העומד לבירור; כעברו של הנאשם, נסיבותיו האישיות והנסיבות שבגדרן ביצע את העבירה שבעטיה הובא לדין. במקרה הנדון, סברו שופטי הרוב, לא הרימה המדינה נטל זה. לפיכך לא הוכיחה קיום עילה למעצרו של העורר.

11. השופטת דורנר, ראשונת הדוברים בפסק הדין, ציינה בפתח חוות-דעתה כי "החירות ממעצר בישראל היא זכות-יסוד של האדם", וכי חרף כלל שמירת הדינים הקבוע בסעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ולאור האמור בסעיף 11 לחוק היסוד) "מחויבות כל רשויות השלטון - לרבות בית-משפט - לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים התקפים שעל-יסודם הן פועלות". אך את הכרעתה בסוגיה הפרשנית, אותה עוררו שתי השאלות הראשונות, ביססה על פרשנות מכלול הוראותיו של סעיף 21א(א) לחוק סדר הדין הפלילי.

תחילה התייחסה השופטת דורנר לטענת באת-כוחה של המדינה, כי סוג עבירות שהפך ל"מכת-מדינה" (וכאלה, כאמור, הן העבירות של גניבת כלי-רכב) מקים, כשלעצמו, חשש לשלום הציבור שהוא עילת-מעצר על-פי סעיף 21א(א)(1).

בדחותה טענה זו קבעה, כי אין ליצור, בדרך של פרשנות, עילת-מעצר שמטרתה הרתעת עבריינים, בגין עבירות אשר אינן נמנות עם העבירות המנויות בסעיף 21א(א)(2) לחוק, ואשר רק לגביהן הכיר המחוקק בקיומה של עילת-מעצר הנסמכת על חומרת העבירה בלבד. עילת-מעצר "הרתעתית", המושתתת על חומרת העבירה כשלעצמה, מוגבלת לעבירות הפוגעות בגוף האדם. בעבירות אחרות, והעבירות של גניבת-רכב בכלל זה, אין כדי להעמיד עילת-מעצר המתבססת על חומרת העבירה בלבד. כדי להביא למעצרו של נאשם בעבירה כזאת מוטל על התביעה לשכנע את בית המשפט בדבר קיום יסוד סביר לחשש כי שחרור הנאשם יסכן את שלום הציבור. שיכנוע זה חייב להתבסס על בדיקה אינדיווידואלית של כל נאשם ונאשם, על נסיבותיו האישיות ונסיבות ביצוע העבירה המיוחסת לו, ואין הוא יכול להיות פרי מסקנה המוסקת מסוגה של העבירה ואיפיונה כעבירה נפוצה וחמורה. אמנם, גם חומרתה של העבירה - לרבות חומרה הנובעת מהיותה של העבירה "מכת-מדינה" - מהווה נסיבה רלוואנטית לבחינת השאלה אם שחרור הנאשם טומן חשש לשלום הציבור. אך אין זהות בין חומרת העבירה כעילת-מעצר לבין חומרת העבירה כאחד השיקולים שעל בית המשפט להביאם בחשבון בבחינת קיומו של חשש לשלום הציבור במקרהו של הנאשם המסוים הניצב לפניו.

להכרעה פרשנית זו, הטעימה השופטת דורנר, היתה מגיעה גם אלמלא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ברם, גם אם קודם לתחילתו של חוק היסוד אפשר וניתן היה להגיע להכרעה אחרת, הרי שלנוכח חיוביו המיוחדים של חוק היסוד, הכרעה אחרת שוב אינה יכולה להתקבל. הנטל הרובץ על התביעה, להוכיח את מסוכנותו של נאשם מסוים (להבדיל מן הסכנה המסתברת מעצם האשמתו בעבירה שהיא "מכת-מדינה"), אמנם איננו נטל קל, אך זו המשמעות המתחייבת מן ההכרה שהחירות ממעצר היא זכות-יסוד. במקרה נושא הערר, סברה השופטת דורנר, לא נשאה התביעה את הנטל שרבץ עליה. ממה שהובא בפני בית המשפט עלה כי העורר עבד לפרנסתו בעבודות בניין, ומחומר הראיות נובע כי הוא לא היה קשור לכנופיה שעיסוקה בגניבת כלי-רכב. מכאן שלא קמה עילה למעצרו.

12. המשנה-לנשיא ברק, שהסכים לכל טעמיה ולמסקנתה של השופטת דורנר, הוסיף והרחיב בדבר השפעתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנותם של הדינים הקיימים בכלל ודיני המעצר בפרט. בחוות-דעתו נסקרה התפתחות דיני המעצר, עד ולאחר התמורה שחולל בהם המחוקק בחידושי החוק לתיקון סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9), התשמ"ח-1988. להלן קבע, שעם תחילתו של חוק-יסוד:

כבוד האדם וחירותו, שהעלה את הזכות לחירות ממעצר למדרגה של זכות חוקתית, נפתחה תקופה חדשה בקורותיהם של דיני המעצר. תוקפם של דיני המעצר, כדינים קיימים, אמנם נשמר, כמצוות סעיף 10 לחוק היסוד. אך בכפוף לשמירת תוקפם, כאמור, יש לחוק היסוד לפחות שתי השלכות חשובות על פרשנותם של דיני המעצר: בקביעת התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דיני המעצר מחייב חוק היסוד ליתן משקל מוגבר לזכויות-יסוד שנקבעו בו; ובהפעלת שיקול הדעת השלטוני חובה ליתן משקל מוגבר לזכויות האדם שעוגנו בחוק היסוד. הפועל היוצא הוא איזון חדש בין זכויות הפרט לבין טובת הכלל. איזון כזה הופעל גם בעבר, תוך מתן פרשנות תכליתית ומאוזנת לדיני המעצר עצמם. אלא שההסדר החוקתי מכתיב עתה איזון חדש, המתחייב מן הנורמה החוקתית. וכל עוד כללי הפרשנות הרגילים מאפשרים פירוש דיני המעצר הקיימים באופן המגשים את תכליתו החוקתית, ושאיננו מפר את היציבות המשפטית, אין בית המשפט בן-חורין לפרש את דיני המעצר כדרך שעשה לפני תחילתו של חוק היסוד. השפעתו הפרשנית של חוק היסוד על מעצרם של נאשמים תוביל בהכרח להפחתה ניכרת במספר המעצרים.

בהשפעתו תתגבש מדיניות חדשה, שתצדיק מעצר רק במקרים בהם מתקיים צורך חיוני במעצר, לשם הבטחת ניהולו התקין של ההליך השיפוטי או לשם שמירה על שלום הציבור, וכשאין להשיג את מטרת המעצר באמצעים אחרים. הניסיון שנצבר בהפעלת המדיניות שנהגה בעבר - התארכות המעצרים של נאשמים, התנאים הקשים שבהם מוחזקים נאשמים כאלה וחוסר הוודאות בדבר אשמתו של נאשם הנתון במעצר - גם הוא תומך באימוץ מדיניות שיפוטית חדשה, "העוצרת נאשם לאחר אישום רק במקרים חריגים ומיוחדים". בסוף דבריו הטעים המשנה-לנשיא, כי מדיניות שיפוטית כזאת הינה יאה למדינה דימוקרטית, המניחה את כבוד האדם וחירותו בראש סולם ערכיה החוקתיים. "זו מדיניות שהיתה ראויה בעבר (בטרם הוחקו חוקי היסוד החדשים). זוהי מדיניות ראויה שבעתיים עם חקיקתם של חוקי היסוד החדשים".

13. השופט חשין העמיד על מכונם את שני צירי המחלוקת. פסק-דינו, כעולה מתוכו, נכתב כשתי חטיבות נפרדות ובשני מהלכים. תחילה, בעוד רק חוות-דעתה של השופטת דורנר מונחת לפניו, פרש את עמדתו החולקת בדבר מהות הנטל הרובץ על התביעה, בבואה להעמיד עילה למעצר נאשם בגניבת כל-רכב, במסגרת סעיף 21א(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי. משהונח בפניו פסק-דינו של המשנה-לנשיא, הוסיף ופרש עמדה חולקת גם בדבר השפעתם של חוקי היסוד על פרשנות הדינים שקדמו להם ומתוך כך - גם בדבר השפעתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנותם של דיני המעצר.

ביחס לשאלה הראשונה הסכים השופט חשין, שכדי שתקום עילה למעצרו של נאשם בגניבת כלי-רכב, על בית המשפט להיווכח, למיצער, כי שחרורו של הנאשם מקים יסוד סביר לחשש שהוא יסכן את שלום הציבור או ביטחונו, במשמעות האמורה בסעיף 21א(א)(1) סיפא. אלא שאת קיומו של חשש כאמור, כשהמדובר בעבירה שהפכה "מכת-מדינה", אין התביעה חייבת לבסס - ובדרך-כלל אף אין בידה יכולת מעשית לעשות כן - על ראיה קונקרטית המתייחסת במישרין לנאשם המסוים. קיומו של החשש עשוי להילמד גם מהיותה של העבירה "מכת-מדינה", שכן "מהותה של העבירה בתורת שכזו, ושכיחותה בחיינו, מלמדות - כשהן לעצמן - על סבירות (החשש) כי הגונב רכב יאמר לחזור על מעשהו". בכך עובר הנטל לשכמו של הנאשם להראות, שמקרהו שלו הינו בבחינת יוצא-מן-הכלל. ואם יעלה בידו להניח את דעת בית המשפט, כי בנסיבותיו המיוחדות אין יסוד סביר לחשש ששחרורו יסכן את שלום הציבור וביטחונו, תישמט העילה הנטענת למעצרו ובית המשפט יורה על שחרורו. במקרה הנדון, הוסיף השופט חשין, לא עלה בידי העורר "להוציא את עצמו מגדרי החשש שמא יחזור למעשיו הרעים"; שכן, משהואשם בשני מעשים של גניבת רכב, שוב לא ניתן לומר עליו כי עשה מה שעשה בשל רוח שטות שנכנסה בו.

השופט חשין חלק על דעתו של המשנה-לנשיא, שלחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נודעת השפעה על פרשנותו של סעיף 21א(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי וכפועל-יוצא מכך - על קביעת היקפה של עילת המעצר לפי סעיף זה. הוראת סעיף 10 לחוק היסוד, המקיימת בעינה את תוקפם של הדינים הקיימים, אינה מתירה, לדעתו, גריעה כלשהי גם מתוכנם, תחומי-פרישתם ואיזוניהם של דינים קיימים. תוקפו הנורמאטיווי של דין כלשהו מותנה בקיום תוכנו, תחום-פרישתו והאיזונים המהווים חלק מן הנורמה המוכתבת בו. וכל שינוי באיזה מאלה, לרבות קביעת אמות-מידה חדשות להפעלתו, משנה גם את תוקפו (משמע, פוגע בתוקפו) של הדין הקיים. דיני המעצר הקיימים, סבור השופט חשין, מגלמים את האיזון הראוי בין הצורך להגן באמצעות המעצר על אינטרסים חיוניים הקשורים בשלומו ובביטחונו של הציבור לבין ההכרה בחשיבות זכותו הטבעית של הפרט לחירות ממעצר. עיגונה של הזכות לחירות אישית בחוק היסוד אינו משנה את מהותה ותוכנה של הזכות. ההתבטאויות בפסיקה עד כה, אשר גרסו שלחוקי היסוד נודעת השפעה על פרשנותם של הדינים הקיימים, אינן מבטאות יותר מהבדלי הדגשים בתחום הרטוריקה; שכן בפועל, אמר, לא נמצא לו גם מקום אחד בו קבע בית המשפט, בגדר פירושו לדין קיים, כי חוק היסוד הוביל אותו להכרעה שונה מזו אליה היה מגיע אלמלא חוק היסוד. מניה וביה חלק השופט חשין על דעת המשנה-לנשיא בדבר הצורך בגיבוש מדיניות שיפוטית חדשה בתחום דיני המעצר.

לנוכח מסקנת שופטי הרוב, כי בענייננו לא נתקיימה עילת-מעצר, לא ראה השופט חשין להתעמק בדינה של חלופת מעצר. ואף שלגופה של ההכרעה הנדרשת לא ראה מנוס מאישור צו המעצר שניתן נגד העורר בערכאות קמא, הציע (כמבואר בפתח הדברים) לקצוב את משך המעצר. טעם ההבחנה הוא, כי אף ששחרורו של העורר לאלתר מקים חשש לסיכון שלום הציבור, אפשר כי משקלו של החשש האמור יפחת ויילך עם התמשכות מעצרו. ועל הצורך לחזור ולבחון את הצורך בהמשך המעצר מן הראוי, בנסיבות המקרה, להורות מראש במסגרת שיקולי הוצאתו של צו המעצר ואין להניחו לשקילה בדיעבד במסגרת עיון-חוזר, שהנטל לבקשו ולהוכיח שהתקיימו התנאים המצדיקים את שינוי הצו, ירבץ על העורר.

גדר הדיון הנוסף

14. עניינו העיקרי של דיון נוסף זה הוא בפרשנות יסודותיה של עילת המעצר המוגדרת בסעיף 21א(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי. אקדים ואומר, כי בדבר הכרעתה של שאלה זו הנני מזדהה עם גישתם של שופטי הרוב בדיון המקורי.

וכמו השופטת דורנר, בפסק-דינה, אף אני סבור, כי הפרשנות שניתנה על-ידי שופטי הרוב ליסודותיה של עילת המעצר האמורה היא הפרשנות המתחייבת גם מן "הדין הקיים", אף ללא השראתו הפרשנית של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

אכן, פסק הדין שלערר עסק בהרחבה גם בשאלה, אם לחוק היסוד נודעת השפעה על הדינים הקיימים, ובכלל זה - על דיני המעצר. בשאלה זו, שהיא בעלת חשיבות כללית, מקובלת עליי, במלואה, עמדתו של המשנה-לנשיא. עם זאת, ולנוכח מסקנתי כי גם על יסוד פרשנותו של הדין הקיים יש לאשר את עמדת שופטי הרוב בדבר פרשנות יסודותיה של עילת המעצר האמורה, אינני רואה צורך לשוב ולהרחיב, גם במסגרת הדיון הנוסף, בשאלת השפעתו של חוק היסוד. כן אמנע מעיסוק בשאלה (אשר אינה מתעוררת בפרשתנו) בדבר השפעתו של חוק היסוד על פרשנות יסודותיהן של עילות מעצר אחרות (כגון, ובעיקר, עילת המעצר המוגדרת בסעיף 21א(א)(2) לחוק).

מאידך, אינני תמים-דעים עם עמדתם של שופטי הרוב בדבר אופן הכרעתם בערר גופו. כן אין לבי שלם עם הערת המשנה-לנשיא אודות הצורך בגיבוש מדיניות שיפוטית שתגביל את השימוש במעצרים ל"מקרים חריגים ומיוחדים".

המיפנה בעמדת המדינה

15. בשלב הדיון הנוסף חל מיפנה בעמדת המדינה גבי הסוגיה הפרשנית הניצבת לפנינו. חשוב להקדים ולהביא את הדברים, שכן גישתה החדשה של המדינה מסייעת לנו, לטעמי, להכריע בסוגיה זו על יסוד הנמקתם של שופטי הרוב בדיון המקורי. אפתח אפוא בהבאת עמדתה החדשה של המדינה. כפי שיוברר, המדינה אינה חולקת על צדקת הכרעתם של שופטי הרוב, למעט בשני עניינים, המיוחסים להשפעתו הפרשנית של חוק היסוד על דיני המעצר: רמת ההוכחה הנדרשת לקיום יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם יסכן את שלום הציבור, והמדיניות השיפוטית הראויה להפעלתה של עילת המעצר האמורה.

16. בפני ערכאות קמא טענה המדינה, כזכור, כי האמור בסעיף 21א(א)(1) לחוק עשוי וראוי להתפרש כמעמיד עילה למעצרו של נאשם בשל כך (ורק בשל כך) שהעבירה בה הוא מואשם משתייכת לתופעה עבריינית המהווה "מכת-מדינה".

ועמדה זו חזרה וביטאה גם הפרקליטה המלומדת שטענה למדינה בשלב הדיון המקורי בערר לפני בית-משפט זה. ואולם בטיעונה לפנינו, במסגרת הדיון הנוסף, הבהירה פרקליטת המדינה המלומדת, כי עמדה זו שוב אינה מקובלת על המדינה. לפנים, אמרה, אכן שררה התפיסה כי עבירה המהווה "מכת-מדינה" מקימה עילה למעצר. אך תפיסה זו שוב אינה קיימת, וכשמדברים כיום על "מכת-מדינה" אין מתכוונים אלא לעבירה שיש בה אינדיקציה למסוכנות.

זאת ועוד: המדינה אף אינה טוענת, כי עצם ביצועה של עבירה מן הסוג האמור מקים חזקה לחובת הנאשם, ששחרורו ממעצר עלול לסכן את שלום הציבור.

אדרבה, פרקליטת המדינה הודתה - ובמפורש - כי הנטל להוכיח ששחרור הנאשם ממעצר יסכן את שלום הציבור, רובץ על כתפיה. כן הסכימה, כי רמת ההוכחה הנדרשת מן המדינה, והנלמדת מלשון הסעיף, היא של קיום "יסוד סביר לחשש"; וכי בדיקת השאלה, אם אכן קיים יסוד סביר לחשש, כאמור, חייבת להיות אינדיווידואלית ולהתייחס למקרה הקונקרטי העומד להכרעה. לא זו אף זו:

חרף העולה מלשון הסעיף, שאת קיומו של חשש למסוכנות הנאשם, ניתן להסיק מ"נסיבות העבירה או מהותה", מודה פרקליטת המדינה, כי ב"מהות" בלבד לא סגי אלא דרושות גם "נסיבות".

עד לכאן, כמסתבר, מקבלת המדינה את הכרעת הרוב בפסק הדין שלערר ואינה מבקשת לחלוק עליה. לא כן בשאלת השפעתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנותם של דיני המעצר. כאן ביקשה פרקליטת המדינה להבחין בין עילות המעצר השונות. לחוק היסוד, אמרה, נודעת השפעה על מדיניות המעצרים באותם מקרים בהם עילת המעצר סומכת על חומרת העבירה בלבד. מאידך, אין זה ראוי שמכוח חוק היסוד יוכבד על המדינה נטל ההוכחה לעניין היותו של נאשם מסוכן לציבור. נטל זה, אמרה, ממילא אינו קל; שהלוא כדי להעמיד עילה למעצר מוטל על המדינה לבסס את טענתה שקיים יסוד סביר לחשש שאם ישוחרר ממעצרו יסכן הנאשם את שלום הציבור. ואם, בהשפעתו של חוק היסוד, תידרש המדינה להוכיח את מסוכנותו של הנאשם בדרגת ודאות גבוהה יותר, יש חשש שהמדינה לא תעמוד בנטל. אם כך יקרה, עלולים להיפגע אינטרסים חיוניים כשלום הציבור וביטחונו. זאת ועוד: גיבושה של מדיניות מעצרים חדשה שתאפשר מעצר "רק במקרים חריגים ומיוחדים", ברוח הצעתו של המשנה-לנשיא בפסק-דינו בדיון המקורי, מותנה בשינוי נסיבות וכן בהיערכות מוקדמת של רשויות אכיפת החוק, לרבות ובעיקר בתי המשפט. בתנאים הקיימים אין השעה כשרה לגיבושה של מדיניות חדשה כזאת, ואם זו אכן תונהג הלכה למעשה עלולה המדינה להיקלע לקשיים בהם תתקשה למלא את חובתה כלפי הציבור.

המסגרת המשפטית

17. חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9), התשמ"ח-1988 ("התיקון התשיעי", ככינויו בפי המשנה-לנשיא מ' אלון בבש"פ 335/89 מדינת ישראל נ' לבן, פ"ד מג(2) 410, בעמ' 412, ובפרשיות רבות נוספות) העמיד בסיס נורמאטיווי חדש לדיני המעצר של נאשמים. חידושיו של התיקון התשיעי התבטאו בשלושה נושאים עיקריים: ראשית, בהגדרתן הסטאטוטורית של עילות המעצר, שגיבושן בעבר נסמך על דיני המשפט המקובל וחידושי ההלכה הפסוקה. שנית, בצמצום ניכר ודווקני של המקרים בהם חומרת העבירה, כשלעצמה, תוכל להוות עילה למעצר. ושלישית, בקביעת מתכונת דיונית המבטיחה בדיקה שיטתית, בין היתר, של שתי השאלות הבאות: האם לאישום המיוחס לנאשם מצויה תשתית ראייתית לכאורית, וכלום את מטרת המעצר לא ניתן להשיג בדרך חלופית, שפגיעתה בחירותו של הנאשם היא פחות חמורה ממעצר. בכל אלה, כמכלול, יצר התיקון התשיעי איזון חדש, ולאין ערוך יותר נכון מבעבר, בין זכותו היסודית של הנאשם לחירות ממעצר לבין התכליות החברתיות שהמעצר מגן עליהן.

.18 סעיף 21א(א) (שהוסף לחוק המקורי מכוח התיקון התשיעי), מונה ומגדיר שלוש עילות אפשריות למעצרו של נאשם. וכך הוא קובע:

"מעצר לאחר אישום 21א.(א) הוגש כתב אישום, רשאי בית המשפט שלפניו הוגש, לצוות על מעצרו של הנאשם אם נתקיים אחד מאלה:

(1) בית המשפט סבור, על סמך החומר שהוגש לו, כי קיים יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם יביא לידי שיבוש הליכי המשפט או שהנאשם יימלט מן הדין, או שבשל נסיבות העבירה או מהותה קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את חייו של אדם או בטחונו, את שלום הציבור או בטחונו או את בטחון המדינה;

(2) הנאשם הואשם בעבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, למעט עבירה הנוגעת לשימוש עצמי בסם או להחזקת סם לשימוש עצמי, או שהואשם בעבירה שנעשתה באלימות או באכזריות או תוך שימוש בנשק חם או קר או באש, או בנסיון לעבור עבירה כאמור, או שהואשם בעבירה שנעברה בקטין או תוך ניצול מצב המונע התנגדות מהקורבן, או תוך ניצול ליקוי נפשי או שכלי של הקורבן;

(3) בית המשפט ציווה על מתן ערובה לפי סעיף 33(ב) והערובה לא ניתנה, להנחת דעתו של בית המשפט, או שהופר תנאי מתנאי הערובה או שנתקיימה עילה לביטול שחרור בערובה לפי סימן ב' לפרק זה".

19. הנה כי כן, בית המשפט שלפניו הוגש כתב-אישום, מוסמך להורות על מעצרו של הנאשם. הסמכות הנתונה לבית המשפט לפי סעיף 21א היא סמכות שבשיקול-דעת (להבדיל מסמכותו לפי סעיף 21ב, החל על עבירות בהן המעצר הוא חובה, ובלבד שיש ראיות לכאורה לאשמת הנאשם). גדרן של שלוש עילות המעצר, המנויות בסעיפים-קטנים (א)(1),(א)(2) ו-(א)(3), הוא התוחם את גבולה של הסמכות, וממילא גם את גבול שיקול-דעתו של בית המשפט לעשיית שימוש בסמכותו. לכל אחת משלוש העילות יסודותיה שלה, ובית המשפט רשאי להורות על מעצרו של נאשם בהתקיים אחת העילות: כלשון סעיף 21א(א) סיפא-דרישא: "...אם נתקיים אחד מאלה..". אכן, בכל אחת מן העילות מנויות חלופות אחדות. ואולם בהעמדת עילה למעצר דינה של כל אחת מהחלופות כדין חברותיה לאותה עילה. משמע, כי שיכלולה של עילת מעצר, לפי כל אחת מן החלופות, מותנה בהתקיימות יסודותיה ותנאיה של העילה המסוימת.

ההבחנה בין שלוש העילות נסמכת על רציונל שונה להצדקת קיומה של עילת-מעצר. סעיף-קטן (א)(1) עניינו במקרים שבהם הצידוק למעצר נובע מקיום חששות לסיכונים הכרוכים בנאשם: החשש שישבש את הליכי המשפט, החשש שיימלט מן הדין והחשש שיסכן את שלומם וביטחונם של אחרים, או את ביטחון המדינה.

סעיף-קטן (א)(2) מעמיד צידוק למעצר במקרים בהם העבירה המיוחסת לנאשם נמנית עם אחד מסוגי עבירות המתאפיינים בחומרה מיוחדת; וסעיף-קטן (א)(3) מעמיד עילה למעצר במקרים מיוחדים בהם לא הומצאה ערובה שעליה הורה בית המשפט, או הופר תנאי מתנאיה של ערובה או נתקיימה עילה מוגדרת אחרת לביטול שחרורו בערובה של הנאשם. הנה כי כן: השוני העיקרי בין עילות המעצר מתבטא בתכליות השונות שכל אחת מן העילות מיועדת להגשים.

20. להשלמת המסגרת של עילות המעצר, ולהטעמת-יתר של ההבחנה המתחייבת בין גדריה ותכליתה של כל אחת משתי עילות המעצר הראשונות, מורה סעיף 21א(ד) לחוק כי

"חומרת העבירה כשלעצמה לא תהווה עילה למעצר אלא במקרים המנויים בסעיף קטן (א)(2)".

כזכור, סביב פירושה של הוראה זו נתגלעה בעבר, בין שופטי בית-משפט זה, מחלוקת פוסקים ידועה בשאלה, אם חומרת העבירה, כשלעצמה, אכן מעמידה עילת מעצר. השופט בך, שהשיב לשאלה בחיוב, קבע שבגין המקרים המנויים בסעיף-קטן (א)(2), שעניינם בעבירות המתאפיינות בחומרה מופלגת, קמה עילת-מעצר המבוססת על חומרת העבירה. כן פסק, כי תכלית המעצר במקרים הללו היא הרתעתית; משמע, שהעילה למעצר מתקיימת גם אם בנסיבותיו של המקרה האינדיווידואלי אין מתעורר כל חשש שאם הנאשם ישוחרר ממעצרו עלול הוא לבצע עבירות חמורות נוספות ולסכן את שלום הציבור (ראה לדוגמא: בש"פ 279/89 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(573 (1; בש"פ 496/89 מדינת ישראל נ' יונה, פ"ד מג(450 (2; ובש"פ 2611/91 מדינת ישראל נ' שם-טוב, פ"ד מה(645 (3). המשנהלנשיא מ' אלון, שחלק על גישה זו, סבר, כי התיקון התשיעי העביר מן העולם לחלוטין את עילת המעצר, שגובשה בשנים עברו על-ידי הפסיקה, ושמכוחה הוכרה סמכותו של בית המשפט להורות על מעצרו של נאשם, להשגתה של תכלית הרתעתית, בהתבסס על חומרת העבירה בלבד. ברוח זו פסק, כי גם אישום בעבירה חמורה, מסוגי העבירות המנויות בסעיף-קטן (א)(2), אינו מקים, מחמת עצם חומרתו, עילה למעצרו של הנאשם. לשיטתו, גם בעבירות החמורות אין מתקיימת עילה למעצרו של הנאשם אלא בגדר אחת מחלופותיו של סעיף-קטן (א)(1). את הוראת סעיף-קטן (א)(2), שלדעתו אינה מעמידה עילת-מעצר עצמאית, יש, לטעמו, לקרוא ביחד עם הוראת סעיף 21א(ד) הנ"ל; וכל שהצירוף הזה נועד להשמיענו הוא, כי בעוד שביחס לכלל העבירות האחרות, הנטל להוכיח שקמה עילה למעצרו של הנאשם (לפי אחת מחלופותיו של סעיף-קטן (א)(1)) מוטל על שכמה של התביעה, הרי משהואשם הנאשם בעבירה הנמנית עם סוגי העבירות החמורות, המנויים בסעיף-קטן (א)(2), קמה חזקה לכאורה נגד הנאשם כי אם ישוחרר ממעצרו יסכן במעשיו את שלום הציבור. חזקה זו, אם אינה נסתרת על-ידי הנאשם, תקים עילה למעצרו, אך אם יעלה בידי הנאשם לסתור את החזקה, תישמט העילה למעצרו (ראה, בעיקר, בש"פ 341/89 מדינת ישראל נ' ממן, פ"ד מג(441 (2; בש"פ 5700/91 אבידן נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(677 (1; ובש"פ 2169/92 סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(338 (3). השופט בך והמשנה-לנשיא אלון היו בעלי הפלוגתה הראשונים בסוגיה זו. לימים נצטרפו שופטים נוספים לחולקים מזה ומזה (ראה בעיקר את החלטת השופט ברק בבש"פ 3717/91 מדינת ישראל נ' גולדין, פ"ד מה(807 (4, בה נימק בהרחבה את תמיכתו בעמדת השופט בך; ומאידך ראה את החלטת השופטת נתניהו בבש"פ 4510/91 תרתור נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(573 (5, בה הקדישה אימרת-אגב נרחבת להסברת תמיכתה בגישתו של המשנה-לנשיא אלון).

21. אני, בכל הכבוד, סבור, כי המבנה הניסוחי של סעיף 21א(א) - עליו עמדתי לעיל - אינו מותיר מקום לספק שהדין במחלוקת פרשנית זו היה (ועודנו) עם השופט בך והמצטרפים לגישתו. באחת הפרשיות, בה דנתי בערר כנגד מעצרו של נאשם בניסיון לאינוס, הזדמן לי להתייחס ליסודותיה של עילת-מעצר הסומכת על חומרת העבירה כשלעצמה והטעמתי כי "מטרתו של המעצר, מכוחה של עילה זו, איננה מניעתו של חשש לשלום הציבור, אלא הפעלת אמצעי של הרתעת עבריינים בכוח, לשם 'הבטחת ההפעלה היעילה והאפקטיבית של המשפט הפלילי' ו'הבטחתו של אמון הציבור באפקטיביות של המשפט הפלילי'" (בש"פ 861/95 אבוקרינט נ' מדינת ישראל - טרם פורסם). דעה אחרת, בסוגיה זו, הביע השופט חשין (ראה בש"פ 2092/95 טלקר נ' מדינת ישראל - טרם פורסם).

אכן, אין לכחד כי השימוש במעצר להשגתה של תכלית הרתעתית אינו נקי מקושי קונספטואלי. הלוא הרתעת עבריינים נמנית עם מגמות הענישה של עבריינים שהורשעו בדינם, ולא עם מטרותיו המקובלות של מעצר נאשמים שדינם טרם הוכרע. לא מן הנמנע - ולדידי, אף קרוב להניח - כי בעקבות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וההשפעה הנודעת לו על פרשנות הדין הקיים, יהיה על בית המשפט לחזור ולבחון, אם וכיצד יש לפרש את עילת המעצר הנסמכת על חומרת עבירתו של הנאשם באופן המתיישב עם חוק היסוד; וזאת, כמובן, מבלי לגרוע מתקפותה, מכוח הדין הקיים, של עילת-מעצר הנסמכת על חומרת העבירה בלבד.

אך שאלה זו, כפי שרמזתי לעיל (בפיסקה 14), אינה מתעוררת בפרשתנו, ולכן אניח, כמתחייב מגישתי הפרשנית לדין הקיים, כי מעצר הנסמך על חומרת העבירה כשלעצמה אינו מגשים תכלית אחרת זולת תכלית הרתעתית. עם זאת לא למותר להדגיש כי המחוקק, בהיותו ער לחומרה הטבועה בתכליתה של עילת-מעצר זו, הגביל את תחומי פרישתה לסוגי העבירות והמעשים המופלגים בחומרתם, והם רק אלה המפורטים בסעיף-קטן (א)(2). בצדק ציינה השופטת דורנר, בהבחינה בין עבירות שבעצם חומרתן יש כדי להקים עילה למעצר לבין עבירות אחרות, כי "קו פרשת המים עובר בין העבירות הפוגעות בגוף האדם לבין עבירות אחרות, ובכללן עבירות רכוש" ושהכלל אותו מבטאת ההבחנה בין שתי העילות הוא "כי מעצר בשל חומרת העבירה כשלעצמה אפשרי רק לעניין עבירות שתכליתן הגנה על הגוף, ואף זאת רק כאשר המעשה מושא האישום הוא חמור במיוחד" (ראה בש"פ 4/95 עיסא נ' מדינת ישראל, טרם פורסם; והשווה דבריה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, בפיסקה 8 לחוות-דעתה). אכן נראה כי במיון הזה דק המחוקק פורתא: בגדר העבירות המקימות עילה למעצר בכוח חומרתן המופלגת בלבד כלל רק מעשים פליליים שיש בהם פגיעה פיסית אלימה בזולת או העמדתו בחזקת סכנה מוחשית ישירה ומיידית. בגדר זה לא נכללו עבירות חמורות אחרות, בכללן עבירות שיש בהן כדי לסכן את שלום הציבור וביטחונו, או את ביטחון המדינה, ודינן של עבירות אלו, לעניין העמדתה של עילת-מעצר, כדינן של כל העבירות האחרות.

22. הנטל להוכיח את קיומה של עילת-מעצר רובץ על התביעה. אך אמת המידה להתקיימות יסודותיה של כל אחת מעילות המעצר נלמדת מתכליתה של העילה.

השאלה אם קיימת עילה למעצר לפי סעיף-קטן (א)(1) לעולם תיבחן ביחס לנאשם המסוים: כלום החשש, שבעטיו מבוקש לעצרו, אכן מתקיים לגביו? לא כן השאלה אם העבירה המיוחסת לו, עקב חומרתה, מעמידה עילה למעצרו לפי סעיף-קטן (א)(2). לאור התכלית ההרתעתית שביסוד העילה, המבחן להתקיימותה הוא בשאלה אם העבירה המיוחסת לנאשם משתייכת למשפחת העבירות החמורות, המנויות בסעיף-קטן (א)(2), ושרק הן, כמצוותו של סעיף 21א(ד), עשויות להקים עילה למעצר בשל עצם חומרתן. זאת ועוד: אמת המידה להתקיימותה של עילת-מעצר היא הגוזרת גם את רמת ההוכחה הדרושה לביסוסה. לאמור: העמדת עילת-מעצר לפי סעיף-קטן (א)(1) מותנית ב"קיום יסוד סביר" לאחד החששות המקימים את העילה (קרי, החשש שהנאשם, אם ישוחרר, ישבש את הליכי המשפט, יימלט מן הדין או יסכן את שלום הציבור וביטחונו); ועל התביעה להניח את דעת בית המשפט, כי אכן קיים יסוד סביר לחשש הנטען על-ידה. עול זה איננו קל, באשר הוא מטיל על התביעה חובת הוכחה לגבי קיום עובדות ונסיבות המצדיקות את הערכתה ביחס לצפוי. אין צריך לומר, כי הנטל הרובץ על התביעה להוכחת קיומה של עילת מעצר הנסמכת על חומרת העבירה בלבד הוא קל לאין ערוך, שכן כאן בידי התביעה לסמוך על העובדות שביסוד האישום שלגביהן מצויות בידה, מטבע הדברים, ראיות לכאורה.

"מכת-מדינה" ומסוכנות לשלום הציבור

23. לא טרחתי בכל אלו אלא כדי להראות, כי דיני המעצר שנתחדשו בגדר התיקון התשיעי מהווים מסגרת נורמאטיווית סדורה וקוהרנטית. בכלל הוראותיו מקיים התיקון התשיעי מידה של איזון ראוי בין זכותו היסודית של האדם לחירות ממעצר לבין הצורך להגן על אינטרסים חברתיים חשובים וחיוניים, כהגנה על גופו, כבודו ורכושו של הזולת, שלומו וביטחונו של הציבור, הבטחת תקינותם של הליכים שיפוטיים, ועוד. על רקע הדברים הללו נקל להסביר על שום-מה, לדעתי, צדקו שופטי הרוב בפרשנותם ליסודות עילת המעצר שעל-פיה ביקשה המדינה מבית-משפט השלום לצוות על מעצרו של העורר, ומדוע השקפתם הפרשנית של שופטי הרוב מתחייבת מן הדין הקיים (התיקון התשיעי), ככתבו וכרוחו, ואינה מותנית בהשראתו הפרשנית של חוק היסוד.

.24 העורר הואשם בעבירות של גניבת-רכב. בבקשתה למעצרו טענה המדינה, כי מן העבירות שיוחסו לעורר עולה, כי "נשקפת סכנה לשלום הציבור ולרכושו אם ישוחרר". על יסוד אותה תשתית נטען, כי העורר "מסוכן לציבור". בכך תמכה המדינה את יתדות בקשתה בעילת המעצר הקבועה בסעיף-קטן (א)(1), סיפא, לאמור:

"בית המשפט סבור, על סמך החומר שהוגש לו... שבשל נסיבות העבירה או מהותה קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את חייו של אדם או בטחונו, את שלום הציבור או בטחונו...".

הנטל להוכיח את יסודותיה של עילת המעצר האמורה חלה על המדינה. בנשיאת נטל זה היה בידי המדינה להסתמך, בין היתר, גם על מהותן וחומרתן של העבירות אשר יוחסו לעורר, אך חובתה היתה להראות כי שחרורו של העורר ממעצרו יסכן את שלום הציבור. אלא שבהליכים שהתקיימו לפני ערכאות קמא, ואף לפני בית-משפט זה בשלב הדיון המקורי, ביקשה המדינה להתפרק מנטל זה בעזרת הטענה, כי משהיו גניבות הרכב ל"מכת-מדינה", די בחומרתן, כשלעצמה, כדי להקים עילה למעצר. טענה זו נתקבלה על-ידי בית-משפט השלום. אך גם בית המשפט המחוזי (אף שנימק את דחיית עררו של העורר גם בטעם נוסף וענייני) סמך עליה את ידיו. כיום הכול מסכימים שטענה זו דינה היה להידחות. בדין אמר המשנה-לנשיא בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, כי "'מכת מדינה' אינה מהווה עילת מעצר העומדת על רגליה היא" (בפיסקה 24 לחוות-דעתו). בצדק אמרה השופטת דורנר, כי בטענתה האמורה ביקשה המדינה ליצור, בדרך של פרשנות, עילת-מעצר שמטרתה הרתעת עבריינים, וזאת בגין עבירה אשר אינה נמנית עם העבירות אשר רק לגביהן הכיר החוק בעילת מעצר הנסמכת על חומרת העבירה כשלעצמה.

יצוין כי גישה זו ביטאה השופטת דורנר גם בפרשת עיסא (בש"פ 4/95 הנ"ל), שבאה לפניה לפני פרשתו של העורר, ושאף בה נדון עניינו של נאשם בגניבת כלי-רכב ונטען כי יש לעצרו מאחר והואשם בעבירות שהפכו ל"מכת-מדינה". גישה דומה ביטאתי, בשעתו, בבש"פ 759/92 חגג נ' מדינת ישראל [לא פורסם]. לנאשם במקרה דנן יוחסו תשע עבירות של גניבת מכוניות פרטיות, זיוף זהותן ומכירתן. בית המשפט המחוזי אשר ציווה על מעצרו נימק את החלטתו בשני טעמים: האחד, כי לנוכח חומרת העבירות, שהפכו ל"מכת-מדינה", יש לעצור את הנאשם "להבטחת אמונו של הציבור ביעילות הפעלתה של הנורמה העונשית"; והשני, כי בשל הסכנה לציבור הטמונה בעבירות הללו קמה עילה למעצרו. ובהחלטתי לדחות את הערר הבחנתי בין שני הטעמים:

"טעמו הראשון של השופט ...איננו נראה לי, וגם באת-כוחה המלומדת של המדינה הודתה בפני כי טעם זה אינו מתקיים. די לעניין זה לציין, כי העבירות המיוחסות לעורר - חמורות ככל שהינן - אינן נמנות עם סוגי העבירות המנויים בסעיף 21א(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, שרק הם עשויים להעמיד עילה למעצר הנסמכת על חומרת העבירה כשלעצמה... אך מקובל עלי טעמו השני של השופט. העבירות המיוחסות לעורר, לפי מהותן, אכן טומנות סכנה מוחשית, ישירה ועקיפה, לשלום הציבור. ונסיבות ביצוע העבירות (ריבויין, השיטה בה בוצעו והתפקיד הפעיל והמגוון שמילא בהן העורר) מניחות יסוד סביר לחשש, שהעורר יסכן את שלום הציבור בביצוע עבירות דומות נוספות. ודי בטעם זה כדי להעמיד עילת מעצר".

כעולה מן המובא, הרי במקרה דהתם הודתה באת-כוח המדינה, כי הטעם הראשון למעצרו של הנאשם אינו מתקיים. כך ראוי היה למדינה לנהוג גם במקרה דהכא: לשכנע את בית המשפט, כי העבירות אותן ביצע העורר, לאור מהותן ונסיבותיהן, מעמידות יסוד סביר לחשש כי שחרורו יסכן את שלום הציבור.

.25 השופט חשין, בפסקדינו בדיון המקורי, לא חלק על השקפת שופטי הרוב, שאת בקשתה למעצר נאשם בגניבת כלי-רכב חייבת המדינה לייסד על עילת-מעצר בגדר סעיף-קטן (א)(1) לחוק. כן הודה שעילה למעצרו של נאשם כזה אינה קמה אלא משנוכח בית המשפט, למיצער, כי שחרורו של הנאשם ממעצר מקים יסוד סביר לחשש שהוא יסכן את שלום הציבור. אלא שלדעתו, כשהמדובר בעבירה שהפכה "מכת-מדינה", נלמד קיומו של החשש האמור מעצם מהותה של העבירה, ואין המדינה חייבת לבסס את קיומו על ראיה קונקרטית המתייחסת לנאשם המסוים.

לאמור, שמהות העבירה מקימה חזקה ראייתית למסוכנותו של הנאשם, והנטל לסתור רובץ על הנאשם.

לעמדה זו אין בידי להסכים. יסודותיה של עילת המעצר, האמורה בסעיף-קטן (א)(1), סיפא, אינם שונים מיסודותיהן של עילות המעצר האמורות ברישתו של הסעיף. וכשם שעל המדינה רובץ הנטל להוכיח את קיומו של יסוד סביר לחשש, שאם ישוחרר ממעצר ישבש הנאשם את הליכי המשפט או יימלט מן הדין, כך מוטל עליה להוכיח כי קיים יסוד סביר לחשש שעם שחרורו ממעצר יסכן הנאשם במעשיו את שלום הציבור. לא למותר להוסיף, ולוא על-מנת להמחיש, כי ההשקפה אותה מביע השופט חשין, בדבר ייסוד חזקה למסוכנותו של הנאשם על מהות עבירתו בלבד, מחמירה את דינו מעבר לכל אשר נעשה בעבר.

שהלוא גם לשיטתו של המשנה-לנשיא אלון, הכופר בקיומה של עילת-מעצר הנסמכת על חומרת העבירה והמונה את כל עילות המעצר בגדרו של סעיף-קטן (א)(1), קמה חזקה למסוכנות רק אם העבירה המיוחסת לנאשם נמנית עם העבירות המופלגות בחומרתן והמנויות בסעיף-קטן (א)(2). ואילו לשיטתו של השופט חשין, גם עבירה שאין בה חומרה יתרה, אם יוברר לגביה כי הפכה ל"מכת-מדינה", תקים חזקה שהנאשם מסוכן ותפטור את התביעה מחובתה להראות כי שחרורו ממעצר יסכן את שלום הציבור. גם המדינה, כעולה מטיעונה בדיון הנוסף של פרקליטת המדינה המלומדת, שוב אינה טוענת לקיומה של חזקה כזאת.

זאת ועוד: אף עלי מקובל, כי בין שאר שיקולים וראיות שהיא מביאה בפני בית המשפט, במטרה לשכנעו בדבר קיום חשש לסיכון שלום הציבור, רשאית המדינה לסמוך גם על מהות העבירה, היותה "מכת-מדינה" הפוגעת בשלום הציבור, וכן על הנסיבות שבגדרן בוצעה העבירה על-ידי הנאשם. אך לא הרי הסתמכות מעין זו, המשתלבת במכלול של נתונים ושיקולים אחרים, כהרי העמדת חזקה לחובת הנאשם. העמדת חזקה מעין זאת הינה בעלת נפקות זהה להכרה בקיומה של עילת-מעצר הנסמכת על חומרת העבירה כשלעצמה. ולכך שעילת-מעצר כזאת אינה עומדת למדינה, מסכים גם השופט חשין.

26. השופט חשין סבור, שאם יוטל על המדינה להוכיח את היסוד לחששה מפני שחרורו של הנאשם, לא יהיה בידה לעשות כן. גם מכך אינני מוטרד. כאשר אין בידי המדינה להצביע על יותר מחשש ערטילאי, ממילא אין בכך כדי להקים עילה למעצר. ואילו מקום שבו החשש לסיכון שלום הציבור הוא ממשי, לרוב יהיה בידי המדינה להצביע על נסיבות המבססות אותו. ונסיבות כאלה התקיימו, כמדומה, גם בפרשתנו. לפיכך, בכל הנוגע לגוף ההכרעה בערר, אין לבי שלם עם החלטת שופטי הרוב בדיון המקורי.

ההכרעה בערר

27. בדיון נוסף זה איננו נדרשים לשוב ולהכריע הכרעה אופראטיווית, זהה או שונה מזו שנפלה בדיון המקורי, בדבר מעצרו או שחרורו של העורר. ההכרעה לשחרר את העורר ממעצרו נפלה בדיון המקורי, העורר שוחרר לדרכו ובמועד שמיעת הטענות בדיון הנוסף נאמר לנו כי גם משפטו קרוב להסתיים. אך במישור המשפטי ההכרעה בעניינו של העורר מעוררת, לטעמי, שני קשיים, ולאלה אבקש להתייחס בשתי הערות קצרות.

ההערה הראשונה מתייחסת לקביעת שופטי הרוב, כי בנסיבות העניין לא עלה בידי התביעה להראות קיום יסוד סביר לחשש ששחרור העורר יסכן את שלום הציבור. מטעם זה קבעו שופטי הרוב שלא קמה עילה למעצרו. מסקנה זו אני מתקשה לקבל. לעורר, כמסתבר, יוחסו שתי עבירות של גניבת רכב, שלפי הנטען בוצעו על-ידיו בסמיכות זמנים. העורר אמנם הודה רק בביצוע אחת העבירות הללו, אך לא מציתי קביעה שבידי התביעה אין ראיות לכאורה לביסוס אשמתו בעבירה השניה בה הואשם. ריבוי מעשים מעיד, כפי שמציין השופט חשין בצדק, כי העורר לא נכשל באורח חריג בשל רוח שטות שנכנסה בו, וכי לגבי מי שביצע יותר מעבירה אחת מסוג זה קם גם חשש שהוא עלול לחזור לסורו. גם העובדה שהעורר עבד בקביעות, והיעדר ראיה להיותו בעל קשרים עברייניים, לא שללו חשש זה, מה גם שהעורר הודה כי גנב את המכונית במטרה להציעה למכירה. דעתי היא, כי בנסיבות אלו מן הדין היה לקבוע שהתביעה הוכיחה קיום עילה למעצרו של העורר. עם זאת היה מקום לבחון אם בנסיבות העניין ניתן להשיג את מטרת המעצר באמצעים חלופיים, וכשלעצמי, הנני מקבל שלנוכח גילו הצעיר ועברו הנקי של העורר אכן ראוי היה להורות על שחרורו של העורר בערובות ממשיות ובתנאי שחרור שיהיה בהם כדי למתן את החשש לסיכון שלום הציבור.

כך אמנם, בפועל, פסק בית המשפט, עת הורה שהעורר ישוחרר ממעצרו בהפקדת ערובות ובתנאי שמעת שחרורו לא ייצא מגבולות כפר-מגוריו, ולתנאי מגביל אחרון זה מכוונת הערתי השניה. אם אכן נוכח בית המשפט כי לא הונחה עילה למעצרו של העורר - משמע כי אין יסוד סביר לחשש כי אם ישוחרר יסכן את שלום הציבור - כי אז לא היה טעם מוצדק להגביל את חופש תנועתו. אלא שבקביעתה של מיגבלה זו גילה בית המשפט את דעתו, שהיא נחוצה להבטחת שלום הציבור; וממילא אין קביעת בית המשפט, בדבר שלילת קיומה של עילת-מעצר, יכולה לעמוד.

מדיניות מעצרים

28. בשולי פסק-דינו בדיון המקורי עומד המשנה-לנשיא על הצורך בגיבוש מדיניות מעצרים אשר תפנים את ערכי חוק היסוד. מגמה זו בוודאי היא מתחייבת מהשפעתו המחדשת של חוק היסוד. אך מטרידה אותי אמירתו של המשנה-לנשיא, כי מדיניות מעצרים ראויה היא זו שתאפשר מעצר "רק במקרים חריגים ומיוחדים". מאמירה זו אבקש, בכל הכבוד, להסתייג. הכול מסכימים, כמובן, שמעצרו של נאשם מהווה אמצעי חמור. לכן אין להשתמש בו אלא במקרים שבהם הוא נחוץ. כך היה לפני תחילתו של חוק היסוד, וכך הוא - בחינת קל וחומר - מאז תחילתו. עם זאת ברור, שבמקרים רבים מאוד אין מנוס ממעצר, וכי ההימנעות מן השימוש בו תפגע בשלום הציבור, בביטחונו ובערכים חיוניים מוגנים אחרים. לכן הייתי נזהר מפני קביעת נוסחה שתכיר בלגיטימיות של אמצעי המעצר במקרים חריגים בלבד. יש, כמובן, לשאוף ולייחל לימים שבהם הנהגתה של נורמה אידילית כזאת תהא אפשרית. אך זמנם של ימים כאלה טרם הגיע ונראה שהחברה הישראלית טרם הכשירה את עצמה לקראתם. עדיין מוטל עלינו להתגונן מפני סכנות רבות וקשות; מפני אויבים שוחרי-רעה מחוץ ומפני מהרסים ומחריבים מבית; והעבריינות לענפיה, לרבות זו המלווה באלימות קשה, עודה פושה וגואה. ההתמודדות כנגד כל אלה מוטלת על רשויות אכיפת החוק.

ובנסיבות הקיימות אין, למרבה הצער, מנוס גם מן השימוש באמצעי של מעצר.

גריעת השימוש באמצעי זה תחליש את כוחה של האכיפה ותעודד את מפירי החוק לסוגיהם. מפני התרחשות מסוכנת כזאת קיים הכרח להתגונן. לפיכך טרם הגיעה השעה שנכשיר את השימוש במעצר רק במקרים חריגים. בנסיבות הקיימות די לי בתפיסה המגובשת והמקובלת, שבאמצעי המעצר מוטל על בית המשפט להשתמש בזהירות ובתבונה. אך לא הייתי קובע שהשימוש בו חייב להיעשות במשורה.

החיוב שלא להשתמש במעצר אלא במקום שהדבר הוא הכרחי ובמידה הראויה בלבד הינו חלק משיטתנו המשפטית, ואין צריך לומר כי חוק היסוד אך מגביר, ביתר שאת, את המודעות לחיוב זה. עלינו לסמוך על חוש-מידתם של השופטים, כי בהפעלת סמכותם למעצרם של נאשמים לא יחרגו מן המידה הראויה. הערובה לכך טמונה הן בקיום חיוביו, המהותיים והדיוניים, של התיקון התשיעי, והן בהכרת מחויבותו של בית המשפט לזכותו החוקתית של הנאשם לחירות אישית.

29. בנתון להערות אלו, ומבלי להתערב בהכרעה האופראטיווית, נחה דעתי כי יש לקיים את ההלכה שנפסקה, על-דעת הרוב, בפסק הדין שניתן בדיון המקורי.

הנשיא (בדימ') מ. שמגר

הנושא - רקע כללי

1. שניים הנושאים סביבם סובב דיון נוסף זה: הנושא הראשון עניינו העילות למעצר על פי דין, של מי שהוגש נגדו כתב אישום, והשני עניינו השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על אופן פרשנותן של הוראות החוק הקיימות בענייני מעצר. שניים אלה הם למעשה אחד, כי השאלה המשולבת היא מה הדרך בה ינהג בית המשפט, בעת הזאת, לגבי נאשמים, בכל הנוגע להפעלת סמכויות המעצר שהחוק היקנה לו.

2. אקדים ואומר כהערה כללית, כי סמכויות המעצר אשר על טיבן ומהותן עוד אעמוד, אינן מצטמצמות, מבחינת תכליתן, משמעותן והשלכותיהן למערכת היחסים שבין הערכאה השיפוטית לבין החשוד או הנאשם. הסמכויות הללו - מכוחן מושם פלוני במעצר או משוחרר בערבות אשר באה להבטיח כי יקיים תנאים פלוניים, נולדו ועוצבו מתוך מבט על הציבור בכללותו שהרי בתוכו כלולים גם אלה המושפעים, ולעתים אף נרדפים, מושפלים ונפגעים עקב מעשי העבירה שסעיפים 21א'ו-21ב' לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 מעניקים סמכויות לגבי מעצר בעקבות האשמה בהם. במלים אחרות, מבחינה פונקציונלית המעצר הוא אקט שיפוטי המכוון כלפי הנאשם; קרי, נוגעים לו הערכאה השיפוטית והנאשם. אולם, מבחינת התכלית, נועדה הפעלת הסמכות לשרת אינטרס של הציבור כולו, ובתוכו של אלה הנפגעים, בפועל או בכוח, ממעשי העבירה, שמהותם והשלכותיהם רלבנטיים לצורך יישום הסמכויות שסעיפים 21א'ו-21ב' הנ"ל דנים בהן.

עצם המעצר של נאשם מעורר שאלה מקדמית קשה: הרי המדובר באדם שטרם הורשע. הוא בחזקת חף מפשע ונסיוננו מלמד כי הנחת החפות איננה רק תיאוריה, אלא מוסיפה ומתאמתת לא אחת, כאשר הנאשם מזוכה בדינו. מול כל אלה ניצב הצורך להגן על החברה ועל הפרטים שבה מפני מעשים שהם בגדר סיכול ההליך השיפוטי או אשר הם בגדר עבירות חוזרות ונשנות מאותו סוג בו מואשם הנאשם, או עבירות אחרות שהנסיבות מולידות לא אחת דווקא בשלב האמור שבין הגשת כתב-האישום לבין תום המשפט. כדי למנוע תופעות כאמור, מאפשר החוק מעצר אף לפני תום המשפט כאשר תוצאת המשפט עדיין בלתי-ידועה.

האיזון בין נתוני היסוד שהוצגו לעיל מחייב זהירות מירבית בשימוש בסמכות: על כן דורש החוק כי יוצגו בפני בית המשפט ראיות לכאורה בקשר להאשמות שהועלו, כי תקויים זכות הטיעון, וכי השיכנוע בקיום ההכרח במעצר יהיה מהותי, סביר ואמין. אסור מכל מקום לראות במעצר אמצעי לענישה מקדמית; גם אין לראות בו אמצעי הרתעתי בלבד.

באופן כללי ניתן לכן לקבוע כי המעצר - שהוא בגדר הכרח בל יגונה בתנאי שמשתמשים בו באופן מושכל וזהיר - בא לשים מחסום מיידי בפני מעשי עבירה נוספים ולהבטיח כי תמומש ההחלטה לקיים הליך משפטי, כביטויה בכתב האישום. בכך משרת החוק את החברה ואת מרכיביה, שהם בני האדם מן השורה המבקשים להרחיק מעצמם במידת האפשר חרדה וחוסר בטחון אישי. הזהירות הנדרשת ובדיקת הנתונים שמתחייבת מבקשות לצמצם את השימוש בסמכות האמורה במידת האפשר.

נקודה אחרונה זו ראויה להדגשה נוספת: מרבים לדבר על איזון בין זכויות החשוד או הנאשם לבין זכויות הציבור. מבחינת אופן התייחסותו של השומע, נושא עימו ניסוח זה דימוי של פרט נרדף (החשוד או הנאשם) מול עוצמת הגולית החברתי, אח גדול קולקטיבי אדיר, המניף, כביכול, את אגרופו. אולם, תיאור כאמור אינו נותן בהכרח את דעתו למציאות לאשורה:

העבריין האלים, האנס, השודד, האדם הפזיז המסכן חיי אדם, הם האיום המיידי, התדיר והאפקטיבי על הקרבן חסר הישע, שהחברה אינה יכולה או אינה מסוגלת להגן עליו בעת צרה; על פי רוב היא נחלצת לפעולה רק לאחר מעשה, ולעתים קרובות, גם מאוחר מדי. במלים אחרות, האיזון אינו, למעשה, בין ציבור אנונימי ורב-כוח לבין החשוד או הנאשם, אלא בין מי שמואשם בעבירה וממשיך להיות מסוכן לחברה ולפרטים שבה לבין קרבן העבירה בפועל או בכוח ומי שהיה עד לעבירה; הכל בתקופת הביניים עד תום המשפט.

אל לנו לשכוח, למשל, שסעיף 10א' לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 לא הוחק כפועל יוצא מהצלחתן המרובה של הרשויות המופקדות על אכיפת החוק לקיים הליכים משפטיים ולהבטיח העדת עדים, אלא בגדר ויתור על כלל ראייתי מקובל, עקב חוסר האונים של החברה מול תופעות של איומים ואלימות כלפי עדים.

הוראות החוק

3. הוראות הדין בעניין מעצר לאחר אישום מובאות בסעיפים 21א'ו-21ב' לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. העילות נחלקות באופן כללי לשלושה חלקים עיקריים:

(א) סעיף 21א'(א)(1) מביא פירוט נסיבות, שהן בעיקרן חיצוניות לעבירה, הקשורות לחשש של שיבוש עשיית משפט, הימלטות הנאשם, סיכון אדם, שלום הציבור או בטחונו או סיכון בטחון מדינה, בתקופה שאחרי הגשת כתב האישום.

(ב) סעיפים 21א'(א)(2)ו-21ב' מונים שורה של עבירות אשר מהות האישום שבהן יוצרת את התשתית להענקת הסמכות להורות על מעצר.

העבירות שנמנו בסעיפים 21א'(א)(2)ו-21ב' הן ברובן בעלות מאפיין זהה: פרט לעבירות הסמים, כל היתר הן בעלות יסוד של אלימות.

(ג) סעיף 21א'(א)(3) דן בעניין אי קיום תנאי שחרור בערובה, ואין צורך שנדון בכך כאן. הסוג הראשון של העילות - שעניינן, בקליפת אגוז, חשש לשיבוש הליכי משפט או פגיעה בשלום הציבור - מצביע על כך כי שומה על בית המשפט לשקול מה תהיה המשמעות של שחרורו ממעצר של הנאשם; במלים אחרות, מאחר והוראות המעצר נועדו לסייע בהשלטת החוק, אין בוחנים רק את מעשה העבירה שכבר בוצע אלא גם את הצפוי מן הנאשם בתקופת הביניים בין הגשת כתב האישום למועד סיום המשפט. זהו שיקול רלבנטי ולגיטימי, כי ההתייחסות בהקשר זה למרכיבים אחרים של החברה, פרט לנאשם - קרי: הקרבן, העדים ואובייקטים בכוח לעבירות חוזרות או נוספות - היא נושא שהופקד בידי בית המשפט ואין הוא יוצא ידי חובתו אם לא שקל עניין זה כדבעי.

כאן גם לטעמי הנקודה המקשרת בין סמכויות המעצר לחוק היסוד הנ"ל. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נושא עימו בשורה חוקתית חקוקה לכל פרט בחברה, אולם בשורה זו נועדה לכל החברה ולא רק לעבריינים שבה. קרבן העבירה בפועל ובכוח וכל אזרח תמים-דרך זכאים להגנה על כבודו וחירותו מפני פחד, אימה ופגיעה, לא פחות מן הנאשם. זכותה של אשה שלא לשוב ולהיות מושא למכות והשפלות אינה פחותה מזכות בעלה המכה, לחירותו.

זכותה של צעירה הנעה לתומה בדרכים שלא להיות קרבן לאונס נוסף, אינה פחותה מזכות הנאשם שלא להיעצר. אין באמור כאן כדי להפחית כהוא זה מן החובה להקפיד באופן דווקני על כך שזכויות הנאשם בשלב הטרום-שיפוטי יוגנו ויובטחו, אולם אין בהקפדה זו בלבד כדי למצות את החובות הקמות ועולות מתוך חוק היסוד.

הקניית זכויות מכוח חוק היסוד דינה שתחול על הכל, האזרח והגר, התושב והמבקר, הנאשם והקרבן.

4. במסגרת הבקשה למעצר והדיון הנוסף שבה ועלתה, כאמור, שאלת פרשנותם של דיני המעצר לאור חוק היסוד, ובין היתר סעיף 10 שבו. יוזכר בהקשר זה כי דיני המעצר הקיימים לא עוצבו תוך התעלמות מזכויות היסוד, כי אלו היוו חלק ממשפטנו גם לפני שנכללו בחוק היסוד (ע"א 723/74 הארץ נ' חברת החשמל, פ"ד לא(295 ,281 (2 מול האות א'). שני חוקי היסוד שהוחקו בשנת 1992 לא חידשו זכויות יסוד אלא העניקו להן מעמד סטטוטורי מיוחד, מוגן ומיוחס.

אולם, אף לפני חקיקת חוקי היסוד הודרכה פרשנות החוק בדבר מעצר על ידי תפיסותינו החוקתיות בעניין מהות זכויות היסוד של האדם והשפעתן על החוק (דעת המיעוט שלי בבג"צ 75/76 הילרון נ' המועצה לייצור פירות ושיווקם, פ"ד ל(645 (3, 653). דיני המעצר דהאידנא ביטאו מעיקרם איזון בין זכויותיו של הפרט, החשוד או הנאשם, לבין הזכות של החברה והקרבנות שבה, בפועל ובכוח, להיות מוגנים, ואף למנוע שיבוש הליכי משפט.

לטעמי, אין לשנות עתה את פרשנותו של חוק סדר הדין הפלילי לאור חקיקתו בשנת 1992 של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אין ספק שחוק היסוד, שעיגן זכויות היסוד בחוק החרות, צריך להיות לנגד עינינו, כפי שההקפדה על קיום החירויות - היתה נגד עינינו כאשר היו חלק מן המשפט הפוזיטיבי הבלתי חרות.

אינני סבור כי מתחייב עתה שינוי גישה לדיני המעצר. כמקודם כן גם עתה, מתחייב איזון סביר וזהיר בין החובה לשמור על חירותו של הפרט לבין החובה להגן על בטחון הציבור. שני הנושאים מסורים לאחריותו של בית המשפט כי אין הענקת סמכות ללא הטלת אחריות. מכאן כי אין לאשר מעצרים ללא צורך אמיתי; אולם, מאידך, אין גם להפוך את הברכה - שבחקיקת חוק היסוד - לפגיעה בחברה, בכלל ובפרטים שבה, בפרט.

מדאיגים, על כן, סימנים של שחיקה בהפעלה של סמכויות המעצר, שלא היה בעבר ספק בחיוניות הפעלתן לקיום שלום הציבור ולהגנתו - וזאת דווקא בתקופה שבה העבריינות האלימה והסחר בסמים קשים הולכים וגואים. כך שוחרר, למשל, בערבות נהג שנאשם בכך שאסף צעירה לרכבו ואנס אותה, וזאת בשל כך שלא היה לו עבר פלילי; לטעמי היה די באישום באונס עצמו בנסיבות כמתואר בהחלטה, כדי להצביע על הסיכון לשלום הציבור הצפוי מן הנאשם בעבירה כגון זו (ראה בש"פ 6332/94 עודה נ' מדינת ישראל - לא פורסם והשווה בהקשר זה דברי חברי הנכבד השופט מצא בבש"פ 861/95 אבוקרינט נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ודברי חברי הנכבד השופט חשין בבש"פ 2092/95 טלקר נ' מדינת ישראל - טרם פורסם). הוא הדין במקרים אחרים בנאשמים שהחזיקו בכמויות גדולות של סם קשה. יישום כמתואר של חוק היסוד אינו מקובל עלי, כי אינו מתחייב ממנו ואינו תואם את המגמה של הבטחת כבוד וחירות לכל אדם.

פירוט הוראות סעיף 21א' לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982

5. מן הכלל אל הפרט. אלו עיקרי הוראותיו של פרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982:

(א) יש מעצר שהוא בגדר חובה, ויש מעצר שהוא בגדר שיקול דעת שיפוטי. סעיף 21ב' לחוק הנ"ל מונה מקרים בהם חובה על בית המשפט להורות על מעצר; אלו המקרים בהם נוכח בית המשפט אחרי שמיעת הצדדים כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמה בעבירה שדינה מיתה או מאסר עולם חובה או בעבירה לפי פרק ז' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (הדן בבטחון המדינה, יחסי חוץ וסודות רשמיים), שדינה מאסר עולם. נדגיש כי הבסיס להחלטת בית המשפט הוא, איפוא, קיומן של ראיות לכאורה, כאשר במצוות המחוקק אין להסיק מסקנה זו אלא אחרי שמיעת הצדדים.

(ב) כמוזכר כבר, בכל יתר המקרים החלטה בדבר מעצר היא בגדר סמכותו של בית המשפט, אך נתונה לשיקול דעתו.

העילות נחלקות לאלו שעניינן הנסיבות - לרבות החששות - לאחר הגשת האישום לבין אלה שיסודן במהות העבירה הכלולה באישום. למותר להוסיף כי גם כאשר שוקלים את הנסיבות הקיימות לאחר הגשת האישום יכול ותהיה משמעות למהות של העבירה המצויינת בכתב האישום; יש בעבירה שבוצעה, ביסודותיה ובנסיבותיה כדי ללמד לא אחת על הסיכונים לעתיד. אגב, הוא הדין בהיפוכו של דבר, על אף האמור בסעיף 21א'(א)(2), היינו על אף העובדה שעבירה היא בין המנויות בסעיף האמור, יכול ובית המשפט ישתכנע כי בנסיבות העניין אין צורך במעצר.

העילות שעניינן הנסיבות הקיימות לאחר הגשת האישום (סעיף 21א'(א)(1)) הן כל אחת מאלה:

(1) קיים יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם יביא לשיבוש הליכי משפט;

(2) קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יימלט מן הדין;

(3) קיים יסוד סביר לחשש, בשל נסיבות העבירה או מהותה, שהנאשם יסכן את חייו של אדם או בטחונו, את שלום הציבור או את בטחונו או את בטחון המדינה.

(ג) סעיף 21א'(א)(1) לחוק הנ"ל דורש קיומו של יסוד סביר לחשש כי השחרור בערבות יביא לאחת מן התוצאות שפורטו לעיל. הוא קובע שבית המשפט יגיע למסקנתו על סמך חומר שהוגש לו. הווי אומר, ההחלטה בדבר מעצר איננה נופלת על יסוד עיון באישום בלבד, אלא מותנית בקיומן של נסיבות היוצרות בסיס למסקנה שיפוטית בדבר קיום חשש מבין החששות המפורטים לעיל.

(ד) סעיף 21א'(ב) לחוק הנ"ל מוסיף, כי אין נותנים צו מעצר אלא אם בית המשפט נוכח לדעת שיש ראיות לכאורה להוכחת האשמה, וכי לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה, בכפיפות לתנאים שפגיעתם בחירותו של הנאשם חמורה פחות.

אך מובן כי "ראיות לכאורה" בשלב הגשת כתב האישום אינן זהות ושוות-משקל לראיות לכאורה במהלך המשפט בשלב גמר עדויות התביעה, כי בשלב המעצר טרם העידו העדים. ההסתמכות היא על כן על האמור בתיק החקירה. עניין האמצעים החלופיים "שפגיעתם חמורה פחות" טעון, כמובן, בחינה ושקילה מושכלים וזהירים. כך, למשל, קשה להניח שהגבלתו של פלוני הנאשם לשהייה במקום, בו אין כל ביקורת או ביקור משטרתיים, היא חלופה סבירה.

(ה) מן האמור לעיל נובע כי אם התביעה סבורה כי קיים יסוד סביר לחשש של שיבוש הליכי משפט או סיכון שלום הציבור או אחת מיתר העילות שפורטו לעיל, עליה לשכנע את בית המשפט שיש ראיות לכאורה להוכחת האשמה, וכי יש יסוד סביר לחשש האמור המובע על ידה. היותה של עבירה בגדר "מכת מדינה" יכול להיות אחד מן המרכיבים האפשריים של הוכחת קיומה של עילת מעצר. אולם, דרוש בכל מקרה שכנועו של בית המשפט כי יש חשש שהשחרור של הנאשם הספציפי יסכן את שלום הציבור או את בטחונו, או כי קיימת עילה אחרת מבין המנויות לעיל.

גניבת מכונית היא ללא ספק "מכת מדינה", שהרי נגנבות למעלה מעשרים אלף מכוניות לשנה. אולם, מעבר לכך, דרוש בכל מקרה גם בירור של הנסיבות הקשורות לעבירה ולעבריין המסויים שעניינו מובא בפני בית המשפט.

יש להוסיף כי ככל שהעבירה שהיא מכת מדינה חמורה יותר, גדל "המשקל העצמי" של קיום חשש לסיכון שלום הציבור, הנובע ממהות העבירה.

כאשר מובא עניינו של פורץ בפני בית המשפט (וגם הפריצות הן מכת מדינה), יש בדרך כלל משקל כבד לעניין קיומו של חשש כנ"ל, העולה ממהותה של העבירה בה מואשם הנאשם. הנסיון השיפוטי מלמד כי יש מקום לחשש כבד שאם ישוחרר פורץ בעל עבר פלילי, יבצע פריצות נוספות, ויהיה זה, למשל, כדי לרכוש סם, אשר צריכתו מהווה כיום מעיקרה עילה תדירה לביצוע פריצות.

במלים אחרות, יש סוג עבירות ועבריינים שהסיכון העולה מהם, בתקופת הביניים, קרי, בזמן ההליכים וכאשר הנאשם עדיין מקווה שניתן יהיה לבקש, במקרה הגרוע ביותר, צירוף עבירות, הוא רב וחמור במיוחד. זהו הנסיון בכגון דא שהצטבר בידי בתי המשפט.

(ו) כמוזכר כבר, סעיפים 21ב'ו-21א'(א)(2) מונים שורה של עבירות שעצם קיומן של ראיות לכאורה לגבי ביצוען (ראה לעיל בעניין משמעותו של מושג זה בהקשר שבפנינו), מהווה תשתית מכוח הדין למתן צו מעצר; לגבי סעיף 21ב', הדבר בגדר חובה; לגבי העבירות המנויות בסעיף 21א'(א)(2) המדובר בסמכות שבשיקול דעת. העבירות המנויות בסעיפים אלה, משותפת להן תכונה אחת והיא חומרתן בעיני המחוקק. יש בכולן, למעט עבירות הסמים, מרכיב של אלימות.

העבירות המנויות בסעיפים 21א'(א)(2)ו-21ב' - הן בגדר העבירות היחידות שמעצר עקב האשמה בהן הוא בסמכות בית המשפט עקב "חומרת העבירה" (ראה סעיף 21א'(ד)). אולם, גם לגבי העבירות המנויות בסעיף 21א'(א)(2) ניתן לבקש לשכנע את בית המשפט שהנחת-היסוד, העולה מנוסחו של סעיף 21א'(א)(2), נסתרת על ידי הנסיבות הסובבות את המקרה הספציפי.

חומרת העבירה, כמרכיב בין המרכיבים השונים הנשקלים על ידי בית המשפט, גם יכולה להיות מובאת בחשבון, למשל לצרכי בדיקת חשש פגיעה בשלום הציבור, כאמור בסעיף 21א'(א)(1). כל שנובע מסעיף קטן 21א'(ד) הוא כי "חומרת העבירה" כשלעצמה היא טעם למעצר והייתי מוסיף - טעם לכאורה - רק אם מדובר בעבירות המנויות בסעיף 21א'(א)(2) (וכמובן גם סעיף 21ב').

אולם, בהצטרפות לנתונים נוספים, רלבנטי גם אופי העבירה לצרכי סעיף 21א'(א)(1).

אגב - ומבלי לרצות ולמצות את תיאור התיקונים לעניין סמכויות המעצר שנתקבלו בחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9), התשמ"ח-1988 - יש מקום להזכיר, כי רשימת העבירות שבסעיף 21א'(א)(2) מבטאת, בין היתר, את ה"הן" ואת ה"לאו". משתמעת ממנה גם המגמה של המחוקק לשלול על ידי תיקון מס' 9 לחוק הנ"ל את מעצרם של נאשמים המואשמים בעבירות כלכליות ובעבירות רכוש ומרמה חמורות, שנעצרו בעבר בשל הטעם של "חומרת העבירה" בלבד (ראה ב"ש 270/76 ידלין נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(671 (1, 672), אלא אם כן קיימות הנסיבות הייחודיות שסעיף קטן 21א'(א)(1) מונה אותן. בכך ביטא המחוקק את הסתייגותו מן הכללים שאומצו לעניין סוגיה זו לפני תיקון מס' 9 בבית משפט זה ואשר, אגב, הייתי שותף להן.

(ז) סיכומו של דבר, הנלמד מן הנ"ל הוא שגניבת רכב יכול שתהיה, אם בכלל, עילה למעצר רק במסגרת סעיף 21א'(א)(1) הנ"ל. כן סבור אני כי היותה של עבירה "מכת מדינה" יכול להיות אחד מן הנושאים הנשקלים על ידי בית המשפט, בין יתר הנתונים, בבואו לבחון קיומה של עילה מבין העילות שסעיף 21א'(א)(1) מפרט אותן, וכי יש עבירות, כגון התפרצות, בהן מלמדת העבירה ברוב המקרים, לאור אופיה ונסיבותיה, על קיום יסוד סביר לחשש לשלום הציבור, הווי אומר, לחשש מפני ביצוע עבירות דומות, בתקופה בין הגשת כתב האישום לבין מועד מתן פסק הדין. יכול גם ותתגבש בנסיבות מסוימות מסקנה דומה לגבי מי שגנב וחזר וגנב רכב, ועולה חשש סביר שישוב ויבצע אותה עבירה. הרי ביצועה קל יחסית והיא רבת פירות בתוצאותיה.

דינים זרים - השוואה

6.    לא נוכל להקדיש במסגרת זו מקום נרחב לבדיקה השוואתית ממצה לדיניהן של ארצות, הקרובות לנו מבחינת תפיסתן המשפטית והחוקתית, ואשר אף הן אמונות על כיבוד זכויות האדם. נביא כאן על כן רק תמצית דברים.

הבדיקה תעלה כי כיוון המחשבה של המחוקק במערכות השיפוט הזרות דומה לזו שמותווה בסעיפים 21א'ו-21ב' לחוק הנ"ל.

7. ארה"ב: קו פרשת המים בסוגיית המעצר עד תום ההליכים בארצות הברית היווה התיקון לחוק השחרור בערובה BAIL REFORM ACT, 1984 (להלן - ".B.R.A") (התפרסם כ-18 U.S.C. 3141-3150).

בתקופה שקדמה לתיקון, נקטה הפסיקה הפדרלית בגישה, לפיה מטרת המעצר עד תום ההליכים הינה אך ורק הבטחת הופעתו של הנאשם למשפטו (ראה: PREVENTIVE DETENTION S. FRANKOWSKI & D. SHELTON (EDITORS) (THE INSTITUTE OF INTERNATIONAL AND COMPARATIVE LAW, SANTA CLARA .((1992) P. 79)

החזקתו של נאשם במעצר ללא שחרור בערובה ושלא לצורך הבטחת התייצבותו למשפט, נתפרשה כנוגדת את התיקון השמיני לחוקה, הקובע כי להבטחת התייצבותו של נאשם למשפטו על השופט לקבוע ערבות סבירה ("REASONABLE BAIL") כתנאי לשחרורו ממעצר. ערבות נחשבה למופרזת ("EXCESSIVE"), כאשר הסכום שנקבע היה גבוה מהדרוש באופן סביר להבטחת התייצבות הנאשם למשפטו ((V. BOILE, 342 U.S. 1, 5 (1951 .(SLACK

הלכה למעשה, השתרש בפסיקה הנוהג של השתת ערבות בלתי סבירה על נאשמים כדי למנוע את שובם לקהילה (ראה למשל WAYNE R. LAFAVE CRIMINAL (PROCEDURE VOL. 2 (WEST PUBLISHING CO. (1984) P. 129). פרקטיקה זו השתרשה בבתי המשפט במיוחד במקרים בהם עלה החשש כי שחרורו של נאשם מסויים ממעצרו יסכן שלומו של אדם אחר או את שלום הקהילה.

התיקון שהוכנס על-ידי ה-B.R.A, שינה מדעיקרא את תכליתו של המעצר עד לבירור המשפט: החקיקה החדשה נועדה לעצור את גלי הפשיעה שביצעו נאשמים לאחר שיחרורם בערבות. עילות המעצר שונו והוכרה הרלבנטיות של החשש לשלום הציבור, אם ישוחרר הנאשם ממעצרו.

שינוי הגישה בא גם לידי ביטוי בדברים שהובאו בפני הקונגרס בעת הצגת הצעת החוק:

"THE CHANGES REFLECT THE DETERMINATION THAT FEDERAL BAIL LAWS MUST ADDRESS THE ALARMING PROBLEM OF CRIMES COMMITTED BY PERSONS ON RELEASE AND MUST GIVE THE COURTS ADEQUATE AUTHORITY TO MAKE RELEASE DECISIONS THAT GIVE APPROPRIATE RECOGNITION TO THE DANGER A PERSON MAY POSE TO OTHERS IF RELEASED. THE ADOPTION OF THE CHANGES MARKS A SIGNIFICANT DEPARTURE FROM THE 1966 ACT".

(S. REP. NO. 225, 98TH CONG.,1ST SESS.)ה.B.R.A קובע, בין השאר, כי נאשמים מסויימים עלולים להיעצר עד תום ההליכים ללא שחרור בערובה, אם ערכאה שיפוטית תקבע, לאחר ששמעה את הצדדים ועל בסיס ראיות מוצקות, כי אין כל חלופות שעשויות להבטיח את שלום הציבור או שלומו של אדם (סעיף (3142 (D)(2).

ה.B.R.A גם קובע כי לגבי מספר עבירות המפורטות בסעיף קטן (F)(1) שבו, קיימת חזקה (הניתנת לסתירה), לפיה שחרור בערובה של נאשם טומן בחובו, כשלעצמו, את החשש לשלום הציבור.

העבירות המפורטות בסעיף קטן (F)(1) כוללות, בין השאר, עבירות בעלות מרכיב של אלימות ((F)(1)(A)); עבירות שעונשן מאסר עולם או מוות ((F)(1)(B)); עבירות סמים שעונשן עשר שנות מאסר ומעלה ((F)(1)(C)); או כל עבירה שבוצעה על ידי הנאשם אשר הורשע כבר בדין בשתי עבירות קודמות המפורטות בפיסקאות (A)-(C) לעיל ((F)(1)(D)).

הפסיקה פירשה את ההוראות החדשות באופן רחב: בפסק הדין המנחה בסוגיה זו ((UNITED STATES V. SALERNO (107 S.CT 2095 (1987, קבע בית המשפט העליון של ארה"ב כי מעצר בטרם משפט בהתאם ל.B.R.A, אינו מהווה הפרה של זכויות חוקתיות הנובעות מהתיקון החמישי והשמיני לחוקה; הרקע העובדתי היה כדלהלן:

SALERNO נחשד בהשתייכות למאפיה (LA COSA NOSTRA), ובביצוע עבירות שונות, כגון סחיטה, הימורים ומרמה. בהסתמך על דברי עדים והאזנות סתר הורה בית המשפט המחוזי לעצור את החשוד עד לבירור משפטו בלא שתינתן לו האפשרות להשתחרר בערבות. על החלטה זו ערער SALERNO לבית המשפט לערעורים (CIRCUIT) בטענה להפרה של זכויותיו החוקתיות (F.2ED (64(2D CIR.1986). המדינה השיבה בדיון, כי הגם שמעצר עד תום ההליכים אינו יכול להתבסס על נימוקים ענישתיים, הרי אין לומר כי הינו בלתי חוקתי, שכן הוא מהווה אמצעי רגולטיבי לשמירת אינטרס המדינה בקיום שלום הציבור. בית המשפט לערעורים דחה את טענות המדינה, בקובעו כי המעצר המניעתי נוגד זכויותיהם של עצורים להליך ראוי ("DUE PROCESS") בהתאם לתיקון החמישי לחוקה והורה על שחרור בערבות. המדינה ערערה לבית המשפט העליון.

בית המשפט העליון קיבל את ערעור המדינה וקבע מפי השופט REHNQUIST (הנשיא דהיום), כי המעצר לפי ה-B.R.A עד לבירור המשפט איננו מעשה ענישתי אלא מניעתי, ומהווה אמצעי סביר לשמירת שלום הציבור. בצטטו את פסק הדין בעניין (253 (1984 .SCHALL V. MARTIN 467 U.S, קבע בית המשפט העליון כי הגנה על הקהילה מפני עבריינים מסוכנים משמשת רגולציה לגיטימית שאינה עומדת בסתירה לזכויות חוקתיות של אלו אשר מפניהם מתבקשת ההגנה.

על פסק דין SALERNO ועל התיקון הנ"ל ל.B.R.A נמתחה ביקורת (ראה: WHAT MICHAEL JEASON: "EIGHTH AMENDMENT - PRETRIAL DETENTION: WILL BECOME OF THE INNOCENT?" THE JOURNAL OF CRIMINAL LAW & CRIMINOLOGY, VOL. 78(4) 1988, P. 1048, 1060). הביקורת מתמקדת בבעייתיות הכרוכה בחיזוי התנהגות עבריינית של הנאשם לאחר שחרורו ממעצר.

טענות אלו נסמכות בעיקר על מחקרים אמפיריים אשר קבעו כי שיעור השגיאה של נסיונות לחיזוי פשיעה עתידית נע בין %51%-95 (ראה: CHARLES PATRICK EWING, "PREVENTIVE DETENTION AND FUTURE CRIMES, - THE CONSTITUTIONALITY OF PUNISHING", P. 139, 140. LAW AND HUMAN .(BEHAVIOR VOL. 15(2) APRIL 1991

בית המשפט העליון סבר, לעומת זאת, כי התנהגותו העבריינית של הנאשם ניתנת לצפייה ולחיזוי במרבית המקרים. כך, למשל, דברי השופט REHNQUIST בפסק הדין SCHALL V. MARTIN הנ"ל:

"OUR CASES INDICATE... THAT FROM A LEGAL POINT OF VIEW THERE IS NOTHING INHERENTLY UNATTAINABLE ABOUT A PREDICTION OF FUTURE CRIMINAL CONDUCT. SUCH A JUDGMENT FORMS AN IMPORTANT ELEMENT IN MANY DECISIONS, AND WE HAVE SPECIFICALLY REJECTED THE CONTENTION, BASED UPON THE SAME SORT OF SOCIOLOGICAL DATA RELIED UPON BY APPELLEES AND THE DISTRICT COURT, 'THAT IT IS IMPOSSIBLE TO PREDICT FUTURE BEHAVIOR AND THAT THE QUESTION IS SO VAGUE AS TO BE MEANINGLESS'."

(בעמ' 278 לפסק הדין) סיכומו של דבר, בתחום השיפוט הפדרלי בארה"ב ניתן עתה לעצור נאשם עד תום ההליכים על יסוד החשש לשלום הציבור. מעצר כאמור אינו נחשב לבלתי חוקתי, ואינו מהווה הפרה של זכויות חוקתיות. ההליך נתפס כרגולטיבי ולא ענישתי, ועל כן מהווה איזון נאות בין זכותו הבסיסית של נאשם לשחרור בערובה לבין השאיפה לשמור על הקהילה מפני מעשים פליליים העלולים להתבצע על ידי נאשמים טרם הרשעתם.

8. בקנדה, נקודת המוצא היא כי נאשם זכאי לשחרור בערובה, מכוח הנחייתו של סעיף (11(E לצ'רטר הקנדי THE CANADIAN CHARTER OF RIGHTS) AND FREEDOMS CONSTITUTION ACT, 1982 PART 1) סעיף זה מקביל במהותו לתיקון השמיני לחוקה האמריקאית.

בסעיף 10)515) ל- CRIMINAL CODE מפרט המחוקק באלו מקרים רשאי בית המשפט לנהוג בדרך המעצר:

"(10) FOR THE PURPOSES OF THIS SECTION, THE DETENTION OF AN ACCUSED IN CUSTODY IS JUSTIFIED ONLY ON EITHER OF THE FOLLOWING GROUNDS: (A) ON THE PRIMARY GROUND THAT HIS DETENTION IS NECESSARY TO ENSURE HIS ATTENDANCE IN COURT IN ORDER TO BE DEALT WITH ACCORDING TO LAW; AND (B) ON THE SECONDARY GROUND (THE APPLICABILITY OF WHICH SHALL BE DETERMINED ONLY IN THE EVENT THAT AND AFTER IT IS DETERMINED THAT HIS DETENTION IS NOT JUSTIFIED ON THE PRIMARY GROUND REFERRED TO IN PARAGRAPH (A)) THAT HIS DETENTION IS NECESSARY IN THE PUBLIC INTEREST OR FOR THE PROTECTION OR SAFETY OF THE PUBLIC, HAVING REGARD TO ALL THE CIRCUMSTANCES INCLUDING ANY SUBSTANTIAL LIKELIHOOD THAT THE ACCUSED WILL, IF HE IS RELEASED FROM CUSTODY, COMMIT A CRIMINAL OFFENCE OR AN INTERFERENCE WITH THE ADMINISTRATION OF JUSTICE".

(הדגשה שלי - מ.ש.) בית המשפט העליון של קנדה פסק כי מעצר בשל "אינטרס ציבורי" (INTEREST PUBLIC) כמצוטט לעיל נוגד את סעיף 11 לצ'רטר. אולם, מעצר בשל "בטחון הציבור" (PUBLIC SAFETY) הוא חוקתי (R. V. MORALES .((1992) 3 S.C.R. 711

כן נפסק כי העברת נטל ההוכחה במקרי מעצר עקב אישום ברצח, אינה בלתי חוקתית .(R. V. BRAY (1983) 40 O.R. (2D) 766 ,769 (C.A.))

הווי אומר, בית המשפט רשאי לשקול בגדר עילת מעצר כי אם ישוחרר בערבות עלול הנאשם לבצע עבירה נוספת או לשבש הליכי משפט. בכך דומה האמור בסעיף 10)515) של חוק העונשין הקנדי למה שנאמר בסעיף 21א'(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי שלנו.

9. באנגליה נקבע כי נאשם זכאי לשחרור בערבות (סעיף 4 ל-BAIL ACT 1976). אולם, זאת בכפיפות לכללים הקבועים בתוספת הראשונה לחוק האמור, הכוללת בין המקרים בהם ניתן להימנע משחרור בערבות, מקרה בו בית המשפט שוכנע להנחת דעתו שיש סיבות מהותיות לחשש שהנאשם יבצע עבירה בעת היותו משוחרר בערבות או ישבש הליכי משפט על ידי השפעה על עדים או בדרך אחרת.

THE CRIMINAL JUSTICE AND PUBLIC ORDER ACT, 1994 קבע שש הוראות חדשות, המצמצמות את היקף השחרור בערבות, למשל, מקרים של אישום באונס או בנסיון אונס על ידי בעלי הרשעות קודמות. המגמה המוסברת היא להבטיח שלא יוחלט על שחרור בערבות אם החלטה כאמור תיצור סיכון לציבור.

סיכום

10. נשוב לענייננו : שתי שאלות מחייבות מענה. האחת כללית והשניה סבה סביב עניינו של המשיב בדיון נוסף זה, שהיא עתה תיאורטית בלבד כי משפטו כבר נסתיים.

הראשונה עניינה אמירה של חברי הנכבד הנשיא, בפסק-דינו בבש"פ 537/95 לפיה ראוי שתאומץ מדיניות שיפוטית "העוצרת נאשם לאחר אישום רק במקרים חריגים ומיוחדים" (הדגשה שלי - מ.ש.). לצערי טרם הגענו לימים טובים כאלה בהם ניתן לנקוט גישה כמתואר. הנני סבור שהמציאות בה אנו חיים אינה מאפשרת נקיטת מדיניות כאמור. אגב, היא אף אינה מאומצת במדינות בעלות שיטת משפט ותפיסות חוקתיות דומות לשלנו. הפשיעה לצורותיה היא מרובה, וחומרת ביטויה גוברת ואינה פוחתת.

בית המשפט אינו מופקד רק על עיצוב המשפט; הוא גם נושא באחריות כלפי האדם, שנפגע בפועל או בכוח מן העבריינות לצורותיה ופגיעותיה, לרבות זו המבוצעת על ידי נאשמים מסוימים הממתינים לדינם.

כבוד האדם וחירותו הם גם מזכויותיו של האזרח מן השורה שנפגע, נפצע, נדרס, נאנס ונסחט. מבטו של בית המשפט חייב להיות מקיף ומאוזן ואל לו להיות מכוון לגיזרה אנושית אחת בלבד. מדיניות אנושית בענייני מעצר היא ראויה ורצויה. אולם אל לה לזנוח יחס ראוי לרובו של הציבור, לגביו קמות ועולות הסכנות שסעיף 21א' לחוק הנ"ל דן בהן. החוק מבקש להושיט הגנה נאותה לקטינים אליהם שבים ומתאכזרים או אשר בהם שבים ומבצעים פגיעות מיניות, לנשים מוכות, למי שנפגעים על ידי אותם אוחזים בהגה שנוהגים בתוקפנות, חוסר התחשבות ופזיזות, לנסחטים ולמאויימים. אי הפעלת הכוחות והסמכויות שהמחוקק העמיד לרשות בית המשפט כדי לנסות ולהבטיח, על פי סמכותו לפי סעיף 21א' לחוק הנ"ל, מניעת עבירות חוזרות אינה מאפשרת מסקנה כי משיגים את המטרה בדבר שמירת כבוד האדם וחירותו.

מדינה דמוקרטית המניחה את כבוד האדם וחירותו בראש סולם ערכיה החוקתיים, גם שוקדת לשם כך, כסמכותה על פי סעיפים 21א'(א)(1)ו(2) לחוק הנ"ל, על שלומם והבטחת בטחונם של הקרבנות הצפויים ממעשי העבירה הנוספים של נאשמים מסוימים. לצערי, במציאות שלנו אלה אינם מקרים "חריגים ומיוחדים".

אשר למקרה הקונקרטי שבפנינו, הרי היתה בהסבריו של המשיב היתממות גלויה וברורה; הוא גנב ושב וגנב רכב, ובית המשפט רשאי היה להניח בנסיבות העניין לאור העובדות שבפניו שהמשיב ישוב ויעשה כן.

לטעמי, לא היה במקרה דנן מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי, ודעתי לעניין זה כדעת המיעוט בבש"פ 537/95.

הערות לדברי חברי הנכבדים

11. אחרי כתיבת פסק דיני קראתי את דבריהם של חבריי הנכבדים הנשיא ברק והשופטת דורנר. ציינתי כבר לעיל כי בנקודה מרכזית - אשר סביבה סבב דיון נוסף זה - לא ראיתי להסכים עם דעתם: לפי התיזה המוצגת על ידיהם, מעצר אחרי הגשת כתב אישום "צריך להתקיים רק במקרים חריגים ומיוחדים".

חברי הנשיא מוסיף הפעם מעבר לאמור בפסק הדין בבש"פ 537/95, עליו נסב דיון נוסף זה, כי "יתכן ומקרים חריגים ומיוחדים אלה יהיו רבים - שכן הפשיעה גואה והנאשמים מסוכנים אם ישוחררו" (ההדגשות שלי - מ.ש.).

דומה, עם כל הכבוד, כי יש כאן סתירה פנימית. אם המקרים רבים הרי אינם חריגים ומיוחדים.

מה שמתחייב לטעמי זו בדיקה עניינית של כל מקרה, לגופו, על פי העקרונות הברורים המותווים בחוק ומתן הסימנים הרטוריים, כביטויה של השופטת דורנר, אין בו כדי להוסיף או לגרוע.

אין כלל מי שסבור כי מעצר הוא מעשה שיגרה או כי העיקרון הנקוט בידינו - או שהיה אי-פעם נקוט בידינו - הוא קודם כל מעצר ורק במקרה "חריג ומיוחד" שחרור ממעצר. הבהרתי בפסק דיני את עמדתי בעניין דרכי ההוכחה, מידתה וקביעת הנטל וחבל שדברי הוארו באור אחר.

אוסיף רק זאת; כאשר התייחסתי לאיזון בין הזכויות של הנאשם לבין הקורבן והדגמתי זאת על ידי הפניה למקרי אינוס, לא היה בכך כדי ללמד על כך שניתן לעצור את מישהו "מבלי שנשקפת ממנו כל סכנה". לא רק שהדבר לא נאמר, אלא הודגש היפוכו של דבר. אולם, היו נגד עיני, בין היתר, המקרים הרבים, בהם היו נסיונות נמרצים וקשים של השפעה על קורבן האינוס לחזור בה מהודעתה, והיה אף לא אחת והקורבן הובלה אחר כבוד, על ידי הנאשם וחבריו, למשרדו של עורך דין כדי לאלצה לחתום על תצהיר בו היא חוזרת בה מהודעתה למשטרה; והדברים ידועים. אגב, היה גם ומי שהורשע באינוס, ובעת חופשתו מן הכלא שב ואנס את קורבנו הקודם (ע"פ 379/83 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(468 (4).

.12 חברי הנכבד השופט מצא כותב כי:

"מטרידה אותי אמירתו של המשנה לנשיא כי מדיניות מעצרים ראויה היא זו שתאפשר מעצר 'רק במקרים חריגים ומיוחדים'. מאמירה זו אבקש, בכל הכבוד, להסתייג".

זו גם דעתי.

השופט א. גולדברג

1. אם ניתן היה לפני חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו להעמיד את עילת המעצר שבסעיף 21א(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי, על תכלית הרתעתית, איני סבור כי ניתן עוד עתה, לאחר חוק-היסוד, לאמץ גישה זו אף שהיתה לגיטימית בשעתה. מעצר אדם טרם משפט אך ורק כדי להרתיע אחרים, לא יכול להתיישב עם חוק-היסוד. לדעתי, אין לראות את השימוש במעצר להשגתה של תכלית הרתעתית, רק ככזה ש"אינו נקי מקושי קונספטואלי" (כדברי חברי השופט מצא). שימוש כזה במעצר אינו עולה בקנה אחד בבירור עם יסודותיו של חוק-היסוד. לפיכך, לא אוכל להסכים לדעת חברי השופטים דורנר ומצא כי עילת המעצר שבסעיף 21א(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי - המבוססת על חומרת העבירה - מטרתה היא הפעלת אמצעי של הרתעת עבריינים בכוח.

2. כיום, לאחר חוק-היסוד, אין מנוס מלהעדיף את הפרשנות שנתן חברי השופט חשין לסעיף 21א(א)(2) בבש"פ 2092/95 (יעקב טלקר (בן זכריה) נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם). דהיינו, כי:

"...מטרות המעצר הינן לעולם אלו המנויות בסעיף 21א(א)(1) לחוק, אלא שלעניינן של העבירות ה'חמורות' (שבסעיף 21א(א)(2) -

א.ג.) אמר המחוקק להורותנו, מן החוק עצמו - EX LEGE - כי בגופן של אותן עבירות טמונים אחד או יותר מן הסיכונים המנויים בסעיף 21א(א)(1)... בזאת איפוא ניפלו העבירות ה'חמורות' מכל שאר עבירות, שבעבירות ה'לא-חמורות' שומה על התביעה להוכיח במפורש ובמפורט קיומו של סיכון מן הסיכונים המנויים בסעיף 21א(א)(1), ורק כך יורה בית המשפט על מעצר. מנגד, לעניינן של העבירות ה'חמורות' הוסיף המחוקק והורנו כי אותם סיכונים, כולם או מקצתם, טמונים באישיותו של העבריין כמוכח מיניה-וביה מביצועה של העבירה ה'חמורה'".

3. דומני, כי פרשנותו של סעיף 21א(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי לאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הינה דוגמא טובה להשראתו של חוק-היסוד על פרשנות חקיקה שקדמה לו. בעוד שקודם לחוק-היסוד היה בידי הפרשן לבחור באחת מן הפרשנויות הלגיטימיות שנתן בית משפט זה לסעיף 21א(א)(2), הרי שאחרי חוק-היסוד אין עוד מקום להעדיף פרשנות המעמידה את עילת המעצר טרם הרשעה על הצורך במעצר הרתעתי, או על הבטחתו של אמון הציבור באפקטיביות של המשפט הפלילי. מרחב הבחירה הפרשנית שהיה לפרשן בעבר נצטמצם עתה מכורח חוק-היסוד, ואין הוא חופשי עוד להעדיף פרשנות שרוח חוק-היסוד אינה שורה עליה.

4. מקובל עלי כי בכל הנוגע לעילת המעצר שבסעיף 21א(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי, על המדינה מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט שקיים יסוד סביר לחשש, שאם ישוחרר הנאשם ממעצרו ישוב ויבצע עבירות נוספות, ובכך יסכן את שלום הציבור או בטחונו. היות העבירה בה הואשם נאשם בגדר "מכת-מדינה" היא, כלשעצמה, אינה מעידה עדיין על קיום החשש האמור. כך, על דרך הדוגמא, לא תקום עילת מעצר בעבירת שוחד, אף אם זו תהיה "מכתמדינה", כשמובן הוא כי הנאשם, שלא יוחזר לעבודתו, לא יסכן עוד את הציבור לכשישוחרר מן המעצר, בביצוע עבירה נוספת. לא נפוצותה של העבירה כשלעצמה היא, אם כן, זו שמעלה את החשש להישנותה אם ישוחרר הנאשם. כדי להשיב על השאלה אם "מכת-מדינה" מקימה חשש כי הנאשם יפגע לאחר שחרורו בשלום הציבור, עלינו לרדת לשורש התופעה העבריינית, מניעיה, שיעור טובת ההנאה שבצידה לעבריין, ושיעור תפישתם של עברייני אותה עבירה על ידי המשטרה. ככל שקלה העבירה לביצוע; ככל שגדל הרווח הכלכלי המופק ממנה; וככל שיודע הנאשם כי גדולים סיכוייו להצליח ולא להיתפש, כן יגדל הפיתוי לנאשם לנסות מזלו שנית, בתקוה כי זה יאיר לו הפעם פנים.

מכאן, שאם הרימה המדינה את הנטל להוכיח כי "מכת-המדינה" נמנית עם הסוג האחרון, כי אז הביאה ראיה בעלת משקל רב למסוכנותו של הנאשם לציבור אם ישוחרר מן המעצר. במקרה אשר כזה אין מדובר בחשש בעלמא למסוכנות הנאשם, אלא בחשש מוכח, המקים עילת מעצר לפי סעיף 21א(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי.

5. כפי שציין חברי השופט מצא ביצוע העבירות של גניבת כלי רכב "איננו כרוך בקשיים מיוחדים. גם הסיכון הקשור בביצוען איננו מופלג. ואילו הרווח הצפוי למבצעים הוא אדיר. שילוב הגורמים הללו מעודד את העבריינות ואת המעורבים בה". משמע, כי הוכח כדבעי החשש להישנות העבירה על ידי הנאשם. על אחת כמה וכמה כשנוספה גם העובדה כי הנאשם הואשם בשני מעשים של גניבת רכב.

העולה מן המקובץ, כי על פי תפישתי קמה עילה לעצור את הנאשם. השאלה אם היה מקום בנסיבות המקרה לקבוע תחליף מעצר, הינה שאלה נפרדת החורגת מתחום דיוננו. אומר רק את המובן מאליו, כי קיומה של עילת מעצר עדיין אינה מחייבת מעצר. טרם שישלול בית המשפט את חירותו של הנאשם באמצעי הקשה של מעצר, עליו להשתכנע כי אין מנוס מכך, וכי מטרת המעצר לא תושג בדרך חלופית.

השופטת ט. שטרסברג-כהן

מצטרפת אני לדעת הרוב במישור העקרוני ככל שהדבר מתייחס לנושא השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו על פרשנותם של חוקים ישנים בכלל ועל דיני המעצר בפרט, וברצוני להוסיף ולהעיר הן בנושא זה והן בענין מהותה של עילת המעצר לפי סעיף 21א(א)(1) סיפא לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב 1982) (להלן: החוק).

1. מאחר ובעת הדיון לפנינו הודיעונו כי הנאשם הורשע בדין והושת עליו עונש מאסר כמשך תקופת המעצר עד לגזירת דינו וכי עונשו כבר רוצה, לא דרושה עוד הכרעה במקרה האינדיבידואלי של העורר שהסתיים. על כל פנים, ככל שיש מקום להבעת דעה בעניינו של העורר, דעתי היא כי קמה עילת מעצר נגדו לפי ס' 21א(א)(1) וכי עם זאת, היה מקום לשחררו בתנאים כפי ששוחרר.

אעיר איפוא את הערותי במישור העקרוני בשתי סוגיות: האחת - השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (להלן: חוק היסוד) על פרשנותם של דיני המעצר. השניה - עילת המעצר בשל מסוכנותו של הנאשם לפי הסיפא של סעיף 21א(א)1 לחוק.

חוק היסוד ומעצר נאשם

2.    לענין השלכותיו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו על פרשנותם של חוקים ישנים בכלל ועל חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9 התשמ"ח-1988) (להלן: התיקון) בפרט, חלוקות דעותיהם של חברי השופטים. במחלוקת זו מצטרפת אני - במישור העקרוני - לדעתם של חברי השופט ברק והשופטת דורנר שמצאה ביטוי בפסק דינם שלערעור. על נושא זה הרחיב השופט ברק שם ואין מקום אלא למספר הערות מצידי.

3. זכות האדם לחירות המעוגנת כיום בחוק היסוד, היתה מאז ומתמיד עקרון-על במדינת ישראל, עקרון זה עוגן על-ידי בית משפט זה בפסקיו, שעמדו על משמר ההגנה עליו כעל ציפור הנפש של המשטר הדמוקרטי במדינתנו.

זכות זו מעוגנת כיום בחוק היסוד הקובע כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת" (סעיף 5) וכי פגיעה זו מותרת רק "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש" (סעיף 10).

4. חוקיות התיקון אינה עומדת - בענייננו - במבחן חוקתיות אלא במבחן השפעת חוק היסוד על פרשנות של חוק ישן.

התיקון העמיד בסיס נורמטיבי חדש לדיני המעצר. יש בו איזונים בין זכויות היסוד של הנאשם כאדם לבין אינטרס ההגנה על הציבור ונתינת הדעת לקורבן העבירה. סעיף 21א(א), כסעיפיו של כל חוק שהוא, אינו עונה מתוך עצמו ועל פניו על כל שאלה העשויה להתעורר לצורך יישומו. הוא מצריך פרשנות. מה לנו יותר מאשר חילוקי הדעות בין שופטי בית משפט זה באשר לפרשנות הראויה לסעיף משנה (2) שבו, כאשר המשנה לנשיא השופט אלון, שאליו הצטרפה השופטת נתניהו, סבורים כי חומרת העבירה כשלעצמה איננה מעמידה עילת מעצר לפי סעיף זה ואילו אחרים והשופט בך בראשם סבורים כי היא אכן מעמידה כזו. הפרשנות השונה נובעת מגישה שונה, מתפיסה שונה, ומהתייחסות שונה לתכלית המעצר, לתכלית התיקון, וליחס בין האינטרסים שבעטיים מוענקת הסמכות להורות על מעצר, לבין הזכות לחירות הנשללת מן הנאשם.

5. חוק היסוד הציב בהצבה נורמטיבית על-חוקית את העקרון המנחה לאורו עלינו לפרש כל חוק ישן והתיקון בכלל זה. הוא קבע את נקודת המוצא ממנה יש לצאת ואת מרכז הכובד אליו יש להתייחס כתשתית רעיונית לפרשנות ראויה של הוראות התיקון. אם קודם לחקיקתו עמד לנגד עינינו סעיף 21א(א) שנקודת המוצא בו היא הסמכות של בית המשפט לצוות על מעצרו של נאשם, הרי שכיום עומד לנגד עינינו, קודם לכל, סעיף 5 לחוק היסוד הקובע את זכותו של כל אדם לחירות. אם קודם עמד לנגד עינינו במקרים המנויים בתיקון, בראש ובראשונה, האינטרס הציבורי המסמיך הגבלת חירותו של אדם, עומדת כיום לנגד עינינו קודם לכל זכות יסוד של אדם לחירות שרק אינטרס ציבורי מובהק מצדיק להגבילה. סעיף 21א(א), המעניק לבית המשפט סמכות לשלול את החירות ולהורות על מעצרו של הנאשם בהתמלא תנאים מסויימים ניצב בפרמידה מתחת לזכות היסוד לחירות. החוק שינה את סדר העדיפויות. הוא שינה את האיזון בין זכותו של אדם לחירות לבין סמכותו של בית המשפט לשלול אותה ממנו.

6. נראה לי, כי גם קודם לחוק היסוד וקל וחומר לאחריו, עלינו להציב כנר לרגלינו את זכות האדם לחירות, המעוגנת בחוק היסוד. עלינו לפרש את הוראות התיקון לאורה של זכות זו לאור חוק היסוד, ועלינו להשיג את האיזון הראוי בינה לבין האינטרס הצבורי על-פי התפיסה החוקתית, בכך שנפעיל את סמכויות המעצר שבידינו במידה הראויה בכל מקום בו הדבר הוא דרוש והכרחי.

7. תוך נתינת הדעת לעמדתי בנושא השפעת חוק היסוד על פרשנות דיני המעצר, אבהיר עמדתי לענין פרשנותו של סעיף 21א(א)(1) סיפא, לתיקון.

מפאת חשיבותו, יצוטט הסעיף כלשונו:

"21א(א) הוגש כתב אישום רשאי בית המשפט שלפניו הוגש לצוות על מעצרו של הנאשם אם נתקיים אחד מאלה:

(1) בית המשפט סבור על סמך החומר שהוגש לו כי קיים יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם יביא לידי שיבוש הליכי משפט או שהנאשם ימלט מן הדין או שבשל נסיבות העבירה או מהותה קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את חייו של אדם או בטחונו, את שלום הציבור או בטחונו או את בטחון המדינה." (הדגשה שלי - ט.ש.כ.).

8. הסעיף מכיל שלוש עילות מעצר. עילת המעצר לצורך הדיון כאן מצויה בסיפא של אותו סעיף, ועניינה, מסוכנותו של הנאשם. שתי העילות הראשונות - קיומו של יסוד סביר לחשש של שיבוש הליכי משפט או המלטות מהדין - הן על פי מהותן בעלות מרכיב סוביקטיבי בלבד. ואילו השלישית - זו שלענינינו, שהיא, קיומו של חשש סביר למסוכנותו של הנאשם, מכילה שני מרכיבים: אוביקטיבי וסוביקטיבי. עילה זו שונה משתי קודמותיה על פי נוסח הסעיף המגלם את התפיסה שמאחוריו. המילים "שבשל נסיבות העבירה או מהותה קיים יסוד סביר לחשש..." (הדגשה שלי - ט.ש.כ.) המוצמדות רק לעילת מסוכנותו של הנאשם, לא בכדי נחקקו. משמעותן היא, שנסיבות העבירה או מהותה, מהוות מרכיב ממרכיבי מסוכנותו של הנאשם, לא כך לעילות החשש לשיבוש הליכי משפט או להימלטות מהדין.

אינני מתעלמת מכך שגם ל'נסיבות העבירה' פן סוביקטיבי, שכן ענין לנו בעבירה ספציפית שבוצעה על ידי נאשם ספציפי, אלא שהדגש במילים הנ"ל הוא על העבירה ולא על העבריין.

9. לצורך העמדת העילה לפי הסיפא של סעיף 21א(א)(1) אין להתייחס רק לבדיקת מסוכנותו האישית של הנאשם כפי שאין מקום להיתלות רק בנסיבות העבירה ובמהותה. יש לשקלל את שני המרכיבים גם יחד כדי להגיע למסקנה בדבר מסוכנותו של הנאשם. אילו די היה במסוכנותו של הנאשם כדי להעמיד את העילה לפי הסיפא הנ"ל, לא היה צורך בהוספת המילים "בשל נסיבות העבירה או מהותה" לנוסח הסעיף ודי היה לו למחוקק לומר כי אם קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן חייו או בטחונו של אחר, קמה עילת מעצר. החשיבות של תוספת זו ומתן משקל מלא למשמעותה אינם נובעים מגישה פרשנית המדקדקת במילות החוק, אלא נעוצים הם בתפיסה שמאחורי המילים.

מחמת הקושי להוכיח מסוכנות של נאשם מחד גיסא ומחמת החובה להגן על הציבור מפני סכנות האורבות לו מצד עבירות מסוכנות ועברינים מסוכנים, מאידך גיסא, הקל המחוקק בדרישותיו לענין הוכחת עילת המעצר לפי הסיפא של סעיף 21א(א)(1) בכך שהכליל בעילה זו מרכיבים אוביקטיבים וסוביקטיבים המצטרפים זה לזה, אשר חלקם ניתנים להוכחה ביתר קלות ומשליכים על החלק הניתן להוכחה ביתר קושי. ככל שהמדינה מצליחה יותר בהוכחת המסוכנות שבנסיבות העבירה ומהותה, כך יכולה היא להסתפק בהוכחה פחותה לגבי סיכון הנובע מהעבריין הספציפי, וההיפך.

10. לענין הוכחת המרכיבים האמורים יש להבחין בין נטל ההוכחה לבין מידת ההוכחה. נטל ההוכחה מוטל לעולם על התביעה. בכך אין התביעה כופרת אלא שחלק מהנטל להוכחת מסוכנותו של הנאשם, מורם על-ידי הוכחת מהותה ונסיבותיה של העבירה. אין זה כל הנטל. הוכח הפן האוביקטיבי והורם בכך חלק מהנטל, עדין על התביעה להוכיח את הפן הסוביקטיבי שהוא הצבעה על מסוכנותו של העבריין הספציפי שלפנינו. ככל שהוכחת החלק האוביקטיבי חזקה יותר ומבוססת יותר, כך קטנה מידת ההוכחה הדרושה להוכחת המרכיב הסוביקטיבי, וההיפך. רוצה לומר, אם העבירה על פי מהותה היא כה חמורה או כה אכזרית או כה נפוצה עד כי טומנת היא בחובה סכנה של ממש לחייו או לבטחונו של אדם או לשלום הציבור והעבריין בצע אותה באופן ובנסיבות המלמדות על מידת החומרה שבה, דרוש פחות כדי להוכיח שהעבריין הספציפי שלפנינו מסוכן הוא לציבור. אם, לעומת זאת, העבריין הוא בעל עבר פלילי עשיר בעבירות מאותו סוג, הרי גם אם מהות העבירה ונסיבות ביצועה אינן בעלות מאפיינים חמורים במיוחד כשלעצמם, עדיין - בשקלול בין שני היבטי העילה - תקום עילה למעצר. מובן שגם כאשר קמה עילת מעצר שומה עלינו לבדוק את החלופות לה ואת אפשרויות השחרור בתנאים, ורק בהעדר חלופות שיש בהן כדי להשיג את תכלית המעצר, ייעצר הנאשם.

.11 מקובל עלי - ודומה שאין הדבר שנוי עוד במחלוקת - כי "מכת מדינה" כאינדיקציה לחומרת העבירה אינה מעמידה כשלעצמה עילת מעצר לפי סעיף 21א(א)(1), שכן, אין היא נמנית על העילות המנויות בסעיף 21א(א)(2) שרק הן מעמידות עילת מעצר בשל חומרתן בלבד. אין אני שותפה לדעה לפיה יוצרת "מכת מדינה" חזקת מסוכנות אותה על הנאשם להפריך. עם זאת סבורה אני כי "מכת מדינה" מסתופפת תחת קורת גגן של "נסיבות העבירה או מהותה" ועליה לקבל את משקלה המלא וההולם כחלק מהפן האוביקטיבי של העילה. יש בה כדי להצביע על מסוכנות מצד מי שמבצע עבירה מאותו סוג. עדיין, נשאר להוכיח שאותו אדם העומד לפנינו מסוכן לציבור לא רק מפאת מאפייני העבירה, אלא גם מפאת מאפייני העבריין. בכל מקרה, בסופו של חשבון, צריכה הצטברות המסכת הראייתית בשקלול מרכיבי העילה, לעלות כדי הוכחת חשש סביר למסוכנותו של הנאשם הספציפי העומד בפנינו.

12. לענין רמת ההוכחה הדרושה לקיומו של יסוד סביר לחשש, אין התביעה נדרשת להוכיח ודאות מוחלטת או קרובה למוחלטת בדבר מסוכנותו של הנאשם, אין התביעה נדרשת להוכיח חשש ודאי או קרוב לודאי, אלא די בהוכחת קיום יסוד סביר לחשש. בנוסח זה של התיקון כמו בנוסח של הסיפא לסעיף 21א(א)(1) יש כדי להצביע על דאגת המחוקק לאינטרס של הגנת הציבור המורידה את רמת ההוכחה הנדרשת להוכחת מרכיבי המסוכנות.

13. אשר להערות חברי השופט מצא לענין סעיף 21א(א)(2), שענינו חומרת העבירה כשלעצמה כעילת מעצר, הרי מאחר וענייננו אינו בא בגדרו של סעיף זה, מוצאת אני להשאיר את פרשנותו של סעיף זה - שפורש רבות בפסיקה קודם לחקיקת חוק היסוד, ולא תוך תמימות דעים - בצריך עיון.

14. סוף דבר, במישור העקרוני מצטרפת אני לדעת הרוב בבש"פ 537/95 ככל שהדבר נוגע לשינוי שהביא חוק היסוד בתפיסת דיני המעצר.

לענין עילת המעצר לפי הסיפא של ס' 21א(א)(1) לחוק, אף אני סבורה ש"מכת מדינה" איננה מעמידה כלשעצמה עילת מעצר. "מכת מדינה" מהווה חלק מ"נסיבות העבירה או מהותה", ומשכך, מהווה היא מרכיב ממרכיבי עילת המעצר לפי אותו סעיף, שעילתו היא מסוכנותו של הנאשם.

אשר למקרה הקונקרטי, סבורה אני כאמור, כי קמה עילת מעצר נגד הנאשם, וכי היה מקום לשחרורו בתנאים כפי שהחליט בית המשפט שלערעור.

השופט מ. חשין

מונחות לפני חוות-הדעת שכתבו חבריי הנשיא שמגר, השופט גולדברג, השופט מצא והשופטת שטרסברג-כהן. דבריי-שלי ייקראו לאחר דבריהם.

2. בשיבתנו לדין בעררו של עימאד גנימאת (להלן אכנה אותו - העורר), עמדה לפנינו - המישנה לנשיא ברק, השופטת דורנר ואנוכי - שאלה עיקרית אחת והיא בנושא עילת המעצר. לאמור: האם בנסיבות שהוכחו קמה ונהייתה עילת מעצר לחובתו של העורר. לא נדרשנו לשאלות נוספות, אף לא לשאלה של חלופת-מעצר (ראו פיסקה 14 לחוות-דעתי בערר). באי-כוח בעלי-הדין טענו בשאלת קיומה - או אי-קיומה - של עילת-מעצר, בשאלה זו אמרנו להכריע, ובשאלה זו נחלקנו בדיעותינו. חבריי המישנה לנשיא ברק והשופטת דורנר סברו כי בנסיבות העניין לא קמה עילת-מעצר, ואילו אני - בדעת מיעוט - סברתי כי בנסיבות העניין קמה ונהייתה עילה למעצר. לסופו של דיון החלטנו על קיומו של דיון נוסף "לנוכח חשיבות הסוגיות שהתעוררו בפסק-דין זה וחילוקי-הדעות שנתגלעו בינינו". החלטתנו על קיומו של דיון נוסף נסבה, כמסתבר, גם על דברים שאמר המישנה לנשיא ואמרתי אנוכי בנושא השפעתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על החקיקה שקדמה לו. המדובר הוא איפוא בשתי שאלות שונות, הגם ששלובות הן זו-בזו. נדון איפוא בשאלות אלו, אחת לאחת, כסידרן.

לשאלת קיומה - או אי-קיומה - של עילת-מעצר

3. שאלת קיומה - או אי-קיומה - של עילת-מעצר נגזרת היא מהוראות- החוק ומנסיבותיו של כל עניין ועניין, לרבות ממהותה של העבירה בה מדובר.

מה היו "נסיבות העניין" שהוכחו בערר, אותן נסיבות אשר לדעת הרוב לא הקימו עילת-מעצר ולדעת המיעוט הקימו-גם-הקימו עילת-מעצר? חברי השופט מצא מתאר בחוות-דעתו את רקע העובדות, ודומה עליי כי עיקרי הדברים יתמצו בארבעה אלה: אחד, מעשי גניבת מכוניות הפכו בימינו מגיפה - מגיפה-מידי-אדם ו"מכת מדינה": "המכה האחת-עשרה" כפי שכונתה התופעה באחת ההחלטות (בש"פ 5537/94 - טאהה). שניים, נאספו ראיות על דבר היותו של העורר מעורב בשני מעשי גניבה של מכוניות. שלושה, לא הוכח שהעורר היה חבר בכנופיה של גונבי מכוניות. ארבעה, העורר עשה את שעשה כדי לפרנס את משפחתו. האם ארבעה יסודות אלה, בהצטרפם זה-אל-זה, יצרו - או שמא לא יצרו - עילת-מעצר?

אוסיף ואדגיש: איש מבינינו השלושה שישבנו בערר לא סבר כי "מכת מדינה" - באשר היא - בכוחה להעמיד עילת-מעצר. השאלה שעמדה לפנינו לא היתה אלא זו: האם בנסיבות העניין בכללן - לרבות נסיבות-הרקע של אותה "מכת מדינה" - נוצרה ונתקיימה עילת-מעצר על-פי חוק? ובדברנו על עילת- מעצר כיוונו דברינו להוראת סעיף 21א(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן אכנה אותו - החוק), שלפיה רשאי בית-משפט לצוות על מעצרו של נאשם (לאמור: מתקיימת עילת-מעצר) אם סבור הוא, על סמך החומר שהוגש לו, "שבשל נסיבות העבירה או מהותה קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן... את שלום הציבור או בטחונו...". חבריי השיבו לשאלה בשלילה: בנסיבות העניין לא קמה, לדעתם, עילת-מעצר. אנוכי השבתי בחיוב.

כך היה בערר. כך היגענו לדיון הנוסף.

4. על רקע כל אלה קראתי את חוות-הדעת שכתבו חבריי הנשיא שמגר והשופטים גולדברג, מצא ושטרסברג-כהן. קראתי, ונמצא לי כי כולם, כל אחד מהם בדרכו ובסיגנונו - שהרי שופטים כנביאים לא ישפטו בסיגנון אחד - סוברים אף הם, כסברתי-אני בפסק-הדין בערר, כי בנסיבות העניין קמה ונהייתה עילה למעצרו של העורר. ביתר דיוק ופירוט: כי הוכח כדבעי "שבשל נסיבות העבירה או מהותה קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן... את שלום הציבור או בטחונו...". משידענו כך, שוב אין צורך ואין מקום שאוסיף בפרוטרוט על דברים שנאמרו. אין לי אלא לחזור על דברים שאמרתי בערר, ואינני חוזר בי מדעתי. אוסיף, שאני מסכים לעיקרי דבריהם של חבריי הנשיא שמגר והשופט גולדברג, ולאמיתם של דברים, גם לדבריהם של חבריי השופטים מצא ושטרסברג-כהן, ככל שהמדובר הוא בהקמתה של עילת מעצר בענייננו או בעניין הדומה לו. אני מקווה שיסולח לי אם אומר כי ההבדלים בינינו אינם אלא הבדליסמנטיקה, הבדלי-גוון קלים שאין בהם כדי לשנות ממהות. להשלמה אחזור על כמה שורות שכתבתי בחוות דעתי שבערר (בפיסקה 9 לפסק-הדין):

"בבואי לסקור את עניינו של העורר, לא נמצא לי כי עלה בידו להוציא את עצמו מגדרי החשש שמא יחזור על מעשיו הרעים. מעשה גניבה אחד, ניתן לומר עליו: רוח שטות נכנסה בו בפלוני ועשה מעשה שעשה. ואולם, מעשה גניבה שני שבא לאחר מעשה ראשון, מלמד שני לא אך על עצמו אלא על ראשון אף הוא - סוף מעשה במחשבה תחילה - והרי שני המעשים לא רוח שטות יש בהם אלא רוח רעה יש בהם. ומי שעשה מעשה שני, נתקיים בו חשש סביר שמא ישוב ויעשה מעשה. אם כך ככלל, לא כל שכן שלטענת העורר עשה את הגניבה לפרנס את משפחתו... משפחתו של העורר נדרשת לפרנסתה גם כיום, ומאליו מתקיים חשש שמא יתפתה לחזור על מעשהו הרע."

עד כאן - לשאלה אם נתקיימה עילת-מעצר בעניינו של העורר.

5. אגב פירושה של הוראת סעיף 21א(א)(1) לחוק - והיא שהיתה לענייננו - נדרשים מיקצת מחבריי לפירושה של הוראת סעיף 21א(א)(2) אף-היא, אותה הוראה המעסיקה עצמה בעבירות ה"חמורות". כידוע, בתיקון התשיעי לחוק טרח המחוקק ומנה עבירות העשויות להקים, כשהן לעצמן, עילת-מעצר (ענייננו-שלנו אינו נסוב על עילת-מעצר מאלו). והשאלה הנשאלת היא: כיצד יש וראוי לפרש את דבר-המחוקק, התולה קיומה של עילת-מעצר בחומרתה של עבירה בלבד? בהקשר זה מזכיר חברנו השופט מצא דעה, כי המטרה של הרתעת-עבריינים והתכלית של קיום אמון הציבור במנגנון המשפט הפלילי, שתי אלו בכוחן לתמוך בקיומה של עילת-מעצר בעבירות ה"חמורות". חלקתי בעבר ואני חולק גם כיום על דעה זו, ומתוך שנזדמן לי להביע דעתי במקום אחר, אחזור על מיקצת דברים שאמרתי. וכה כתבתי בבש"פ 2092/95 - טלקר (לא פורסם):

"כשאני לעצמי, אודה כי המטרה של הרתעת עבריינים-בכוח, ועימה המטרה של קיום אמון הציבור במנגנון המשפט הפלילי, שתי מטרות אלו היו תמיד קשות בעיניי ועוררו בי אי-נוחות ואי-נחת. מטרות אלו, באשר הן, טובות הן ויפות במקום שבית-משפט עומד לגזור עונשו של מי שהורשע בדינו. ואולם מה עניינה של הרתעה ומה עניינו של אמון הציבור במקום בו מתבקש מעצרו של נאשם לאחר הגשת כתב-אישום? האומנם נכון וראוי הוא לעצור נאשם לחודשים ארוכים - בעוד נהנה הוא, לכאורה, מחזקת-החפות - אך כדי להרתיע עבריינים-בכוח או כדי שהציבור לא יאבד אמונו בבתי-המשפט? האם בפירוש זה לחוק אין אנו מזריקים כוונה זרה לדברי המחוקק? קשה להשתחרר מהתרשמות כי מעצרו של נאשם מטעמים של הרתעה או קיום אמון הציבור במערכת המשפט, שקול לאמיתם של דברים כנגד עונש ממש, אם תרצה: מיקדמה על חשבון העונש שיבוא (ואפשר לא יבוא). ראה, למשל: ב"ש 691/82 סורה, פ"ד לו(13 ,11 (4.

אכן, סבורני כי מטרות המעצר הינן לעולם אלו המנויות בסעיף 21א(א)(1) לחוק, אלא שלעניינן של העבירות ה'חמורות' אמר המחוקק להורותנו, מן החוק עצמו - EX LEGE - כי בגופן של אותן עבירות טמונים אחד או יותר מן הסיכונים המנויים בסעיף 21א(א)(1). ראה, למשל: פרשות אל-תרתור ו-עזאזמי, לעיל. בזאת איפוא ניפלו העבירות ה'חמורות' מכל שאר עבירות, שבעבירות ה'לא-חמורות' שומה על התביעה להוכיח במפורש ובמפורט קיומו של סיכון מן הסיכונים המנויים בסעיף 21א(א)(1), ורק כך יורה בית המשפט על מעצר. מנגד, לעניינן של העבירות ה'חמורות'

הוסיף המחוקק והורנו כי אותם סיכונים, כולם או מקצתם, טמונים באישיותו של העבריין כמוכח מיניה-וביה מביצועה של העבירה ה'חמורה'.

... הבחנה זו שבין עבירות 'חמורות' לבין עבירות אחרות, כוחה עימה אף לעניין חלופת-המעצר. לעניין מעצרו של נאשם באחת מן העבירות ה'לא-חמורות' נאמר כך: הנטל על התביעה הוא לשכנע את בית המשפט כי קיים יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם יקים סיכון מן הסיכונים המנויים בסעיף 21א(א)(1). מתוך כך נוסיף ונאמר, כי הנטל על התביעה הוא להוסיף ולהוכיח שלא ניתן להפיג את החשש לקיומו של סיכון כאמור בדרך שאינה מעצר. שונה דינן של העבירות ה'חמורות', שבעניינן מתקיים EX LEGE סיכון מן הסיכונים המנויים בסעיף 21א(א)(1) לחוק. מכאן שלעניין העבירות ה'חמורות', הנטל על הנאשם הוא (ולו נטל של הבאת ראיות), כי בנסיבותיו המאד-מיוחדות של עניינו, אין מתקיים סיכון מן הסיכונים האמורים, וכי מתוך כך ראוי להורות בעניינו על חלופת-מעצר." (ההדגשות במקור - מ' ח') זו היתה דעתי לעת שכתבתי את החלטתי בפרשת טלקר. זו דעתי גם כיום. דרך אגב: ההחלטה בפרשת טלקר היא מיום 9 באפריל 1995, ואילו פסק-הדין בערר נושא הדיון הנוסף ניתן שלושה ימים לפניה, ביום 6 באפריל 1995. לדידי, ההחלטה בפרשת טלקר היתה לאחדים עם חוות-דעתי בערעור נושא הדיון הנוסף.

אסיים באומרי כי פירושי-שלי לחוק אינו תולה עצמו - מעיקרו - בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חירות וכבוד היו גם לפני היות חוק-יסוד זה, ואותם חירות וכבוד די היה בהם, לדעתי, די והותר, כדי להעמיד עילות-מעצר - על דרך העקרון - רק על התכליות המנויות בסעיף 21א(א)(1) לחוק.

ההוראה על דבר שמירת דינים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

6. ואשר לשאלת השפעתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על דברי-חוק שהיו לפניו. כתבתי דברים שכתבתי בחוות-דעתי שבערר. קראתי דברים אלה שוב ואמרתי אל-ליבי מה לי שאוסיף והייתי לטורח. ואולם מתוך שחבריי מדברים גם בשאלה זו, נפניתי ליצר והוריתי את עטי לומר דברים אחדים.

שפה ולשון, כל שפה וכל לשון - שפה ולשון במובנן הרחב - הטבע והאדם יצרו אותן, וייעודן לשמש אמצעי-קשר בין אדם לרעהו. כך אצל החיה, העוף, ושוכן-המים וכך אצל האדם. ולא שכחנו את מגדל בבל:

"ויהי כל-הארץ שפה אחת ודברים אחדים: ויהי בנוסעם מקדם וימצאו בקעה בארץ שנער וישבו שם: ויאמרו איש אל-רעהו הבה נלבנה לבנים ונשרפה לשרפה ותהי להם הלבנה לאבן והחמר היה להם לחומר: ויאמרו הבה נבנה-לנו עיר ומגדל וראשו בשמים ונעשה-לנו שם פן-נפוץ על-פני כל-הארץ: וירד ה' לראות את-העיר ואת-המגדל אשר בנו בני האדם: ויאמר ה' הן עם אחד ושפה אחת לכולם וזה החילם לעשות ועתה לא יבצר-מהם כל אשר יזמו לעשות: הבה נרדה ונבלה שם שפתם אשר לא ישמעו איש שפת רעהו: ויפץ ה' אותם משם על-פני כל-הארץ ויחדלו לבנות העיר: על-כן קרא שמה בבל כי-שם בלל ה' שפת כל-הארץ ומשם הפיצם ה' על-פני כל הארץ:" (בראשית י"א א-ט) וכדבר האגדה (בראשית רבה, פרשה לח סימן י'):

"היה אחד מהם אומר לחברו: 'הבא לי מים', והוא מביא לו עפר. היה מכהו ופוצע את מוחו. 'הבא לי קרדום', והוא היה נותן לו מגרפה, היה מכהו ופוצע את מוחו. זהו שכתוב: 'ונבלה שם שפתם'..."

שפה נועדה לקשר בין אדם לרעהו. ואולם שפה היא גם תרבות, גם היסטוריה, גם אופני-מחשבה; היא הנפש היא האדם. ובנתק-שפה ימוג עם ותאבד ממלכה.

7. דבר-המחוקק (יש אומרים: דבר-המכונן) בסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא ברור ומפורש:

"שמירת 10. אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע דינים בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד." ענייננו חג-סב את פירוש הדיבור "תוקפו" של דין. "תוקף" זה - מה הוא?

דיברה תורה כלשון בני אדם, ואם תורה כך - חוק-יסוד לא-כל-שכן. דעתי היא זו, ש"שמירת דינים" (כלשון הערת-השוליים) ושמירת "תוקף" - כלשון החוק בגופו - פירושם הוא כפשוטם: מה שהיה הוא, כעקרון, מה שיהיה.

"יפול מצידך אלף ורבבה מימינך אליך לא יגש" (תהילים צא, ז). תחום התפרשותו של החוק יהיה לאחר היות חוק-היסוד כהיותו לפני חוק-היסוד. כך יבין את החוק האיש ברחוב יפו. כך אבין אותו אני. ואם אמרנו כי חוקה וחוקי-יסוד נועדו לחינוך הנער והבוגר: לחינוך, ללימוד, לשינון: "והגית בו יומם ולילה" - ואכן כך נאמר - האם לא ייגזר מכאן כדבר הלמד מענייננו כי "תוקף" פירושו אינו אלא תחום-פרישה? ששמירת תוקף פירושה הוא כי תחום פרישה שהיה הוא גם תחום פרישה שיהיה? והרי זו לשון בני אדם. לשון של חוקה וחוקי-יסוד - למיצער בראשיתם - אין היא לשון של אנשי-מיקצוע. לשון בני-אדם היא, בני אדם מן-הישוב. והאמירה כי חוק-היסוד אין בו "כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד", פירושה הוא בלשון בני אדם: דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד ימשיך במהלך חייו כמימים ימימה.

8. "תוקף" בלשון בני-אדם ובהקשר ענייננו כאן, אין פירושו אך להיות או לחדול, כמו אמר המחוקק לשמר תוקפו של דין קיים אך לא את תחום פרישתו. "תוקף" הוא גם קיום, גם מובן, גם פירוש. תוקף ותחום-פרישה אין הם, לענייננו, אלא שניים שהם אחד. האמירה הנוגדת, כי רשאים אנו לשנות תחום פרישה, לשנות "איזונים" של חוק קודם - תוך שאנו כורעים ומשתחווים לפני חוק-היסוד - פירושה אינו אלא ביטול מעט של תוקף. שכן "תוקף" פירושו הוא פרט ועוד פרט ועוד פרט ועוד פרט. ואם האבדנו פרט, כמו ביטלנו תוקף באורח חלקי. זאת אסר עלינו המחוקק, שכן גם לביטול חלקי (ביטול PRO TANTO) ביטול ייקרא. המחוקק הורנו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כי אין בדעתו לפגוע בתוקפו של דין קיים, וכשאני לעצמי סבורני שכוונתו כפשוטה היא, שלעניין דין קיים כל שהיה הוא שיהיה. על כל אלה הארכנו בחוות-דעתנו בערר, והקורא יידע. ובתמצית-שבתמצית:

"לדידי, האמירה כי חוק-היסוד אין בו כדי 'לפגוע בתוקפו של דין' קודם, פירושה הוא: לא תהא כל פגיעה שהיא בדין קודם, בין פגיעה השקולה כנגד ביטול, בין פגיעה השקולה כנגד גריעה או צימצום חלות (או צימצום שיקול- דעת): בין פגיעת-מוות בין פגיעת-פציעה. לענייננו עתה, לא נמצאה לי הבחנה-של-ממש בין 'תוקף' מזה ובין 'תוכן' או 'מובן' או 'תחום פרישה' מזה. 'תוקף' - לענייננו - הוא 'תוכן' או 'מובן' או 'תחום פרישה', ואתקשה לקבל פירוש אחר להוראה על דבר שמירת הדין הקיים... אכן, לעניין שמירת דינים (בענייננו), לא ידעתי מה בין ביטולו של דין מכל-וכל ובין ביטולו של דין באורח חלקי בלבד, ביטול המתקרא שינוי 'תוכן' או שינוי 'מובן' או שינוי 'תחום פרישה'. בהקשר ענייננו כאן, יחסיהן של נורמות - בינן לבין עצמן - נקבעים הם, ואמורים הם להיקבע, על-פי 'תוכנן' של הנורמות, על-פי 'מובנן' של הנורמות, על-פי 'תחום התפרשותן' של הנורמות. מכאן נדע, כי פגיעה בכל אחד מאלה - ב'תוכנה' של נורמה, ב'מובנה' של נורמה או ב'תחום פרישתה' של נורמה - הינה פגיעה ב'תוקפה' של הנורמה היא-עצמה. ומשהורנו המחוקק כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אין בו כדי לפגוע ב'תוקפו של דין קיים', שקולה הוראתו כנגד אמירה כי אין בו בחוק כדי לפגוע לא בתוכנו של דין קיים, לא במובנו של דין קיים ולא בתחום התפרשותו של דין קיים. זה פירוש החוק לדעתי..." (מתוך פיסקה 22 לחוות-דעתי בערר).

או אחרת: "תוקפו" של חוק עניינו, למיטב הבנתי, ב"תוכנו" של חוק. ובקובעו כי חוק-היסוד אין בו כדי לפגוע בתוקפו של דין קיים, כמו אמר לנו המחוקק כך: הנה זה נתתי לכם היום חוק-יסוד והוא על מכונו.

לעתיד-לבוא, חוק-יסוד זה הוא שיורה אתכם הדרך, וכמוהו כעמוד האש וכעמוד הענן. ואשר לעבר, נעמיד את חוק-היסוד אל-מול דין-של-עבר, חוק-יסוד אל-מול חוק, תוכן אל-מול תוכן. גם אם יהיו סתירה או אי-התאמה בין חוק-היסוד לבין דין-של-עבר; וגם אם יימצא לנו כי חוק-היסוד תובע איזוני-אינטרסים שונים מן הדין הקיים; גם כך וגם כך, דין-של-עבר יישאר כשהיה. גבולות ממלכת הדין הישן יישארו כשהיו.

9. מיבחן הלקמוס לדוקטרינת שינוי-האיזונים יבוא מקום ש"פירושו" של דין קודם - על דרך ה"איזון מחדש" - יחרוג אל-מעבר למעגלות שהיתווה הדין הקודם. ובענייננו-שלנו: האם חשוד שהיינו מורים על מעצרו על-פי החוק קודם היות חוק-היסוד, נורה כיום על שיחרורו בערובה אך באשר כך מחייב אותנו חוק-היסוד? אליבא דידי, אסר עלינו המחוקק לשנות כך "איזונים". הדעה הנוגדת את דעתי ניתנת להתפרש כמתירה כך "לפרש" חוק קודם. לא עוד אלא שחובה מוטלת עלינו כך לפרשו. ואולם על דרך זו דומה עלי כי חורגים אנו אל-מעבר לממלכת הפירוש; מפקיעים אנו את מושג ה"פירוש" מתחומיו הלגיטימיים; עושים אנו מעשה-מחוקק במסווה של "פירוש". זאת לא הותרנו לעשות. בדרך זה לא ראוי לנו שנלך, תהיינה כוונותינו טובות ורצויות ככל שתהיינה.

10. הוראה על-דבר שמירת תוקף דין קודם תימצא לנו גם בסעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, הקובע וזו לשונו:

"הוראת 10. הוראות חיקוק שאלמלא חוק-יסוד שעה זה... היו תקפות ערב תחילתו של חוק-יסוד זה יעמדו בתוקפן עד תום שנתיים מיום תחילתו של חוק-יסוד זה..."

מה פירושה של שמירת תוקף זו? אמר על כך חברנו השופט שלמה לוין בבג"צ 2419/94 פריד נ' אריה טל, ראש העיר טירת הכרמל (לא פורסם):

"[]דינה של טענת המשיבים להידחות כבר כאמור בסעיף 10 לחוק [חוק-יסוד: חופש העיסוק], המשאיר בתקפן הוראות חיקוק שהיו תקפות ערב תחולתו של חוק היסוד לתקופה של שנתיים... החיקוק שבו מדובר אינו ממשיך להיקלט בשיטתנו המשפטית כשהוא 'מקולף' מהפרשנות המשפטית שניתנה לו בעבר..."

לשון אחר: חוק מן-העבר יבוא אלינו שמור כמות-שהוא, ראשו על כרעיו ועל קירבו. ולנד בראשו, נוסיף ונאמר: אך מובן הוא, כי לאחר היות חוק-יסוד:

כבוד האדם וחירותו ניתן לשנות פירושו של חוק מן-העבר - ללא כל זיקה לחוק-היסוד - אם ניתן היה לשנות את הפירוש גם בעבר, לפני היות חוק-היסוד. שימורו של דין-עבר כולל, כדבר הלמד מעניינו, שימור של הפוטנציאל שהיה גנוז בו, לרבות מיתחם הפירוש הלגיטימי שהיה בו קודם היות חוק היסוד. להיקש השוו-נא: בג"צ 70/50 מיכלין ואח' נ' שר הבריאות ואח', פ"ד ד, 319.

11. תכליתה של שמירת התוקף מגלה עצמה בבירור: המחוקק חשש ממהפכות סמויות, משינויים בלתי-צפויים, מ"התאמות-דין" בלתי-נראות. את כל אלה לא שיער ואת שיעורם לא מדד ולא שקל. כדי להבטיח את יציבות הדין - אם תרצה: את יכולתו לשלוט בדין מראש - קבע המחוקק הוראה שעניינה שמירת תוקף. ואם אמנם ביקש המחוקק לשמר דין-של-עבר כמות-שהוא (על הכוח לשנותו מתוכו-ובו) - ונראה בבירור כי זו היתה כוונתו - מה יכול היה לעשות עוד, לומר עוד, ולא עשה ואמר? ואנו, את החוק נכבד ולדברו נישמע.

12. ובצד כל אלה נוסיף את המובן-מאליו, שראוי הוא חוק-היסוד כי יזכה אותנו בהשראת-פרשנות. ערוגת-ורדים שתל המחוקק בגן-המשפט, וניחוחם יעלה באפנו. נפרש חוקים-שלעבר ובושמו של חוק-היסוד ישרה עלינו. ואולם לעולם ננוע באותם מעגלות שהוצבו בדין הקודם:

"ודברנו הוא על דרך של ממה נפשך: או שהחוק הקודם ניתן לכמה פירושים - אם תרצה: ל'איזונים' שונים - או שלא ניתן הוא לפירושים שונים. אם ניתן הוא החוק הקודם לפירושים שונים, יכול ורשאי הוא בית המשפט לשנות מדרכו - כשם שהיה יכול לעשות כן בעבר - אך כך יעשה בהסתמך על החוק הקודם ועל תחומי פרישתו המקוריים, בתיתו דעתו, כבעבר, לזכויות-היסוד. בעשותו כן יפעל בית-המשפט בגדרי סמכותו, תוך שהוא נוטל על עצמו אחריות למעשהו ובלא שינסה לתלות עצמו בפירוש הכפוי עליו, כביכול, בחוק-היסוד. על נושא דומה (בהיפוך משהו) אמרתי בבג"צ 1520/91 וילנסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(519 ,502 (5:

'בית משפט זה שאנו בו על מושבו, הוא-הוא הנושא בנטל ובאחריות, ואם לא נאמר את דברינו צלול וברור לא נוכל להינקות בהטלת האחריות על זולתנו תוך שאנו ניתלים בכוונת המחוקק. אנו הם הערבים - ומידנו יבקשו חוק.'" (מתוך פיסקה 22 לחוות-דעתי בערר; ההדגשות במקור - מ' ח') לעניינה של מדיניות המעצרים 13. לאחר שכתבתי דבריי שלמעלה קראתי את חוות-דעתם של חבריי הנשיא ברק והשופטת דורנר. חבריי אלה קוראים לנו לחולל מהפכה במדיניות המעצרים הנוהגת בבתי-המשפט, ואת עיקר דבריהם סומכים הם להוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. פירוש שמציעים חבריי לחוק מוליך אותם, בין השאר, למסקנה כי בעניינו של העורר לא עלה בידי המדינה להצביע על עילה למעצרו. השקפת הנשיא ברק והשופטת דורנר אינה מקובלת על מרבית חברי מותב זה. דעת חמשת חברי המותב האחרים - ובהם אנוכי - אינה כדעת הנשיא ברק והשופטת דורנר, ומכאן אף מסקנת הרוב כי בעניינו של העורר קמה ונהייתה עילת-מעצר. ואולם לא בזאת עיקר עתה.