4.    שוד בנסיבות מחמירות- עבירה לפי הסעיף 402 (ב) לחוק העונשין הנ"ל.

5.    השמדת ראייה- עבירה לפי הסעיף 242 לחוק העונשין הנ"ל.

6.    קשירת קשר לביצוע פשע- עבירה לפי סעיף 499 (א) (1) לחוק העונשין הנ"ל.

העובדות כפי שתוארו בכתבי האישום הן כדלקמן:

אולג שייחט ז"ל (להלן: המנוח) היה חייל בשירות סדיר בצה"ל. המנוח התגורר עם משפחתו בנצרת עילית ובתקופה בה מצא את מותו כפי שיפורט להלן, שירת בבסיס צה"ל בצפת.

בתאריך 19.7.03 נפגש טארק עם חבריו יוסף ושריף, אף הם מכפר כנא, במסעדה. במהלך פגישתם זו, קשרו השלושה קשר לחטוף חייל צה"ל לשם גניבת נשקו ומכירת הנשק.

ביום 21.7.03, בשעות אחרי הצהריים, יצא המנוח מבסיסו בדרך לביתו בנצרת עילית. במהלך דרכו זו, הגיע המנוח ב"טרמפ" לצומת בית רימון, שם המתין, בסמוך לשעה 17.30 - 18.00, ל"טרמפ" על מנת להגיע מהצומת לביתו. ברשות המנוח היה נשק מסוג 16 - M מקוצר (להלן: הנשק).

טארק, יוסף ושריף נסעו אותה עת מכפר כנא לצומת בית רימון ברכבו של יוסף מסוג "סובארו" (להלן: הרכב"). ברכב נהג יוסף כשטארק יושב לידו ושריף יושב במושב האחורי. בהגיעם לצומת, הבחינו השלושה במנוח העומד בצומת בגפו. השלושה החליטו להוציא את תכניתם אל הפועל ולחטוף את המנוח.

השלושה עשו פניית פרסה ברכבם ועצרו על ידי המנוח כאשר טארק הציע למנוח לנסוע עמם והמנוח נעתר להצעה. טארק ירד מן הרכב בו יש שתי דלתות בלבד, על מנת לאפשר למנוח להכנס אל המושב האחורי אולם כאשר ראה המנוח שבמושב האחורי יושב אדם נוסף, הוא נרתע ולא רצה להכנס אל הרכב. או אז, דחף טארק שעמד מחוץ לרכב, את המנוח אל תוך הרכב ושריף, שישב במושב האחורי, סייע בהכנסת המנוח אל הרכב על ידי משיכתו בכח אל המושב האחורי ברכב.

בשלב זה, החל הרכב בנסיעה כאשר המנוח יושב בספסל האחורי כשמשני צדדיו יושבים טארק ושריף. טארק אחז בכח בידי המנוח מאחורי גבו ושריף מטה בכח את פלג גופו הקדמי של המנוח כשהוא מכופף כלפי מטה ואוחז בכח את ראשו של המנוח לבל יוכל להרימו. המנוח התחנן בפני שוביו כי יעזבו אותו אולם הם לא חסו עליו ולא שעו לתחינותיו.

השלושה הסיעו את המנוח ברכב אל כפר כנא שם נסעו אל מטע זיתים הנמצא בין הכפרים כנא ומשהד. בהגיעם למטע, עצר יוסף את הרכב, ירד מן הרכב וטארק ויוסף הורידו את המנוח כשכל אחד מהם אוחז בזרועו ומושכו אל מחוץ לרכב.

בהיותם במטע, הורידו המשיבים מהמנוח את נשקו. טארק ויוסף הכניסו את מחסנית הנשק, שהיתה צמודה לרובה לתוך הרובה, דרכו אותו ושריף הורה לטארק וליוסף, שאחזו במנוח, להתרחק מן המנוח. כאשר הרפו השניים מהמנוח, ניסה המנוח להמלט על נפשו אולם שריף ירה במנוח באמצעות הנשק, מטווח קצר בראשו והרגו.

מותו של המנוח נגרם כתוצאה מנזק למוח בעקבות מעבר קליע הנשק דרך ראשו.

השלושה כרו בור במרחק של כ- 20 מ' ממקום רצח המנוח על מנת להטמין את גופתו של המנוח. טרם הכנסת הגופה אל הבור, נטלו ממנה המשיבים את חפציו האישיים על מנת להקשות על זיהוי הגופה. בין חפצים אלה נכללו משקפיו של המנוח, ארנקו, דיסקית הזיהוי ומכשיר הפלאפון. כן הסיר יוסף מהגופה את נעליו הצבאיות של המנוח.

השלושה הרימו את גופת המנוח והניחוה על פי הבור שם גלגלו אותה אל תוך הבור וכיסו את הבור באדמה עליה הניחו ענפי זית כדי לטשטש את מקום הקבורה. את החפצים שנטלו מהמנוח וכן את נעליו ונשקו הכניסו אל הרכב ועזבו את המקום.

במהלך נסיעתם, החליטו השלושה לקבור את חפציו של המנוח במקום מרוחק ממקום הטמנת הגופה ולשם כך נבחר על ידם יער בית קשת. השלושה הגיעו אל היער אולם משראו שהיער הומה אדם, נסעו משם בחזרה לכיוון כפר כנא, למקום הנמצא בפאתי הכפר, במרחק לא מבוטל ממקום הקבורה, מקום שומם בו נמצאת באר. במקום הטמינו המשיבים את החפצים או חלקם ואילו את הנשק נטל עמו שריף. במועד מאוחר יותר, שבו יוסף ושריף או מי מטעמם למקום ושרפו את החפצים כולל הנעליים.

ביום 3.8.03 נעצרו טארק ויוסף ואילו שריף נעצר ביום 5.8.03.

1.    מרגע המעצר ועד תחילתן של החקירות במשטרה, נחקרו המשיבים ע"י גורמים שונים של השב"כ. ב- 4/8/03 בשעה 08:50 נבדק טארק בפוליגרף בשאלות שסוכמו עמו. בזכ"ד החתום על ידי אליאס (נספח 4) נאמר:

"א.  האם אתה יודע בוודאות מי האנשים אשר ביצעו את חטיפה או רצח החייל.

ב.    האם אתה אישית השתתפת בדרך כלשהי בחטיפה או ברצח החייל הזה.

ג.     האם אתה מסתיר מאתנו פרטים כלשהם אודות רובה החייל הזה.

ד.    האם אתה מסתיר מאתנו השתתפות יוסף בחטיפה או ברצח החייל.

ה.    באם אתה מסתיר מאתנו פרטים נוספים אודות חטיפה או רצח החייל הזה.

בניתוח המדפסים אובחנו תגובות של מוטרדות בשאלות ג' (רובה החייל), ב' (מעורבות אישית). בתגובה לשאלתי טען כי אינו מוטרד מאף שאלה.

בוצעה בדיקה ממוקדת לשאלה ב' (מעורבות אישית ברצח החייל), ובניתוח מדפסי השאלה, אובחנו תגובות המאפניינות אמירת שקר לשאלה זו.

בסיום הבדיקה ציין הנדון כי שמע מאנשים בכפר כי החייל נחטף בצומת בית רימון הובל בין כפרי כנא ומשהד, נורה בנשקו האישי, נקבר והאדמה כוסתה בענפי זית. החוטפים לקחו את נשק החייל מסוג  M 16 עמם. לדבריו ידע פרטים אלו לפני הבדיקה אולם לא סיפר אותם בחקירתו עד כה.

מאחר וטארק נמצא דובר שקר בדבר הסתרת מעורבותו האישית בחטיפת ורצח החייל, נמשכה חקירתו ואז אמר כי הוא מעוניין להתוודות.

וביום 4.8.03 במסגרת חקירתו של טארק ע"י השב"כ, הוא הודה באירוע הרצח כפי שתואר בכתב האישום והפליל גם את שני המשיבים האחרים."

2.    טארק מסר הודאה חמש פעמים:

הראשונה, בחקירתו ע"י השב"כ ביום 4.8.03 שעה 16:00.

שניה, ב- 5.8.03 הודאה בכתב שכללה שרטוטים של מיקום שרשרת האירועים.

שלישית, הודאה בפני כב' השופטת כרמלה רוטפלד במהלך הדיון בהארכת מעצרו ביום 5/8/03.

רביעית, הודאתו במשטרה ביום 6.8.03.

חמישית, שחזור ביום 6.8.03. טארק לא הוביל את החוקרים למקום המדוייק בו אירעו העבירות אלא בקרבת מקום.

טארק חזר בו מהודאתו כעבור כ- 10 ימים .

3.    במקביל, ביום 6.8.03 משיב יוסף בחקירתו בשב"כ בחיוב על מספר שאלות החוקרים כאשר בתשובותיו קיימת ראשית הודיה בביצוע העבירות המיוחסות לו. לאחר ששמע את דברי טארק אשר אמר לו אישית "אתה נהגת ברכב לאחר שקברנו את החייל", הוא השיב בחיוב לשאלה האם הוא אכן נהג ברכב לאחר שקברו את החייל,  ולשאלה מי לקח את נשקו של החייל, השיב שכנראה ששריף לקח אותו. (ראה זכ"ד מחקירתו של יוסף בשב"כ מיום 6.8.03 בשעה 13:55).

4.    ביום 21.8.03 בשעה 10:50 לאחר שטארק חזר בו מהודאתו, נבדק ע"י השב"כ בפוליגרף בנושאים: ירי בחייל, השתתפות בחטיפת החייל, הסתרת מעורבות אחרת ברצח החייל, הסתרת זהות האנשים שהשתתפו ברצח החייל. התוצאות הראו שטארק דיבר אמת ושלא אובחנו תגובות המאפיינות אמירת שקר [נספח 20].

5.    ביום 13.8.03 מוסר אדם בשם עומר חמדאן את הודעתו במשטרה לעניין רכב סובארו כחול שנסע במהירות ביום 21/7/03 בשעות הערב מכיוון מזרח למערב והשאיר אחריו ענן של אבק.

6.    ביום 30.7.03 מוסר אדם בשם חאלד עבאס לשב"כ ואח"כ למשטרה ביום 11.8.03, שראה את טארק ויוסף מגיעים עם הסובארו לבאר בקבאשנה. עדות נוספת לכך ניתנה על ידי שני אנשים נוספים בשם עו"ד סעיד חדד (להלן: סעיד חדד) ואחיו ויסאם חדד (להלן: ויסאם חדד) במשטרה ביום 11.8.03 אשר היו במקום הבאר כשהגיעה הסובארו הכחולה.

7.    ב"כ המדינה טוענת לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת  אשמתם של הנאשמים נשוא כתבי האישום. היא מסתמכת על הודאתו של טארק שניתנה מרצונו הטוב והחופשי וללא כפיה או פיתוי, וכן על החיזוק לאותה הודאה הגלום בעדותם של עומר חמדאן מיום 13/8/03 ושל חאלד עבאס, סעיד וויסאם חדאד.

לעומר חמדאן דיר כבשים הנמצא בצד המערבי-קיצוני של כפר כנא לכיוון כפר משהד. הדיר נמצא במרחק של 200 או 300 מטרים מאדמות אוקסודוס מקום שנתגלתה גופתו של החייל המנוח. עומר חמדאן מסר כי ראה, בהיותו בדיר, רכב כחול מסוג סובארו 4 דלתות שעבר ליד הדיר בדרך עפר במהירות והותיר אחריו שובל אבק. זה היה בין השעות 6 וחצי בערב ו- 7 וחצי כשהיה עדיין אור יום והרכב נסע מכיוון מזרח לכיוון מערב ובתוך הרכב ראה שני אנשים, הנהג ואדם נוסף שישב לידו. הרכב היה במרחק של 20 מטר ממנו. הוא לא זיהה את הנהג ואילו לגבי הנוסע שליד הנהג, נראה לו לפי המראה החזותי שלו שהוא מוחמד דהאמשה. הוא לא ידע מאיפה הרכב בא, אם מאדמות אוקסודוס או מכפר כנא כי יש מטע זיתים באיזור והרכב חלף על פניו בשניות ספורות.

8.    חאלד עבאס העיד ב- 30/7/03 כי רכב מסוג סובארו כחול בהיר שתי דלתות נראה ליד באר המים הצמודה לשטחו לאחר שעה 7 בערב ב- 21/7/03. הרכב עצר בפתאומיות לאחר שהגיע למרחק של מספר סנטימטרים מרכבו. ברכב היו שני בחורים צעירים. הבחור שישב ליד הנהג סובב את ראשו לצד משום שכנראה זיהה אותו ולא רצה שעבאס יזהה אותו. ואילו הנהג הסתכל עליו בעיניים פקוחות והוא ראה אותו בבירור וראה שהוא דומה מאוד למאג'ד ממשפחת עוקלה הידועה גם בשם סבייח, אותו הוא מכיר מהכפר. לגבי שניהם זיהה שהם בדואים ולגבי הנוסע שליד הנהג סבר שהוא דומה מאוד למישהו ממשפחת דהאמשה. הוא ראה ששניהם היו לחוצים ומבוהלים משום שראו אותו. 

בחקירה שהתקיימה ב- 30/7/03 נלקח למסדר זיהוי תמונות, הוצגו לו 31 תמונות. מתוך התמונות הוא הצביע על טארק שלדבריו הוא מכירו עוד קודם ועל יוסף שלדבריו מעולם לא ראה אותו קודם לכן (מזכר מ- 31/7/03). עוה"ד סעיד חדאד ואחיו ויסאם חדאד העידו ברוח דברי חאלד עבאס.

9.    יוסף שהכחיש מתחילת החקירה ב- 3/8/03 כל קשר לרצח נשאל ב- 6/8/03 בחקירה שהתחילה ב- 13:55 אם בכוונתו לספר את האמת ולדבריו סיפר את האמת. בהמשך כך נרשם בזכ"ד מחקירתו באותו יום:

"לאחר שיחה קצרה, בה הוסבר לו כי הכל ידוע, ביקש הנדון לשמוע את חברו טארק ואח"כ יספר את הכל. הנדון נשאל האם מבטיח לאחר שישמע את טארק יספר את האמת. הנדון השיב בחיוב. נשאל האם נשבע בכבודו, כי יספר את האמת. השיב בחיוב. כעבור מס' דקות, הובא טארק לדלת חדר החקירה. טארק נעמד בפתח ואמר לנדון "אתה נהגת ברכב לאחר שקברנו את החייל. מיד לאחר שטארק אמר זאת, יצא מהחדר. הנדון נתבקש לספר את גרסתו, אולם בתחילה שתק ולא ענה. נשאל האם אכן נהג ברכב לאחר שקברו את החייל, השיב בחיוב. נתבקש לספר את הסיפור מהתחלה. הנדון שתק ולא דיבר. נשאל מי העלה ראשון את הרעיון לקחת את החייל. הנדון לא ענה. נשאל היכן כל אחד ישב ברכב לאחר שקברו את החייל. השיב כי הוא עצמו נהג, טארק ישב לידו ושריף ישב מאחור. נשאל איזה נשק היה לחייל, השיב כי לא התעמק בזה ולכן לא ידוע בבירור. נשאל מי לקח את נשקו של החייל, השיב כי חושב ששריף לקח אותו. נשאל מי שוחח עם החייל לפני שעלה לרכב, השיב כי טארק. נשאל מה נאמר לחייל. השיב כי טארק שאל את החייל לאן צריך, זה השיב לנצרת ואמרו כי יקחו אותו. החייל נכנס למושב האחורי וטאק חזר למושב הקדמי. בקשנו מהנדון לספר את הסיפור מתחילתו. הנדון שתק. לשאלתנו, ציין הנדון כי איננו זוכר בדיוק ולכן לא מדבר. בקשנו מהנדון לספר את אשר זוכר, אולם זה חשב וחשב ולא הוסיף דבר. נשאל מדוע מתנהג כך ולא מספר הכל שכן שמע את טארק. הנדון לא הגיב. בהמשך החקירה, טען הנדון כי סתם אמר את אשר אמר ובפועל לא השתתף בחטיפת החייל. נאמר לנדון כי אנו מעונינים לשמוע ממנו את אשר עשה בלבד ולא דברים שלא עשה. "

10.  ב"כ המשיבים טוענים נגד קבילות ההודאות ונגד קבלת אמיתות תוכנן לכאורה, הן משום שהודאותיו של טארק חסרות הגיון ומלאות סתירות פנימיות וחיצוניות היורדות לשורשו של עניין, שלא ניתן לבסס על פיהן הרשעה בהליך הפלילי, והן משום שטארק עצמו חזר בו מהודאותיו במהלך חקירתו ובטרם היפגשו עם עורך-דינו, כאשר לטענתו, הוא הודה סתם כדי להיחלץ מלחצי החקירה האינטנסיביים אשר הופעלו עליו על-ידי חוקריו וכל אשר מסר במהלך חקירתו היו פרטים אשר שמע מהתקשורת ומבני הכפר.

11.  באשר להודאתו של יוסף, מכנה אותה בא כוחו "ראשית ראיה לכאורה" או "שבריר התוודות" ולדעתו אין לראות בה שום ראיה לכאורה מאחר ונמשכה דקותיים בעוד הוא מכחיש כל קשר  לרצח באופן ססטימתי במהלך כל חקירתו האינטנסיבית הן לפני שבריר ההתוודות והן אחריה.

12.  המשיבים סומכים את טיעוניהם על תוצאותיה של בדיקת הפוליגרף אשר נערכה על-ידי השב"כ לטארק לאחר חזרתו מהגרסה המפלילה אותו ואת שני המשיבים האחרים, כאשר הבדיקה העלתה כי הוא דובר אמת וכן על תוצאותיה של בדיקת הפוליגרף שנערכה לשריף שעל פיה יצא דובר אמת בהכחשתו לכל מעורבות לעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

13.  מסכת העובדות דלעיל מעוררת שלוש שאלות עיקריות:

א.    כיצד על בית-המשפט הדן בבקשה למעצר עד תום הליכים להתיחס להודאתו של טארק ולחזרה מאותה הודאה. האם בשלב זה יש להעדיף את ההודאה על פני החזרה מההודאה או שהחזרה מההודאה מכרסמת את ההודאה ואת מעמדה כראיה לכאורה להוכחת האשמה. כנ"ל לגבי ראשית הראיה של יוסף.

ב.    האם בשלב של בקשה למעצר עד תום ההליכים, רשאי בית משפט לקבל את תוצאת הפוליגרף כראיה?

ג.     מה מעמדן של הראיות לכאורה, עליהן מסתמכת המדינה, הודאתו לכאורה של טארק וראשית הודאתו הלכאורית של יוסף כאשר נטען כי בהודאות אלה נפלו סתירות?

האם יש בסתירות אלה כדי לפגוע בסיכוי הסביר להפיכתן לראיות אשר יובילו בסוף המשפט הפלילי להרשעתם של המשיבים?

14.  באשר לשאלה הראשונה - קבילותה של ההודאה.

ההלכה היא כי כל ראיה המוגשת בשלב של בקשה למעצר עד תום ההליכים חייבת להיות ראיה קבילה במסגרת המשפט עצמו. בקדמי, על הראיות, עמ' 181, 194 נאמר:

"ככל שמדובר בעמידה בתנאי המהותי של קיום "ראיות לכאורה", רשאים שני הצדדים- גם התביעה וגם הנאשם ובא כוחו- להצביע, להגיש לעיון ולהתייחס אך ורק לראיות שהן, על פניהן, קבילות במשפט, להבדיל מדיון בבקשה לצו מעצר ראשוני או בבקשה להחזקה במעצר של חשוד עצור- שנעצר בצו מעצר ראשוני או על-ידי שוטר ללא צו- שאז ניתן להגיש, להצביע ולהתייחס  לכל חומר, בין שהוא קביל ובין שאינו קביל במשפט.

…

מאידך גיסא, כאשר מדובר ב"נאשם"- התשתית הראייתית הדרושה למעצרו ולהחזקתו במעצר עד תום ההליכים חייבת לענות לדרישה של "ראיה לכאורה" להוכחת האשמה נושא האישום; ולהוכחתה- באות בחשבון אך ורק ראיות שתהיינה קבילות במסגרת הדיון בכתב האישום שהוגש נגדו".

15.  ככל ראיה אחרת המוגשת לבית המשפט בשלב הבקשה למעצר עד תום הליכים, גם ההודאה חייבת להיות ראיה קבילה במשפט עצמו ככלל וראיה לכאורה בשלב הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים בפרט. סעיף 12 (א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971, קובע:

"עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון".

16.  שתי גישות שונות מאפיינות את הפסיקה בכל הנוגע לשאלת כשרותן או פסלותן של הודאות. הגישה הראשונה והיא הגישה המסורתית, גורסת שצריך לבדוק אם קיים חשש לאמיתות ההודאה כאשר שאלה זו היא שאלה של חוק או שאלה מעורבת של חוק ועובדה. אם ייקבע כי האמצעי שנקט החוקר כנגד הנחקר היה פסול, תיפסל ההודאה מבלי שיהיה צורך לבדוק שמא היא אמיתית על-אף נקיטת האמצעי הפסול.

לפי הגישה השניה שננקטה בערעור פלילי 115/82 האיל מועדי ואח' נגד מדינת ישראל, פד"י לח (1) 197 השאלה הינה שאלה שבעובדה אם האמצעי הפסול הביא את הנחקר להודות הודאת שווא. הדבר יעשה  ע"י בחינת  כל מקרה לגופו.  המבחן שישמש את בית המשפט יהיה מבחן סובייקטיבי דהיינו, אם בפועל פגעה הנקיטה בו בחופשיות הרצון של הנחקר. בפס"ד מועדי גרסו השופטים שיש לאזן בין שתי הגישות השונות הנ"ל, בכך שהאיזון המתאים מחייב פסילת הודאות אשר נתקבלו על-ידי אמצעים פסולים קיצוניים כגון: התעללות פיסית חמורה או שיטות אחרות, ביניהן שיטות "פסיכולוגיות", שהשימוש בהן פוגם בדמותו ההומנית של המשטר במדינה, אולם במקרים של שימוש באמצעים פסולים, שאינם אמצעי לחץ קיצוניים שמטיבם יש בהם כדי לשבור את רוחו של הנחקר, אין לפסול את ההודאה מניה וביה מבלי לשקול את כל נסיבות העניין ולהחליט, אם במקרה המסוים העומד לדיון ניתנה ההודאה מרצון חופשי על אף האמצעים הפסולים.

לדוגמא, שימוש ע"י המשטרה בתחבולה ואף בדרכי רמייה כדי להוציא הודאה מפי נאשם איננו פוסל הודאה.  המבחן הוא ניתוקו או אי ניתוקו של הקשר הסיבתי בין האמצעים הפסולים לבין ההודאה שנתן הנחקר. כאשר הקשר הסיבתי נותק אזי אין ההודאה פסולה.  "הודאת נאשם תיפסל אם הופעל עליו בעת החקירה "לחץ חיצוני", שהיה בו כדי לשלול את יכולתו לבחור האם לעשות שימוש בחסיון מפני הפללה עצמית ובזכות השתיקה" [ראה ע"פ 6613/99 סטיבן סמירק נגד מדינת ישראל, פד"י נו (3) 529 , וכן ע"פ 4427/95 פלוני נגד מדינת ישראל, פד"י נא (2) 557).

17.  יש אפוא לבחון האם בנסיבות המקרה הספציפי יש לפסול את הודאתו של טארק וההודאה לכאורה של יוסף עקב הפעלתו של "לחץ חיצוני" פסול לשם גבייתה של ההודאה על ידי הגורמים החוקרים.

טארק חזר על הודאתו הנ"ל בחמישה מעמדים. בהתחלה הוא הודה בחקירתו בשב"כ ביום 4.8.03. אח"כ הוא חזר על ההודאה בחקירתו במשטרה ביום 5.8.03. בפני כב' השופטת רוטפלד במסגרת הדיון בהארכת מעצרו. ולבסוף  ההודאה והשחזור במשטרה ביום 6.8.03 . טארק שרטט את המקומות בהם בוצעו לכאורה העבירות . הוא שחזר את שרשרת האירועים באופן בו תאר אותם בהודאותיו . חזרתו על אותם הדברים בפורומים שונים פעם בפני אנשי השב"כ, מספר פעמים בפני השוטרים, ולבסוף הודאה מפורטת בפני שופטת בית המשפט השלום- מעידה על כך שמסר את הדברים מרצון ובאופן חופשי. יתר על כן טארק אמר לחוקריו ב- 6.8.03 משנשאל בערבית, כי סיפר מה שקרה וכי הוא מצטער ומבקש סליחה על מה שקרה. הוא חתם על הדברים האלה בשפה הערבית.

לא הוכח שהופעל על טארק לחץ חיצוני או שנשלל ממנו רצון חופשי להודות בפני חוקריו ובפני בית המשפט .

נטען שהחקירות של השב"כ היו חקירות ממושכות, אינטנסיביות (כמעט 64 שעות מיום מעצרו [3.8.03] ועד ליום 6.8.03) אשר חלקן בוצע באמצע הלילה ללא אפשרות לישון כראוי כולל כל מיני ניסיונות של תחבולות וגם הבטחות. 

טארק מסר את ההודאה הראשונה בחקירתו בשב"כ 24 שעות מאז שנעצר ב- 4.8.03 שעה 16:00.  לא שוכנעתי שנסיבות אלה אכן יצרו קשר סיבתי בין אמצעי החקירה הנ"ל לבין ההודאה, ושהביאו אותו להודות הודאת שווא בניגוד לרצונו.

18.  נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי חקירות ממושכות הן תוצאה נלווית של החקירה ושה"עייפות של הנחקר והיותו נתון לשאלות חוקרים במשך זמן ממושך, הינם לעיתים תוצאה בלתי נמנעת מחקירה או תוצאה נילוות של חקירה" [ראה בג"צ 5100/94 הועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נגד ממשלת ישראל ואח', פד"י נג (4) 817],וגם יפים דבריו של השופט שמגר בע"פ 485/76 :

"חקירתו של … רצח או פשע חמור אחר - איננה יכולה להיעשות בגבולותיהן של שעות העבודה של עובדי המדינה… חקירתו של פשע היא בעיקרה התמודדות שכלית … על כן לובשת החקירה לעתים לבוש של חזרה אל הנחקר… וכיצ"ב עילות המביאות להתמשכותה … ומחייבות שקידה על תנופתה ורציפותה …",

באשר למשך החקירה, קבעה הפסיקה את מבחן "ההצדקה העניינית" להתמשכותה של החקירה על מנת לא להוות כאמצעי פסול [ראה י. קדמי "על הראיות" עמ' 46], ואילו לעניין שימוש בתחבולות כאמצעי בחקירה נקבע שהמבחן שעל פיו נקבעת פסלותה של תחבולה "נעוץ בשאלה אם היה בה כדי לשלול את "יכולת הבחירה" … אם השמיטה המרמה את הבסיס מתחת ליכולתו של הנחקר לעשות השימוש בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות- הרי זו תחבולה "נפסדת" העשויה להוביל לפסילת הודיה הנמסרת בעקבותיה". [קדמי לעיל עמ' 54]

19.  לא שוכנעתי כי היה במשך החקירה אמצעי פסול או כי ננקטו תחבולות מרמה.

הסניגור המלומד הצביע על כך שההודאה הראשונה נתנה בחקירה על ידי אנשי השב"כ ואבחן  בין הודאה שנגבתה ע"י שוטרים לבין ההודאה שנגבתה ע"י חוקרי השב"כ, כאשר הוא מבסס את השוני הזה על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתפ"ח (תל-אביב- יפו) 1047/02 מדינת ישראל נגד עאצי מוחסין, תק-מח 2003 (2) 3553 (להלן: פס"ד עאצי).

לא ניתן לקבל אבחנה זו, הואיל והדגש בפס"ד עאצי, הוא בעניין הערך הראיתי והמשקל שבית המשפט נתן להודאה שנגבית ע"י חוקרי השב"כ ולא לעניין קבילותה של אותה הודאה [ראה לעניין זה פס"ד עאצי פסקות 38-40 וגם פסקות 75-85 לפסק דינו של השופט ד"ר עמירם בנימיני], הסניגור הדגיש תוך ציטוט מפס"ד עאצי שהדרך שבה חוקרים בשב"כ אינה דומה לדרך החקירה המשטרתית, כגון, בשב"כ לא מזהירים את הנחקר באשר לזכות השתיקה וזכות החיסיון מפני הפללה עצמית, ואף יוצרים אווירה בה הוא חש מחויב להשיב על שאלותיהם, הם לא רושמים הודעות מדויקות ומלאות. דברים אלה בהתאם  לפס"ד עאצי ישפיעו על משקלה של ההודאה. עניין המשקל והערך הראיתי במשפט הפלילי ידון רק במהלך המשפט עצמו ולא בשלב המעצר עד תום ההליכים.

20.  אפילו היתה מתקבלת הטענה כי אין לקבל הודאת טארק בפני השב"כ הרי אין מדובר בהודאה אחת שלו אלא במספר הודאות כמעט זהות שנתנו הן במשטרה  והן בפני בית המשפט בעת הארכת מעצרו.

למקרה זה יפים דבריה של כב' השופטת ד' ביניש בפס"ד סמירק הנ"ל:

" יתר על כן, לגישתי אף אין צורך להכריע השאלה האם הפעילו חוקרי השב"כ את אמצעי החקירה להם טוען המערער, שכן כפי שהוסבר לעיל, איננו רואים צורך להסתמך על ההודאות שמסר המערער בפני חוקרי השב"כ בעת חקירתו במיתקן. התמקדותנו היא בהודעה המשטרתית ת/ 30 - 30 א. הודעה זו ניגבתה על-ידי איש המשטרה רפ"ק סילברמן, בלא שנכחו בחדר החקירות אנשי שב"כ. המערער הבין כי גובה האמרה הוא איש משטרה, ולראשונה מאז הגעתו ארצה הוזהר בדבר זכותו לשתוק. בנסיבות אלה, נוצר חיץ מבחינת תנאי גביית האמרה, בין חקירתו הקודמת של המערער על-ידי אנשי השב"כ לבין גביית ההודעה המשטרתית על-ידי רפ"ק סילברמן; על כן, אף לו נפל פסול כלשהו בחקירה שנערכה על ידי השב"כ קודם לגביית ההודאה המשטרתית, אין לומר כי המערער היה נתון בעת גביית ההודעה תחת לחץ או מורא ששללו ממנו חופשיות רצונו "

21.  האם חזרתו של טארק מהודאתו צריכה בשלב זה לבטל את ההודאה?

טארק חזר בו מהודאתו בטרם נפגש עם עורך דינו לאחר שטען שהודאתו הייתה  הודאת "בתם" על-מנת להשתחרר מלחצי החקירה. אין היגיון בהעדפת החזרה מן ההודאה על פני קבלת ההודאה. משנכשל הניסיון לשכנע כי הודאה ניתנה על ידו שלא מרצון חופשי, או שהיה לו מניע כל שהוא לתת את ההודאה, אין לפסול את ההודאה ויש להתייחס אליה בשלב זה כמות שהיא - כהודאה לכאורה בעבירות שיוחסו למשיבים.

22.  אין מקום  בשלב זה להתייחס לחזרה מההודאה ולהתעלם ממנה מנימוק נוסף: כדי לחזור מהודאה יש לקבל את רשותו של בית המשפט בהתאם לסעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982, מנימוקים מיוחדים שירשמו. הסעיף נמצא בפרק ה: הליכי המשפט וסימן ד' פתיחת המשפט ולא בפרק ג שכותרתו מעצר הנאשם ושיחרורו. בשלב הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים, אין בית המשפט שומע הוכחות, ואין הוא מוסמך להרשות לנאשם לחזור בו מן ההודיה מנימוקים מיוחדים שירשמו, אלא אם כן שמע הוכחות עם תחילת המשפט.  גם במשפט עצמו ירשה בית המשפט חזרה מהודאה רק כאשר קיים "חשש ממשי" שההודיה ניתנה בניגוד לרצונו האמיתי, דבר שאין אפשרות להוכיחו בשלב זה. [ראה ע"פ 945/85 פלוני נגד מדינת ישראל, פד"י מא (2) 579, וגם ע"פ 1233/00 מדינת ישראל נגד יצחק חטואל, טרם פורסם]. הדברים יפים גם לגבי ראשית הראיה לכאורה של יוסף.

23.  בסיכום יש לומר שהמשיבים לא הצליחו בשלב זה להצביע על דרכי חקירה פסולות שהניעו את טארק או את יוסף למסור הודאות בניגוד לרצונם, ולהפוך את הודאתם לכאורה לבלתי קבילה. הטיעונים שהוצגו במידה ויש בהם כדי להשפיע על המהימנות או המשקל - יוכרעו על ידי בית המשפט הדן בתיק. אין זה מתפקידו של בית המשפט הדן במעצר עד תום ההליכים.

24.  השאלה הנוספת היא האם בשלב זה של מעצר עד תום הליכים יתחשב בית המשפט בתוצאות בדיקת הפוליגרף ויקבלה כקבילה? הכוונה הינה לתוציאות בדיקת הפוליגרף השניה שנעשתה לטארק, וכן בדיקת הפוליגרף שנעשתה לשריף.

הכלל הוא שבהליך פלילי, הן תוצאות בדיקת הפוליגרף והן נושא הסכמתו ו/או אי הסכמתו של נאשם להיבדק במכשיר גילוי האמת של הפוליגרף, פסולות מלהיות ראיה בבית המשפט. ראה: י.קדמי ,על הראיות, עמ' 952].

לעומת זאת, ועד לפסיקתו של בית המשפט העליון בעניין ע"פ 993/93 יורם אבוטבול נגד מדינת ישראל, פד"י מח (1) 485 (להלן: אבוטבול), טרם נקבעה הלכה מפורשת בעניין אי קבילותן כראיה של תוצאות בדיקת פוליגרף בהליך של בקשה למעצר עד תום ההליכים. [ראה: א' הרנון, דיני ראיות, תשל"ז, עמ' 336].

25.  לפני הפסיקה בעניין אבוטבול התיחסו בתי המשפט לתוצאות בדיקת פוליגרף כראיה בלתי קבילה במשפט הפלילי [ראה למשל, בג"צ 4581/91 טרום נגד משטרת ישראל טרם פורסם, וגם ע"פ 36/70 כהן נגד מדינת ישראל, פד"י כה (1) 339], אולם בשלב יותר מאוחר, בבש"פ  358/85 מדינת ישראל נגד זערורה, פד"י לט (2)23], וכן במשפט אבוטבול, הרשה בית המשפט את השימוש בתוצאות הפוליגרף כראיה בהליכי ביניים ולא במשפט הפלילי עצמו, הכל בהתאם להמלצותיה של הועדה שמינה שר המשפטים ב- 1978 בראשות השופט י' כהן שמטרותיה היו לבחון את ההשלכות האפשריות של התרת תוצאות הפוליגרף כראיות קבילות בבתי המשפט.

26.  ההלכה שנקבעה בפסק דין אבוטבול, מצביעה על הכלל ועל היוצאים מהכלל:

"א)  תוצאות הבדיקות שנערכו לאדם באמצעות מכשיר הפוליגרף, אינן קבילות כראיה במשפטים פליליים.

ב)    יוצאים מכלל זה דיונים בענין החלטות ביניים כגון בקשות למעצרו של חשוד או של נאשם, או בקשתו של עציר להשתחרר בערובה.

ג)    אסור להביא לידיעת בית המשפט במשפט פלילי, שנאשם או עד סרבו להיבדק במכשיר הפוליגרף, ולא כל שכן אין להעיר כל הערה בקשר לסרוב כזה.".

27.  מה הכוונה ל"החלטות ביניים כגון בקשות למעצרו של חשוד או של נאשם, או בקשתו של עציר להשתחרר בערובה", האם "מעצר" כולל מעצר עד תום ההליכים?

נראה לי שהלכת אבוטבול פורשת את כנפיה על כל סוגי המעצרים חוץ משלב המעצר עד תום ההליכים, מאחר, והראיות לכאורה שעל התביעה להביא בשלב המעצר עד תום ההליכים חייבות להיות ראיות קבילות אשר בעתיד במשפט הפלילי יהפכו לראיות רגילות במשפט. מאחר ותוצאת הפוליגרף גם על פי הלכת אבוטבול, איננה ראיה קבילה במשפט הפלילי, הרי אין גם להתחשב בה כראיה לכאורה בדיון במעצר עד תום ההליכים כאשר אינה יכולה להיות קבילה במשפט הפלילי עצמו.

28.  לעניין זה, יפים דבריו של השופט קדמי בהתייחסו להלכת אבוטבול באומרו:

"עם זאת, פסילה גורפת ומוחלטת, כאמור, מצומצמת להליכי הדיון בכתב האישום, ואילו בהליכים אחרים הדין שונה כדלקמן:

1)    הליכי מעצר/שחרור בערובה

גם תוצאות הבדיקה בפוליגרף וגם תגובתו של חשוד להצעה להיבדק בפוליגרף, מהווים גורמים כשרים בין יתר הגורמים ששוקל בית-המשפט בהליכי מעצר, להבדיל מהליכי הדיון בכתב האישום. במסגרת המצומצמת של הליכי המעצר- קבילות כראיה, הן תוצאות הבדיקה והן תגובת החשוד להצעה להיבדק.

"יוצאים מכלל זה [הכלל הפוסל קבילותן של תוצאות הבדיקה בפוליגרף- י.ק.] דיונים בעניין החלטות ביניים, כגון בקשות למעצרו של חשוד או נאשם [והוכחת הסיכון, ככל הנראה- י.ק.] או בקשתו של עציר להשתחרר בערובה".

שאלה שטרם נדונה לגופה היא: מה דין בדיקה בפוליגרף לעניין החלטה בבקשה למעצר עד תום ההליכים. לכאורה- שוקל בית-המשפט בהקשר זה רק ראיות קבילות. נראה על כן, כי גם כאן תחול ההלכה הפוסלת, החלה לעניין קבילות תוצאות הבדיקה במסגרת הדיון בכתב האישום, והוא הדין בתגובה להצעה לקיימה, או בהבעת משאלה לקיימה."

[בספרו הנ"ל,על הראיות, עמ' 927+928]. (וראה גם ב"ש 120/83 שבתאי, לז (1) 220].

כמו כן ראה דברים שאמרה בנדון  כב' השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 7063/01 מוטי מלמד נ. מ"י עליון כרך סא 419, בבקשה לעצור את העורר עד תום ההליכים. נטען שם כי יש ליחס ערך ראייתי לממצא פוליגרף לפיו יצא העורר דובר אמת:

"יקשה עלי לקבל טענה זו. מקובלת הדעה כי, דרך כלל, תוצאות בדיקת פוליגרף עשויות להיות ראיות כשרות ורלבנטיות להליכי מעצר לצורך חקירה ואף להליכי שחרור בערבות: בש"פ 358/85 מדינת ישראל נ' זערורה. פד"י לט(2) 3, 24; ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל. פד"י מח(1) 485, 495, אולם דונה הדבר כאשר מדובר בהליך מעצר עד תום הליכים. בהקשר זה נדרש בית המשפט לבחון קיומן של ראיות לכאורה המעלות יסוד סביר להרשעת הנאשם, והדעת נותנת כי שומה לצורך כך לבחון ראיות כשירות וקבילות להוכחה במשפט. אין חולק, כי תוצאות בדיקת פוליגרף אינן מהוות ראייה כשרה במשפט גופו ולכן ככלל אין הן יכולות להימנות בגדר הראיות שיש לשוקלן לצורך הליך מעצר עד תום ההליכים. אומר על כך בית המשפט בבש"פ 2949/01 כיסראווי נ' מדינת ישראל,פד"י מה(4) 221, בעמ' 223:

"תוצאות הבדיקה בפוליגרף חסרות משקל ראייתי מול הראייה רבת העוצמה שבהמצאות חבילת הסם במכוניתו כמתואר לעיל. הרי תוצאות הבדיקה בפוליגרף לא זו בלבד שבשלב המשפט אינן בעלות משקל, אלא מעבר לכך, הן כלל לא קבילות.".

(ראה גם קדמי, סדר הדין בפלילים חלק ראשון, תשנ"ז, עמ' 181; בש"פ 2871/94 פרץ נ' מדינת ישראל, דינים על' כרך לו', 235).

במספר מקרים בעבר הראה בית המשפט נכונות לעיין בתוצאות הפוליגרף גם במסגרת בקשת מעצר עד תום ההליכים, אף כי לא אמד במדוייק את משקלו הסגולי של עיון זה בהקשר לבחינת חומר הראיות לכאורה. (פרשת זערורה, שם, עמ' 24; בש"פ 353/82 חנוך  נ' מדינת ישראל, פד"י לו(2) 701, 705). עשויה לעלות טענה לפיה ראוי להתיר התייחסות לממצאי פוליגרף גם בהליך מעצר עד תום ההליכים בתנאים מתאימים בהינתן העובדה כי חומר ראיות התביעה נכון לאותו שלב הינו היולי בלבד וטרם עמד במבחן העיבוד והליבון הצפוי להיעשות במשפט גופו במסגרת החקירות הנגדיות. בתנאים אלה אפשר התייחסות לתוצאות הפוליגרף עשויה לתרום תרומה מסוימת להערכת חומר ראיות ראשוני תוך ייחוס משקל ראוי לנתוני הבדיקה כמתבקש בנסיבות העניין.".

קבלת בדיקת הפוליגרף בבש"פ 2973/90 אבוטבול נ. מ"י תק' על 90 (2) 238 בבקשה למעצר עד תום הליכים אינה קובעת הלכה בעניין זה משום ששם הסכימו הצדדים ובית המשפט לאפשר עריכת בדיקת פוליגרף .

לאור האמור, נראה לי כי אין לקבל כראיה קבילה בשלב זה בדיקת פוליגרף שמהימנותה המדעית טרם אושרה. והראיה, שטארק נבדק פעמיים, פעם יצא דובר שקר ופעם על אותה שאלה יצא דובר אמת. גם אילו הייתי מקבלת את בדיקת הפוליגרף כראיה קבילה הייתי סבורה שמשקלה הינו אפסי לאור האמור לעיל.

29.  האם יש בחומר החקירה ראיות לכאורה לביצוע העבירות על ידי המשיבים?

על פי הוראות סעיף 21 (א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו- 1996 (להלן: חוק המעצרים), צריכה להיות קיימת בצד עילת המעצר גם ראיות לכאורה לביסוס האשמה.

במקרה שלפניי קיימת עילת מעצר. הודאת טארק קבילה לכאורה, ראשית ההודאה הלכאורית הקצרצרה של יוסף אף היא קבילה לכאורה.

הלכה פסוקה היא, ש "ראיה לכאורה להוכחת האשמה" היא:

" ראיה אשר טמון בה פוטנציאל ראייתי, אשר יוצא מהכוח אל הפועל בעתיד, בסיום ההליך השיפוטי. בעוד שראיה "רגילה" נבחנת בסיום ההליך השיפוטי, מתוך הסתכלות מן ההווה אל העבר, הרי הראיה "לכאורה" נבחנת בתחילת ההליך השיפוטי או במהלכו, מתוך הסתכלות מן ההווה אל העתיד. הערכתה מבוססת על הסיכוי הטמון בחיק העתיד להפיכתה לראיה רגילה. מהותה של הראיה לכאורה היא אפוא, בפוטנציאל ההוכחתי הטמון בה. פוטנציאל זה יוצא מהכוח אל הפועל במהלך ההליך שיפוטי, לאחר חקירה ראשית ונגדית, וקביעת אמינות ומשקל. הראיה ה"רגילה" אשר תישלף מהראיה לכאורה תיבחן על פי מידת ההוכחה הדרושה במשפט הפלילי להוכחת אשמה או חפות, כלומר, הדרישה שהאשמה תוכח מעל לכל ספק סביר. כל עוד אנו מצויים בשלב הלכאורה, בחינה שכזו אינה נעשית ואינה יכולה להיעשות. הראיה לכאורה נשארת ראיה גולמית… על כן, השאלה אותה צריך השופט לשאול עצמו, לעניין ראיות אלה, הינה אם טיבה של הראיה - על רקע מכלול הראיות כולן המצוי בשלב זה - הוא כזה שקיים סיכוי סביר לכך שאותה ראיה תהפוך בסוף ההליך הפלילי לראיה רגילה אשר על פיה היא לבדה או בהצטרפה לראיות פוטנציאליות אחרות, ניתן יהיה לקבוע כנדרש את אשמתו של הנאשם. "ראיות לכאורה להוכחת האשמה" הן אפוא ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט - תוך בחינתן בחקירות, בקביעת אמינות ומשקל - יוביל לראיות (רגילות) אשר מבססות את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר…"

(בש"פ 8087/95 שלמה זאדה נגד מדינת ישראל, פד"י נ (2) 133, 146). [להלן: זאדה].

30.  אם מדובר בהודאת יחיד המפלילה, מתעוררת השאלה, האם מתקיימת דרישת "הדבר מה" נוסף לעדות טארק שאם תוכחנה כולן במשפט, ניתן יהיה להרשיע לפיהן.

להבדיל מדרישת סיוע, "אין דרישת ה"דבר מה" מבטאת דרישה לתוספת של ראיה המצביעה, היא גופה, על אשמתו של הנאשם; אלא דרישה שעיקרה תוספת ראיה המאפשרת להעמיד את ההודיה במבחן של אמת". [י. קדמי "על הראיות" עמ' 102].

כמו כן, על פי סעיף 54(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א - 1971, טעונה עדות שותף לעבירה דבר לחיזוק. השאלה המתעוררת היא אם ראיות לכאורה הדרושות למעצר עד תום הליכים חייבות לכלול ראיית חיזוק ואם כך האם בחומר החקירה מצויות ראיות חיזוק מספיקות.

"לדרישת "הדבר מה" ולדרישת "הדבר לחיזוק" יש אפוא מכנה משותף המבדיל את שתיהן  מדרישת הסיוע: שתיהן מבטאות דרישה ותוספת "מאמת", ולהבדיל מתוספת "מסבכת" הבאה לכלל ביטוי בדרישת "הסיוע"... די בכך שבכוחה (הכוונה לדבר לחיזוק) "לחזק" את אמינותה של העדות ואין צורך ש"תאמת" אותה ממש".

(קדמי "על הראיות" עמ' 248).

31.  בעניין זה מן הראוי לצטט מבש"פ 5286/99 סולימאן פתאלי נ' מדינת ישראל, דינים עליון, כרך נו, 722:

"בשאלה אם התוספת הראייתית נכנסת בגדר ראיות לכאורה הדרושות למעצר, קיימות בפסיקה גישות שונות. השופט בך בב"ש 276/86 מדינת ישראל נ' סיידה פ"ד מ (2) 161, והשופט מלץ בב"ש 826/86 אדרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) קבעו, כי בהיעדר התוספת הראייתית הדרושה על פי דין בחומר החקירה, אין לעצור נאשם עד תום ההליכים. שכן הסיכוי רב כי ייצא זכאי בדינו; ואילו השופטת נתניהו בבש"פ 490/87 שחאור ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם) והשופט קדמי בבש"פ 739/89 עטאללה נ' מדינת ישראל, (לא פורסם) פסקו, שבהליך המעצר אין צורך לבחון אם בחומר החקירה שבידי התביעה מצויה התוספת הראייתית הדרושה על פי דין.".

ואכן, בספרו של קדמי "על סדר הדין בפלילים" עמ' 197 אנו מוצאים את הדברים הבאים: -

"א.  הגישה המקובלת היתה כי שאלת קיומו של "סיוע" - במקום שנדרש כזה - אינה נבחנת במסגרת בדיקת קיומו של חומר ראיה המבסס סיכוי סביר להרשעה, בשלב הדיון בהחזקה במעצר עד תום ההליכים. כך היה הדין גם בשאלת קיומה של "דבר מה" ו "דבר לחיזוק"; שהרי השלב שבו נבחן קיומם של אלה הוא בתום הבאת הראיות כולן.

ב.    עם זאת, סוגיה זו נותרה שנויה במחלוקת.

בסך הכל, נראה כי הדעה שרווחה - ורווחת כיום - בעניין זה היא: כי אין בוחנים קיומה של "תוספת" בשלב זה...."

[בש"פ 2626/91 אלמליח, פד"י מה(3) 614 וגם בש"פ 2311/94 זיאד מוסרתי].

לעומת זאת, נפסק בבש"פ פתאלי הנ"ל כדלקמן:

"אלא, שההלכה היום היא כי אין זהות בין ראיות לכאורה על פי סעיף 158 המשפיעות כאמור על סדר הדין הפלילי בלבד, לבין ראיות לכאורה שעל בסיסן ניתן לפגוע בחירותו של אדם להרשעה, וכי במקרה האחרון, נדרשות ראיות המקימות סיכוי סביר להרשעה. לאמור, כי על-פי חומר הראיות שבידי התביעה, סביר הוא כי יעלה בידיה לעמוד בנטל להוכיח את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר. ראו בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פד"י נ (2) 133 (להלן: בש"פ זאדה") בעמ' 145, היעדר תוספת ראייתית בחומר החקירה, מלמד על קיומו של ספק מובנה בחומר הראיות ושולל, על כן, סיכוי סביר להרשעה".

32.  מכל מקום, בין אם ההלכה הינה כי יש לדרוש תוספת ראייתית כבר בשלב המעצר עד תום ההליכים, ובין שאינה דורשת זאת בשלב זה- הרי במקרה שבפניי קוימה הדרישה של תוספת ראייתית.

על פי ההלכה הפסוקה, "דבר מה" הינו גם שחזור של המעשה. יכולתו של הנאשם לשחזר את האירוע נשוא האישום נקבע כ"דבר מה" מספיק; דין השחזור כדין עמידה במבחן ידיעת הפרטים: אין לך ראיה טובה יותר לידיעתם של פרטי האירוע, מאשר זו המתחייבת מן השחזור. ההלכה היא, שאין להבחין בין שחזור המגלה פרטים שלא היו ידועים לחוקרים, לבין שחזור החוזר על פרטים שנודעו לחוקרים ממקור אחר קודם לכן. העיקר הוא - שיהא זה שחזורו של הנאשם ללא התערבות זרה". [קדמי "על הראיות" עמ' 112] [וראה גם - ע"פ 9/79 אבו עמרה ואח', פד"י לד(2) 279, וגם ע"פ 34/78 אלגול, דף לפרקליט 197]. עדויותיהם של עומר חמדאן, חאלד עבאס, סעיד וויסאם חדאד, כפי שצוינו לעיל, מהוות עדויות חיזוק.

33.  באי כוח המשיבים מצביעים על קיומן של סתירות וראיות מפריכות בהודאתו של טארק וביתר העדויות.

הם טוענים לקיומן של שלוש קבוצות של ראיות סותרות:

האחת, ראיות שלטענתם יש בהן כדי לקעקע את הודאתו של טארק והודאתו הלכאורית של יוסף, כגון:

שלילת האפשרות שהחייל המתאמן במכון כושר הוכנס לסובארו בעלת שתי הדלתות; אי גילוי טביעות אצבע של המנוח ברכב הסובארו; הימצאותה של אבן עליה נמצאו כתמי דם לא הרחק ממקום קבורתו של החייל כאשר הבדיקות העלו שהדם איננו דמו של החייל ולא של המשיבים; הימצאותן של שתי פיסות נייר קרוב למקום בו נשרפו חפציו של המנוח שגם הן היו ספוגות דם שלא היה דמו של המנוח או של אחד מהמשיבים וזאת בניגוד להודאה הראשונה של טארק ממנה חזר לאחר מכן, לפיה המנוח פצע את שריף בראשו והאחרון נגב את הדם בנייר טואלט שהיה ברכב; מקום הימצאותה של הכומתה של המנוח בריחוק מקום ממקום קבורתו; טענה כי זריקת הכומתה במהלך הנסיעה בסובארו של שתי דלתות אינה אפשרית; הריב בין משפחת טארק לבין משפחת יוסף השוללת אפשרות שיוסף הצטרף לשניים האחרים לנסיעה; חפצים של המנוח שצויינו ע"י טארק בהודאתו ובעת השחזור, כמו שעון שלא נמצאו בערימת החפצים השרופה שנתגלתה לאחר מכן, וכו'.

34.  ב"כ המשיבים טוענים כי סיבת הסתירות הינה בכך שסיפור המעשה שסופר על ידי טארק בהודאתו היה תוצר של שמועות, עובדות ונתונים שנתפרסמו ממילא ע"י התקשורת והמשטרה מעת היעדרותו של המנוח ועד לרגע מציאת הגופה ב- 28/7/03 ומציאת החפצים השרופים. העובדות שנמסרו על ידי טארק היו ידועות לכל תושב באזור, במיוחד תושבי כפר כנא שחלק גדול מהם היה נוכח בעת מציאת הגופה. לכן יכול היה כל תושב לספר את אותו סיפור המעשה שהציג טארק בהתאם לאותם נתונים, שמועות ועובדות שהתפרסמו עד אז.

35.  באי כוח המשיבים מצביעים על רשימת הפרטים שהיו ידועים בציבור ע"י פרסומם הן בעיתונות המקומית והן בעיתונות הארצית:

א.    החייל נראה לאחרונה בצומת בית רימון.

ב.    המאמץ המודיעיני מתמקד בכפר כנא.

ג.     הגופה נמצאה במטע זיתים בין כפר כנא למשהד. המחפשים מצאו קליע של 16 M .

ד.    הקבר הוסווה בכמה ענפי זית.

ה.    דם החייל נמצא עשר מטר מהמקום בו נהרג.

ו.      כומתת החייל נזרקה כפי הנראה במהלך מאבק עם החוטפים.

ז.     מעריכים כי הרצח בוצע ביום החטיפה.

ח.    המחפשים חפרו 20 - 30 סנטימטר הבחינו במרפק גופת החייל.

ט.    לא הרחק ממקום הקבורה נמצאו הפריטים השרופים של החייל.

י.      הגופה נמצאה בין מטעי הזיתים של כפר כנא קילומטר מבית רימון הצוות אסף ממצאים במקום מציאת הגופה ע"י מעבדה ניידת.

יא.   החייל נורה מנשקו האישי. כנראה שהנשק נלקח על ידי החוטפים.

36.  אותה רשימת פרטים שציין טארק בהודאתו, היו ידועים לכל מאן דהוא באמצעות התקשורת, וטארק לא בכדי בכל שלבי החקירה לא התייחס לשום פריט או עובדה נוספת שלא הייתה ידועה באמצעות התקשורת או לשאר התושבים באזור.

37.  אינני מקבלת טענה זו.

חלפו רק ימים ספורים מיום גילוי הגופה ב- 28.07.03 ועד מעצרו של טארק ב- 03.08.03. טארק לא רק אמר דברים שהיו ידועים בתקשורת, אלא מסר פרטי פרטים של האירוע. הוא גם שיחזר את האירוע. כל זה לא יכול היה להיעשות על פי הדברים שהיו ידועים בתקשורת שהיו דברים כלליים, בעוד טארק מוסר פרטי פרטים. העובדה שקיימות סתירות קלות בהודאותיו אין בהם כדי לפגום בהן.

לעומת זאת, חזר טארק ארבע-חמש פעמים על אותם הדברים מבלי לשנות מהם. הכלל הוא שלשקר אין רגליים. העובדה שחזר מספר כה גדול של פעמים על אותם הדברים מחזקת את הדעה שהדברים אירעו לכאורה ואינם פרי ניחוש.

לעניין הסתירות - טארק אמר שחפרו בידיים את הקבר, ואילו כשחפרו את המקום בו הטמינו את חפצי החייל המנוח, השתמשו במכשיר מכני של הרכב. לעומת זאת, במקום אחר אמר שהשתמשו בכריית הקבר במכשיר מכני בנוסף לידיים בחפירת הקבר. בשחזור אמר שתחילה חפרו את הקבר בידיים ואחר כך השתמשו בטוריה ובצלב.  מדובר בסתירה בלתי משמעותית. טארק העיד על שימוש בידיים ובמכשירים מכניים של הרכב ובטוריה וסדר השימוש אינו פוגם בהודאתו.

באשר לכך שלא נמצא שעון בין החפצים השרופים אין הדבר מעיד על כך שמי מהמשיבים לא הסיר שעון או דבר אחר מידו של החייל . וגם אם יתברר שלא היה שעון אין בכך כדי להביא בשלב זה למסקנה שיש להתעלם מכל יתר הדברים ופרטי הפרטים שאמר ולהתיחס אליהם כאילו הם פרי ניחוש ושמועה בלבד.

באשר לכומתה, אין לשלול את האפשרות שהכומתה עפה ברוח או הוזזה מהמקום בו נרצח החייל. באשר לטענה כי לא ניתן היה להכניס את החייל למכונית - זו טענה בלתי סבירה. אין להניח שהחייל הלך ברגל מצומת בית רימון למקום קבורתו וסביר להניח שהגיע לשם במכונית לא לו.

38.  מכל מקום, הכלל הוא שבית משפט איננו קובע בשלב של בקשה למעצר עד תום הליכים את מהימנותו של העד והעדות שמסר. זה ייקבע על ידי בית המשפט השומע את התיק. מה שקובע הוא שחומר הראיות הינו הגיוני וסביר ומסודר לכאורה ואיננו נסתר על פניו על ידי ראיות סותרות.

39.  בקבוצה השניה של הטענות מצביעים הסניגורים על סתירות בעדויותיהם של עומר חמדאן, סעיד חדאד,ויסאם חדאד וחאלד עבאס אשר אמורים לשמש חיזוק לגרסת טארק לבין תיאור עובדות העבירות ע"י התביעה, בכך ש-:

עומר חמדאן מסר הודעה כי ראה רכב מסוג סובארו צבע כחול בעל ארבע דלתות אשר נסע מכיוון מזרח לכיוון מערב כאשר במושבים הקדמיים שלו ישבו שני אנשים. רכב זה, לגרסתו של הסניגור, איננו רכבו  של יוסף בו נסעו המשיבים הואיל וכיוון הנסיעה של רכב הסובארו היה ממזרח למערב. (כך!) בנוסף ברכב ישבו שני אנשים במושבים הקדמיים, הנהג ואדם שלידו.

טענה זו נוגדת לטענת הסניגור להודאתו הראשונה של טארק כי הוא ושריף ישבו במושב האחורי כשהם מחזיקים במנוח, והמושב שהיה ליד הנהג נשאר ריק. עומר חמדאן זיהה את מוחמד דהאמשה כמי שנהג ברכב (בהודעותיו - נספח 131- 153).

40.  אין חשיבות קריטית לכך שעומר חמדאן זיהה את הרכב כבעל 4 דלתות בעוד שלרכב יוסף יש שתי דלתות, במהירות הרבה בה עבר לידו. הוא הדין לגבי כיוון הנסיעה כאשר על פי ההודעה זיגזג יוסף בנסיעתו חזרה.

לעומת זאת, על פי הודאתו של טארק, הנסיעה בה העלתה המכונית אבק נעשתה לאחר קבורתו של המנוח ולפיכך בשלב זה, ישב הוא במושב הקדמי על פי עדותו. סביר שלא ניתן היה לראות מה קורה במושב האחורי מאחר וחלונות המכונית על פי העדויות היו מכוסים.

מן הראוי לציין כי הן עומר חמדאן והן חאלד עבאס שראה את הסובארו הכחולה ליד הבאר בקבאשנה נהוגה בידי בחור בעל מראה בדואי, מסרו במשטרה כי הם סברו שהנהג דומה למוחמד דהאמשה.

41.  הסניגורים מצביעים על הודעתו של מעבידם של המשיבים עבד אלסלאם דהאמשה [נספח 47] המספר על הסכסוך המשפחתי בין משפחת עיד (משפחתו של שריף) לבין משפחת סבייח (משפחתו של יוסף), וכי שריף ויוסף אינם מדברים והוא מקפיד ששניהם יעבדו בצוותים שונים כדי למנוע חיכוך ביניהם. הסניגור תומך את טענתו בהודעתו של אביו של יוסף, [נספח 48] ומצביע על כתב האישום שהוגש  נגד יוסף עקב הסכסוך בין שתי המשפחות. וכן על הודעתו של בעל המסעדה שלפיה הוא לא זוכר שראה את המשיבים אצלו במסעדה.

אינני מיחסת חשיבות ברת משקל לעדות זו. ומכל מקום אין בה כדי להפריך או לסתור את הודאת טארק. ידיעתו של המעביד חייבת לעבור בדיקה של בית המשפט במשפט עצמו.

42.  הקבוצה השלישית של טענות הסניגורים מתיחסת לראיות שלטענתם מקעקעות את תיאור מעשה השריפה המיוחס בעיקר ליוסף. הסניגורים מסתמכים על הודעתו של  נימר פלאח במשטרה מיום 31.8.03 אשר מסר כי בתאריך 22.7.03 הגיע עם רכבו כדי לתדלק בתחנת הדלק סונול בריינה ושם ראה רכב סובארו כחול ובו שני בחורים, אשר לאחד מהם היה כובע אפור והם תדלקו דלק בשני בקבוקי מים מינרלים.  פלאח מתאר בהודעתו הנ"ל את שני הבחורים.

הסניגורים מצביעים על כך שיוסף לא הכחיש את עניין התדלוק הנ"ל במסגרת חקירתו במשטרה מיום 3.9.03 [נספח 89], אולם טען שהלך עם אדם בשם עלי אברהים דהאמשה שלא היה לו דלק ברכב והסיע אותו לשם כדי להביא דלק בסביבות השעה ארבע וחצי חמש, ויתר על כן, באזור מציאת החפצים השרופים נמצאו שני פקקים של משקה שתייה "פאנטה" המכילים חומר דליק [נספח 156] ולא בקבוקי מים.

43.  עלי אבראהים דהאמשה מסר עדות כי ב- 21/7/03 לא עבד בנצרת אלא היה באילת, לאחר מכן חזר בו מעדות זו. מכל מקום, על פי עדותו של יוסף ביקש ממנו עלי אבראהים דהאמשה לנסוע איתו לתחנת דלק כדי למלא דלק לרכבו, אולם במקום זאת נסעו לביתו של דהאמשה כדי לקחת בקבוקים, ורק אחר כך נכנסו לתחנה.

עדויות אלו צריכות להיבדק על ידי השופט שישמע את המשפט ובשלב זה עם כל הסתירות להן נטען, אין בהן כדי להפריך את הראיות לכאורה שבתיק.

44.  השאלה מה מידת השפעתם של ראיות סותרות על הראיות הלכאורה הנמצאות בחומר החקירה בשלב המעצר עד תום ההליכים, הוכרעה בבית המשפט העליון בתיק ב"ש 322/80 מדינת ישראל נגד יחיעם אוחנה, פד"י לה (1) 359, מפי השופט שמגר:

"יתרה מזאת, למרות שבית המשפט איננו מתייחס לאמינותם של עדים, הרי יבחן בין היתר, אם אין סתירות או פריכות הגלויות על פניהן, או אם אין ליקויים בסיסיים בהצגת הדברים ובהגיונם, שיש בהם כדי להפחית אופן מהותי ממשקלם הלכאורי של הראיות, גם אם לא מתייחסים לאמינותו של עד זה או אחר.

אולם מה הדין, כאשר מול ראיותיה של התביעה ניצבות ראיות בעזרתן מבקש החשוד או הנאשם לשכנע את בית המשפט, כי לא היה עם השוטרים, אלא במקום אחר היה? אין ספק, כי בית המשפט איננו צריך להתעלם מראיות כגון אלה ולהסתפק בהסתכלות על הריאות לכאורה של התביעה בלבד. חובה עליו לתת דעתו לראיות האחרות והסותרות הללו כדי להגיע להערכה כוללת של הנתונים שבפניו. גם כאן אינו דומה מצבו של בית-המשפט שבפניו מובאת טענה סתמית של חשוד, לפיה היה במקום אחר, לטענות הנשענות על ראיות נוספות, אשר משקלן הלכאורי מהותי ומשמעותי-יותר. כאמור לעיל, אין בית המשפט יכול להתייחס לאמינותם של עדים, אך הוא יכול וחייב לבחון את הסבירות הכללית ואת הסיכונים של הטעיה, ורשאי לתת דעתו למועדים בהם ניתנו הראיות ולדרך בה נאספו. למותר להדגיש, כי ייתכנו נסיבות בהן תהיה התמונה, כפי שהתגבשה בעיני בית המשפט הדן במעצר, שונה מן התמונה המדויקת יותר, אליה יגיע בית המשפט לגופו, אך בית המשפט הדן בשאלת המעצר איננו יכול אלא לדון בחומר, כפי שהוא מובא בפניו, היינו בחומר הכתוב ולבחון את הסבירות הכללית של כל מה שמובא בפניו על-ידי שני הצדדים.

לא ניתן לעבד אמות-מידה מדויקת, אשר יכולות לשמש את בית המשפט כאשר הוא משווה את הטענות השונות זו עם זו. פשוט וברור הוא, כי ראשית יבדוק אם יש ראיות לכאורה המבססות טענות התביעה, ולאחר מכן יבחן כאמור באיזו מידה יש בעדויות הסותרות כדי לשלול את סבירותה של גרסת התביעה או לכרסם בה. בשלב זה יש לתת את הדעת, כאמור לעיל, לאופיין של הראיות הסותרות, היינו, למשל, זיקתו של העד אל החשוד, האפשרויות של טעויות-אנוש מכל צד, מול תיאור הנראה על פניו וודאי יותר וכיוצא באלה שיקולים, שהם תוצאה של ארגון החומר שנאסף עד לשלב האמור ואשר הם תולדה של טביעת העין השיפוטית וניסיון החיים הכללי."

(ראה ב"ש 418/86 מושיאשווילי ואח' נגד מדינת ישראל, דינים עליון, כרך ג, 426).

45.  לאור כל האמור לעיל, אין לי ספק שיש בחומר הראיות ראיות לכאורה המפלילות את שלושת המשיבים בעבירות המיוחסות להם.

נחה דעתי שאין בראיות לגביהן נטען שהן סותרות כדי כרסום בגרסתה של התביעה. הסתירות נוגעות לעניינים שוליים. שאלת המהימנות תיבדק ותוכרע במשפט עצמו, דבר שבית המשפט בשלב המעצר עד תום ההליכים לא יידרש להתערב בו.

46.  העבירות המיוחסות למשיבים, חטיפת חייל לשם רציחתו, רציחתו, חטיפת נשקו, קשירת קשר לביצוע פשע, הן עבירות חמורות ביותר שיש בהן מסוכנות רבה לציבור ולפיכך המסקנה האחת והיחידה הינה כי יש לעצור את המשיבים עד תום ההליכים נגדם.

ניתנה היום כ"ב בכסלו, תשס"ד (17 בדצמבר 2003) במעמד הצדדים.