הנשיא א' ברק
השופט ג' בך
השופט א' גולדברג
השופט א' מצא
השופט צ' טל
השופטת ד' דורנר
השופט י' טירקל

ערעור על פסק-דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 13.4.95 בתיק פלילי 251/94 שניתן על ידי כבוד השופטת א' פרוקציה.

עו"ד נפתלי ורצברגר - בשם המערער
עו"ד נאוה בן-אור - בשם המשיבה

המערער, רב ומורה הלכה בכולל שליד מערת המכפלה בחברון, הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת א' פרוקציה) בכל העבירות שבעטיין הובא לדין. דינו נגזר לארבעים ושמונה חודשי מאסר, מחצית התקופה לריצוי בפועל ומחציתה על-תנאי. עיקרו של הערעור שלפנינו מופנה כנגד ההרשעה בדין; כנגד ההרשעה בכלל, וכנגד ההרשעה בפרשתו של האישום הראשון בפרט ובמיוחד. לחלופין, השיג הסניגור בטיעונו גם כנגד חומרת גזר הדין.

2. כתב האישום שהוגש נגד המערער מנה חמישה אישומים. האישום הראשון סב על מאמר בנושא "בירור הלכות הריגת גוי", שחובר והופץ על-ידי המערער בשנת 1994. על פרסומו של מאמר זה הואשם המערער בפרסום הסתה לגזענות, בניגוד לסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובעידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, התש"ח-1948. בארבעת האישומים הבאים יוחסו למערער עבירות נוספות, בניגוד להוראות חוק העונשין, כלהלן: ניסיון לייצר נשק, לפי סעיפים 144(ב144,(2(ג)(1), 34 ו-4)32) לחוק (אישום שני); ניסיון להחזיק נשק, לפי סעיפים 144(א) רישא, 144(ג)(3) ו-4)32) לחוק (אישום שלישי); התחקות אחר מקום מוגבל, לפי סעיף 115(א) רישא לחוק (אישום רביעי); הדחה בחקירה, בניגוד לסעיף 245(א) לחוק, ושיבוש מהלכי משפט, בניגוד לסעיף 244 לחוק (אישום חמישי). במאמר מוסגר יצוין, כי הוראות החיקוק הנוגעות לעבירות הניסיון, אשר יוחסו למערער באישומים השני והשלישי, הן על-פי הנוסח שקדם לתחילתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994. כן יצוין, שלהאשמת המערער בעבירות לפי סעיפים 144ב(א)ו-115(א) לחוק ניתנה הסכמה בכתב מאת היועץ המשפטי לממשלה (כנדרש לפי סעיפים 123ו-144ה לחוק).

3. הדיון בערעור נפתח ביום 5.11.95 בפני הרכב שלושה (השופטים מצא, טל ודורנר). בישיבה זו עלה בידי הסניגור להשמיע רק חלק מטענותיו כנגד ההרשעה בדין והמשך הדיון נדחה למועד שייקבע. ברם, לאחר עיון בטענות הסניגור עד כה, החליט ההרכב המקורי (ביום 4.12.95), "כי השאלה העיקרית העומדת על הפרק בערעור ראוי לה שתידון בפני הרכב רחב יותר של שופטים".

בעקבות החלטה זו קבע הנשיא שהערעור יידון בפני הרכב מורחב זה. אף שהדברים לא פורשו בהחלטת ההרכב המקורי, כוונתם היתה ברורה: עניינו המרכזי של הערעור התמקד בפרשתו של האישום הראשון, ומשום חשיבות השאלות הכרוכות באישום זה הורחב הרכב בית המשפט. ואכן, את רוב ועיקרי טיעוניהם בפני ההרכב המורחב (בישיבות 15.1.96 ו-29.1.96) ריכזו הפרקליטים המלומדים, מזה ומזה, בפרשתו של האישום הראשון.

4. אדון באישומים כסדרם. אפתח באישום הראשון, שפרשתו ניצבה במרכז הדיון בערעור. אחר-כך אדון ביתר האישומים. באלה אוכל לעסוק במידה של קיצור יחסי. לדיון באישומים אבקש להקדים שתי הערות. ההערה הראשונה מתייחסת לדיון באישום הראשון. באישום זה אבקש לעסוק במנותק מיתר האישומים.

השופטת המלומדת נדרשה לקשר שבין האישום הראשון לבין שלושת האישומים הבאים; ועל העובדה שבמערער התקיים יסוד המחשבה הפלילית להסית לגזענות, שהוא מיסודות עבירת פרסום הסתה לגזענות אשר יוחסה לו באישום הראשון, למדה, בין היתר, מניסיונותיו הפעילים להצטייד באמצעי לחימה שונים, שהיוו נושא להאשמתו ולהרשעתו בגדר האישומים השני, השלישי והרביעי. אינני מבקר את השופטת על כך. מעורבותו המוכחת של אדם בביצוע עבירה פלונית אכן עשויה להעיד כי התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש לביצועה של עבירה נוספת המיוחסת לו. בפרשתנו איני רואה צורך לנקוט דרך זו. אני סבור, כי גם ללא הראיות שהובאו נגד המערער להוכחת עבירותיו האחרות, מצויה בפנינו תשתית מספקת לאישור הרשעתו בעבירות נשוא האישום הראשון. בנסיבות אלו, ובהתחשב בכך שעניינן של העבירות נושא האישום הראשון עומד לפנינו, כמדומה לראשונה, לבירור נורמאטיווי, יש תועלת עיונית ומעשית לעסוק בפרשתו של אישום זה במנותק מפרשיות יתר האישומים; משל היה זה אישומו היחידי של המערער.

ההערה השניה (והנוגעת לדיון בכל האישומים) מתייחסת להשגות אחדות שהיו לסניגור כנגד כמה מן הקביעות העובדתיות שנכללו בהכרעת-דינה של הערכאה הראשונה. לשבחו של הסניגור ייאמר, כי הוא לא הירבה להעסיקנו בטענות עובדתיות, ולאחדות מאלה אותן העלה אתייחס להלן, כל אחת בשעתה ובמקומה. אך חשוב להקדים ולהזכיר, כי המערער לא הציג כל גירסה עובדתית משלו. בשלב החקירה - בגדרה נחקר גבי פרשיותיהם של ארבעת האישומים הראשונים ושבמהלכה ביצע את המעשים שבעטיים הואשם בעבירות נשוא האישום החמישי - בחר המערער להחריש. היו לו, אמנם, כמה התבטאויות חריגות (שאחת מהן עוד תוזכר), אך ככלל נצר את לשונו ונמנע ממסירתה של גירסה סדורה כלשהי. בפתח הדיון במשפט כפר סניגורו בשמו, בלשון גורפת, בכל העובדות אשר עליהן נסמכו האישומים; ואולם, בהגיע שעתו לפתוח בפרשת הגנתו, הודיע המערער לבית המשפט על החלטתו להימנע ממתן עדות. משלא באה לפניה כל גירסה מפי המערער, בחנה השופטת המלומדת את הראיות שהביאה התביעה להוכחת האשמות. השופטת בחנה את הראיות בזהירות וקבעה את מימצאיה על יסוד אותן ראיות שנמצאו מהימנות עליה. עיון בהנמקתה הנרחבת אינו מעלה חשש לטעות בקביעת העובדות, ובקביעות אלו, ככלל, אין יסוד להתערב.

האישום הראשון

5. המערער הורשע בפרסום הסתה לגזענות, בניגוד לסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, ובעידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור. לנוחות הקורא אקדים ואביא את נוסחן של שתי הוראות החיקוק, שלניתוחן, כסדרן, אשוב להידרש בהמשך הדברים. ובכן, סעיף 144ב, המגדיר את העבירה של פרסום הסתה לגזענות, קובע:

"איסור פרסום הסתה לגזענות 144ב.(א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות, דינו - מאסר חמש שנים;

(ב) לענין סעיף זה, אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא ואם היה בו אמת או לא". ואילו סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, המגדיר את העבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי, מורה לאמור:

"תמיכה בארגון טרוריסטי 4. אדם -

(א) המפרסם, בכתב או בעל פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה; או (ב) ...

יאשם בעבירה, ובצאתו חייב בדין, יהא צפוי לעונש מאסר עד שלוש שנים או לקנס עד 1000 לירות או לשני העונשים גם יחד".

6. הרקע העובדתי הדרוש לעניין, רובו ועיקרו, אינו שנוי במחלוקת:

לערך באפריל 1994 הופץ בקרב תלמידיו של המערער, בכולל מערת המכפלה, תדפיס של מאמר על הנושא "בירור הלכות הריגת גוי". המאמר, כפי שהסתבר, הופץ בשלוש מתכונות; אך בין הצדדים לא נתגלעה מחלוקת שכל המתכונות הכילו את נוסח המאמר, או חלקים עיקריים ממנו. אנו נתייחס למתכונתו הנרחבת ביותר של המאמר, שרק עליה סב הדיון לפני בית המשפט קמא ולפנינו. במתכונתו האמורה מונה המאמר תשעה-עשר עמודים מודפסים. בכותרתו הראשית נכתב הנושא: "בירור הלכות הריגת גוי". בכותרת משנה (מודגשת) נאמר, כי המאמר "נכתב אחרי בירור ההלכות עם אחד מגדולי הפוסקים שבדור, להצדקת מסקנותיו ההלכתיות". ובכותרת מודגשת נוספת נאמר: "אין כאן פסיקת הלכה, אלא העלאת הדברים לעיון והעמקה בלבד לפני תלמידי חכמים". מכאן ואילך עוסק המאמר בסוגיות שונות מדיני "הריגת גוי". המחבר מרבה במובאות מן המקורות ומוסיף, לצדן, את פרשנותו. הדגש מושם על דברים מהם מבקש המחבר להעלות קיום היתר הלכתי להרוג "גויים". החיבור נחלק לעשרה פרקים.

כותרות תשעת הפרקים הראשונים מתארות את נושאי הדיון: (א) איסור "לא תרצח" ו"שופך דם האדם"; (ב) הריגת גר תושב; (ג) גוי שאינו גר תושב - שיטת התוספות; (ד) גוי שאינו גר תושב - שיטת הרמב"ם; (ה) גדר סתם גוי; (ו) גוי כופר; (ז) הריגת גוי במלחמה; (ח) הגדרת מלחמת מצווה; ו-(ט) על מי מוטלת חובת המלחמה? בפרק העשירי, תחת הכותרת "המסקנות ההלכתיות לעיון ולא למעשה", מונה המחבר, ברשימה בת תשעה סעיפים, את סיכום המסקנות אליהן הגיע בתשעת פרקי חיבורו. להסרת ספק יצוין, כי פרק זה נכלל גם במתכונות היותר קצרות של המאמר.

להלן, ככתבן וכלשונן, "המסקנות ההלכתיות" כפי שסוכמו בידי המחבר בפרק האחרון של מאמרו:

"א. האיסורים של 'לא תרצח' ו'שופך דם האדם' אינם שייכים ביהודי שהורג מי שאינו יהודי.

ב. הפסוק 'וחי עמך' מלמד שאסור מדאורייתא להרוג גר תושב,

אך גר תושב נוהג רק בזמן שהיובל נוהג, ולכן אינו קיים בזמן הזה.

ג. לדעת התוספות אסור מדרבנן להרוג גוי שמקיים את שבע מצוות בני נח. ואף אם ידוע שאינו מקיים, אין להורגו כל זמן שהעם לא החליט שרצונו בכך, אך ההורגו אינו נענש, ואם החליטו שרצונם בכך וידוע שאינו מקיים שבע המצוות - מצווה להורגו. ודווקא כשיש כח ביד ישראל לעשות זאת ואינם חוששים מאומות העולם.

ד. לדעת הרמב"ם אסור מדרבנן להרוג גוי שמקיים את שבע מצוות בני נח. ואף אם ידוע שאינו מקיים, אף שההורגו אינו נענש, אין להורגו אלא אם כן ראהו עובר עבירה זו, ואז יכול הוא גם להיות הדיין שהורגו. ודווקא כשיש כח ביד ישראל, ואינם חוששים מאומות העולם.

ה. גויים בימינו, לשיטת התוספות והרמב"ם נחשבים כמי שידוע שאינם מקיימים שבע המצוות. ויש מי שסובר שסתם גויים בימינו נחשבים כמקיימים שבע המצוות.

ו. גויים שאדוקים בדתם שיש בה כפירה ביסודות אמונת ישראל ונצחיות התורה וסוברים שיש עליהם מצווה לשכנע בדתם אחרים, כגון המסיונרים והמוסלמים שמאמינים בג'יהד - מצווה להורגם. אך גם זה דווקא כשיש כח ביד ישראל.

ז. במלחמה, כל עוד שלא הוכרעה המלחמה מצווה להרוג כל גוי מהעם שנלחמים עמו, אפילו נשים וילדים. שאף כשאינם מסכנים ישירות את ההורגם יש לחוש שיסייעו לאוייב בהמשך המלחמה.

ח. מלחמת תקיפה על מנת להרוג גויים שיש חשש שברבות הימים יתקפו יהודים היא מלחמת רשות שמצווה לעשותה על פי תנאי מלחמת רשות.

מלחמת תקיפה על גויים שיצא קול שרוצים לפגוע ביהודים בנפשותם או בממונם באופן שהפגיעה בממון עלולה לגרום לנטישת ישוב יהודי היא מלחמת חובה שאסור להמנע ממנה אפילו בשבת וכן הדין במלחמת עמלק, במלחמת ז' העממים ובמלחמה לכיבוש ארץ ישראל.

ט. חובת המלחמה מוטלת על גם על הציבור וגם על היחיד,

כשיש סיכוי לנצח. אלא שהיחיד אינו חייב לסכן נפשו, כאשר הציבור לא קיבלו על עצמם את חובת המלחמה.

ומ"מ אין ציבור זה מפקיע את חובת המלחמה מהיחיד, אלא שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים שפעולתו לא תזיק אלא תועיל, וכל אחד יעשה כמיטב יכולתו להצלת עמו".

7. בכתב האישום נטען, כי המאמר חובר והופץ על-ידי המערער. כן נטען, כי המערער פרסם מאמר זה "מתוך כוונה להסית לגזענות ולשכנע כי פגיעה בערבים הינה מותרת ומוצדקת". להלן נאמר, כי במספר הזדמנויות במהלך שנת 1994, במסגרת שיעוריו בכולל מערת המכפלה ובבית הכנסת "כינור דוד" שבחברון, חזר המערער והשמיע דברים שכתב בחיבורו הנזכר. בעשותו כן - מוסיף האישום - פרסם המערער "דברי שבח ועידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למות אדם וזאת מתוך מטרה להסית לרדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה עוינות ואלימות, וגרימת מדנים כלפי חלקים של אוכלוסיה והכול בשל השתייכות למוצא לאומי אתני".

בפתח הדיון לפני בית המשפט קמא כפר הסניגור, בשם המערער, בכל העובדות שנטענו באישום. הואיל והמערער בחר להחריש - הן בחקירה והן במשפט - לא נמצאה בפני בית המשפט כל התייחסות מפיו, לא לעניין חיבורו ופרסומו של המאמר ולא לעניין מטרת הפרסום, שלפי הנטען בכתב האישום, נעשה במטרה להסית לגזענות ולעודד לאלימות. בנסיבות אלו נדרש בית המשפט, בהכרעת הדין, לבירורן של ארבע שאלות: ראשית, כלום הוכח שהמערער כתב את המאמר שיוחס לו באישום? שנית, האם המערער פרסם את המאמר? שלישית, האם תוכנו של המאמר גזעני? ורביעית, האם פרסומו של המאמר נעשה במטרה להסית לגזענות?

לכל ארבע השאלות השיב בית המשפט בחיוב ופסק להרשיע את המערער בפרסום הסתה לגזענות. להלן בדק בית המשפט ומצא, כי פרסום המאמר ממלא גם את יסודותיו של עידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור.

לפיכך הרשיע את המערער גם בעבירה לפי סעיף זה.

8. המערער משיג על צדקת הרשעתו בשתי העבירות, אך את רוב ועיקר טענותיו בפנינו הקדיש סניגורו להרשעה בעבירת פרסום הסתה לגזענות. כך נהגה גם באת-כוח המדינה בתשובתה לערעור. גדר מחלוקתם של הצדדים הקיף שאלות אחדות. במישור הכללי נחלקו בדבר יסודותיה של העבירה: מהו "פרסום דבר" שיש בו כדי למלא את יסודה העובדתי של העבירה? וכלום גם דבר שתוכנו אינו גזעני, אך פורסם במטרה להסית לגזענות עשוי למלא יסוד זה? מהי המחשבה הפלילית הנדרשת למילוי היסוד הנפשי של העבירה? מה היחס בין האיסור הפלילי על הסתה לגזענות לבין זכות היסוד לחופש הביטוי? וכלום בקביעת הגבול, בין הבעת דעה מותרת לבין פרסום המסית לגזענות, יש תחולה למבחן "הוודאות הקרובה"? במישור הפרטני, הנוגע לצדקת הרשעתו של המערער, הועמדו במחלוקת שאלות נוספות: האם הוכח כי המערער הוא אשר חיבר והפיץ בקרב תלמידי הכולל את המאמר נשוא האישום? אם עובדות אלו הוכחו, כלום במסירת המאמר לידי תלמידיו "פרסם" המערער את המאמר? והאם בכך שמאמרו של המערער מבוסס, רובו ועיקרו, על מובאות מן המקורות, אין כדי להוציאו מגדר האיסור, בהיותו "פרסום מותר" כמשמעו בסעיף 144ג(ב)? אתייחס תחילה לערעור על ההרשעה בעבירה זו. אחר-כך אעמוד, בנפרד, על הרשעת המערער בעבירה לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור.

האיסור על ביטויי גזענות - רקע חקיקתי

9. בשנת תשמ"ו תוקן חוק העונשין. לפרק ח' לחוק ניתוסף סימן א'1. הוא נשא את הכותרת "הסתה לגזענות", מנה חמישה סעיפים (144א-144ה)והוגדרו בו שתי עבירות חדשות: איסור פרסום הסתה לגזענות (סעיף 144ב(א) לחוק) והחזקת פרסום גזעני (סעיף 144ד לחוק). בשנת תשנ"ד, משנוכח כי מלאכתו המקורית לוקה בחסר, תיקן המחוקק את סימן א'1. מכוח התיקון ניתוסף לחוק סעיף 144ד1, אשר הגדיר עבירה שלישית: "מעשה גזענות". כפועל מתחייב מכך, הוחלפה כותרת הסימן, מ"הסתה לגזענות" ל"גזענות", והוכנס תיקון בלתי מהותי גם בסעיף 144ה לחוק.

היוזמה לקבוע איסורים פליליים מפורשים על ביטוייה השונים של גזענות נולדה על רקע צמיחת הכהניזם בחברתנו. לישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית, קם עם הכהניזם אויב מבית. הצורך לגונן על דמות המדינה וערכי היסוד שלה הוביל את המחוקק לנקיטת מהלכים מיוחדים אלה. ודוק: החקיקה בתחום העונשי היוותה רק אחד מענפי פעולתו. ענף אחר של פעולתו החקיקתית - ולא פחות חשוב - הקיף את חוק-יסוד: הכנסת ואת חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], תשכ"ט-1969 (חליפו הישן של חוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה [נוסח משולב], תשכ"ט-1969). מן הראוי שנקדים ונעמוד על רקעה של החקיקה.

קביעת גדרו ופרשנות יסודותיו של האיסור הפלילי על הסתה לגזענות יחייבונו להידרש לתכלית שניצבה ביסוד החקיקה; וללא ראיית המכלול, לא נשכיל לרדת לחקר הפרטים הנחוצים להכרעה. נטה איפוא ונזכיר כיצד נתגלגלו הדברים.

10. מדינת ישראל קמה בצלה של השואה. עם הקמתה חרתה המדינה על דגלה את לקחה הנורא של השנאה הגזענית, שטעמה המר ליווה את עמנו מאז גלה מארצו ושבעשור האחרון לגלותו העמידה אותו על סף הכליה. בהכרזה על הקמת המדינה, לצד ההכרזה כי "מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות", באה ההצהרה הקובעת כי "מדינת ישראל תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה, תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל, תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין, תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות, תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות, ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות."

הכרזה זו, שלימים ניתן לה עיגון חוקתי בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שיקפה את ההסכמה הלאומית הכללית שעל יסודה הוקמה מדינת ישראל.

אבותיה המייסדים של המדינה נתנו בה ביטוי לאני מאמין שהינחה אותם, כשלוחיו של העם בשעתו הגדולה: הקמת מדינה שתהיה בית לעם היהודי ועם זאת תקיים משטר דמוקרטי המבוסס על הכרה בשוויון זכויות מלא לכל אזרחיה, יהודים ולא-יהודים. אכן, תפיסת יסוד מדינית-חברתית זו, שהטעימה את השוויון והוקיעה את הגזענות, שיקפה את ההסכמה הלאומית הכללית. דבר ההכרזה לא כיוון לחזון רחוק. הוא ביטא הבנה עמוקה בדבר האופי והדמות שיהיו למדינה מעת הקמתה. הצורך בחקיקה מיוחדת, שמטרתה לאכוף את דבר ההצהרה ככתבה וכרוחה, לא נתעורר. תופעות ההסתה לגזענות בחברה הישראלית, ככל שהתקיימו בשלושים שנותיה הראשונות של המדינה, היו חריגות ושוליות.

הדין אמנם כלל הוראות שאיפשרו העמדה לדין והענשה של מסיתים כאלה: כזה, בעיקר, היה האיסור על פרסומי המרדה, לפי סעיף 134(א) לחוק העונשין (חליפו של סעיף 1)59) לפקודת החוק הפלילי, 1936), שמכוח ההגדרה כלל גם איסור "לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין", כמשמעו בסעיף 4)136) לחוק (חליפו של סעיף 1)60), סיפא, לפקודה). גם האיסורים הפליליים על לשון הרע, שנתחדשו בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ובייחוד האיסור הפלילי על לשון הרע כלפי ציבור, העמידו מסגרת אפשרית להגשת אישום בשל הסתה לגזענות. אך דומה שהצורך בהגשת אישומים כאלה כלל לא התעורר. נראה כי גם עצם האפשרות שבקרב בני העם היהודי, קרבנותיהן הישירים של תורות גזעניות, יימצאו תומכים לאידיאולוגיות בעלות אופי גזעני, נראתה על-פניה כבלתי מתקבלת על הדעת. ובנסיבות אלו לא נראה צורך ממשי להרחיב את מסגרת האיסורים הפליליים על פרסום הסתה לגזענות.

לא למותר להזכיר, בהקשר זה, גם את דבר הצטרפותה של ישראל לאמנה הבינלאומית לביעור ההפליה הגזעית לכל צורותיה (INTERNATIONAL CONVENTION ON THE ELIMINATION OF ALL FORMS OF RACIAL DISCRIMINATION), משנת 1965. על רקע לקחיה הקשים של הגזענות השטנית, שידעה האנושות בשנות השלושים והארבעים, אימצה עצרת האומות המאוחדות, בדצמבר 1948, את ההכרזה האוניברסלית על זכויות האדם .(UNIVERSAL DECLARATION OF HUMAN RIGHTS)

באמנה לביעור הגזענות, שהתבססה על עקרונותיה של ההכרזה האמורה, קיבלו על עצמן המדינות החברות לנקוט מהלכים חקיקתיים שמטרתם לאסור, גם באמצעים עונשיים, פעילות והסתה גזענית במקומותיהן. וכך נאמר, לעניין זה, בסעיפים (2(Dו(4(A לאמנה זו (ההדגשים שלי - א' מ'):

"2(D). EACH STATE PARTY SHALL PROHIBIT AND BRING TO AN END, BY ALL APPROPRIATE MEANS, INCLUDING LEGISLATION AS REQUIRED BY CIRCUMSTANCES, RACIAL DISCRIMINATION BY ANY PERSONS, GROUP OR ORGANIZATION. "4. STATE PARTIES CONDEMN ALL PROPAGANDA AND ALL ORGANIZATIONS WHICH ARE BASED ON IDEAS OR THEORIES OF SUPERIORITY OF ONE RACE OR GROUP OF PERSONS OF ONE COLOUR OR ETHNIC ORIGIN, OR WHICH ATTEMPT TO JUSTIFY OR PROMOTE RACIAL HATRED AND DISCRIMINATION OF ANY FORM, AND UNDERTAKE TO ADOPT IMMEDIATE AND POSITIVE MEASURES DESIGNED TO ERADICATE ALL INCITEMENT TO, OR ACTS OF, SUCH DISCRIMINATION AND, TO THIS END, WITH DUE REGARD TO THE PRINCIPLES EMBODIED IN THE UNIVERSAL DECLARATION OF HUMAN RIGHTS AND TO THE RIGHTS EXPRESSELY SET FORTH IN ARTICLE 5 OF THIS COVENTION, INTER ALIA: (A) SHALL DECLARE AN OFFENCE PUNISHABLE BY LAW ALL DISSEMINATION OF IDEAS BASED ON SUPERIORITY OR HATRED, INCITEMENT TO RACIAL DISCRIMINATION, AS WELL AS ALL ACTS OF VIOLENCE OR INCITEMENT TO SUCH ACTS AGAINST ANY RACE OR GROUP OF PERSONS OF ANOTHER COLOUR OR ETHNIC ORIGIN, AND ALSO THE PROVISION OF ANY ASSISTANCE TO RACIST ACTIVITIES, INCLUDING THE FINANCING THEREOF;"

גם ישראל, בהצטרפותה לאמנה זו, קיבלה על עצמה חיובים אלה. אך שעתו של המחוקק הישראלי לא דחקה. האיום הגזעני לא נראה אז ממשי, והמחוקק יכול להניח כי בהוראות הדין הקיים יש כדי לספק את צורכי האכיפה במקרים החריגים. אלא מה שנראה, בעת הקמת המדינה ובשלושת העשורים הראשונים לקיומה, כחזיון עוועים רחוק ובלתי אפשרי, קרם עור וגידים ובפרוס שנות השמונים היה לעובדה קונקרטית. הופעתה (בשלהי שנות השבעים) של תנועת "כך", אשר הטיפה לייסודה של מדינת הלכה יהודית "נקיה" מלא-יהודים, העלתה על הבמה הציבורית כיתה פוליטית אשר דגלה באידיאולוגיה גזענית מובהקת.

פריצתה של תנועה זו לחיי הציבור היתה הדרגתית, וחרף חומרת הבשורה הרעה אותה נשאה ברבים, לא הכול היטיבו לראות מראש את גודל הסכנה הטמונה בהתפתחותה. לקראת הבחירות לכנסת העשירית (בשנת 1981) הגישה "כך" רשימת מועמדים. ועדת הבחירות המרכזית החליטה (אמנם ברוב דעות) לאשר את רשימתה.

הניסיון לתקוף את תקפות ההחלטה בפני בית-משפט זה לא עלה יפה (בג"צ 344/81 נגבי נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת העשירית, פ"ד לה(837 (4), ואולם "כך", שהשתתפה בבחירות, לא זכתה באף מנדט אחד. לקראת הבחירות לכנסת האחת-עשרה (בשנת 1984) החליטה ועדת הבחירות המרכזית לפסול את רשימתה של "כך". זו ערערה ובית-משפט זה פסק לקבל את ערעורה (ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(225 (2). בפסק הדין בחנו רוב השופטים את השאלה על יסוד ההלכה שנפסקה (בדעת-רוב) בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365. יצוין כי בפרשת ניימן עמד בית המשפט על תפיסותיה הגזעניות המעוותות של תנועת "כך", שכן אלו באו לידי ביטוי גלוי וברור במצעה. אך משלא נמצא יסוד לקבוע - ברוח הלכת ירדור - כי במטרות התנועה יש משום שלילת עצם קיומה של המדינה, לא נמצא לבית המשפט בסיס חוקי איתן לשלול ממנה את זכותה להציג לבחירה את מועמדיה. ואף לגישת השופט ברק, שלא ראה יסוד להבחין בין מצע פוליטי שיש בו משום שלילת קיומה של המדינה, לבין מצע פוליטי שיש בו משום שלילת אופיה הדמוקרטי, לא נמצאה ראיה מספקת לכך שהשתתפות הרשימה בבחירות מקימה אפשרות סבירה לפגיעה באופיה הדמוקרטי של המדינה. "כך" הורשתה, איפוא, להשתתף בבחירות. עם זאת נכללו בפסק הדין הערות, בדבר האפשרות להגביל בחקיקה את זכות ההתמודדות בבחירות לכנסת של גורמים בעלי תפיסות גזעניות או אנטי-דמוקרטיות.

11. חיוניות הצורך בחקיקה ספציפית המכוונת לשלול ולבלום את ההסתה הגזענית - לרבות הצורך בקביעת איסור פלילי מפורש וחדמשמעי על פרסומי הסתה לגזענות - נלמד, עד מהרה, מן הניסיון: משנבחר מאיר כהנא, מנהיג תנועת "כך", כחבר הכנסת האחת-עשרה, הגבירו הוא ותנועתו את פעילותם הגזענית. כהנא פרסם והפיץ את רעיונותיו בכתובים, ניצל את במת הכנסת לנאומי הסתה נגד אזרחיה הערביים של המדינה ולהגשת הצעות חוק בעלות תוכן גזעני (ראה בג"צ 742/84 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט(85 (4; ובג"צ 306/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט(485 (4), תבע לעצמו זכות להפצת רעיונותיו הגזעניים בכלי התקשורת הממלכתיים (בג"צ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(255 (3), ותוך שהשתמש לרעה בחסינותו הפרלמנטארית, עורר ריב ומדנים לרוב בביקוריו בישובים ערביים, במטרה מוצהרת "לשכנע" את תושביהם לצאת מישראל (לקורותיו של ביקור כזה, בכפר אום-אל-פחם ביום 29.8.84, מתייחס פרופ' עמוס שפירא. ראה: SHAPIRA, "CONFRONTING RACISM ,BY LAW IN ISRAEL", 8 CARDOZO L.REV. 595 (1987) AT P. 602והמקורות המצוטטים בה"ש 14, שם).

12. בשנת תשמ"ה החלה הכנסת בהליכי חקיקה, שמטרתם המוצהרת היתה לאסור מלחמה על הגזענות. בסמיכות זמנים הונחו על שולחנה שתי הצעות חוק שפורסמו באותו יום (ראה ה"ח 1728, התשמ"ה, מיום 17.4.85, עמ' 193 ו-195): הצעה לתיקון חוק-יסוד: הכנסת ולתיקון חוק הבחירות לכנסת; והצעה לתיקון חוק העונשין. בדברי ההסבר להצעת החוק הראשונה נכללה הפניה להצעת החוק המקבילה לה. וכך נאמר (בעמ' 194, שם):

"בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24), התשמ"ה-1985, מוצע לאסור פרסום של הסתה לגזענות. תופעת הגזענות נוגדת את הערכים שעליהם מושתתת מדינת ישראל. במשך דורות היה העם היהודי קרבן להסתה גזענית ואך טבעי הוא שמדינת ישראל תילחם עד חרמה בתופעה זו.

"בשל החומרה והסכנה של תופעת הגזענות, כפי שנתגלתה באחרונה, מוצע למנוע מרשימת מועמדים, שמטרותיה או מעשיה הם הסתה לגזענות, מלהשתתף בבחירות לכנסת.

"התיקון המוצע בא לתת ביטוי לרעיון של דמוקרטיה מתגוננת, ולהקנות כלי להגנה על המדינה ועל עקרונות היסוד שלה מפני המבקשים לערער את יסודות המדינה מבפנים".

בדברי ההסבר שנתלוו להצעת החוק השניה הוטעם הניגוד שבין גזענות לבין מסורתנו העברית. וכך נאמר (בעמ' 196-195, שם:

"המסורת העברית רואה בכבודו וביקרו של האדם, שנברא בצלם אלוקים, והשכנת השלום בין הבריות, ערכים נעלים ביותר. מאידך, השפלת כבוד האדם נחשבת במורשת היהדות עבירה חמורה. "ביטוי מאלף לרעיון כבוד האדם, באשר הוא אדם, מובא במדרש (בראשית רבה, סוף פרשה כ"ד): 'בן עזאי אומר: 'זה ספר תולדות אדם' (בראשית ה', א') - זה כלל גדול בתורה. רבי עקיבא אומר: 'ואהבת לרעך כמוך' (ויקרא י"ט, י"ח) - זה כלל גדול בתורה. שלא תאמר הואיל ונתבזיתי יתבזה חבירי עמי. אמר רבי תנחומא: אם עשית כן - דע למי אתה מבזה - 'בדמות אל-הים עשה אותו' (בראשית ה', א').

"'כבוד הבריות' הפך במקורות ההלכה העברית מעין ערך קונסטיטוציוני שבכוחו לדחות דינים אחרים. כדי למנוע איבה בין ישראל לנכרי תיקנו חכמי ישראל תקנות מסויימות, שעל פיהן אף התירו לעבור על איסורים מדרבנן".

להלן הוסבר על שום מה לא ניתן עוד להסתפק בהוראות המצויות בדין הקיים אף שהללו מאפשרות להעניש על פרסום שיש בו הסתה לגזענות:

"חוק העונשין, התשל"ז-1977, אוסר מעשי המרדה ופרסומי המרדה (סעיפים 133ו-134); המונח 'להמריד' כולל 'לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין' (סעיף 4)136)) ויש בו כדי להעניש על ביטויים של הסתה לגזענות. כל-עוד התופעה של הסתה גזענית היתה שולית, ניתן היה להסתפק בהוראות האמורות וכן בהוראות האמורות בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ובעיקר זו הדנה בלשון הרע על ציבור. ברם, משהפכה ההסתה הגזענית לתופעה מטרידה, נוצר צורך חינוכי לתקן את חוק העונשין ולכלול בו הוראה האוסרת במפורש פרסום הסתה לגזענות. החוק המוצע יתרום גם ליעילות התגובה לגילויים של הסתה לגזענות, משום שלא יהיה עוד צורך להוכיח את כוונת המפרסם, כאשר ההסתה מדברת בעד עצמה".

עוד באותה השנה הושלמה מלאכת החקיקה במישור הקונסטיטוציוני. לחוק-יסוד:

הכנסת הוספה ההוראה הבאה:

"מניעת השתתפות רשימת מועמדים 7א. רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:

(1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינת העם היהודי; (2) שלילת אופיה הדמוקרטי של המדינה; (3) הסתה לגזענות".

מניה וביה, ובאותו הקשר, תוקנה גם הוראת סעיף 63 לחוק הבחירות לכנסת, באופן שאישור השתתפותה של רשימת מועמדים, על-ידי ועדת הבחירות המרכזית, הותנה מכאן ואילך בהיותה של הרשימה "רשימת מועמדים שאינה מנועה מלהשתתף בבחירות לכנסת לפי סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת". בשנת תשמ"ו הושלם מהלך חקיקתי מקביל בתחום דיני העונשין, ולחוק העונשין נוספו שתי העבירות החדשות: איסור פרסום הסתה לגזענות ואיסור ההחזקה של פרסום גזעני.

שני מהלכים אלה כוונו לתכלית אחת: לגונן על מדינת ישראל מפני הסכנות החמורות הגלומות בתפיסות רעיוניות אנטי-דמוקרטיות וגזעניות ולשמור על אופיה היהודי והדמוקרטי של המדינה. התיקון בחוק-יסוד: הכנסת נועד להרחיק מן הכנסת אותם גורמים שבמטרותיהם או במעשיהם יש - ולוא גם במשתמע - משום אחת מאלה: שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינת העם היהודי, שלילת אופיה הדמוקרטי של המדינה, או הסתה לגזענות. תיקון חוק העונשין נועד להגדיר כעבירות פליליות פרסום שיש בו משום הסתה לגזענות וכן החזקה של חומר בעל תוכן גזעני, ובכך לאפשר אכיפה עונשית של איסור ההסתה לגזענות (ראה: TABORY, "LEGISLATION AGAINST INCITEMENT TO RACISM .M (IN ISRAEL", 17 Y.B. ON HUM. RTS. 270 (1987; וכן: ,LEDERMAN & TABORY "CRIMINALIZATION OF RACIAL INCITEMENT IN ISRAEL", 24 STANF. JOUR. OF .(INT. LAW, 55 (1987)

13. מהלכים אלה לא היו דבר של מה בכך. חקיקה המונעת מרשימה פוליטית את ההשתתפות בבחירות לכנסת פוגעת, לא רק בזכות הבחירה הפאסיווית של מועמדי אותה רשימה, אלא גם בזכות הבחירה האקטיווית של כל בוחר מבין תומכיה; ושתי הזכויות הללו מוכרות כזכויות יסוד הנגזרות מחופש הביטוי. הוא הדין בחקיקה המגדירה כעבירה פלילית השמעת דעה בשל היותה חריגה, קיצונית ופוגענית. השימוש בחקיקה מעין זו ראוי לו שייעשה בזהירות רבה ורק במקרים בהם מתעורר צורך ממשי לגונן על קיום המדינה וערכיה היסודיים. שכן, אם גבול זה אינו נשמר עלולה חקיקה מעין זו לסכל אף את עצם תכליתה (ראה את דברי הנשיא שמגר, בפרשת ניימן (ע"ב 2/84 הנ"ל), בעמ' 279-278). אך המהלכים שננקטו לא חרגו מגבול ההכרח. החקיקה השוללת מרשימה בעלת מצע גזעני את זכות ההשתתפות בבחירות לכנסת כבר עמדה במבחן: משחזרה תנועת "כך" וביקשה להתיר את השתתפותה בבחירות לכנסת השתים-עשרה, בניגוד להחלטתה של ועדת הבחירות המרכזית, השיב בית-משפט זה את בקשתה ריקם (ראה פרשת ניימן "השניה": ע"ב 1/88 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מב(177 (4). כך עלה גם בגורל בקשתה של תנועת "כך", להתיר הצגת רשימת מועמדים מטעמה בבחירות לכנסת השלוש-עשרה (ע"ב 2805/92 רשימת "כך" נ' יושב ראש ועדת הבחירות לכנסת השלוש-עשרה - לא פורסם), וכן עלה בגורל בקשתה להשתתף בבחירות אלו של תנועת "כהנא חי", שגם היא הזדהתה כממשיכת דרכו של כהנא (ראה ע"ב 2858/92 מובשוביץ נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה, פ"ד מו(3) 541). לא למותר להזכיר, בהקשר זה, שעם חקיקת חוק המפלגות, התשנ"ב-1992, נקט המחוקק מהלך נוסף, עת הורה (בסעיף 5), כי "לא תירשם מפלגה אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, אחת מאלה: (1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; (2) הסתה לגזענות; (3) יסוד סביר למסקנה כי המפלגה תשמש מסווה לפעולות בלתי חוקיות". ואך לאחרונה, בערעורים על החלטותיו של רשם המפלגות לדחות התנגדויות לרישומן של שתי מפלגות חדשות, נדרש בית-משפט זה בהרחבה לדומה ולשונה בין הוראת סעיף 5 לחוק המפלגות לבין הוראת סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת (ראה רע"א 7504/95 יאסין נ' רשם המפלגות; ורע"א 2316/96 איזקסון נ' רשם המפלגות - טרם פורסמו). בפרשת הערעור שלפנינו הננו נדרשים, זאת לראשונה, לקביעת תחומיו של האיסור הפלילי לפרסם דברים שיש בהם משום הסתה לגזענות. נפנה איפוא לגופם של דברים.

פרסום הסתה לגזענות - המסגרת המשפטית

14. אפתח בהבאת הוראות החיקוק הצריכות לדיון בעבירה נשוא דיוננו. אשוב ואזכיר את סעיף 144ב לחוק, המגדיר את העבירה:

"איסור פרסום הסתה לגזענות 144ב.(א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות, דינו - מאסר חמש שנים;

(ב) לענין סעיף זה, אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא ואם היה בו אמת או לא". סעיף 144א (הפותח את סימן א'1, שסעיף 144ב מהווה חלק ממנו) מספק את ההגדרות הדרושות:

"הגדרות 144א. בסימן זה -

"גזענות" - רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני; "פרסם" - כהגדרתו בסעיף 2, לרבות בשידורי רדיו או טלוויזיה". יצוין כי סעיף 2 לחוק העונשין (סעיף ההגדרות של החוק), אליו מפנה סעיף 144א לעניין הגדרת "פרסם", הפך בינתים (בעקבות תיקון מס' 39 לחוק) לסעיף 34כד; אך נוסחו של הסעיף נותר כשהיה. הגדרת "פרסם" כרוכה בהגדרת "פרסום" המופיעה לפניה, וזו לשון ההגדרות:

"פרסום" - כתב, דבר דפוס, או כל מוצג חזותי אחר וכן כל אמצעי שמיעתי העשויים להעלות מלים או רעיונות, בין לבדם ובין בעזרת אמצעי כלשהו; "פרסם" -

(1) בדברים שבעל פה - להשמיע מלים בפה או באמצעים אחרים, בהתקהלות ציבורית או במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לשמוע אותם, או להשמיען בשידורי רדיו או טלויזיה הניתנים לציבור; (2) בפרסום שאינו דברים שבעל פה - להפיצו בקרב אנשים או להציגו באופן שאנשים במקום ציבורי יכולים לראותו, או למכרו או להציעו למכירה בכל מקום שהוא, או להפיצו בשידורי טלויזיה הניתנים לציבור".

לצד האיסור לפרסם הסתה לגזענות נקבעו, בסימן א'1, גם שני יוצאים מגדר האיסור. וכך, לעניין זה, מורה סעיף 144ג:

"פרסום מותר 144ג.(א) פרסום דין וחשבון נכון והוגן על מעשה כאמור בסעיף 144ב, לא יראוהו כעבירה על אותו סעיף, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להביא לגזענות.

(ב) פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, או שמירה על פולחן של דת, לא יראו אותם כעבירה לפי סעיף 144ב, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות".

להשלמת המסגרת החקיקתית מן הראוי כי נזכיר גם את הוראת סעיף 144ה שבניסוחה הנוכחי (בעקבות התיקון מתשנ"ד) קובעת לאמור:

"הגשת אישום 144ה. לא יוגש כתב אישום לפי סימן זה אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה".

15. בהצעת החוק (מתשמ"ה) נכללה ההגדרה הבאה ל"גזענות":

"גזענות" - רדיפה, השפלה, ביזוי או איבה, כלפי ציבור, או גרימת מדנים בין חלקים שונים של האוכלוסיה, וכן מעשה עוינות או אלימות, והכל בשל השתייכותם לגזע, ללאום או לדת;" בחוק נקבעה הגדרה שונה במקצת ל"גזענות". השוני העיקרי, שאינו רק שוני ניסוחי, מתבטא בסיפא, כשבמקום מלות ההצעה "בשל השתייכותם לגזע, ללאום או לדת" מסתפק החוק במלים: "בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני". מן ההשוואה המילולית עולה, כי רדיפתו, השפלתו או ביזויו של אדם אך בשל השתייכותו לדת פלונית אינה "גזענות", כהגדרתה בחוק. עם זאת נראה שההגדרה, כלשונה, רחבה דיה כדי לכלול בחובה מקרים של יחס מפלה מצד יהודים כלפי ערבים ולהיפך: אף שלשני העמים אותו שיוך גזעי הרי שמוצאיהם הלאומיים-אתניים שונים. מאידך, הוספתו להגדרה של המושג "צבע", שלא נכלל בהצעת החוק, מקים בסיס לאיסור פלילי על הסתה לגזענות בין יהודים בעלי צבע עור שונה (ראה מאמרה הנ"ל של ד"ר מ' תבורי ב.RTS .17 Y.B. ON HUM, בעמ' 278. כדאי להזכיר, בהקשר זה, כי בפרשת ניימן "השניה" (ע"ב 1/88), בהידרשו לבירור משמעותה של "הסתה לגזענות" שבסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, נזקק הנשיא שמגר, בין היתר, גם להגדרת "גזענות" שבחוק העונשין. בדבריו (בעמ' 192-191, שם) דחה הנשיא את טענת בא-כוחה של תנועת "כך", "כי 'גזענות' מתייחסת אך ורק להבחנות ולהבדלות על יסוד ביולוגי, היינו על יסוד החלוקה לפי הגזעים האנושיים", וקבע, כי גם "הרדיפה לצורותיה, שטעמיה הם לאומיים כלולה בימינו במסגרת המשמעות המקובלת של התופעה של הגזענות". גישה זו, בכל הכבוד, מקובלת עליי. אכן, בקביעת היקפו של המושג "גזענות" חלילה לנו מלדבוק בהגדרות טכניות, מדעיות או פסוודו-מדעיות, בדבר מוצאיו השונים של המין האנושי. "גזענות" שוב אינה רק הדבקות בתורת הגזע (RACIALISM) הידועה לשימצה. "גזענות" היא כל שנאת חינם של הזר בשל היותו זר, על רקע שונות גזעית או לאומית-אתנית. שנאה זו מהווה חולי חברתי שימיו כימי עולם. שנאה זו מכוון החוק לבער מתוכנו, ולמושג "גזענות" יש ליתן אותה משמעות שתהלום את תכליתו של החוק. יושם אל לב שהחוק אינו מכוון להגן רק על מיעוטים. הוא מיועד להגן על כל אדם ועל כל קיבוץ אנושי. פשיטא שאנטישמיות, בין במשמעותה המודרנית ובין במשמעות של שנאת היהודים והיהדות לאורך הדורות, אף היא גזענות כהגדרתה בחוק. לפיכך, הסתה לאנטישמיות תהווה עבירה של הסתה לגזענות, הגם שבישראל היהודים מהווים רוב ואינם חשופים להסתה אנטישמית ככל שהיו בארצות פזוריהם.

16. עניין נוסף, שראוי להתעכב עליו בטרם נפנה לבירור יסודותיה של העבירה, הוא היקפו של האיסור הפלילי על הסתה לגזענות. מחד, וביחס לדין הקודם, מרחיב סעיף 144ב לחוק את תחום האיסור. מאידך, נקל להיווכח שבקביעת גבולו של האיסור נמנע המחוקק מתפיסת מרובה. אעמוד בקצרה על שני פניו של מטבע זה.

הוראת סעיף 144ב(ב) מרחיבה, ביחס לדין הקודם, את גדר האיסור הפלילי על הסתה לגזענות. ההרחבה היא בשני כיוונים: מן הרישא הננו למדים, שענייננו בעבירה התנהגותית טהורה. לא זה בלבד, שהגדרת העבירה אינה כוללת יסוד תוצאתי כלשהו, אלא שמלשון השלילה ("אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא") מתחייב כי שכלול העבירה אינו מותנה גם בקיום הסתברות לתוצאה. כפי שכבר הוזכר, הרי שעד לחקיקת סימן א'1, על הסתה לגזענות ניתן היה להאשים בעבירה של פרסומי המרדה, לפי סעיף 134 לחוק העונשין. ברם, עבירה זו אינה משתכללת אלא בגין פרסום "שיש בו כדי להמריד"; ו"להמריד" (כהגדרתו בסעיף 4)136) לחוק, העשויה להתפרש ככוללת פרסום הסתה לגזענות) הוא "לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין". ההבדל בין היקף האיסור על פרסום הסתה לגזענות, לפי סעיף 144ב(א) החדש, ביחס לסעיף 134(א) הישן, הוא ברור וגלוי לעין. פרסום, הכולל הסתה לגזענות, יכול להביא להרשעת המפרסם בעבירה של פרסומי המרדה רק אם קיימת הסתברות שהפרסום יעורר מדנים בין חלקי האוכלוסיה השונים. אך אותו פרסום עשוי להוות עבירה של פרסום הסתה לגזענות, גם אם אין הוא טומן סיכון מסתבר כלשהו. אכן, גם העבירה של פרסומי המרדה אינה מצריכה "תוצאה בפועל", אלא "תוצאה בכוח" בלבד; ואולם, העבירה של פרסום הסתה לגזענות אינה מצריכה גם תוצאה בכוח. הרחבה נוספת של גדר האיסור נלמדת מסעיף 144ב(ב) סיפא, שלפיו, אין נפקא מינה אם הפרסום של הסתה לגזענות "היה בו אמת או לא".

אכן, הגנת "אמת הפרסום" אינה עומדת גם לנאשם בפרסומי המרדה (ראה סעיף 137 לחוק העונשין), אך הגנה זו עשויה לעמוד למי שנאשם בפרסום לשון הרע (ופרסום לשון הרע על ציבור בכלל זה), בניגוד לחוק איסור לשון הרע בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 14 לחוק זה. האשמת מסיתים לגזענות בעבירה לפי סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע כרוכה, מטבע הדברים, בחשש שאגב ניצול זכותם להתגונן בטענת אמת הפרסום ינצלו הנאשמים את במת המשפט להפצת רעיונותיהם הגזעניים (לחשש זה ראה: INCITEMENT IN KRETZMER, "RACIAL ISRAEL", "GROUP DEFAMATION AND FREEDOM OF SPEECH", EDITED BY M. .(FREEDMAN & E. FREEDMAN, GREENWOOD PRESS (1995), AT PP. 178-179בא איפוא סעיף 144ב(ב), סיפא, ושולל את הגנת אמת הפרסום מן הנאשם בפרסום הסתה לגזענות.

אך העיון בכלל הוראותיו של סימן א'1, בגדרו נתחדש האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות, מעיד כי בקביעת גדר האיסורים הפליליים על ביטויי גזענות נקט המחוקק אמת-מידה מצמצמת. יצוין שעל-פי האמנה הבינלאומית לביעור ההפליה הגזעית לכל צורותיה, משנת 1965, קיבלו על עצמן המדינות החברות לאסור בחקיקה עונשית את הגזענות על כל ביטוייה, המילוליים והמעשיים כאחד. ישראל הצטרפה לאמנה זו, אך המחוקק הישראלי הסתפק בחקיקה עונשית שהיקפה מוגבל (ראה מאמרם הנ"ל של לדרמן ותבורי: .24 STANF. JOUR OF INT. LAW, בעמ' 64). כך, למשל, נמנע המחוקק מלקבוע, כי הגזענות עצמה, או ביטויים מוכרים ונפוצים שלה (כהפליה גזעית, למשל), יהוו, כשלעצמם, עבירות פליליות. מעיקרא בחר המחוקק להסתפק בהטלת איסור פלילי על פרסום הסתה לגזענות ועל החזקת פרסום גזעני. וגם בהוסיפו את האיסור הפלילי על מעשה גזענות, במסגרת תיקון החוק בשנת תשנ"ד, הסתכם פועלו בקביעת עונש חמור יותר למי שעבר איזו משורת עבירות קיימות ואשר עשה כן "מתוך מניע של גזענות". נראה שבכך נקט המחוקק אותה אמת-מידה שהינחתה אותו גם בחקיקה האנטי-גזענית במישור הקונסטיטוציוני, שלא לעבור את גבול ההכרח. גישה זו, כפי שניווכח, באה לידי ביטוי גם בהגדרת יסודותיה של העבירה נשוא ענייננו: איסור פרסום הסתה לגזענות. נאמן לגישתו המצמצמת הציב המחוקק את מרכז הכובד של האיסור הפלילי, לא על תוכנו של הפרסום אלא על מטרתו של המפרסם להסית לגזענות. ההרכב המצטייר הוא של יסוד עובדתי רחב בצירוף מחשבה פלילית מן הדרגה הגבוהה: "כוונה מיוחדת". על רקע הדברים הללו נפנה ליסודות העבירה, ולבל נימצא מחמיצים את העיקר נסטה מן הסדר המקובל ונעמוד תחילה על יסוד המחשבה הפלילית.

"מתוך מטרה להסית לגזענות"

17. סעיף 144ב(א) אוסר על פרסום דבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". מלים אלו מתארות את מהות המחשבה הפלילית הנדרשת לשכלול העבירה. השאלה הניצבת היא, מה טיבה של המחשבה הפלילית הנדרשת? בטיעונה לפנינו הודתה באת-כוחה המלומדת של המדינה, כי דרישת הסעיף היא לקיום מחשבה פלילית מסוג "כוונה" וכי אין די במחשבה פלילית מסוג "פזיזות". עמדה זו, שלסניגור לא היתה סיבה לחלוק עליה, מקובלת עליי.

כדאי להזכיר כי בהגדרתה המוצעת של העבירה, כפי שהונחה במסגרת הצעת החוק, נכללו שתי חלופות: "המפרסם דבר הסתה לגזענות, או המפרסם דבר מתוך כוונה להביא לגזענות" (ראה: הצעת החוק, מתשמ"ה, בעמ' 195). בדברי ההסבר צוין, כי "החוק המוצע יתרום גם ליעילות התגובה לגילויים של הסתה לגזענות, משום שלא יהיה עוד צורך להוכיח את כוונת המפרסם, כאשר ההסתה מדברת בעד עצמה" (בעמ' 196, שם). הווה אומר: הצעת החוק הניחה, כי העבירה עשויה להשתכלל בכל אחד משני מצבים חלופיים: האחד, כאשר תוכן הפרסום מסית לגזענות; והשני, כאשר הפרסום (שתוכנו אינו מסית לגזענות) נעשה בכוונה להסית לגזענות. נראה שההצעה הניחה כי לשכלול העבירה, בכל אחד מן המצבים, יידרש יסוד נפשי שונה. במצב הראשון, כאשר תוכן הפרסום כולל "דבר הסתה לגזענות", די יהיה במחשבה פלילית מסוג פזיזות. במצב השני, כשבפרסום גופו אין דבר הסתה לגזענות, תשתכלל העבירה רק אם למפרסם היתה כוונה להסית לגזענות. אלא שהמחוקק אימץ רק את החלופה השניה, ואף זאת בשינוי לשון:

"המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות". בכך גילה המחוקק את כוונתו להגביל את תחולת האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות למקרים בהם הפרסום נעשה במטרה להסית, היינו שלמפרסם יש רצון להסית. כפי שנראה מיד, המושג "במטרה" מופיע עתה בהגדרת המחשבה הפלילית לסוגיה שבסעיף 20 לחוק העונשין (ראה סעיף 20(א)(1) המבאר "כוונה" מהי). אך בעבר השימוש במושג "במטרה" בחקיקה העונשית לא היה שכיח ובעצם העדפתו על פני המושג "בכוונה" ביקש המחוקק להטעים, כי לשכלול העבירה הנדונה נדרשת מחשבה פלילית מן המדרגה היותר גבוהה. עמדה על כך ד"ר תבורי (במאמרה הנזכר, בעמ' :(282

"THE SUBSTITUTION OF 'INTENT' WITH 'PURPOSE' IN THE LAW AS ADOPTED BY THE KNESSET IS CERTAINLY DELIBERATE AND PROBABLY PART OF THE EFFORT TO APPLY THE LAW TO A MORE LIMITED SCOPE OF CASES WHERE THE INTENT IS MORE APPARENT. ... THE COCEPT OF 'PURPOSE' AND 'PURPOSELY' IS RARE IN ISRAELI LEGISLATION. IT IS CLEAR THAT BY USING THIS TERM THE LEGISLATOR INTENDED TO STRESS THE SPECIALLY HIGH LEVEL OF MENS REA REQUIRED TO ESTABLISH THIS OFFENCE." 18.

הבה נראה, איפוא, מה מחייב היסוד הנפשי של העבירה.

סעיף 20(א) לחוק העונשין קובע:

"מחשבה פלילית 20. (א) מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

(1) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות; (2) פזיזות שבאחת מאלה:

(א) אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;

(ב) קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען".

המודעות הנדרשת בעבירה הנדונה היא לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה. "טיב המעשה" אינו אלא הפרסום. "הנסיבות" כוללות את תוכן הפרסום, את הציבור העלול לקבלו ולהיות מושפע ממנו, וכן את הציבור שכנגדו מופנה הפרסום. ברם, אפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, המחייבת מודעות של המפרסם, אינה מתייחסת לפגיעה אפשרית צפויה בציבור שכנגדו מסית הפרסום, אלא רק לאפשרות שהציבור שיקבל את הפרסום יוסת בעטיו לגזענות. כבר ראינו, כי ענייננו בעבירה התנהגותית. בראייה בדיעבד, השאלה אם פרסום המסית לגזענות הביא לגזענות אם לאו אינה חשובה. בראייה מראש, אין לדרוש קיום מודעות לאפשרות של פגיעה בציבור שהפרסום מסית נגדו. הערך החברתי המוגן הוא מניעתה של עצם ההסתה. ערך זה מופר גם אם מקבל הפרסום לא יפגע באחרים מתוך מניע גזעני, או אף לא יושפע מן הפרסום. די איפוא שהמפרסם יהיה מודע לתוכן הפרסום ולקיום האפשרות, ולוא גם זו אפשרות רחוקה, שמקבל הפרסום יוסת לגזענות. לצד המודעות לטיב המעשה, לנסיבות ולאפשרות הגרימה של תוצאות המעשה, צריך להתקיים במפרסם גם מצב נפשי של "כוונה". בלשון סעיף 20(א)(1) לחוק עליו לפרסם את הדבר "במטרה לגרום לאותן תוצאות"; ובלשון סעיף 144ב(א) - עליו לפרסם את הדבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". זהו מצב נפשי של חפץ בגרימת התוצאה - ולענייננו: רצון להסית לגזענות.

19. נותרה השאלה אם הביטוי "מתוך מטרה" עשוי לכלול גם מצב שבו למפרסם אין רצון ממשי להשיג את מטרת הפרסום (היינו, להסית לגזענות) אך הוא צופה, כאפשרות ממשית וקרובה, שהפרסום אכן יסית לגזענות. התפיסה שמצב נפשי מסוג זה, מבחינה משפטית, הוא שווה ערך לרצון ממשי לגרום לתוצאה המזיקה, כונתה בפסיקה "כלל (או הלכת) הצפיות" (ראה: S.Z. FELLER, "THE KNOWLEDGE' RULE", 5 ISR. L. REV. (1970) 352'; וראה גם את ספרו של המחבר, יסודות בדיני עונשין (הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך א', תשמ"ד) בעמ' 593). כשעמדה לפניו השאלה, אם ראוי להחיל את כלל הצפיות על כל העבירות שהגדרתן מחייבת קיום כוונה פלילית מיוחדת, דחה השופט אגרנט אפשרות זו בשל החשש כי ביחס לעבירה מסוימת, זו או אחרת, תנגוד החלת הכלל את כוונת המחוקק:

"אין ספק כי גירסה זו יסודה נעוץ בתקנת הרבים ולפיכך היא בעלת ערך רב. אף-על-פי-כן אין בדעתי לאמצה, לפי שעה, כהלכה המתפשטת על כל מקרה שבו קבע המחוקק, כיסוד מיסודות העבירה, קיום כוונה פלילית מיוחדת בלב הנאשם בשעת המעשה, שכן ייתכן מאד שהחלתה לגבי עבירה מסויימת, הטומנת בחובה כוונה פלילית ספציפית, תהא נוגדת למטרת המחוקק ותעשה אותה פלסתר" (ע"פ 63/58 עג'מי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג 421, בעמ' 432).

השאלה חזרה ונדונה בפרשיות שונות. הגישה שאומצה היתה שאת תחולתו של כלל הצפיות יש לבחון ביחס לכל עבירה ועבירה, בשים לב לאופיה ולמהות הכוונה המיוחדת הנדרשת לשכלולה. ביחס לעבירות מסוימות כלל הצפיות אכן הוחל, אם כי רק בדרגה של "חזקה ראייתית" לקיומה של הכוונה המיוחדת הנדרשת (ראה, למשל, החלתו לעניין גדר הכוונה " לפגוע בבטחון המדינה", כמשמעה בסעיפים 111ו-113 לחוק העונשין: ע"פ 45/61 סיטה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טו 1373, דברי השופט זילברג בעמ' 1379; וע"פ 122/61 פלוני נ' היועץ המשפטי, פ"ד טז 2397, דברי מ"מ הנשיא אגרנט בעמ' 2402-2401). ואילו לגבי עבירות אחרות, ובייחוד לגבי עבירת רצח, נמנע בית המשפט מלהחילו (ע"פ 552/68 אילוז נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(377 (1, מפי השופט לנדוי).

גישה פרשנית זו אומצה בע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט(205 (3, כדברי השופט ברק (בעמ' 216):

"נקודת המוצא שלי היא, איפוא, כי הביטוי 'כוונה' עשוי להשתרע, מבחינה לשונית, הן על מצב שבו קיים רצון להשיג תוצאה, והן על מצב, שבו לא קיים רצון להשיג תוצאה, אם כי קיימת מודעות להסתברות הגבוהה כי התוצאה תושג. ההחלטה בכל סוגיה משפטית קונקרטית, איזו מבין משמעויות אלה היא התופסת, נעשית על-פי ההקשר החקיקתי בו מופיע הביטוי 'כוונה' ...כלומר, בהתחקות אחר התכלית החקיקתית."

השאלה שעמדה להכרעה בפרשת בורוכוב נ' יפת היתה, אם יסוד ה"כוונה לפגוע", בעבירה לפי סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע עשוי להתמלא גם מכוחו של כלל הצפיות. בשאלה זו נחלקו השופטים ברק וגולדברג. השופט גולדברג סבר שכלל הצפיות חל. כדבריו (בעמ' 212, שם):

"ההסתברות הגבוהה של פגיעה עקב פרסום לשון הרע מצויה בעצם טיבה והגדרתה של לשון הרע. ... ואם מודע המפרסם להתנהגותו ולנסיבות המהוות פרסום לשון הרע, בהכרח מודע הוא לפגיעה הצפויה, הקרובה לוודאי, גם אם לא חפץ בה. משמע, מי שיש לו מחשבה פלילית בכל הנוגע לפרסום לשון הרע, קרי: מודעות להתנהגות ולנסיבות העבירה, יש להניח, כי ניתן יהיה לראותו ברוב המקרים כמי שצפה את הפגיעה (גם אם לא התכוון לה) במידת הסתברות גבוהה".

ואילו השופט ברק סבר, שאת תכלית האיסור הפלילי על פרסום לשון הרע יש לבחון תוך התחשבות באינטרסים המתנגשים, האינטרס של היחיד לשמירת שמו הטוב כנגד האינטרס של הציבור לקיום הזכות לחופש הביטוי, ועל יסוד איזון זה קבע (בעמ' 219, שם):

"נראה לי, איפוא, כי מבין האופציות הלשוניות, הטמונות בביטוי 'בכוונה לפגוע', יש לבחור באותה אופציה, המדגישה את האינטרס הציבורי. דבר זה מחייב, לדעתי, לפרש את הביטוי 'בכוונה לפגוע' כמשתרע על הרצון או על המטרה או על המניע לפגוע באחר, תוך שלילת פגיעה שאינה רצונית אך המסתברת במידת ודאות רבה".

שבה השאלה למקומה, אם הביטוי "מתוך מטרה", בהגדרת העבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, עשוי לכלול גם מצב בו המפרסם אינו "רוצה" להסית לגזענות, אך צופה, כאפשרות ממשית וקרובה לוודאות, שהפרסום יגרום הסתה לגזענות. משנשאלה לעמדתה בסוגיה זו, במהלך טיעונה לפנינו, השיבה באת-כוח המדינה כי, לדעתה, לכלל הצפיות אין תחולה בהכרעת השאלה אם המפרסם פרסם את הדבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". עמדה זו אין בידי לקבל. הטעם לכך הוא, כי הברירה, אימתי להחיל כלל זה ואימתי שלא להחילו, שוב אינה נתונה בידי בית המשפט; שכן, שאלת תחולתו של כלל הצפיות, על כלל עבירות הכוונה, כבר הוכרעה לחיוב בידי המחוקק, כעולה מסעיף 20(ב) לחוק העונשין:

"(ב) לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".

הנה כי כן, השיקול שהדריך את השופט אגרנט בפרשת עג'מי (ע"פ 63/58 הנ"ל), להימנע ("לפי שעה"!) מהחלה גורפת של כלל הצפיות על כל עבירות הכוונה, נבע מן החשש שהחלתו "לגבי עבירה מסויימת, הטומנת בחובה כוונה פלילית ספציפית, תהא נוגדת למטרת המחוקק ותעשה אותה פלסתר". אך משגילה המחוקק את רצונו המפורש, בגדר הוראת סעיף 20(ב) הנ"ל, שוב אין מקום לחשש, פן החלתו הגורפת של הכלל לא תעלה עם כוונתו של המחוקק בהגדרתה של עבירה מסוימת כלשהי.

20. שאלה בפני עצמה היא, אם להוראה זו יש תחולה "אוטומטית" בעניינו של המערער, שאת מעשה הפרסום, אשר בעטיו הובא לדין, ביצע לפני כניסתו לתוקף של חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), שבגדרו נתחדשה עלינו הוראת סעיף 20(ב) הנ"ל. שאלה זו אינה מצריכה הכרעה בפרשתנו, שכן גם על יסוד הבחינה היישומית הפרטנית, שהוכתבה על-ידי הפסיקה בעבר, החלת הכלל על עבירת פרסום הסתה לגזענות נראית לי נכונה ורצויה. ראשית משום הקושי המיוחד הכרוך בהוכחת היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו. הוכחת הלוך-נפשו של נאשם, מקום בו נדרשת הוכחת כוונה להשיג תוצאה מסוימת, כרוכה בקשיים לא מבוטלים. על קשיים כאלה מבקש הדין להתגבר בעזרת חזקות שבעובדה הנסמכות על ניסיון החיים. כך, למשל, מקום שבמעשהו גרם הנאשם לתוצאה המהווה יסוד מיסודות העבירה המיוחסת לו, אפשר שניתן יהיה להעמיד את הנאשם בחזקתו כי התכוון לתוצאות הטבעיות שנבעו ממעשהו. בעבירת התנהגות, אשר שכלולה אינו מותנה בתוצאה כלשהי, הצורך להוכיח שהנאשם עשה מה שעשה במטרה להשיג תוצאה פלונית מעמיד את התביעה בפני קשיים גדולים במיוחד. ומניסיונם של אחרים ניתן ללמוד, כי האכיפה של איסורי הסתה לגזענות לוקה לא במעט בשל כובד הנטל הרובץ על התביעה להוכיח את מהות כוונתו של המפרסם (ראה מאמרו הנזכר לעיל של פרופ' קרצ'מר "RACIAL INCITEMENT IN ISRAEL", בעמ' 180; וכן גם את מאמרם הנזכר לעיל של לדרמן ותבורי, בעמ' 75-74). ושנית, בשל המשקל המועט היכול להינתן (אם בכלל) לאינטרסים נגדיים. לציבור יש אינטרס ברור שהאיסור להסית לגזענות יוכל להיאכף ביעילות סבירה. מה ניצב כנגד אינטרס זה? פרשת בורוכוב נ' יפת (ע"פ 677/83 הנ"ל) עסקה בעבירה של פרסום איסור לשון הרע. השופט ברק שלל את תחולת כלל הצפיות על יסוד "הכוונה לפגוע", כנדרש בעבירה האמורה. מסקנה זו ביסס, בעיקר, על האיזון הנדרש בין זכות היחיד לשמו הטוב לבין אינטרס הציבור להקפיד על שמירת העיקרון של חופש הביטוי. ענייננו הוא באיסור פלילי על הסתה לגזענות. ובשונה מן האיסור הפלילי על פרסום לשון הרע, האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות אינו מנוגד לחופש הביטוי. לא אתעכב על עניין זה כאן, אלא אשוב אליו, להלן, במסגרת הדיון ביסוד העובדתי של עבירת פרסום הסתה לגזענות. אך אפשר כי קיים אינטרס אחר שיש להתחשב בו. ידועה הטענה החוזרת לעתים, שכל הגבלה על חופש הביטוי, ולוא גם יש לה טעם ראוי, עלולה להוביל להטלת הגבלות נוספות, שלא יהיו להן טעמים ראויים. לשיטה זו, הערובה האמיתית היחידה שלא להיקלע לסכנת "המדרון התלול" טמונה בהתרחקות מסף המדרון; היינו, הימנעות מכל הגבלה על חופש הביטוי. ברוח זו ניתן להקשות, אם הקלת הנטל הרובץ על התביעה בהוכחת המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת פרסום הסתה לגזענות אינה עלולה לעודד את התביעה להרבות בהגשת אישומים כאלה, גם במקרים שבהם אין צידוק ממשי לעשות כן. החשש, תיאורטית, כמובן קיים, אך אינני סבור כי במציאות הפוליטית והחברתית שלנו, בהתחשב באי התלות ממנה נהנות רשויות התביעה ובמערכת האיזונים הפנימיים של המשטר בישראל, יש לייחס משקל רב לחשש זה. הגשת כתב-אישום בשל עבירה של פרסום הסתה לגזענות אכן אינה עניין טריוויאלי, ורק במקרים המיוחדים והראויים ביותר ראוי לתביעה להיזקק להגשת אישום כזה. ואולם הניסיון מלמד כי כך, בפועל, נהגה התביעה, מאז ומעולם, ביחס לכלל העבירות המבטאות הגבלות על חופש הביטוי, ויש יסוד איתן להניח כי שיקולים ערכיים דווקא, ולא קשיי נטל ההוכחה, הם המכתיבים מדיניות זו (השווה: י' זמיר, "חרות הביטוי כנגד לשון הרע ואלימות מילולית", ספר זוסמן (ירושלים, תשמ"ד) 149). לא זו אף זו: ביחס לעבירות לפי סעיף 144ב (ויתר העבירות לפי סימן א'1) קבע המחוקק ערובה מיוחדת, עת הורה (בסעיף 144ה), כי "לא יוגש כתב אישום בשל עבירה לפי סימן זה אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה". ואמנם, עד כה נמנעה התביעה, כמעט לחלוטין, מהגשת כתבי-אישום בגין עבירות של פרסום הסתה לגזענות; וחזקה על התביעה, כי גם משהוחל כלל הצפיות על יסוד הכוונה בסוג זה של עבירות, וכל עוד הנסיבות אינן מחייבות הנהגת מדיניות תביעתית שונה, תוסיף לנהוג בהגשת אישומים כאלה בזהירות, באיפוק ובמתינות.

21. לסיכום פרק זה, אודות מהות המחשבה הפלילית הנדרשת לעבירת פרסום הסתה לגזענות, ניתן איפוא לומר, כי פרסום דבר יהווה עבירה של פרסום הסתה לגזענות, אם המפרסם היה מודע לטיב המעשה, לנסיבות ולאפשרות הגרימה של הסתה לגזענות, וכי פרסם את הדבר במטרה להסית לגזענות, או, למצער, תוך ראייה מראש, כאפשרות קרובה לוודאי, שהפרסום יסית לגזענות.

היסוד העובדתי: "המפרסם דבר"

.22 מסעיף 144ב(א) לחוק עולה, כי היסוד העובדתי של העבירה מתמלא ב"פרסום דבר". ההתנהגות הנדרשת היא מעשה ("המפרסם") והנסיבה, שההתנהגות צריכה להתייחס אליה, היא "דבר". משמעות היסוד העובדתי ("המפרסם") נלמדת מהגדרת "פרסם", אליה מפנה סעיף 144א. הגדרת "פרסם", שעניינה בפעולה והמתייחסת לדרכי הפרסום, כרוכה בהגדרת "פרסום". זו האחרונה מתמקדת ב"פרסום" כאמצעי להעלאת מלים או רעיונות, מבלי להבחין בין אמצעי המהווה חפץ מוחשי (כתב, דבר דפוס, מוצג חזותי) לבין אמצעי שלא בהכרח מהווה חפץ כזה ("כל אמצעי שמיעתי"). היסוד העובדתי של העבירה נשוא דיוננו מתמלא ב"פרסום דבר".

פרקליטי הצדדים נחלקו בשאלה: מהו "דבר"? הכול אמנם מסכימים, כי "דבר" הוא נסיבה שיש לשייכה ליסוד העובדתי של העבירה ("המפרסם דבר"). כן ברי כי, במשמעותו הלשונית-טכנית, אין "דבר" שונה מ"פרסום". הווה אומר:

כל אמצעי, בין שהוא חפץ ובין שאיננו חפץ, המקיים את יסודותיה של הגדרת "פרסום" (קרי: כל אמצעי חזותי או שמיעתי העשוי להעלות מלים או רעיונות, בין לבדו ובין בעזרתו של אמצעי אחר) מהווה גם "דבר" כמשמעו בהגדרת העבירה. כן יצוין, כי ה"דבר" אינו חייב להיות מפרי עטו או רוחו של המפרסם. פרסום בכתב של דבר שחובר בידי אחר, או פרסום בעל-פה שהוא בבחינת חזרה על דבריו של אחר, אף הם ממלאים את היסוד העובדתי של העבירה. במה איפוא המחלוקת? בשאלת תוכנו הדרוש (או הבלתי דרוש) של ה"דבר". בהסתמכה על לשון הכתוב טענה לפנינו באת-כוחה המלומדת של המדינה, שכל "פרסום" - גם אם תוכנו תמים, ובו עצמו אין משום הסתה לגזענות - עשוי להוות "דבר"; ואם פורסם במטרה להסית לגזענות יוכל להוביל להרשעת המפרסם בפרסום הסתה לגזענות. הסניגור המלומד ביקש לדחות עמדה פרשנית זו; ומשני טעמים.

האפשרות שגם פרסום דבר אשר תוכנו אינו מסית לגזענות יספיק למילוי יסודה העובדתי של העבירה נוגדת, לדעתו, מושכלות יסודיים. למחשבה הפלילית ("במטרה להסית לגזענות") נודעת משמעות רק בהצטרפה ליסוד עובדתי הכולל פרסום בעל תוכן גזעני. מקום שתוכן הפרסום חף מגזענות, המחשבה הפלילית הנלווית אליו היא מחשבה עקרה; ועל מחשבה, שאין בצדה מעשה פלילי, אין עונשים. בטעמו השני מציב הסניגור, זה כנגד זה, את האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות ואת חופש הביטוי. האיסור הפלילי, טוען הסניגור, פוגע בחופש הביטוי. לפיכך מן הדין לפרש את האיסור פירוש מצמצם. לשיטתו, לא כל ביטוי גזעני, המפורסם בעל-פה או בכתב, יכול שייחשב כפרסום דבר המקיים את יסודה העובדתי של העבירה. על מנת שפרסום יהווה "דבר", כאמור, צריך הוא לכלול מסר ברור ובעל עוצמה של הסתה לגזענות. ההסתה חייבת להיות מפורשת (בחינת "קומו ועשו"). ועוצמת ההסתה צריכה להיות מספקת לסיכון שלום הציבור בדרגה של קרוב לוודאי. לשון אחר: טענת הסניגור היא, כי רק פרסום שתוכנו מכיל קריאה מפורשת המסיתה לגזענות, ושעל-פי מבחן הוודאות הקרובה יש בו כדי לסכן את שלום הציבור, מקיים את יסודה העובדתי של העבירה.

23. להלן ניווכח כי המאמר, שעל פרסומו הורשע המערער בדינו, אכן ביטא מסר ברור וחד-משמעי של הסתה לגזענות; וגם החשש לסיכון שלום הציבור הטמון בו לא היה מבוטל. ואולם, משום חשיבות השאלה המשפטית שהועמדה במחלוקת בין הפרקליטים, ואף בלי לכרוך זאת בצורכי ההכרעה בפרשתנו, לא אפטור את עצמי מן ההתייחסות אליה. במחלוקת זו נוטה דעתי לקבלת עמדתה של באת-כוח המדינה ולדחיית פרשנותו המוצעת של הסניגור. כך, לטעמי, מתחייב מתכלית קביעתו של האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות. תכלית זו היא למנוע פרסומים אשר מטרתם להסית לגזענות. הווה אומר, כי מרכז הכובד של העבירה אינו בעצם הפרסום, ואף לא בתוכנו של ה"דבר" המפורסם, אלא במטרתו הפסולה של המפרסם.

אכן, גם פרסום הכולל ביטוי גזעני, כשהוא לעצמו, עלול לפגוע באותו אינטרס חברתי שהאיסור הפלילי נועד להגן עליו. אלא שהחוק, לפי תכליתו, נועד לאסור רק פרסום שנעשה במטרה להסית לגזענות. כבר הזכרנו, כי המחוקק בחר בנוסחה שאמנם מסתפקת במועט בתחום היסוד העובדתי של העבירה, אך מאידך מחייבת קיום מחשבה פלילית מסוג כוונה. אין צריך לומר שהיה בידי המחוקק להעמיד את האיסור הפלילי על יסודות אחרים: כגון, איסור על פרסום הכולל תוכן גזעני בצירוף מחשבה פלילית מסוג פזיזות. אך הנוסחה בה בחר המחוקק מעידה היטב על תכלית החקיקה: להגביל את היקף פריסתו של האיסור הפלילי באופן שיחול רק על מפרסם אשר פרסם את דברו במטרה להסית לגזענות. לא למותר להוסיף, כי לפרשנות זו, המוצעת על-ידי באת-כוח המדינה, מצויים תימוכין במה שנראית כברירתו הפרשנית המכוונת של המחוקק. כבר הזכרתי לעיל (בפיסקה 17), כי הגדרתה המוצעת של העבירה, כפי שהונחה בהצעת החוק, כללה שתי חלופות: "המפרסם דבר הסתה לגזענות, או המפרסם דבר מתוך כוונה להביא לגזענות"; אלא שהמחוקק בחר לאמץ את החלופה השניה (תוך המרת "כוונה" ב"מטרה"). הדעת נותנת, שאילו ביקש המחוקק לקבוע שגם הפרסום עצמו צריך שיהיה בעל תוכן המסית לגזענות, כי אז לא היה מוותר על הדיבור הקולע "דבר הסתה לגזענות" שנכלל בחלופתו הראשונה של הנוסח המוצע. ומהעדפת הדיבור הנויטראלי, "דבר", נקל להעלות כי המחוקק לא ביקש לתלות את שכלול העבירה של הסתה לגזענות גם בכך שתוכן הפרסום יהווה הסתה לגזענות.

בהתחשב במיגבלות המתחייבות מסיווג העבירה כ"עבירת כוונה", משקפת הפרשנות האמורה גם הסדר משפטי רצוי. אני רואה בה שתי מעלות עיקריות.

מעלתה האחת, שהינה בעלת נפקות בתחום יעילות האכיפה, היא בשחרור בית המשפט מן ההכרח לעסוק, עיסוק מדוקדק, בתוכן הפרסום. השאלה אם בטקסט כלשהו אכן יש משום הסתה לגזענות אינה תמיד פשוטה. כך הוא, למשל, מקום שהטקסט עצמו אינו חד-משמעי, וניתן לפירושים שונים, או שהמסר הגזעני הגלום בו הוא אך מרומז או עמום. האיסור הפלילי לפרסם הסתה לגזענות חל, לפי תכליתו, גם על פרסומים שהמסר המסית הכלול בהם אינו מפורש אלא משתמע.

וקבלת עמדתו של הסניגור, כי רק דבר הסתה מפורש וחד-משמעי יכול שישמש בסיס להגשת אישום, עלולה לסכל את השגתה של תכלית זו. אין משמעות הדבר שלתוכנו של הפרסום אין משקל לעניין ההכרעה. מקום שתוכנו של הפרסום מסית לגזענות, במפורש או במשתמע, ייחס בית המשפט לכך את המשקל הראוי בבירור השאלה אם הפרסום נעשה במטרה להסית לגזענות. ניתן אף להניח, כי פרסום שתוכנו תמים לחלוטין, לא יוביל את בעליו לספסל הנאשמים. אלא שבירור תוכנו של הפרסום, פרשנותו המילולית, כוונתו הגלויה או הנסתרת, וכל כיוצא באלה, לא יידרשו לצורך הקביעה שהתקיים יסודה העובדתי של העבירה. קבלת הפרשנות האמורה גם תשלול אפשרות כי מי שפרסם דבר במטרה להסית לגזענות ייחלץ מהרשעה רק בשל כך שהשכיל להסוות את ביטויי ההסתה הגזענית בלשון דו-משמעית או עמומה. אך, כאמור, לפרשנות האמורה יש מעלה נוספת; ולזו נודעת משמעות בעיצוב המדיניות השיפוטית. הצורך להכריע בשאלה, אם פרסום כלשהו הוא בעל תוכן גזעני, עשויה להצריך נקיטת עמדה ערכית בשאלות מתחומים לבר-משפטיים, בכללן שאלות של דת, של אמונה דתית ושל פולחן.

נקיטת עמדה בסוגיות כאלה, במסגרתו של משפט פלילי, תכביד על בית המשפט שלא לצורך. לשיטת הפרשנות המוצעת על-ידי התביעה, נקיטת עמדה בסוגיות בעלות אופי ערכי אינה דרושה כלל. האיסור הפלילי על הסתה לגזענות לא בא לגרוע מתוכנה הערכי של דת כלשהי. תכליתו של האיסור הפלילי על הסתה לגזענות היא למנוע ביטוי שמטרתו היא להסית לגזענות. האיסור להסית לגזענות נגד המשתייכים למוצא לאומי-אתני פלוני, ולוא גם הם בני דת אחרת, אינו גורע מחופש הדת של בעלי אמונה דתית כלשהי. איש באמונתו הדתית יחיה.

אכן, הפרשנות המוצעת על-ידי באת-כוח המדינה מייתרת את הצורך שבית המשפט יעסוק בשאלה, אם ערכיה של דת כלשהי כוללים גם ערך שניתן להגדירו כגזעני.

הנה כי כן, סעיף 144ג(ב) לחוק קובע במפורש, כי "פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, או שמירה על פולחן של דת, לא יראו אותם כעבירה לפי סעיף 144ב, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות". היו מי שהגדירו הוראה זו כמיותרת וחסרת משמעות (ראה מאמרה הנ"ל של ד"ר תבורי, בעמ' 279; ומאמרו הנ"ל של פרופ' קרצ'מר על "RACIAL INCITEMENT IN ISRAEL", בעמ' 180). ואמנם, הוראת סעיף 144ג(ב) לא באה להוסיף דבר שבלעדיה לא היה גלוי וידוע. עם זאת מבהיר הסעיף, כי פרסום ציטוט של טקסטים דתיים, בשל היותם בעלי ערך מיוחד, לא יעמיד בסיס לאישום, אלא אם נעשה הפרסום במטרה להסית לגזענות. והבהרה זו היא הנותנת כי תוכנו של הטקסט, כשלעצמו, אינו מעלה.

.24 נותרה טענת הסניגור, כי זכות היסוד לחופש הביטוי מחייבת לקבוע כי רק פרסום של דבר הסתה מפורש ובעל עוצמה, שעל-פי מבחן הוודאות הקרובה עלול לפגוע בשלום הציבור, יהיה בו כדי למלא את יסודה העובדתי של העבירה. טענה זו נסמכת על שתי הנחות: האחת, כי האיסור הפלילי על הסתה לגזענות מגביל את חופש הביטוי; והשנית, כי להגבלה זו יש צידוק רק בהתקיים ודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור. אבקש לחלוק על כל אחת משתי ההנחות.

נקודת המוצא היא, שבמסגרת חופש הביטוי נתונה לכל אדם זכות רחבה להביע ולפרסם את דעותיו. אך לשום אדם אין זכות לבטא דעה שמטרתה להסית לגזענות. ואין דבר באיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות הסותר את חופש הביטוי. שאלה בפני עצמה היא, אם, מעיקרא, חופש הביטוי כולל גם ביטוי גזעני. בפרשת כהנא נ' רשות השידור (בג"צ 399/85 הנ"ל) נפלה מחלוקת בשאלה אם מוצדק למנוע מראש ביטוי גזעני, שבדיעבד עשויה השמעתו להעמיד עילה להגשת אישום פלילי. השופט ברק סבר, כי גם ביחס לביטוי כזה חל הכלל ש"רק ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור יש בה כדי להצדיק הגבלה מראש של חופש הביטוי" וכי "אחריות פלילית אינה לא תנאי הכרחי ולא תנאי מספיק למניעה מוקדמת" (בעמ' 299, שם). השופט בך, לעומתו, שלל את ההנחה כי "תתואר הסתה על רקע גזעני, שפרסומה לא יפגע ברגשות הציבור". הוא סבר, כי מבחן "הוודאות הקרובה" כלל אינו ישים כאן, שכן פגיעתו בציבור של הביטוי הגזעני מהווה "סיכון ודאי ומוחלט", ומכאן הסיק כי "הכללת פרסום דברי ההסתה הגזענית במסגרת הנושאים שעקרון חופש ההתבטאות מגן עליהם באופן כה מרחיק לכת, הינה בלתי מוצדקת ומלאכותית" (בעמ' 312, שם). אילו נדרשתי לקבוע עמדה במחלוקת זו, לצורך ההכרעה בפרשתנו, כי אז נוטה הייתי להצטרף להשקפת השופט בך. כמותו הנני סבור, כי הביטוי הגזעני אינו נמנה עם צורות הביטוי הפוגעניות, המרגיזות או המקוממות, שעל חברה חופשית להשלים עם קיומן, חרף סלידתה מפניהן. הביטוי הגזעני הוא חריג. הוא מצוי מחוץ לגדריה של תפיסת העולם הדמוקרטית ושערי חופש הביטוי נעולים בפניו. יפים לכאן דברי פרופ' קרצ'מר, במאמר שפורסם זמן קצר לפני מתן פסק הדין בפרשת כהנא נ' רשות השידור:

"RACISM IS NOT A POLITICAL PHILOSOPHY ADOPTED BY SOME AND REJECTED BY OTHERS; IT IS A PHENOMENON CASTIGATED BY PEOPLE OF DIVERGENT POLITICAL AND GENERAL PHILOSOPHIES. IT HAS BECOME THE ONE IDEOLOGY OUTLAWED BY INTERNATIONAL LAW" (DAVID KRETZMER, "FREEDOM OF SPEECH AND RACISM", 8 CARDOZO L.REV. 455 (1987) AT P. 458).

אך, יהא הדין הקובע את גבולו של הביטוי הגזעני לצרכים אחרים אשר יהיה, בקביעת היקפו של האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות אין לייחס כל משקל לחופש הביטוי.

גם להנחת הסניגור, כי מבחן הוודאות הקרובה מהווה אמת-מידה ראויה לקביעת גבולו של האיסור הפלילי הנדון, אין כל יסוד. מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן סיבתי. הוא משמש כאמת-מידה לקביעת גבולן של חירויות יסוד שונות כמתחייב מאינטרסים ציבוריים חיוניים כביטחון המדינה ושמירת שלום הציבור (ראה: אבנר ברק, "מבחן הוודאות הקרובה במשפט החוקתי", עיוני משפט יד (התשמ"ט) 371). למבחן זה אין, ולא יכולה להיות, תחולה בקביעת גבולה של עבירה התנהגותית מובהקת, ששכלולה, כעולה מהוראת סעיף 144ב(ב), רישא, אינו מותנה בהתרחשות תוצאה כלשהי. יצוין כי גם השופט ברק, שבפרשת כהנא נ' רשות השידור החיל על חיובה של רשות השידור את מבחן הוודאות הקרובה, לא היה נכון לקבוע שלמבחן זה יש תחולה בקביעת גבול העבירה של פרסום הסתה לגזענות (ראה דבריו בעמ' 296, שם). לא למותר להוסיף עוד זאת: גם בתחומי פריסה נוספים של החקיקה האנטי-גזענית נשללה תחולתו של מבחן הוודאות הקרובה, או הועמדה בסימן של מחלוקת. בפרשת ניימן "השניה" (ע"ב 1/88 הנ"ל), בהתייחסו להוראת סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, הטעים הנשיא שמגר כי "בעצבו את יסודותיו של סעיף 7א, לא כלל בו המחוקק את המרכיב של סכנה ברורה ומיידית או של אפשרות מסתברת למימוש הסכנה העולה ממטרותיה או ממעשיה של רשימה, או כל מבחן דומה אחר, הכורך בין המעשה המוקע לבין אפשרות מימושו. בכך שינה המחוקק את המצב המשפטי עובר לחקיקת חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 9)."

בכך נשללה תחולת מבחן הוודאות הקרובה בכל הנוגע לקביעת כשרותה של רשימת מועמדים להשתתף בבחירות לכנסת. ואילו בשאלת תחולתם של מבחנים הסתברותיים על הגדרת הבסיס לפסילתה לרישום של מפלגה, בהתאם לסעיף 5 לחוק המפלגות, נתגלעה לאחרונה מחלוקת, בין הנשיא ברק (המחייב) לבין השופטים חשין ודורנר (השוללים), בפרשת יאסין (רע"א 7504/95 הנ"ל; וראה דעת השופט חשין גם בפרשת איזקסון, רע"א 2316/96 הנ"ל). כשלעצמי, הנני נוטה להשקפת השופטים חשין ודורנר, אשר שללו את תחולתו של מבחן הוודאות הקרובה על הכרעות לפי סעיף 5 לחוק המפלגות. אך בכך אין צורך להרחיב, שכן גם בהנחה שהדין במחלוקת זו הוא עם הנשיא ברק - הרואה שוני בין התנאים לפסילת השתתפות בבחירות של רשימה לפי סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת לבין התנאים לאי-רישומה של מפלגה מכוח הוראת סעיף 5 לחוק המפלגות - אין בכך כדי להשפיע על ההכרעה הנדרשת בענייננו. ככל שלמבחנים הסתברותיים, כמבחן הוודאות הקרובה, יש תחולה בפלילים, תחולתם מוגבלת לעבירות הכוללות יסוד תוצאתי. ענייננו, כפי שכבר ראינו, הוא בעבירה התנהגותית מובהקת.

וקביעת גבולו של האיסור הפלילי, בסוג זה של עבירות, נגזרת מהגדרת החוק, ואין היא תלויה או מותנית באמת-מידה הסתברותית כלשהי.

מן הכלל אל הפרט

25. אפנה לשאלות הטעונות הכרעה במישור הפרטני.

בית המשפט קמא קבע, כי המערער הוא מחברו של המאמר נשוא האישום וכי הוא אשר הפיץ את תדפיסי המאמר בקרב תלמידיו בכולל. לא למותר להזכיר, כי להעמדת היסוד העובדתי של העבירה ("פרסום דבר") די היה בקביעה שהמערער הפיץ את המאמר בקרב תלמידיו, ולא התעורר צורך לקבוע כי הוא היה מחברו.

אך גם הקביעה שהמערער הוא מחברו של המאמר אינה חסרת משמעות; שכן, מהיותו מחבר המאמר נקל לעמוד, וביתר שאת, על מטרת ומניעי פרסומו, ואם עשה כן - כדרוש למילוי היסוד הנפשי של העבירה - במטרה להסית לגזענות.

הסניגור טען, כי לאף אחת מקביעותיו העובדתיות האמורות של בית המשפט קמא לא הניחה התביעה תשתית ראייתית מספקת. דין הטענה להידחות.

הראיות העיקריות, עליהן סמך בית המשפט קביעות אלו, הן אימרתו בחקירה ועדותו בבית המשפט של מאיר קורן. עד זה, תושב קריית ארבע, נמנה עם תלמידיו של המערער בכולל מערת המכפלה. מעדותו עלה, כי שיעוריו של המערער לתלמידי הכולל התקיימו כשלוש עד ארבע פעמים בשבוע והשתתפו בהם כעשרה ועד שנים-עשר תלמידים קבועים. בפברואר 1994, בעקבות הטבח שבוצע בידי ברוך גולדשטיין במערת המכפלה, נסגרה המערה. מאז ועד לפתיחתה מחדש התקיימו לימודי הכולל בבית הכנסת "כינור דוד" וכעבור זמן בבית הכנסת "אברהם אבינו". בעדותו סיפר העד, כי לאחר חג הפסח (לערך בחודש אייר תשנ"ד) הפיץ המערער בקרב תלמידיו את תדפיסי המאמר. באותה תקופה התקיימו הלימודים בבית הכנסת "כינור דוד". המערער, כדברי העד, קרא קטעים מן המאמר באוזני תלמידיו. הוא לא ביקשם להפיץ את המאמר בקרב אנשים נוספים, אך מששאל אותו העד, אם מותר למסור את המאמר לאחרים, השיב לו המערער, כי מותר למסרו לתלמידי חכמים שיגלו עניין בלימוד תוכנו. באמרותיו בחקירה (שאחת מהן רשם בעצם ידו) סיפר קורן כי מפי המערער נודע לו, כי הוא (המערער) חיבר את המאמר. בעדותו בבית המשפט הודה העד, שכך אמנם סיפר וכתב בשלב החקירה, אך התכחש לאמיתות הדברים ותלה את מסירתם במצוקה הנפשית שבה היה שרוי בזמן החקירה. השופטת המלומדת נימקה בהרחבה על שום מה אינה מקבלת הסבר זה. היא קבעה, שהגירסה אותה מסר קורן בחקירה, כי המאמר חובר בידי המערער, היא המשקפת את האמת לאשורה. ולקביעה זו מצאה חיזוק ראייתי הן בדברי המערער והן בשתיקתו. בדבריו - כיצד? מסתבר, כי באחת מהתבטאויותיו הנדירות במהלך החקירה (ביום 22.9.94) כתב המערער כך:

"כתבתי בירור הלכתי על הריגת גוי שמטרתו היתה לברר את ההלכות הנוגעות לענין זה במקורותינו - לא לפסוק הלכה על פיו, אלא לעיין במקורות בלבד".

ובשתיקת המערער - כיצד? לא רק משום בחירתו שלא להעיד במשפט, שהיא עצמה עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה (כאמור בסעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982), אלא גם משום הימנעותו ממתן ההסבר - שהיה מצופה לתיתו - כיצד מתיישבת הכחשת זיקתו למאמר נשוא האישום עם ההודאה הנלמדת מפיו כי אכן כתב "בירור הלכתי על הריגת גוי". הנה כי כן, השופטת המלומדת נימקה היטב את קביעותיה, כי המערער הוא מי שחיבר והפיץ את המאמר נשוא האישום, והעיון בטענות הסניגור לא שיכנע אותי כי יש עמנו ולוא גם שמץ עילה להתערב בקביעות עובדתיות אלו.

26. לחלופין טען הסניגור, כי גם אם הפיץ המערער את המאמר בקרב תלמידיו, לא היה בכך משום "פרסום". הכיצד? הסניגור אומר, כי המערער לא השאיר ברשות תלמידיו את תדפיסי המאמר. לדבריו, שימש המאמר כחומר לימוד במהלך שיעורים אחדים. וכיון שלמערער היו רק מספר עותקים מן המאמר העמיד אותם לעיון התלמידים רק לשעת השיעור. בסוף כל שיעור חזר ואסף את התדפיסים על מנת לשוב ולחלקם בין תלמידיו בשיעור הבא. בנסיבות אלו, טען הסניגור, אין כלל לומר כי המערער פרסם את המאמר.

דומני שההנחה העובדתית, עליה נסמך טיעון זה, אינה מתיישבת עם קביעתו של בית המשפט קמא. מעדות מאיר קורן עלה, כאמור, כי עותקים של המאמר נמצאו ברשות התלמידים, ומששאל העד את רשות המערער לכך, התיר לו המערער למסור עותקים מן המאמר לתלמידי חכמים נוספים שיבקשו ללמוד את תוכנו. ברם, גם על-פי הנחתו העובדתית של הסניגור, כי המערער מסר את תדפיסי המאמר לתלמידיו רק לצורך עיון ולימוד, וחזר ונטל אותם מידיהם בתום הלימוד, היה בכך משום "הפצתו בקרב אנשים", כמשמעו בהגדרת פרסום של כתב. לא למותר להוסיף, כי קריאת תוכנו של המאמר במסגרת השיעורים, על-ידי המערער באוזני תלמידיו, מהווה פרסום בעל-פה כמשמעו בהגדרה.

27. בטענתו העיקרית כופר הסניגור בצדקת קביעתו של בית המשפט קמא, כי המערער פרסם את מאמרו במטרה להסית לגזענות. הסניגור, אמנם, אינו חולק כי הטקסט של המאמר מכיל גם אמירות העשויות להתפרש כגזעניות. עם זאת טוען הוא, כי המאמר חובר כמחקר עיוני גרידא. מטרתו של המאמר, כדבריו, היתה, להעמיד על דיוקה את גישת ההלכה לסוגיה של הריגת גוי. כל מה שיש במאמר, בכלל זה אמירות היכולות להתפרש כגזעניות, משקף את דעת המערער ביחס לתפיסתה של ההלכה בסוגיה זו. המאמר אך נועד לשקף גישה זו. לפיכך, ולבל יתפרשו הדברים שלא על-פי כוונתו, הקפיד להדגיש, בכותרת המאמר, כי בדברים המובאים אין משום פסיקת הלכה אלא "העלאת הדברים לעיון והעמקה בלבד לפני תלמידי חכמים" ואת רשימת המסקנות ההלכתיות הכתיר במלים "לעיון ולא למעשה". כל המצוי בספרות הרבנית, הטעים הסניגור, מיטיב לדעת ולהבין משמעותם של סייגים מפורשים אלה. מכאן נובע, שבהביאו את המאמר בפני תלמידיו בכולל התכוון המערער אך לשתפם בלימוד סוגיה הלכתית. מאמרו עוסק ב"גויים" במובן הרחב, ולאו דווקא בערבים או מוסלמים. הוא עוסק בנורמה ההלכתית החלה על יהודי ההורג גוי, בהקשרה העיוני הרחב, ולאו דווקא בשאלת האחריות המוטלת על יהודי ההורג ערבי בזמננו ובמקומנו. הסניגור, אמנם, ער לכך שהמאמר נכתב ופורסם זמן לא רב לאחר הטבח שביצע ברוך גולדשטיין במתפללים מוסלמים במערת המכפלה. ואכן, אין הוא מכחיש, כי עיתוי פרסומו של המאמר לא היה מנותק מהקשרו האקטואלי של אירוע זה. אלא שזאת, לדבריו, דרכם הרגילה של תלמידי חכמים, שלרגל התרחשות אירועים כאלה ואחרים, נוהגים הם לסטות מסדר לימודם הרגיל ולהקדיש זמן ללימוד סוגיות הלכתיות הקשורות באירועים אקטואליים. אין תימה, לכן, שבעקבות מאורע כה קשה כפרשת הטבח במערת המכפלה, שמטבע הדברים הסעירה גם את תלמידיו בכולל, ביקש המערער לייחד זמן ללימוד סוגיות בדיני הריגת גוי. לצורך זה ערך את החיבור וקרא אותו בפני תלמידיו. בעשותו כן לא ביקש ולא ניסה להסית את תלמידיו לגזענות. כל שביקש הוא לפרוס בפניהם את דבר ההלכה בסוגיה של הריגת גוי. אפשר - אומר הסניגור - שבעשותו כן ביקש המערער להשיג גם מטרה מעשית; כגון שביקש (כך משער הסניגור) למזער את התיעוב ממעשהו של גולדשטיין. אך ברי, מוסיף הסניגור וטוען, כי המערער לא התכוון להסית את תלמידיו למעשי הרג, או לפגיעה אחרת, בערבים. זאת ועוד: רוב מניינו ובניינו של המאמר מורכב ממובאות מן המקורות. לפיכך, טוען הסניגור, יש לראות בפרסומו אך משום "פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה", כמשמעו בסעיף 144ג(ב) לחוק העונשין; שאם אינו נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות, פרסומו אינו מהווה עבירה.

.28 דעתי היא כי יסוד המחשבה הפלילית - היינו כי פרסום המאמר נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות - הוכח כנגד המערער מעבר לספק סביר. על קיום מטרת ההסתה נקל, לדעתי, ללמוד מתוכנו של המאמר. אכן, אף פרסום שתוכנו אינו גזעני עשוי למלא את יסודה העובדתי של העבירה; ובמקרה כזה מוטל על התביעה להביא ראיות נוספות להוכחת מחשבתו הפלילית של המפרסם. ברם, מקום שתוכנו של הפרסום כולל מסר גזעני, וכשהמטרה להסית לגזענות נלמדת מתוכו, עשוי תוכנו של הפרסום להוות ראיה לכאורה שבמפרסם התקיים גם יסוד המחשבה הפלילית הנדרשת להשלמת עבירתו. ואם בחקירתו ממלא המפרסם את פיו מים, וגם משהובא לדין בוחר הוא להחריש וכלל אינו מנסה ליישב את הפרסום הגזעני עם היעדר מחשבה פלילית מצדו, רשאי בית המשפט לקבוע - על יסוד המסקנה הבלתי נסתרת הנלמדת מתוכנו של הפרסום - כי הפרסום נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות. לא למותר להוסיף, כי בהיותו של המפרסם גם מחברו של דבר הפרסום, יש משום חיזוק נוסף למסקנה הנלמדת מתוכנו של הפרסום. פשיטא כי המחבר מיטיב לדעת, מכל אדם אחר, את מטרת הפרסום של חיבורו. ואם לשווא הוחשד והואשם, כי פרסם את חיבורו במטרה להסית לגזענות, יעלה על דוכן העדים ויסביר, מה היתה מטרתו לאשורה; ואם יקבל בית המשפט את הסברו, או ימצא שיש בו כדי לעורר ספק בדבר כוונת ההסתה הגזענית שיוחסה לו בכתב האישום, יזכה אותו מאשמתו. אם המחבר נוצר את לשונו, ואינו מעיד על מה שהיה בידו להעיד, המסקנה הנלמדת מתוכן הפרסום נותרת בעינה.

29. השופטת המלומדת עיינה במאמר. וכך, בלשונה, סיכמה את עיקרי תוכנו:

"המאמר מנוסח בלבוש של מאמר עיוני המנתח פסיקת חכמים בתקופות שונות בכל הנוגע להלכות הריגת גוי. הוא מביא מובאות שונות מהפוסקים, מנתח אותן ומסיק מסקנות. המסקנות, בקליפת אגוז, הן: האיסורים של 'לא תרצח' ו'שופך דם האדם' אינם חלים על יהודי ההורג מי שאינו יהודי; הכלל 'וחי עמך' קובע שאסור מדאורייתא להרוג גר תושב אך כלל זה אינו קיים בזמן זה; אסור מדרבנן להרוג גוי המקיים שבע מצוות בני נח, אך אם ידוע שאינו מקיים, אין להורגו כל עוד העם לא החליט שרצונו בכך, אך מי שהורגו אינו נענש. אם החליט שרצונם בכך ואינו מקיים שבע מצוות - מצווה להורגו. גויים בימינו נחשבים כמי שידוע שאינם מקיימים שבע המצוות. גויים אדוקים בדתם שי בה כפירה ביסודות אמונת ישראל ונצחיות התורה וסוברים שיש עליהם מצווה לשכנע בדתם אחרים, כגון: מסיונרים ומוסלמים שמאמינים בג'יהד - מצווה להורגם.

"והוא (המחבר) מוסיף:

'במלחמה, כל עוד שלא הוכרעה המלחמה, מצווה להרוג כל גוי מהעם שנלחמים עמו, אפילו נשים וילדים. שאף כשאינם מסכנים ישירות את ההורגם לחוש שיסייעו לאויב בהמשך המלחמה'.

"מלחמת תקיפה על מנת להרוג גויים שיש חשש שברבות הימים יתקפו יהודים היא מלחמת רשות שמצווה לעשותה על פי תנאי מלחמת רשות. מלחמת תקיפה על גויים שיצא קול כי רוצים לפגוע ביהודים היא מלחמת חובה שאסור להחמיצה אפילו בשבת, חובת המלחמה מוטלת הן על הציבור והן על היחיד, ואין הציבור מפקיע את חובת המלחמה מהיחיד אלא שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים כדי שפעולתו לא תזיק אלא תועיל".

את התרשמותה מתוכן המאמר, ואת המסקנה הנלמדת מתוכנו לעניין מטרת פרסומו של המאמר על-ידי המערער, סיכמה השופטת בדברים שאת עיקריהם אביא כלשונם:

"דעתי היא, כי מסקנות המאמר, אף שהן נושאות לבוש של מחקר עיוני בהלכות פוסקים, ואף שהן מנוסחות בלשון רבנית, אוצרות בתוכן גילויי איבה, עוינות וביטויי אלימות כלפי גויים בשל השתייכותם למוצא לאומי-אתני שונה. המסר שהמחבר מבקש להעביר לקוראו הוא כי, לא קשר הכרחי לקיומו של סיכון או איום מיידי לשלומם של יהודים, קיימת רשות, ולעתים אף חובה ומצווה לפגוע בגופם של גויים באשר הם גויים, בשל שונותם, עקב השתייכותם למוצא אחר ולעם אחר. אף שהמחבר משתמש במונח 'גויים', כמושג כללי, ברור למי הוא מכוון, ולאו דווקא מבין השיטין. הוא מכוון דבריו באופן ספציפי לגויים אדוקים בדתם, כגון: מיסיונרים מוסלמים המאמינים בג'יהד, וקובע כי אותם מצווה להרוג, וכל עוד לא הוכרעה המלחמה, מצווה להרוג כל גוי שנלחמים עמו, אפילו נשים וילדים, אף שאינם מסכנים ישירות את הורגם. התייחסותו של הכותב לבני העם הערבי היא ברורה על פניה. אין הדברים סובבים סביב אמצעים שיש לנקוט בהם לצורך הגנה עצמית מפני אויב מתקיף, אלא במלחמת תקיפה בין של יחיד ובין של ציבור - שנועדה לפגוע בגוי באשר הוא גוי ובערבי באשר הוא ערבי, בלא קשר למידת הסיכון הנשקפת ממנו, ובלא קשר לשאלה אם הוא גבר, אשה או ילד.

"המאמר נושא אופי של מחקר עיוני ככסות חיצונית בלבד, ומגמתו להעביר לקורא מסרים אקטואליים בעלי משמעות פוליטית ברורה. מסריו הם ביסודם בעלי אופי גזעני, כשהמטרה המוסווית מאחוריהם היא לעודד לפעילות אלימה כנגד מי שאינם יהודים ולהוציא מן הכוח אל הפועל את הרעיון הגלום בהם. אין המדובר בפרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, שהוא פרסום מוגן לפי סעיף 144ג(ב) לחוק באם לא משולבת בו מטרה להסית לגזענות, שכן אין המחבר מסתפק בליקוט מובאות מן הפוסקים אלא אסופת המובאות היא רקע בלבד למבנה המסקנות, ובאלה ישנו נדבך יצירתי מובהק פרי הגותו של המחבר".

30. חזרתי ועיינתי במאמרו של המערער, מראשית ועד אחרית, ונחה דעתי כי בדין הסיקה השופטת המלומדת מתוכן המאמר, כי מטרת המערער בפרסומו היתה להעביר לקוראיו מסר אקטואלי ופוליטי בעל אופי גזעני ולעודדם לפעילות אלימה כנגד מי שאינם יהודים. אני סבור, שקריאת המאמר, כמות שהוא, אינה מותירה ספק בדבר מטרתו. בצדק קבעה השופטת, כי האופי העיוני שנושא המאמר אינו אלא כסות חיצונית. הלשון הרבנית בה נכתב, וגודש המובאות מן המקורות, אינם מכסים על ההסתה הגזענית הברורה העולה מתוכו. הציטוטים מן המקורות מבטאים שתי מגמות עיקריות: ניסיון להפחית מערכם ומחשיבותם של איסורים לפגוע בגוי, מדאורייתא ומפוסקים כאחד, על דרך הצגתם כחיובים שבזמננו שוב אינם תקפים ולפיכך בלתי מחייבים, ובמקביל - הדגשת תוקפן המחייב של הלכות המקלות, או המתירות, פגיעה בגויים, או אף מעמידות ציווי החלטי לפגוע בהם. ביחס לכל אחת מן המובאות הוסיף המערער דברי הסבר ופרשנות משלו. דבריו ברורים ומניעיהם משתקפים היטב מתוכם. גם מן הציווי שהמאמר מפנה ליחיד (עליו מוטלת "חובת המלחמה"), "שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים כדי שפעולתו תועיל ולא תזיק", ניתן להיווכח כי עניינו של המחבר אינו בדיון תיאורטי אלא במסר הכולל קריאה לפעולה.

הסניגור, כאמור, טען, שכל מה שנכתב במאמר משקף, לדעת המערער, את גישת ההלכה לסוגיה של הריגת גוי. בכך, אומר הסניגור, יש כדי לנקות את המערער מאשמה. בפרשת מובשוביץ (ע"ב 2858/92 הנ"ל) נטענה בפנינו טענה דומה, לאמור, כי האידיאולוגיה של תנועת "כהנא חי" משקפת את עמדת ההלכה, ומכאן מתחייב שאין עילה לפסול את רשימתה מלהשתתף בבחירות. בדחותו טענה זו כתב השופט ש' לוין (בעמ' 544, שם):

"...אין בדעתנו להיגרר לוויכוח אידיאולוגי עם המערערים ועם אחרים, משום שלדידנו השאלה העומדת על הפרק איננה, אם השקפתם של המערערים תואמת היא את ההלכה, כפי שהיא מתפרשת על-ידיהם אם לאו, אלא אם מטרותיהם ומעשיהם עולים בקנה אחד עם הוראות סעיף 7א(2) ו(3)" (לחוק-יסוד: הכנסת - א' מ').

דברים אלה יפים גם לדחיית טענת הסניגור בפרשתנו. השאלה הניצבת לפנינו איננה אם מאמרו של המערער מתאר נכונה את גישת ההלכה, או שמא שוגה המערער בהבנת גישתה של ההלכה ומתוך כך נתפס במאמרו לתיאור מסולף שלה.

שאלות אלו, ודומותיהן, כלל אינן עומדות על הפרק. השאלה היחידה הטעונה הכרעה מלפנינו היא, אם הוכח כי המערער, במסווה של חיבור הנושא אופי הלכתי, פרסם מאמר זה מתוך מטרה להסית לגזענות; ותוכנו של המאמר מעלה ומעיד על המערער, כי אכן זאת היתה מטרתו.

מאותו טעם אין בידי לקבל, כי השימוש בכותרת "לעיון ולא למעשה" מעיד על המערער כי לא התכוון להסית לגזענות. כבודן של כותרת זו ודומותיה במקומו מונח. השימוש בכותרת, שעל-פי המקובל בקרב קוראי כתבים הלכתיים עשויה ללמד על סייג שמבקש המחבר להטיל על הבנת דבריו כפשוטם, אינו יכול לחסן את המפרסם מפני נשיאה באחריות לדבריו. אם ביקש המערער לשלול את המסקנה הנראית לעין העולה ממאמרו, שהמאמר נכתב ופורסם במטרה להסית לגזענות, היה עליו להיכבד ולהעיד על כוונותיו. משלא עשה כן, העלה בית המשפט מן הכתב את המסקנה הסבירה הנלמדת ממנו.

זאת ועוד: בבואו לפסוק אם פרסום המאמר על-ידי המערער נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות, רשאי בית המשפט ליתן דעתו גם לנסיבות הזמן והמקום בהן פורסמו הדברים. העובדה שהם פורסמו בקרב תלמידי כולל מערת המכפלה, כחודשיים לאחר מעשה הטבח שעשה ברוך גולדשטיין במתפללים מוסלמים במערה, אינה יכולה שלא לעורר שאלות. על שאלות אלו היה המערער מצופה להשיב. הוא שימש כמורה הלכה בכולל. חזקה שהיתה לו השפעה על תלמידיו. המאמר שמסר לידיהם רצוף במסרים גזעניים. אם חפץ להראות שעשה כן שלא למטרת הסתה גזענית אלא למטרה אחרת, לימודית-לגיטימית, היה עליו להתייצב על דוכן העדים ולבאר את מטרת פרסומו האמיתית של המאמר. בא-כוחו המלומד, שלא חסך כל מאמץ לסייע למערער, לא התכחש לקשר הנראה לעין בין עיתוי פרסומו של המאמר לבין פרשת הטבח במערת המכפלה. עם זאת טען, שמקשר זה לא מתחייבת המסקנה שהמערער פרסם את המאמר מתוך מטרה להסית לגזענות. השערתו היתה, כי מטרת חיבורו ופרסומו של המאמר היתה (כלשונו) למזער את התיעוב ממעשהו של גולדשטיין. חוששני שגם אילו נמצא טעם משכנע לאמץ הנחה זו - וכשלעצמי לא מצאתי טעם כזה - לא היה בכך כדי להועיל למערער. וכי מהו המסר הגלום במטרה "למזער את התיעוב ממעשהו של גולדשטיין", אם לא להשמיע כי רציחתם בדם קר של עשרות מתפללים מוסלמים אינה מעשה כה מתועב ככל שהוא מתואר?

ואף זהו מסר גלוי, מפורש וחד-משמעי של הסתה לגזענות.

31. מסקנתי הינה, איפוא, שבדין הורשע המערער בעבירת פרסום הסתה לגזענות.

השלמה בעקבות פסק-דינו של הנשיא ברק

32. בכך תם דיוני בפרשת העבירה של פרסום הסתה לגזענות: תם אך לא נשלם.

חברי הנשיא ברק, המסכים לתוצאה אליה הגעתי, מסתייג מנימוקיי, לעניין אישור ההרשעה בעבירה האמורה, בארבע נקודות: ראשית, בדבר פירושו של "המפרסם דבר", שקיומו נדרש למילוי יסודה העובדתי-נסיבתי של העבירה; שנית, בשאלה אם היסוד העובדתי של העבירה כולל גם סיכון מסתבר שיש להוכיחו ברמה של "ודאות קרובה" או ברמת הסתברות אחרת; שלישית, בשאלת סיווגו של היסוד הנפשי - "מתוך מטרה להסית לגזענות" - הדרוש לשכלול העבירה; ורביעית , בשאלת תחולתו של "כלל הצפיות" על עבירות שביצוען נועד להשגתה של מטרה מסוימת אך הגדרתן אינה כוללת יסוד תוצאתי. להבהרת-יתר של עמדתי, אבקש להתייחס להסתייגויותיו של חברי הנשיא בנושאים שצוינו.

33. "המפרסם דבר": בחוות-דעתי (בפיסקאות 23-22 לעיל) פורטו טעמיי להעדפת הפירוש שהוצע על-ידי באת-כוח המדינה, כי גם "דבר" שתוכנו חף מגזענות עשוי למלא את יסודה העובדתי של העבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, אם פורסם "מתוך מטרה להסית לגזענות". הנשיא ברק חושש, "כי הטלת אחריות על אמירה תמימה המלווה במטרה להסית לגזענות מתקרבת קרבה מסוכנת להפרת הכלל האוסר על ענישת דברים שבלב (NULLUM CRIMEN SINE ACTU)". כן סבור חברי, כי עמדתי מעוררת חשש לפגיעה בלתי מוצדקת בחופש הביטוי.

בכל הכבוד, אינני שותף לחששות הללו. גישתי מבוססת על התפיסה, כי מרכז הכובד בהגדרת העבירה הנדונה אינו בעצם הפרסום, ואף לא בתוכנו של ה"דבר" המפורסם, אלא במטרתו הפסולה של המפרסם. כעולה מקורות החקיקה, הגדרת העבירה שהמחוקק בחר בה (תוך שזנח הגדרה אפשרית נוספת, או חלופית) אכן "מסתפקת במועט" בתחום היסוד העובדתי של העבירה הנדונה, אך, מאידך, היא מחייבת קיום מחשבה פלילית מסוג "מטרה" שתוכנה זהה לכוונה. הגבלת יסודה העובדתי-נסיבתי של העבירה ל"פרסום דבר" גרידא משיגה תכלית רצויה כפולה: ראשית, היא מבטיחה כי האיסור הפלילי יחול גם על פרסומים שההסתה הגזענית הכלולה בהם נוסחה בלשון דו-משמעית, עמומה או מרומזת. הווי אומר:

משהוכח כי הפרסום נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות, לא יידרש בית המשפט להתחבט בפרשנותם המילולית של ביטויים ומלים כדי לקבוע כי מתקיים גם יסודה העובדתי של העבירה. ושנית, היא פוטרת את בית המשפט מן הצורך לנקוט עמדה ערכית בשאלות מתחומים לבר-משפטיים. כך, למשל, אם הדבר אשר פורסם הוא ציטוט מתוך טקסט דתי, אך פורסם מתוך מטרה להסית לגזענות, יוכל בית המשפט לקבוע כי העבירה השתכללה מבלי שיידרש לקבוע כי בטקסט הדתי עצמו יש משום הסתה לגזענות. מן האמור אין להסיק, כי תוכנו של הפרסום הוא חסר משמעות. נימתו הגזענית של הפרסום, מקום שאינה נלמדת מן הטקסט, חזקה שתהא נלמדת מהקשר הדברים ומן הנסיבות. האפשרות שהוכחת יסוד המחשבה הפלילית תתבסס כל-כולה על ראיות חיצוניות לכאורה אמנם קיימת. אך דומני כי זו אפשרות תיאורטית המתקיימת רק להלכה ולא למעשה. החשש כי גם פרסום שתוכנו תמים לחלוטין, אשר גם בנסיבותיו הסובבות אין כל רמז גזעני, יוביל את בעליו לספסל הנאשמים, אינו נראה לי כריאלי; ולמצער בהוראת סעיף 144ה, המורה כי "לא יוגש כתב אישום לפי סימן זה אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה", יש, לטעמי, משום ערובה מספקת למניעת חשש כי בסוג זה של עבירות יוגשו כתבי-אישום שעצם הגשתם היא כה בלתי סבירה ורחוקה מן הדעת.

.34 "ודאות קרובה": לעיל (בפיסקה 24) נימקתי על שום-מה אינני מקבל את טענת הסניגור, כי מילוי היסוד העובדתי של העבירה הנדונה מותנה בקיום חשש ברמת הסתברות של ודאות קרובה כי הדבר אשר פורסם אכן יגרום, הלכה למעשה, להסתה לגזענות. הנשיא ברק מבקש להשאיר שאלה זו בצריך עיון. לדעת חברי, ההכרעה בשאלה זו אינה נחוצה בערעור שלפנינו; שכן, כדבריו, "הפרסום הגזעני במקרה שלפנינו יצר הסתברות ברמת ודאות גבוהה ביותר, כי הסיכון יוצא מהכוח אל הפועל. הרשעת המערער באישומים האחרים היא אות לכך".

תחילה אבקש להעיר, כי אינני סמוך ובטוח שבפרשתנו אמנם הוכחה "הסתברות ברמת ודאות גבוהה ביותר", שהפרסום אשר הופץ על-ידי המערער אכן יגרום הסתה לגזענות. אני אכן מסכים, כפי שכבר ציינתי (בפיסקה 30 לעיל), כי המאמר שפורסם על-ידי המערער רצוף במסרים גזעניים, וכי בהיעדר עדות מפיו, שלפרסום היתה מטרה אחרת, מעיד תוכנו של המאמר כי מטרת פרסומו היתה להסית לגזענות. כן ציינתי, כי חזקה שלמערער היתה השפעה על תלמידיו, שקיבלו מידיו מאמר זה. אך מסופקני אם בכך בלבד יש משום ראיה מספקת שהתקיימה הסתברות ברמת ודאות קרובה שהמאמר אכן יגרום הסתה לגזענות. כן אינני רואה, כיצד הרשעת המערער באישומים הנוספים (אשר עוד יידונו להלן) עשויה להוכיח כי הסיכון הכרוך בפרסום הגזעני יוצא מן הכוח אל הפועל.

כריכה זו אינה נראית לי. מי שביצע את העבירות האחרות (נשוא האישומים הנוספים) הוא המערער. גם אם יש בביצוע העבירות הנוספות על-ידיו כדי להעיד שבמערער התקיים היסוד הנפשי הדרוש לשכלול העבירה של פרסום הסתה לגזענות (וכך, כזכור, סברה השופטת המלומדת), אינני סבור כי הדבר מוכיח גם את רמת הסתברותה של ההסתה. הלוא ההסתה, מטבעה, מכוונת להפעיל אחרים ולא את המסית עצמו. מכאן שאם אכן צודק חברי הנשיא בהנחתו - כי אפשר ששכלולה של עבירת פרסום הסתה לגזענות מותנה בקיום יסוד הסתברותי - אינני רואה שניתן להניח שאלה זו בצריך עיון אלא יש להכריע בה לגופה.

בגופה של השאלה כבר עסקתי לעיל. עם זאת, ולנוכח הערותיו הנכבדות של חברי הנשיא, אבקש להוסיף על מה שכבר נאמר: ביסודותיה המוגדרים של עבירת פרסום הסתה לגזענות אין כל רמז לתחולתו של מבחן הוודאות הקרובה, או של כל מבחן הסתברותי אחר. לא בכדי נמנע המחוקק מכך. תכליתו של האיסור הפלילי היא למנוע את ההתנהגות הפסולה. שכלול העבירה אינו מותנה בשום התרחשות תוצאתית (ראה סעיף 144ב(ב) לחוק). כן לא נדרש סיכון לתוצאה בכוח. בכך (כפי שכבר צוין, בפיסקה 16 לעיל) שונה עבירה זו מעבירת "המרדה", לפי סעיף 134(א) לחוק העונשין, שהגדרתה כוללת גם יסוד של תוצאה בכוח. משמע כי ענייננו בעבירה התנהגותית מובהקת. בעבירות מסוג זה, שהגדרתן אינה כוללת סיכון תוצאתי, אין כל מקום לתחולתו של מבחן הסתברותי. הכללתו בדרך הפסיקה תצמצם את גדרו של האיסור הפלילי. אם בתום דיון זה נחליט, כי שכלול העבירה נשוא ענייננו מותנה בהוכחה שקיים חשש ברמה של ודאות קרובה (או בדרגת הסתברות אחרת), כי הפרסום אכן יגרום הסתה לגזענות, נטיל בכך על התביעה חובה להוכיח יסוד נוסף זה (שאין לו זכר בהגדרת העבירה) ברמה הנדרשת להרשעה במשפט פלילי. סבורני כי נטל כזה יהיה כבד מנשוא. יושם היטב אל לב: ככל שתוכנו הגזעני של הפרסום יהיה יותר קשה ובוטה, יקטן גם סיכויה של התביעה להוכיח את המוטל עליה. טול, לדוגמה, פרסום שתוכנו גזעני-אנטישמי מובהק, שכל-כולו שנאת יהודים, המתפרסם ומופץ בקרב יהודים בישראל. כלום יעלה על הדעת לקבל, שפרסום כזה מקים חשש, ולוא גם קל שבקלים, שכתוצאה ממנו תיגרם הסתה בפועל? קרוב להניח, כי גם במקרים פחות יוצאי דופן תתקשה התביעה להרים את נטל השיכנוע ביחס לקיומו של עצם הסיכון ולקיום ההסתברות כי הסיכון אכן יתממש. משמעות הדבר למעשה תהיה, כי רק במקרים בהם יבוצעו מעשים גזעניים, שאפשר לייחסם לפרסום הסתה שקדמה להם, ניתן יהיה להוכיח את אשמתו של המסית. צמצום כזה, או קרוב לזה, של גדר האיסור הפלילי יפר את כוונת המחוקק, כפי שהיא נלמדת מיסודותיה המוגדרים של העבירה, ויפגע באינטרס הציבורי שהעבירה נועדה להגן עליו.

35. "מתוך מטרה להסית לגזענות": בפיסקאות 18-17 לעיל עמדתי על מהות היסוד הנפשי הדרוש בעבירת פרסום הסתה לגזענות. הבעתי את הדעה, שאת המלים "מתוך מטרה להסית לגזענות" יש לפרש כמחייבות מחשבה פלילית מסוג "כוונה", היינו מצב נפשי הכולל לא רק מודעות לטיב המעשה, לנסיבות ולאפשרות הגרימה של תוצאות המעשה, אלא גם חפץ בגרימת התוצאה, היינו רצון להסית לגזענות.

בהקשר זה הצבעתי על המושג "במטרה" המופיע עתה בסעיף 20(א)(1) לחוק העונשין כביאור למושג "כוונה". חברי הנשיא חולק על גישתי. לטעמו - הנסמך על הוראת סעיף 20(א) לחוק העונשין - "היסוד הנפשי של כוונה נדרש רק לעניין עבירה תוצאתית". לפיכך, קובע חברי, שגישתי לפירוש מהותו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו אינו מתיישב עם עמדתי (עמה הוא מסכים) כי ענייננו בעבירה התנהגותית. שכלולה של עבירה התנהגותית - סבור חברי - מותנה רק בקיום מודעות לטיב המעשה ולנסיבות בלבד. חברי מוסיף, שכאשר הגדרתה של עבירה התנהגותית כוללת דרישה למחשבה פלילית מיוחדת מסוג "מטרה", או אף מסוג "כוונה", אין לפרש את הדרישה כמתייחסת ל"כוונה" כמשמעה בסעיף 20(א). דרישה כזאת, לדעתו, "מהווה אך מחשבה פלילית מיוחדת שעניינה הרצון או השאיפה להשגת יעד מסוים או החתירה אליו, כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה" (בפיסקה 7 לפסק-דינו של הנשיא).

חוששני כי שורש החילוקין טמון בנוסחו של סעיף 20(א). לפי מיטב הבנתי לקה נוסח זה בחסר, בכך שלא כלל שום הוראה המגדירה את היסוד הנפשי הדרוש בעבירות התנהגות, שהגדרתן כוללת יסוד של "כוונה" במובן של רצון לגרום לתוצאה מסוימת, אף שגרימתה של אותה תוצאה אינו מהווה "פרט" מפרטי העבירה, כהגדרתו בסעיף 18(א). אלא שחסר זה נתמלא בהוראת סעיף 90א(2), שניתוסף לחוק העיקרי מכוח תיקונו בחוק העונשין (תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), התשנ"ה-1995. ועל כך להלן.

36. לפנים לא כלל חוק העונשין כל הגדרות ממצות של צורות המחשבה הפלילית.

מושגים יסודיים כמו "מודעות", "פזיזות", "אדישות" ו"קלות דעת" פותחו ושוכללו בפסקי הדין ובכתבי המלומדים. מושגים חשובים אחרים ("שלא כדין", "בזדון", "במזיד", "ביודעין", "כדי", "בכוונה" או "במטרה") הופיעו בהגדרותיהן של עבירות שונות. הם נועדו לתאר את יחסו הנפשי של המבצע למעשה העבירה, למניעיו לבצעה או למטרתו להשיג באמצעותה תוצאה מסוימת. אך השימוש בהם לא התבסס על הבחנה מדוקדקת בין עבירות מסוגים שונים. ככל שהדבר דרוש לענייננו ניתן כמדומה לומר, כי בהשתמשו במושגים "בכוונה" ו"במטרה" לא הבחין המחוקק, כל עיקר, בין עבירות תוצאתיות לבין עבירות התנהגותיות. אך, ככלל, במקרים בהם נעשה שימוש במושגים אלה סווגה העבירה כ"עבירת כוונה", היינו כעבירה שהגדרתה מחייבת חזות מראש של התוצאה האסורה וכן - ובעיקר - חפץ בהשגתה של אותה תוצאה. כך לגבי עבירות תוצאה, וכך גם לגבי עבירות התנהגות. טול את המושג "בכוונה": יש שמושג זה מייצג חפץ בהשגת התוצאה האסורה בעבירות תוצאתיות, היינו כשהתוצאה הינה רכיב של היסוד העובדתי הנדרש לשכלול העבירה; אך יש שהוא משקף את חפצו של המבצע, בעבירה התנהגותית, להשיג תוצאה אסורה מוגדרת אשר אינה נמנית עם רכיבי היסוד העובדתי. כך, למשל, "הפוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה, שלא כדין", ועושה כן "בכוונה להטיל באדם נכות או מום", עובר עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 1)329) לחוק העונשין. היסוד העובדתי של עבירה זו כולל רכיב תוצאתי (פציעה או חבלה חמורה); ויסודה הנפשי הנדרש הוא חפץ להשיג תוצאה מסוימת (כוונה להטיל בנפגע נכות או מום). מאידך, מי שמנסה לגרום למותו של אדם, במעשה או מחדל העלולים מטבעם לסכן חיי אדם, ועושה כן "בכוונה לגרום למותו של אדם", עובר עבירה של ניסיון לרצח לפי סעיף 305 לחוק. היסוד העובדתי של עבירה זו אינו כולל רכיב תוצאתי. למילויו די במעשה או במחדל העלולים מטבעם לסכן חיי אדם, ואין צורך בהתרחשות תוצאה מזיקה כלשהי. אך היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו הוא חפץ להשיג תוצאה מסוימת (כוונה לגרום למותו של אדם).

37. חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, ביקש להכניס סדר חדש במושגי היסוד. בהגדרת "פרט" שבסעיף 18(א) נקבע, כי "פרט", לענין עבירה - המעשה בהתאם להגדרתה, וכן נסיבה או תוצאה שנגרמה על ידי המעשה, מקום שהן נמנות עם הגדרת אותה עבירה".

ובהגדרת המחשבה הפלילית, בחלקה הדרוש לענייננו, נקבע בסעיף 20(א), כי "מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

(1) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות". דא עקא שמבנה הגדרתי זה לקה בחסר. צא וראה: אם "תוצאה", כמשמעה בסעיף 20(א) - וכעולה מהגדרת "פרט" שבסעיף 18(א) - היא רק תוצאה הנמנית עם פרטי היסוד העובדתי של העבירה, משמע שהמושג "כוונה", המוגדר במלים "במטרה לגרום לאותן תוצאות", מתייחס רק לעבירות "תוצאתיות", אך אינו יכול להתייחס לעבירות "התנהגותיות", אף אם יסודן הנפשי הנדרש מוגדר כ"כוונה", או כ"מטרה", להשיג תוצאה מוגדרת מסוימת. חסר זה נתמלא בהוראת סעיף 90א, שניתוסף לחוק העיקרי על-פי תיקון מס' 43 משנת תשנ"ה. להלן הוראת סעיף 90א, בחלקה הנוגע להגדרת "כוונה", שרק הוא דרוש לענייננו:

"פרשנות הדין בדבר היסוד הנפשי שבעבירה 90א. בכל מקום בחיקוק שנחקק לפני תחילתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994 - - - ושבו היסוד הנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח - (1) - - - (2) 'בכוונה' - מקום שהמונח אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה לפי ההקשר;" - - - - - אכן, סעיף 90א לא נועד לקדש את משמעותם המקובלת של מושגים בהגדרותיהן של עבירות שנקבעו בחיקוקים קיימים. אדרבה, כעולה מדברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 50) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), התשנ"ה-1995), כוונתו המוצהרת של הסעיף המוצע היתה הפוכה, היינו כי -

"לאור ההגדרות החדשות של היסוד הנפשי שבעבירה, שנקבעו בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי, התשנ"ד-1994 ..., מוצע לקבוע שמונחים וביטויים שבחיקוקים קיימים, לרבות בחוק העונשין, התשל"ז-1977, המתייחסים ליסוד האמור, יפורשו לאור הוראות החוק החדש" (ה"ח התשנ"ה, בעמ' 562).

אלא שמנוסח הוראתו של סעיף 90א(2) הנ"ל נקל להיווכח, כי בהגדרתו למושג "כוונה" לא התכוון המחוקק להפוך על-פניהן את הגדרותיהן של עבירות התנהגותיות רבות, שמאז ומעולם נתפרשו כמצריכות כוונה (או מטרה) מוגדרת להשיג (או לגרום) תוצאה מוגדרת מסוימת. הווי אומר: אף שהגדרת "כוונה" שבסעיף 20(א) חלה על עבירות תוצאה בלבד, הרי מקום שהמונח "כוונה" מופיע בחיקוק קיים, אך אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח "לפי ההקשר": "כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה". ומהוראה אחרונה זו עולה, כי עבירות התנהגותיות הקבועות בחיקוקים קיימים, שהגדרתן כוללת יסוד נפשי של כוונה לגרום לתוצאה מסוימת, נותרו עבירות כוונה כמשמען בעבר, ולא הפכו, בעקבות שינויי המינוח שנקבעו בסעיף 20(א) החדש, לעבירות שדי לשכלולן במודעות גרידא.

אבקש להטעים: גם אלמלא נחקק סעיף 90א(2) נוטה הייתי לפרש את הוראת סעיף 20(א) באופן שלא יביא לערעור יסודותיה של שום עבירה מוגדרת. כך, למשל, לא הייתי רואה יסוד לקבל שבשל החסר בו לקה סעיף 20(א), העבירה של ניסיון לרצח, עקב סיווגה כהתנהגותית ולא כתוצאתית, חדלה להיות עבירה המצריכה כוונה (במובן של חפץ בגרימת התוצאה) והפכה לעבירת מודעות גרידא. אלא שסעיף 90א(2) חוסך ממני את הצורך לפרש את סעיף 20(א) באופן שימנע תוצאות מוזרות כאלה.

38. כדאי להדגיש, כי בהגדרת עבירות ה"כוונה" הבחין המחוקק, מאז ומתמיד, בין חפצו של מבצע העבירה להשיג מטרה מסוימת לבין גרימתה בפועל של תוצאה אסורה. הווי אומר: מטרתו של המבצע, להשיג תוצאה מסוימת, נתפסת כיסוד של המחשבה הפלילית הנדרשת בהגדרת העבירה; בין אם התרחשות התוצאה נמנית עם רכיבי היסוד העובדתי (עבירה "תוצאתית") ובין אם אינה מהווה חלק מיסוד זה (עבירה "התנהגותית"). וגם ביחס לעבירות ההתנהגותיות, הכורכות יסוד נפשי של "כוונה" או של "מטרה", נתפרש היסוד הנפשי כחפץ להשיג מטרה מוגדרת מסוימת; בעוד שהאפשרות להסתפק במודעות בלבד נתפסה כחריג היכול להתבסס רק על החלתו של "כלל הצפיות". פרופ' פלר, העומד על כך, מכנה את העבירות ההתנהגותיות שיסודן הנפשי מבטא חפץ בהשגת התוצאה בשם "עבירות מטרה", ובכך מבחין הוא בינן לבין עבירות הכוונה התוצאתיות:

"רבות הן העבירות ההתנהגותיות של מחשבה פלילית במטרה מיוחדת. למשל העבירה של 'ניתוק בכוונה לגנוב', לפי סעיף 398 לחוק העונשין, היא עבירה של התנהגות - 'המנתק כליל דבר שהיה מחובר למקרקעין', כאשר המטרה היא לגנוב את הדבר. כאן, היסוד הנפשי מתבטא במחשבה פלילית מיוחדת, ללא אפשרות להבחין בשלוחות בתוכה, באשר מדובר בעבירה של התנהגות בלבד. דוגמה אחרת של מחשבה פלילית מיוחדת במטרה מסויימת היא זו בה מותנית העבירה של 'הסגת-גבול' לפי סעיף 447 לחוק העונשין, עבירה התנהגותית גם היא. מלבד המודעות בפועל לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה זו, נדרשת, לשם התהוותה, אחת מן המטרות הבאות 'כדי להפחיד מחזיק בנכס, להעליבו או להקניטו או לעבור עבירה' שלשמה נעשתה ההסגה.

"נזכיר את האמור בנוגע למושג 'מטרה' כמייחד את המחשבה הפלילית. הדברים מתבטאים בכל הדוגמאות דלעיל. ההיבט האובייקטיבי שבמטרה, הוא היעד שלהשגתו או להגשמתו חותרים, מצוי מחוץ לתחום התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח מן ההתנהגות המרכיבה את העבירה ואין כלל צורך בהשגתו או בהגשמתו בפועל. די אם מתקיים ההיבט הסובייקטיבי הכרוך בו והטמון במטרה - השאיפה בלבד להשגה או להגשמה. ואילו המימוש עצמו של המטרה מותנה בגורם נוסף וחיצוני להתנהגות המרכיבה את העבירה, על כל נסיבותיה, הרלוואנטיות ושאינן רלוואנטיות כאמור. לעניין ההיבט השאיפתי ש'במטרה' המסויימת שעשויה ליחד את המחשבה הפלילית של העבירה, בהתאם להגדרתה בחוק, ראוי להוסיף את ההבהרה הבאה, תוך המחשתה תחילה בדוגמה. העבירה של 'חטיפה לשם רצח' גם היא עבירה שייחוד המחשבה הפלילית שבה מתבטא ב'מטרה' מסויימת - 'כדי לרצוח אותו [את הנחטף] נפש או כדי להעמידו בסכנת רצח'. היעד האובייקטיבי שבמטרה זו אינו תוצאה שעשויה לצמוח בדרך הטבע ממעשה החטיפה כרכיב התנהגותי של העבירה; הגשמתו של היעד תלויה בגורם חיצוני לחטיפה זו, ואולם השלמת העבירה עצמה אינה תלויה כלל בהגשמת היעד ודי בקיום השאיפה, בשעת החטיפה, לקראת הגשמה זו, לשם התהוות העבירה. אם אותו גורם חיצוני שעלול להעמיד את הנחטף בסכנת רצח היה קיים או צפוי בשעת החטיפה עצמה, ייתכן שיהיה די במודעות לכך, כדי לספק את דרישת 'המטרה', אפילו, מבחינה סובייקטיבית, לא שאף החוטף להגשים את היעד האובייקטיבי שבמטרה זו. ראוי להוסיף כי מסקנה זו מבוססת על כלל משפטי אחר, לפיו המודעות להסתברות קרובה לוודאי כי אותו יעד עשוי להתממש, שקולה כנגד השאיפה לממשו; מודעות כאמור ואף מימוש היעד, ודאי שקולים כנגד השאיפה למימוש, שסיכוייו יכולים להיות אף קלושים ביותר ואשר גם אינו דרוש כלל לשם גיבוש העבירה. ואולם, אין זאת אומרת כי העבירה חדלה מלהיות בעלת יסוד נפשי המיוחד במטרה מסויימת, בהתאם להגדרתה הנורמאטיבית. מדובר רק בתחליף למטרה, השקול כנגדה" (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך א' (התשמ"ד-1984), בעמ' 548).

39. מסעיף 20(א) החדש אין להסיק כי בתפיסה יסודית זו חל שינוי כלשהו.

אמנם ניטיב לעשות אם מכאן ואילך נרגיל את לשוננו להבחין בין עבירות כוונה לבין עבירות מטרה, כשהמושג "כוונה" ייוחד לעבירות הכוללות יסוד תוצאתי שהוא מפרטי העבירה, ואילו המושג "מטרה" ייוחד לעבירות שיסודן הנפשי מחייב קיום חפץ בגרימתה או בהשגתה של תוצאה המוגדרת בעבירה אף שהתוצאה אינה נמנית עם פרטי היסוד העובדתי שבעבירה. אלא שמבחינת תוכנו של היסוד הנפשי הנדרש - והוא החפץ לגרום לתוצאה או להשיגה - אין בין הכוונה ה"תוצאתית" לבין המטרה ה"התנהגותית" ולא כלום.

העבירה נשוא דיוננו (פרסום הסתה לגזענות) היא "עבירת מטרה". שכלולה מותנה בכך שהמפרסם פרסם את הדבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". אין בכך כלום שבסעיף 144ב(א) לחוק העונשין - החיקוק המגדיר את העבירה - השתמש המחוקק במושג "מטרה", ולא השתמש במושג "כוונה", שרק את מובנו - בהתייחסו לעבירות ההתנהגותיות - ראה המחוקק צורך לשוב ולהגדיר בסעיף 90א(2). משמעותה של "מטרה", לצורך ענייננו, זהה למשמעותה של "כוונה"; והשתיים הן כמלים נרדפות. כך עולה מהגדרת "כוונה" בסעיף 20(א) וכך עולה מהגדרתה בסעיף 90א(2).

40. "כלל הצפיות": מהוראת סעיף 20(ב), המחיל את כלל הצפיות על עבירות המצריכות כוונה העליתי (בפיסקה 19 לעיל), שכלל הצפיות חל גם על עבירת פרסום הסתה לגזענות. הנשיא ברק חולק על דעתי גם בכך. גישתו בנושא זה נובעת מהבחנתו בין עבירות "כוונה" לעבירות "מטרה". כדבריו (בפיסקה 8 לפסק-דינו):

"מכיוון ש'מטרה' כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית אינה קשורה כלל ל'כוונה' כמחשבה פלילית הדרושה בעבירה תוצאתית, ממילא מתבקשת המסקנה כי 'כלל הציפיות', הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, אינו חל על 'מטרה' זו (שאינה חלק מה'כוונה')".

להלן מביע חברי את דעתו, כי הוראת סעיף 20(ב) אינה מהווה הסדר שלילי באשר לתחולת כלל הצפיות על היסוד הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות, אלא שבדבר תחולתו בכל מקרה נתון כזה יש, לדידו, לפסוק על-פי פרשנותו הראויה של האיסור הפלילי הספציפי. את השאלה אם כלל הצפיות עשוי לחול על העבירה של פרסום הסתה לגזענות, שאינה דרושה להכרעה בפרשתנו, משאיר חברי בצריך עיון.

אני מסכים, כי ענייננו איננו מצריך הכרעה בשאלה זו. עם זאת אעיר, כי

משהגעתי למסקנה שמבחינת תוכנה של המחשבה הפלילית הנדרשת אין כל הבדל בין היסוד הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות לבין היסוד הנפשי של "כוונה" בעבירות תוצאתיות, נחה דעתי כי ניתן וראוי לפרש את הוראת סעיף 20(ב) כמחילה את כלל הצפיות גם על עבירות "מטרה" תוצאתיות. פרשנות זו נראית בעיניי עדיפה על פני גישת חברי, הנשיא, המבקש להניח את החלת הכלל על עבירות מסוג זה לפיתוח הפסיקתי. לעיל (בפיסקה 19) פירטתי את הנימוקים שלדעתי תומכים בהחלתו של כלל הצפיות על עבירת פרסום הסתה לגזענות. לאמור שם אבקש להוסיף: דומה שעיקר הצורך להיזקק לכלל זה, להוכחת המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירה זו, עשוי להתעורר כשהמואשם בפרסום ההסתה אינו המחבר או היוצר של ה"דבר", אלא מי שגרם לפרסומו או להפצתו. טול, לדוגמה, מאמר הכולל דברי הסתה לגזענות הנמסר על-ידי מחברו לפרסום בעיתון. על מטרתו של המחבר להסית לגזענות נוכל, לרוב, ללמוד מתוכנו של המאמר, או מן ההקשר והנסיבות. אלא שמטרתו של העורך, המחליט לאשר את פרסום המאמר בעיתון, עשויה להיות מטרה אחרת, ולאו דווקא המטרה להסית לגזענות. כך, למשל, אם מחבר המאמר הוא סופר או איש ציבור ידוע, עשוי העורך להחליט לפרסם את המאמר מתוך הנחה שהפרסום ימשוך את תשומת-לבם של קוראים רבים ויגדיל את תפוצת העיתון. אם יואשם העורך בפרסום הסתה לגזענות, ויתברר כי ראה מראש את התרחשות התוצאה האסורה, היינו שפרסום המאמר יסית לגזענות, לא תועיל לו הטענה כי לא "רצה" לגרום להסתה אלא שמטרתו היתה להגדיל את תפוצת העיתון (השווה: ש"ז פלר, "נפקדות 'על מנת להשתמט מתפקיד קרבי'", הפרקליט כט (תשל"ה) 534).

41. בכך תם, וגם נשלם, דיוני בפרשת העבירה של פרסום הסתה לגזענות, בה הורשע המערער; ומסקנתי, כאמור, היא, שהרשעתו בעבירה זו בדין יסודה.

עידוד לאלימות

42. בשל פרסום המאמר הורשע המערער, כאמור, גם בעבירה לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור. בערעורו השיג המערער גם על צדקת הרשעתו בעבירה זו, אלא שהסניגור, ובעקבותיו גם באת-כוח המדינה, שהרחיבו בטיעוניהם אודות ההרשעה בפרסום הסתה לגזענות, כמעט ולא טענו דבר לעניין ההרשעה בעבירה נוספת זו. אבחן, איפוא, אם פרסום מאמרו של המערער ממלא גם את יסודותיו של עידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א) הנ"ל.

.43 סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור קובע:

"תמיכה בארגון טרוריסטי 4. אדם -

(א) המפרסם, בכתב או בעל פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה; או (ב) ...

יאשם בעבירה, ובצאתו חייב בדין, יהא צפוי לעונש מאסר עד שלוש שנים או לקנס עד 1000 לירות או לשני העונשים גם יחד".

השופטת המלומדת סברה כי העבירה שיוחסה למערער מונה שלושה יסודות: (א) פרסום בכתב; (ב) של דברי עידוד לאלימות; (ג) העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה. על יסוד הטעמים שהובילוה להרשעת המערער בפרסום הסתה לגזענות, קבעה השופטת, כי היסודות הראשון והשני של הגדרת העבירה - היינו שלפנינו פרסום בכתב של עידוד למעשי אלימות - אכן מתקיימים. נותר לבירור רק היסוד השלישי, המהווה תנאי לשכלולה של העבירה. השופטת ציינה, כי ליסוד השלישי ("העלולים לגרום למותו של אדם" וגו') ייתכנו שני פירושים: לפי הפירוש האחד, התיבה "העלולים" מתייחסת לדברי העידוד; היינו, כי דברי העידוד למעשי האלימות הם העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו. לפי הפירוש האפשרי השני, התיבה "העלולים" מתייחסת למעשי האלימות, שהפרסום מעודדם, ולא לדברי העידוד. להלן עמדה השופטת על משמעות הברירה הפרשנית שבין שתי החלופות:

"הכרעה בשאלה זו קובעת במידה רבה את היקף התפרשותה של הוראת העונשין, שהרי אם נאמר כי התנאי נסב על אופיים של מעשי אלימות, נמצאנו מרחיבים מאוד את תחולתו של האיסור, שהרי מרבית מעשי האלימות, אם לא כולם, עלולים להביא, לכל הפחות, לחבלתו של אדם. לא כן, אם התנאי נסב על דברי העידוד המתפרסמים, ומחייב כי בהם עצמם יימצא יסוד העלול להביא לפגיעה פיזית באדם. שאלת פרשנות זו מתמקדת במתח הקיים בין חופש הביטוי והחירות להשמיע דברים - גם אם הם חריגים ואינם מקובלים - לבין הצורך להגן על הסדר הציבורי ועל בטחון החים והגוף".

בשאלת הפרשנות האמורה היפנתה השופטת לשתי הכרעות סותרות: באחד המקרים (ע"פ 266/92 שפיק חביב נ' מדינת ישראל) פסק בית המשפט המחוזי בחיפה כי התנאי הכלול ביסוד השלישי של העבירה מתייחס ל"דברי העידוד".

שכלול העבירה האמורה, לשיטה זו, מותנה בקיום סיכון שדברי העידוד עלולים לגרום למות אדם או לחבלתו; ואת קיומו של סיכון זה, לדעת בית המשפט, יש לאמוד בעזרת מבחן הוודאות הקרובה. במקרה האחר (תי"פ 555 ,554 ,553/94 מדינת ישראל נ' שמואל בן-ישי ואח') פסק בית-משפט השלום בירושלים (מפי כבוד השופט צ' זילברטל), כי התנאי האמור מתייחס ל"מעשי האלימות", נשוא "דברי העידוד", ולא לדברי העידוד עצמם (במאמר מוסגר יצוין, כי לאחר מתן פסק-דינה של השופטת המלומדת, פסק בית המשפט המחוזי בירושלים לדחות את הערעור על פסק-דינו של השופט זילברטל, תוך שהוא מאמץ במלואה את גישתו הפרשנית: ראה ע"פ 116/95 תדמור ואח' נ' מדינת ישראל - לא פורסם). לשיטה זו, ענייננו בעבירה התנהגותית. פרסום דברי עידוד למעשי אלימות, העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, משכלל את העבירה. שאלת הסיכון שייגרמו מוות, או חבלה, לאדם, כלל אינה מתעוררת. ממילא אין מתעורר צורך לאמוד את הסתברות הסיכון, על-פי מבחן הוודאות הקרובה, או על-פי כל מבחן הסתברותי אחר.

לגופה של ההכרעה הנדרשת בעניינו של המערער לא ראתה השופטת צורך לברור בין שתי הפרשנויות הללו, שכן גם על-פי הפרשנות הכורכת את התיבה "העלולים" ב"דברי העידוד", ובכך מצרה את היקף תחולתו של האיסור הפלילי הקבוע בסעיף 4(א) לפקודה, נתחייבה, לדעתה, המסקנה כי בפרסום מאמרו עבר המערער עבירה זו. לדעת השופטת הוכח, ביחס לדברי המערער במאמר, "כי הדברים נכתבו שלא לצורך עיוני בלבד אלא במטרה להפיצם ולהחדירם, כדי שאחרים יאמצו אף הם את הרעיון הגלום בהם". חיזוק למסקנה זו מצאה השופטת בעבירות הנוספות שביצע המערער ושבהן פסקה להרשיעו בגדר האישומים השני, השלישי והרביעי.

44. אני סבור, שהגדרת העבירה הנדונה אינה כוללת יסוד של תוצאה בכוח.

לאמור, כי יצירת סיכון למעשי אלימות אינה מהווה תנאי לשכלול העבירה.

מעשה העבירה, לפי סעיף 4(א) לפקודה, מתבטא בפרסום, בכתב או בעל-פה, של "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה". הפרסום הנדרש יכול שיבטא כל אחד מאלה: "דברי שבח", "אהדה" או "עידוד". אך כל אחת מצורות הביטוי הללו חייבת להתייחס, לפחות, לאחד מאלה: "למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו", או "לאיומים במעשי אלימות כאלה" (קרי: לאיומים במעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו). התיבה "העלולים" מתייחסת איפוא רק "למעשי אלימות"; וכל מה שבא בעקבות "העלולים" - קרי: "לגרום למותו של אדם או לחבלתו" - נועד אך לתאר את סוג מעשי האלימות. משמע, כי פרסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות סתם (או לאיומים במעשי אלימות סתם) אינו מהווה עבירה לפי סעיף זה. כדי שהעבירה תשתכלל צריך שמעשי אלימות (או האיומים במעשי אלימות) שהמפרסם משבחם, אוהדם או מעודדם, הינם מן הסוג החמור, היינו, שלפי טיבם וטבעם עלולים הם לגרום למותו של אדם או לחבלתו. ודוק: כדי שיימצא המפרסם אשם בעבירה בעטיו של פרסום כזה, אין על בית המשפט להשתכנע שדברי השבח, האהדה או העידוד למעשי האלימות (או לאיומים במעשי אלימות) עלולים היו להביא למעשי אלימות שיגרמו למותו של אדם או לחבלתו, אלא די בכך שמעשי האלימות, שהפרסום משבחם, אוהדם או מעודדם הם מסוג העלול לגרום לאחת התוצאות הללו.

פרשנות זו מתחייבת משלושה טעמים: ראשית, מלשון הסעיף. פשיטא שדברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות (או לאיומים במעשי אלימות), כשלעצמם, אינם עלולים לגרום למוות או לחבלה. מה שיכול לגרום לתוצאות קשות כאלה הם מעשי האלימות, ולא דברים הנאמרים בשבחם, אוהדים אותם או מעודדים אותם.

שנית, מהשוואת לשון הסעיף ללשון סעיפים אחרים בפקודה. הצירוף "מעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או איומים במעשי אלימות כאלה" מופיע בשלושה סעיפים נוספים בפקודה, ובכל המקרים הללו, התיבה "העלולים" אינה יכולה להתפרש אלא כמתייחסת ל"מעשי אלימות": בסעיף 1,בהגדרת "ארגון טרוריסטי", נאמר כי "'ארגון טרוריסטי' פירושו חבר בני אדם המשתמש לפעולותיו במעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או באיומים במעשי אלימות כאלה". בסעיף 7 נקבע שכדי להוכיח שחבר אנשים מסוים הוא ארגון טרוריסטי יספיק להוכיח כי (א) "מטעם אותו חבר אנשים או בפקודתו ביצע אחד או יותר מחבריו ... מעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או איומים במעשי אלימות כאלה; או (ב) חבר האנשים, או אחד או יותר מטעמו או בפקודתו, הכריז שאותו חבר אנשים אחראי למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה, או שהכריז שחבר האנשים היה מעורב במעשי אלימות או איומים כאלה...". שלישית, פירוש זה מתחייב מתכלית חקיקתה של הפקודה. תכלית זו היא מניעת טרור. סעיף 2 לפקודה אוסר פעילות בארגון טרוריסטי. סעיף 3 לפקודה אוסר חברות בארגון טרוריסטי. ואילו סעיף 4 לפקודה אוסר תמיכה בארגון טרוריסטי. סעיף 4(א), העוסק באחת מצורות התמיכה האסורות, מגדיר כעבירה פרסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות או לאיומים במעשי אלימות, מן הסוגים המאפיינים את פעילותו של ארגון טרוריסטי. יצוין כי העבירה לפי סעיף 4(א) אינה מצריכה שפרסום דברי השבח, האהדה או העידוד יתייחס לארגון טרוריסטי. אכן, פרסום בשבחו של ארגון טרוריסטי, או הכולל קריאה לתמיכה בו, אף הוא מהווה עבירה, אך זו עבירה אחרת, המוגדרת בסעיף 4(ב) לפקודה. לשכלול העבירה לפי סעיף 4(א) די בכך שדברי השבח, האהדה או העידוד יתייחסו לסוגי הפעילות המאפיינים ארגון טרוריסטי, היינו, "למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה". עם זאת מתקבל על הדעת, שלא כל פרסום של דבר שבח או עידוד למעשה אלימות העלול, מעצם טיבו, לגרום למותו של אדם, יוכל להוות עבירה לפי סעיף 4(א) לפקודה (הגם שאפשר שיהיה בו משום עבירה אחרת). מתכליתה של הפקודה לכאורה מתחייב, שבגדר האיסור האמור ייכללו רק פרסומים המשבחים או מעודדים מעשי אלימות מן הסוג המאפיין פעילות טרוריסטית. עם זאת ברי, כי האיסור חל גם על פרסום דברי שבח, אהדה או עידוד לפעילות אלימה מסוג זה, גם אם הפעילות היא של יחיד, או של קבוצה, שאינם מזוהים כחברי ארגון טרוריסטי. הווה אומר: האיסור על הפרסום נגזר מאופיה הטרוריסטי של הפעילות האלימה, ולא מייחוסה לארגון טרוריסטי, או מן ההשתייכות של מבצעיה לארגון כזה.

45. פירוש זה לסעיף 4(א) לפקודה אינו מונה בין יסודות העבירה קיום סיכון לגרימת מעשי אלימות. פירוש זה אכן מרחיב את גדר תחולתו של האיסור הפלילי, ובכך נפגע חופש הביטוי. אך כירסום כזה בחופש הביטוי ובחירויות אחרות אינו זר למחוקק בבואו לקבוע איסורים פליליים שמטרתם להגן, הגנה רחבה, על ביטחון המדינה ועל שלום הכלל (ראה: ע"פ 621/88 פיילר נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(112 (3, דברי השופט קדמי, בעמ' 123-122, בשולי פירושו של "מגע", כמשמעו בסעיף 4(ח) לפקודת מניעת טרור). הפירוש הניתן עלידי לסעיף 4(א) הנ"ל הינו הפירוש המתחייב, הן מלשון הסעיף, הן מהשוואת צירוף המלים בסעיף זה לצירופן הזהה, בהקשרים אחרים, בשלושה סעיפים נוספים בפקודה, והן מתכליתה של הפקודה. אין זאת אלא שהשגת התכלית של מניעת טרור מותנית בהגדרתן כעבירות פליליות, לא רק של הפעילות ושל החברות בארגונים טרוריסטיים, ולא רק של פרסום דברי שבח לפעילותו של ארגון כזה או קריאה לתמוך בו ובפעילותו, אלא גם של פרסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות, או לאיומים במעשים כאלה, המאפיינים את פעילותו של ארגון טרוריסטי. יושם אל לב כי הגדרת האיסור היא רחבה. האיסור לפרסם דברי שבח, אהדה או עידוד צופה פני עבר ופני עתיד כאחד. משמע כי אדם עלול להתחייב בפלילים בשל פרסום כזה, בין שהפרסום כולל דברי שבח ואהדה למעשי אלימות שכבר נעשו, או איומים במעשי אלימות שכבר הושמעו, ובין שהוא כולל דברי עידוד לעשיית מעשי אלימות כאלה או להשמעת איומים כאלה בעתיד. אכן, מנקודת מבטה של הפקודה, הגדרת פרסומים כאלה כעבירה מכוונת למנוע טרור.

ביסוד תכלית זו ניצב הצורך הרחב להגן על שלומו וביטחונו של הציבור מפני סיכונים קשים הכרוכים בפעילות של ארגונים טרוריסטיים. אך הסיכון, שבעקבות פרסום המוגדר כאסור אכן תתרחש פעילות אלימה, אינו מיסודות העבירה. ההנחה הגלומה באיסור היא, שעצם הפרסום של דברי תמיכה בפעילות המאפיינת ארגון טרוריסטי יש בו כדי לסכן את שלום הציבור וביטחונו. ונמצא כי התביעה יוצאת ידי חובה בהוכחת הפרסום וכן שהוא תומך (בדברי שבח, אהדה או עידוד) בסוגי פעילות שהם אופייניים לארגון טרוריסטי; ואין היא נדרשת להוכיח שהפרסום גופו עלול (ברמת הסתברות כלשהי) לגרום לפעילות אלימה.

46. האם בפרסמו את מאמרו עבר המערער עבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי, לפי סעיף 4(א) לפקודה? אני סבור, שעל-פי אמת המידה המקובלת עליי לקביעת גדרו של סעיף 4(א), התשובה לשאלה זו היא בחיוב. בכמה התבטאויות במאמרו מגדיר המערער הריגת גויים כמצווה שקיומה מוטל הן על הציבור והן על היחיד. באמירות אלו יש משום עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו. הגדרת היעד למעשי ההרג, היינו שהמצווה מחייבת להרוג את כל מי שאינו יהודי, בכלל זה גם נשים וילדים, היא המשווה למעשי האלימות, שהפרסום מעודדם, את אופיים הטרוריסטי.

אישום שני

47. בגדר אישום זה הורשע המערער בניסיון לייצר נשק ובניסיון לרכוש ולהחזיק נשק שלא כדין. העובדות שנקבעו, ושעל יסודן הורשע, הן אלה:

המערער החזיק ברובה מסוג M-16 והיה בידו רישיון להחזקת נשק זה. בספטמבר 1993, לערך, ביקש המערער ממיכאל מור-יוסף, מסגר תושב קריית ארבע, לייצר בעבורו משתיק קול לרובה שברשותו. מור-יוסף הסכים לעשות כן והמערער נתן לו מיקדמה על חשבון שכרו. מור-יוסף ייצר בעבור המערער את משתיק הקול, אך משניסה אותו המערער בביצוע ירי, הוברר לו שהמשתיק אינו יעיל. לבקשת המערער ניסה מור-יוסף לשפר את משתיק הקול ולהתאימו ליעודו. אלא שגם בניסיון הירי שערך המערער לאחר השיפור נתגלה משתיק הקול כבלתי יעיל. אז הסכימו השניים, כי מור-יוסף ינסה שוב לשפר את משתיק הקול וכן שייצר בעבור המערער משתיק קול לתת-מקלע מסוג עוזי. מור-יוסף השלים את המלאכה כמוסכם, מסר למערער את שני המשתיקים והמערער שילם לו את יתרת שכרו.

בסופו של דבר הוברר שהמלאכה לא צלחה, שכן ניסיונות הירי שערך המערער העלו כי אף אחד משני משתיקי הקול אינו יעיל.

48. בפי הסניגור היו שתי טענות עיקריות. הטענה הראשונה היא, כי מכוח רישיונו להחזיק ברובה M-16, רשאי היה המערער לרכוש ולהחזיק גם משתיק קול, שאינו אלא אבזר לנשק זה. אף אילו היה ממש בטענה זו, לא היה בה כדי לסייע למערער, אשר שידל את מור-יוסף לייצר בעבורו, וקיבל מידו, גם משתיק קול לנשק מסוג עוזי, ולהחזקת נשק מסוג זה לא היה בידו רישיון. אך דין הטענה להידחות גם בהתייחסה למשתיק הקול לרובה M-16, שלמערער אכן היה רישיון להחזיק בו. מקובל עליי, אמנם, כי משתיק קול הינו אבזר לנשק, אלא ש"נשק", כהגדרתו בסעיף 144(ג) לחוק העונשין, אף "אבזר" לנשק במשמע. מכאן כי גם משתיק קול, כשלעצמו, מהווה נשק וההחזקה בו ללא רישיון מהווה עבירה. הטענה כי הרישיון להחזיק בכלי יריה מקנה רשות גם להחזקת משתיק קול לאותו כלי יריה, דינה להידחות. משתיק קול, לבד מהיותו "נשק" מכוח הגדרתו, מקנה לכלי היריה (אליו הוא מחובר) כשירות מיוחדת. כפי שנאמר בפסק-דינו של בית-משפט זה בעניינו של מור-יוסף (ע"פ 1180/95 - לא פורסם), משתיק קול הוא "נשק אשר ברור מתוך עצם מהותו כי הוא נועד לפעילות עבריינית". ואיפיון זה אך מחזק את צדקת האיסור להחזיק במשתיק קול בלא רשות כחוק לכך. לא זו אף זו: המערער לא רכש, ולא ביקש לרכוש את משתיק הקול מידי מי שהינו מורשה לסחור באבזרי נשק מסוג זה, אלא שידל את מור-יוסף לייצרו בעבורו. וייצור של נשק (כעולה מסעיף 144(ב2) לחוק) מהווה עבירה שונה, ואף חמורה לאין ערוך, מרכישת או החזקת נשק בלא רשות (המהוות עבירה לפי סעיף 144(א) לחוק).

49. טענתו השניה של הסניגור סומכת על דברי מור-יוסף בעדותו, כי, לאמיתו של דבר, לא היה לו מושג ממשי כיצד מייצרים משתיק קול, וכי בעת שקיבל על עצמו לעשות זאת בעבור המערער קיווה להסתייע במה "שראה בסרטים". בנסיבות אלו, טען הסניגור, מעשיו של מור-יוסף אינם יכולים להיחשב כניסיון פלילי, שכן הם לא היוו "אמצעים המתאימים להגשמתה" (של העבירה הפלילית המושלמת), כמשמעם בסעיף 33(א) לחוק העונשין (כנוסחו דאז).

אף טענה זו דינה להידחות. כאשר האמצעים הננקטים הם מסוג, שעל-פי הידוע לעבריין, יכולים באורח אובייקטיווי להביא להשלמת העבירה, טעות הנאשם בדבר ממשות הסיכוי להשלים את ביצוע העבירה באמצעים שננקטו, אינה מנקה אותו מן האחריות לניסיון הפלילי. כך היה הדין עד לתיקון מס' 39 לחוק העונשין (ראה נוסחו של סעיף 33(ג) לחוק קודם לתיקון, וכן: ע"פ 675/85 גרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 763), וכך הוא גם על-פי הדין החדש (ראה סעיף 26 לחוק דהיום ומאמרו של ד"ר ד' ביין, "הערות לעבירת הניסיון לאור תיקון 39 לחוק העונשין", המשפט גיליון 6 (דצמבר 13 (1995, בעמ' 14). לא למותר להוסיף, כי למערער לא היה פיתחון-פה לטעון טענה זו.

הוא פנה למור-יוסף, בידעו שהלה הוא מסגר במקצועו. הנחתו היתה שמור-יוסף הוא בעל יכולת מקצועית לייצר בעבורו את משתיקי הקול. בהנחה זו, כשלעצמה, לא היה דבר שבאופן אובייקטיווי איננו יכול להתקבל על הדעת. לבסוף אמנם הוברר, כי המערער טעה בהערכת יכולתו המקצועית הספציפית של מור-יוסף. אך טעות זו אינה גורעת משורת אחריותו לעבירות הניסיון בהן נמצא אשם.

האישומים השלישי והרביעי

50. פרשתו של האישום השלישי סבה על ניסיונות המערער להשיג תחמושת. על כך הורשע בעבירת ניסיון להחזיק בנשק. פרשתו של האישום הרביעי סבה על ניסיון המערער להשיג מידע אודות בסיסי צה"ל בדרום הארץ, בהם מצויים מאגרי תחמושת, ודרכי הגישה לאותם מאגרים. על כך הורשע המערער בהתחקות אחר מקום מוגבל. בשני אישומים אלה אדון בצוותא-חדא.

מעשה שהיה, כקביעת בית המשפט קמא, כך היה, שבמועד כלשהו במהלך שנת 1994 ביקש המערער מאלישיב קלר להשיג עבורו תחמושת. בעקבות זאת פנה קלר אל קצין צה"ל, סגן אורן אדרי, וביקש למסור לו, בעבור המערער, לבנת חבלה שאדרי החזיק בביתו. אדרי סירב למלא בקשה זו וקלר מסר למערער את דבר הסירוב. המערער ביקש מקלר לשוב וללחוץ על אדרי בעניין זה. משהוברר למערער, שקלר אינו מוכן למלא שליחות נוספת זו, טרח ופנה אל אדרי בעצמו, שאל אודות סוגי תחמושת שיש לו נגישות אליהם וביקש ממנו להשיג עבורו תחמושת ולהעבירה לידיו. אך אדרי דחה גם את הפניה הזאת. באותה שיחה סיפר המערער לאדרי, כי הוא עומד לצאת למילואים, לבסיס מסוים בדרום הארץ.

לבקשתו, שירטט בעבורו אדרי את הדרך לאותו בסיס. באותן נסיבות, ניסה המערער לקבל מאדרי גם מידע מסווג אודות בסיסי צה"ל באזור הדרום שבהם מצויים מאגרי תחמושת ועל דרכי הגישה אליהם.

51. האשמת המערער בעבירות אלו התבססה על עדויותיהם בשלב החקירה של קלר ושל אדרי. משהוזמן להעיד במשפטו של המערער התכחש קלר לכל אשר מסר, בנושא זה, באמרותיו בחקירה. אף אדרי, שבשלב החקירה מסר עדויות מפורטות (שאחת מהן אף רשם בעצם ידו), התכחש בעדותו במשפט לרוב דבריו. עם זאת אישר אדרי בעדותו, שקלר אכן ביקש ממנו לבנת חבלה "עבור אדם אחר" וכי המערער בא לביתו וביקש להדריכו כיצד להגיע למחנה מסוים, בדרום הארץ, בטענה שעליו להתייצב שם לשירות מילואים. אך בית המשפט קמא, לאחר שבדק בקפידה את כל השאלות הצריכות לכך, החליט לקבל כראיה - לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 - את אמרותיהם בחקירה של קלר ושל אדרי, ולהעדיף את תוכנן של האמרות על פני עדויותיהם המתכחשות של השניים במשפט. משנוכח בית המשפט, שלגירסה אותה מסר כל אחד מן השניים בחקירתו מצוי דבר לחיזוק בראיות אחרות, קבע את העובדות על יסוד אמרות העדים בשלב החקירה.

.52 כנגד ההרשעה באישום השלישי טען הסניגור המלומד, כי מה שיוחס למערער באמרותיהם של קלר ואדרי - שבית המשפט קיבלן כראיה וביסס עליהן את מימצאיו - יכול להתפרש רק כבקשת תחמושת לנשק האישי שברשותו; ובכך, לדעת הסניגור, אין משום עבירה כלל. בטענה זו אין ממש. גם אילו נכון היה שהמערער שידל את קלר ואת אדרי לספק לו (בדרכים עקלקלות) תחמושת לנשק שברשותו, אף אז עבר את העבירה בה הורשע. אך לגירסה העובדתית, עליה נסמכה טענת הסניגור, אין כל אחיזה. מאמרות קלר ואדרי שנתקבלו כראיה עולה שהמערער ביקש להסתייע בהם להשגת תחמושת, לאו דווקא לנשק מן הסוג שהיה ברשותו. ואילו המערער, שבחקירה ובמשפט מילא את פיו מים, לא הציע גירסה עובדתית אחרת. על כל פנים, מאמרות העדים ניתן להסיק שהמערער גילה עניין חוזר ונשנה בלבנת החבלה שברשות אדרי. בכך נשמט בסיס הנחתו של הסניגור, שכוונת המערער היתה אך לתוספת של מספר כדורים לנשקו האישי. הסניגור הוסיף וטען, כי פניות המערער לקלר ולאדרי לא חרגו מגדר הכנה לביצוע עבירה של החזקת נשק, אך לכלל ניסיון לעבור עבירה זו לא הגיעו. אף טענה זו יש לדחות. הואיל והטענה מניחה שבמערער התקיים היסוד הנפשי לביצוע העבירה של החזקת נשק, אתייחס רק ליסוד העובדתי. המבחין, לעניין זה, בין התנהגות המהווה ניסיון, לבין התנהגות שאין בה אלא הכנה גרידא, הוא מעשה המהווה חוליה בשרשרת המעשים המרכיבים את יסודה העובדתי של העבירה המושלמת (ראה ע"פ 400/88 ע'ית נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(778 (1, בעמ' 782; וע"פ 5150/93 סריס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(183 (2, בעמ' 187). ולמצער בעבירות מעשה (להבדיל ממחדל) יפה הבחנה זו גם על-פי הגדרתו החדשה של הניסיון בסעיף 25 לחוק (ראה ביין, במאמרו הנ"ל, בעמ' 13). פניות המערער לקלר ולאדרי, אילו נענו, היו מביאות את המערער להשלמת העבירה של החזקת נשק. מכאן שהפניות אכן היוו חוליה בשרשרת המעשים המרכיבים את העבירה.

53. ומכאן לאישום הרביעי. בין הצדדים לא היתה מחלוקת כי בסיסי צה"ל מהווים "מקום מוגבל", כהגדרתו בסעיף 115(ב) לחוק העונשין. כנגד הרשעת המערער בהתחקות אחר מקום מוגבל, לפי סעיף 115(א) לחוק, טען הסניגור, שמן הראוי היה להאמין לעדותו של אדרי בבית המשפט, כי כל שביקש ממנו המערער היתה הדרכה כיצד להגיע לבסיס צה"ל שבו עליו להתייצב לשירות מילואים.

בטענה זו אין מאומה. באמרותיו בשלב החקירה סיפר אדרי, כי המערער ביקש ממנו פרטים על בסיסים בדרום הארץ ושאל על "בונקרים" המצויים בהם. השאלות התייחסו לפרטים. אדרי עצמו כרך אותן בעניין שגילה המערער להשיג תחמושת.

ועקב כך, לגירסת אדרי, אף ביקש מן המערער להניח לו. השופטת המלומדת קיבלה את גירסת אדרי בעדותו, כי המערער "הציג בפניו לראשונה את העניין שיש לו במפת דרום הארץ ובשרטוטי הדרך כקשור לשירות מילואים". אך מגירסת אדרי בחקירה (לה התכחש בעדותו) הסיקה השופטת, כי במיפגש עם אדרי ניסה המערער "לקבל מידע החורג הרבה מעבר להוראות הדרך". ובהכרעה עובדתית זו, שבית המשפט קמא נימק אותה בהרחבה, אין כל יסוד להתערבותנו.

האישום החמישי

54. בגדר אישום זה הורשע המערער בהדחה בחקירה ובשיבוש מהלכי משפט.

עיקרי העובדות: במהלך חקירתו, בחודש ספטמבר 1994, הוחזק המערער במיתקן מעצר של המשטרה. אותו זמן הוחזקו במעצר, באותו מיתקן, גם כמה ממכריו של המערער (בכללם מיכאל מור-יוסף, מאיר קורן והאחים יהוידע ואיתן קהלני). ביום 12.9.94 מסר מור-יוסף לחוקריו שתי אמרות בהן סיפר כי המערער שידל אותו לייצר ולמסור לו משתיקי קול. יומיים לאחר מכן כתב המערער למור-יוסף פתק, בו הדיח אותו לחזור בו ממה שמסר בהודעותיו. הוא הצפין את הפתק בקופסת גפרורים, אותה ביקש להעביר למור-יוסף בתואנה שהגפרורים דרושים לו להדלקת נר נשמה בערב יום הכיפורים. אך הפתק נתפס על-ידי המשטרה ולא נמסר ליעדו. החוקרים החליטו לנצל את מהלכו של המערער כפתח לתחבולה חקירתית. הם שיגרו אליו תשובה לפתק שלו, שנחזתה כתגובת מור-יוסף לפנייתו. בפתק זה הוסבר - כביכול מפי מור-יוסף - כי לא יוכל למלא את בקשת המערער, לחזור בו ממה שמסר, מאחר והוא כבר הודה בעובדות בפני בית המשפט והדבר מבחינתו "אבוד". המערער, שנפל לפח שנטמן לו, השיב לפתק הזה בפתק נוסף. גם על הפתק הזה שיגרו אליו החוקרים תשובה בדויה, כביכול מאת מור-יוסף. המערער הגיב לתשובה בפתק שלישי, וחוזר חלילה.

בשניים מפתקיו ביקש המערער ממור-יוסף להדיח את "יודי" (יהוידע קהלני), שלא יאמר עליו דבר. בעקבות זה החליטו החוקרים לעודד את המערער לכתוב פתקים נוספים ולהביאו בדרך זו למסירת גירסה, או מידע, שיועיל לחקירה.

לפיכך שיגרו אליו פתקים, אשר נחזו כי חוברו על-ידי האחים קהלני. עד מהרה הגיב המערער על פתקים אלה במסרים מדיחים שמוענו לשני האחים. ופתק בעל תוכן דומה שיגר המערער גם למאיר קורן. ביום 18.9.94 גילתה המשטרה, במקלחת העצירים, פתק נוסף, שעל-פניו ניכר כי גם הוא נכתב בידי המערער.

בפתק זה נאמר, שעל כל מי אשר הודה להודיע לחוקרים כי הוא מסרב להמשיך לדבר עד שיראה עורך-דין "ובכל מקרה לחזור בו מהפללת אחרים".

55. הסניגור המלומד לא חלק כי הפתק הראשון, אותו שיגר המערער למור-יוסף ואשר נתפס בטרם הגיע ליעדו, היווה ראיה מספקת להרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו באישום החמישי. לא כן יתר הפתקים. ביחס לפתק האחרון, אשר נתגלה במקלחת, טען הסניגור, כי מטעם התביעה לא הובאה ראיה מספקת שגם הוא נכתב בידי המערער. ביחס לכל יתר הפתקים, שלגביהם לא היתה מחלוקת כי הם נכתבו בידי המערער, טען הסניגור, כי אלה לא היו קבילים כראיה מאחר והמערער כתבם, לא על-פי יוזמתו שלו, אלא עקב תחבולתם של החוקרים.

התחבולה, טען הסניגור, הפרה את זכות השתיקה של המערער והשיאה אותו לכתוב דברים שאלמלא התחבולה לא היה כותב. לפיכך היתה זו תחבולה פסולה, והראיה שהושגה באמצעותה לא היתה כשרה להתקבל.

.56 לזיהוי הפתק שנתפס במקלחת העצירים, כמעשה ידיו של המערער, מצאה השופטת המלומדת אחיזה מספקת בהתרשמותה מצורת הפתק, מכתב היד ומן התוכן.

הואיל והמערער, אשר נצר את לשונו, לא טרח לסתור התרשמות זו, הניחה השופטת לחובתו, כי גם פתק זה נכתב על-ידיו. אף שהשופטת נקטה לשון "אני מניחה", ולא אמרה כי היא "קובעת", נוטה הייתי למצוא באמירתה ביטוי לקביעה עובדתית שאין עילה מספקת להרהר אחר צדקתה. ואולם באת-כוח המדינה לא עמדה על כך, שהרשעת המערער בעבירות נשוא אישום זה תקיף גם את הפתק אשר נתפס במקלחת. בכך מתייתר הצורך לעסוק בשאלה, אם התביעה הוכיחה שגם פתק זה נכתב בידי המערער. בנסיבות אלו די לי שאדרש רק לטענות הסניגור על השימוש בתחבולות. ודוק: אף טיעון זה אינו מכוון כנגד עצם ההרשעה אלא רק כנגד היקף התשתית שביסודה. שהלוא, כאמור, אף הסניגור מודה, כי להכשרת ההרשעה, בהדחה בחקירה ובשיבוש מהלכי משפט, די גם בפתק הראשון, אותו כתב ושיגר המערער ביוזמתו, כשלמעשה זה מתלווה כוונה להדיח את מור-יוסף לחזור בו מן הגירסה אותה מסר בחקירתו.

57. הכלל הוא כי, בסייגים מסוימים, מותר לחוקרי המשטרה להשתמש בתחבולות.

על-פי הניסיון ניתן אף לומר, כי השימוש בתחבולות מהווה, לא פעם, תנאי הכרחי להצלחתה של חקירה. ובמסגרת מלחמתה של החברה בפשיעה, ובעיקר בפשיעה החמורה, אין למעשה מנוס מהכשרת השימוש גם באמצעים כאלה; "כי בתחבולות תעשה לך מלחמה" (משלי כד ו). על הצידוק הרעיוני שביסוד גישה זו עמד השופט ויתקון:

"לדעתי, עלינו להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה בפשע, ובפרט במלחמתה בפשע מאורגן, שמבצעיו הם בריונים ואנשי העולם התחתון. אין אני אומר שבמלחמה זו כל האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא 'תחבולות'. חקירתו של פושע אינה משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי. במשא-ומתן כזה הייתי דורש מן הסוחר שלא ישאיר את בעל שיחו בספק על כך, שלא נמצאו טביעות אצבע על השיקים או, אם נמצאו, שאינם שלו. מחוקר משטרה המשתדל לדובב חשוד (וכאן מותר לי להזכיר שעברו של החשוד ידוע לחוקר), אין אני דורש 'הגינות' כזאת. זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ל'הישבר'; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה" (ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(340 (1, בעמ' 352).

הנה כי כן, חוקרי המשטרה רשאים, ולעתים אף חייבים להשתמש בתחבולות; אך על האמצעים שהם נוקטים להיות סבירים. מה גדרה של סבירות זו? דומה שאת גבול ההיתר תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד, שאין להשתמש בתחבולה המפירה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני, שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק. את גבולותיהם של סייגים אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כדברי השופט בך בב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(52 (1, בעמ' 56:

"התשובה על השאלה, מהו הגבול בין תחבולה לגיטימית לבין אמצעי פסול, הינה אולי קשה מבחינה תיאורטית אך לא כל כך קשה מבחינה מעשית, שכן תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים".

בפרשת ביטר הוברר, כי בניסיון להשיג הודאה בהחזקת סם מסוכן, מפי מי שנחשד בכך, הציגו חוקרי המשטרה בפני החשוד מסמך כוזב, שנחזה כמסמך משטרתי והמזהה את טביעות אצבעותיו על השקית שהכילה את הסמים. ובשללו תחבולה זו כאמצעי פסול קבע השופט בך, כי "חיבור מסמכים שקריים ו'מפוברקים' חורג מתחום המותר" (עמ' 55, שם).

58. גם בענייננו השתמשו החוקרים בפתקים "מפוברקים". אך, בנסיבות העניין, לא חרגו החוקרים, בתחבולתם זו, מגבולות המותר. ראשית, מפני שהחוקרים כאן אך ניצלו פתח שנפרץ על-ידי המערער עצמו, בכוונתו להדיח את העד מור-יוסף ולשבש את מהלכי החקירה. ושנית, מאחר שהשימוש בתחבולה לא חייב את המערער לכתוב דבר, והחלטתו להשיב על הפתקים ששוגרו אליו היתה, כל-כולה, פרי רצונו והחלטתו. בצדק ציינה השופטת המלומדת, כי אין הבדל מהותי בין האמצעי אותו נקטו החוקרים בפרשתנו ובין השימוש שעושה המשטרה ב"מדובב"; קרי: סוכן המוכנס לתאו של חשוד, כשהוא מתחזה כעבריין שנכלא, ותפקידו להוציא מפי החשוד דברים אותם נמנע מלמסור בחקירתו. אף השימוש במדובב נתפס כתחבולה חקירתית מותרת. המדובב אינו מפר את זכות החשוד לאי-הפללה עצמית; שכן, בידי החשוד לשמור על זכות השתיקה, בכל הנוגע לנושא החקירה, גם בשיחו ושיגו עם המדובב.

בתכתובת הפתקים, אותה ניהלו החוקרים עם המערער כתחבולה, ניתן אמנם להבחין בין שני שלבים: בשלב הראשון שוגרו אל המערער רק פתקים שנחזו כתגובות של מור-יוסף לפתקים של המערער אל העד הזה. ואילו בשלב השני שיגרו אליו גם פתקים, שנחזו כפניות מצד האחים קהלני, מבלי שקדם לכך ניסיון מצד המערער לשגר פתק למי מאחים אלה. כלום שוני זה, בין שתי סדרות הפתקים, מצדיק הבחנה גם לעניין כשרות התחבולה החקירתית? לשאלה זו יש להשיב בשלילה. טעם הדבר הוא, שהמערער, אל נכון, ניסה להדיח בחקירה, לא רק את מור-יוסף, אלא גם את האחים קהלני; שכן, את מור-יוסף ניסה הוא להדיח בפניה ישירה אל העד, ואילו את האחים קהלני ניסה להדיח בכך ששידל את מור-יוסף להדיחם. אלמלא כלל המערער בשניים מפתקיו אל מור-יוסף גם דברי שידול להדיח את האחים קהלני, נוטה הייתי להבחין, לעניין כשרותה של התחבולה, בין שני שלביה. אך, כאמור, הבחנה זו אינה נדרשת בענייננו.

59. לפנים מן הצורך אוסיף שגם אילו נוכחתי שהיה פסול בשימוש בתחבולה החקירתית בפרשתנו, הרי שבנסיבות ענייננו לא היה בכך כדי לבטל את תוצאות החקירה אותן ניתן לזקוף לזכות התחבולה. ככלל, יש להבחין בין אמצעי שיש בו כדי להביא לפסילת הודיה לבין אמצעי שנקיטתו ראויה אמנם לביקורת אך אינה גוררת פסילת הקבילות של ראיות (ראה פרשת ביטר, בעמ' 55). המבחן על-פיו נבדקת השאלה, אם פסול בשיטת החקירה צריך שיוביל לפסילת הקבילות של תוצאותיה - או, למצער, לגריעה ניכרת ממשקלן הראייתי - אינו טכני או פורמלי אלא מהותי ופונקציונאלי. משמעות הדבר היא, כי בית המשפט אינו יכול להסתפק בקביעת עצם הפסול, אלא מוטל עליו לבדוק ולהיווכח, על רקע נסיבותיה של הפרשה הנחקרת, כי השימוש בתחבולה פסולה הפר זכות מהותית של הנאשם, באופן שקבלת הראיות שהושגו באמצעותה תגרום לו עיוות-דין, או תפגע במידת הצדק. ראה, למשל, ע"פ 3047/91 עבדאללה נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

כאן נקבע, כי אף שבתחבולה בה נקט החוקר היה משום חציית גבול המותר, הרי שבנסיבות הקונקרטיות של הפרשה, ומן הטעמים המפורטים שהוסברו שם, הפסול הדבק בשיטת החקירה איננו מבטל את תוצאותיה.

.60 סיכומו של דבר הוא, שבנתון להגבלת הבסיס העובדתי להרשעה, באופן שזה לא יכלול גם את הפתק שנתפס במקלחת העצירים, יש לאשר את הרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו באישום החמישי.

הערעור כנגד גזר הדין

61. על המערער נגזרו ארבע שנות מאסר, שנתיים מתוכן מאסר בפועל. לאיש כדוגמת המערער, רב ומורה שעברו נקי מכל דופי, נשוי ואב לשלושה ילדים, אין זה עונש קל. עם זאת לא ראיתי יסוד לקבל כי בנסיבות העניין העונש שהושת על המערער הינו חמור יתר על המידה, או שבקביעת עונשו לא הובאו בחשבון על-ידי הערכאה הראשונה גם כלל השיקולים לקולא. המערער נמצא אשם בכמה עבירות. החמורה מכולן, ללא ספק, היא עבירת הפרסום של הסתה לגזענות.

בבצעו עבירה פגע המערער בערכים יסודיים: שוויון האדם באשר הוא וזכותו להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו. התופעה של הסתה גזענית פוגעת בדמותה של המדינה, כמדינה יהודית ודמוקרטית. מדינת ישראל, כמדינה מתוקנת המושתתת על ערכי מוסר יהודיים וכלליים, אינה יכולה ואינה רשאית, למען שלומה ולמען עתידה, להתייחס בסלחנות לתופעות עכורות של הסתה גזענית.

משמע, שבשיקולי הענישה של מסיתים לגזענות יש לייחס משקל מרכזי לצורכי ההרתעה, הן של הנאשם היחיד והן של עבריינים בכוח. גם העבירות הנוספות בהן נמצא המערער אשם אינן קלות ערך. והעונש שנגזר עליו מבטא, באורח מאוזן ושקול, את חומרת המעשים, את סיפוק צורכי ההרתעה ואת ההתחשבות בנסיבותיו האישיות של המערער.

62. סיכומו של דבר הוא, שבכפוף לתיקון פרטי התשתית העובדתית, אשר על יסודה הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו באישום החמישי (כמבואר בפיסקה 60 דלעיל), יש לדחות את הערעור הן כנגד ההרשעה והן כנגד גזר הדין.

הנשיא א. ברק

1. מסכים אני כי דין הערעור על הכרעת הדין וגזר הדין להידחות. בכל הנוגע לאישום השני, השלישי, הרביעי והחמישי הנני מסכים לא רק לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט מצא, אלא גם להנמקתו במלואה. בכל הנוגע לאישום הראשון, הנני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי. אשר להנמקה, היא נראית לי בעיקרה, תוך שמספר מסקנות משפטיות אותן מסיק חברי אינן מקובלות עלי.

אכן, כמו חברי השופט מצא, אף אני סבור כי התביעה הוכיחה כנדרש את אשמתו של המערער הן לענין העבירה של איסור פרסום הסתה לגזענות (סעיף 144ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977) והן לענין העבירה של עידוד לאלימות (סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, התש"ח-1948). אשר לאיסור פרסום הסתה לגזענות, נחה דעתי כי במאמר אותו הפיץ המערער בכולל מערת המכפלה יש, על פי תוכנו, מסר של גזענות, וכי מאמר זה פורסם על ידי המערער מתוך מודעות לפרסומו ולמסר שהוא מעביר ובמטרה להסית לגזענות. בענין זה מקובלת עלי גישתו של חברי, וניתוחו את העובדות שנקבעו בערכאה הראשונה.

על קיומו של היסוד העובדתי והנפשי ניתן ללמוד מתוכן המאמר עצמו ומנסיבות הזמן והמקום. כמובן, אילו היה המערער מעיד בבית המשפט, ומוסר את גירסתו שלו, יתכן וניתן היה לסתור מסקנה זו. אך המערער העדיף לשתוק ובכך שלל מעצמו את האפשרות להסיר מעליו את המסקנה ההגיונית היחידה העולה מהפרסום ונסיבותיו. הענינים בהם מבקש אני לחלוק על עמדת חברי קשורים במספר קביעות משפטיות באשר ליסודות העובדתיים והנפשיים של העבירה בדבר איסור פרסום הסתה לגזענות. קביעות אלה, כך נראה לי, הן בעיקרן אמרות אגב. עם זאת, לאור חשיבות הענין מבקש אני להביע בהן את עמדתי שלי. הענינים בהם לא אוכל להצטרף לעמדת חברי הם בעיקרם שלושה.

ראשית, אינני סבור - כפי שגורס חברי - כי במסגרת הפרט הנסיבתי של פרסום "דבר", כל דבר ואפילו הוא בעל תוכן תמים לחלוטין, עשוי לקיים פרט נסיבתי זה. קביעה זו אינה נחוצה לגוף הענין, שכן גם חברי סבור כי בנסיבות הענין מתוכנו של המאמר עצמו עולה מסר של גזענות. כשלעצמי נראה לי כי ההסתה לגזענות צריכה למצוא ביטוי בטקסט המתפרסם, כפי שיש להבינו בהתחשב בלשונו ובנסיבות הענין. שנית, חברי קובע כי בגדרי היסוד העובדתי של איסור פרסום הסתה לגזענות אין לכלול את הדרישה כי קיים חשש ברמה של ודאות קרובה כי דבר ההסתה שפורסם אכן ייפגע, הלכה למעשה, בשלום הציבור. קביעה זו קשה עלי ומבקש אני להשאירה בצריך עיון. אין היא נחוצה להכרעת הדין, שכן מתוך הממצאים העובדתיים עולה כי החשש האמור מתקיים הלכה למעשה. שלישית, ניתוחו של חברי באשר ליסוד הנפשי הנדרש בעבירה של איסור פרסום הסתה לגזענות ("מטרה להסית לגזענות"), אינו מקובל עלי. לדעתי לא נדרש בעבירה זו - שאינה עבירה תוצאתית - יסוד נפשי של כוונה, וממילא אין תחולה ל"כלל הצפיות" הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין. על פי גישתי, היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו הוא מודעות לפרסום הדבר ושאיפה להשגתו של יעד ההסתה לגזענות המצוי מחוץ למרכיביה העובדתיים ("במטרה להסית לגזענות"). לענין מטרת הפרסום, מבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה אם "כלל הצפיות" ההלכתי - להבדיל מהוראת סעיף 20(ב) לחוק העונשין - חל עליה. אין לנו צורך להכריע בשאלה זו, שכן מתוך נסיבות הפרסום ותוכנו עולה כי הפרסום נעשה במטרה להסית לגזענות. ביסוד השוני בין עמדת חברי לעמדתי שלי בענינים אלה עומדת גישתו של חברי כי:

"בקביעת היקפו של האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות אין לייחס כל משקל לחופש הביטוי" (פסקה 24).

גישה זו אינה מקובלת עלי. האיסור על פרסום הסתה לגזענות פוגע בחופש הביטוי. פגיעה זו היא לתכלית ראוייה, שכן היא נועדה לשמור על כבוד האדם של הנפגע ועל שיוויונו. היא נועדה לקיים את שלום הציבור. עם זאת, פרשנות ראויה של האיסור הפלילי צריכה להבטיח - במסגרת כללי הפרשנות המקובלים - כי פגיעה זו לא תהא מעבר למידה הדרושה. יש לשמור היטב על הגבול שבין הטפה להסתה; יש להבטיח מכל משמר כי האיסור הפלילי יצומצם להכרחי ולחיוני כדי להגשים את התכלית הראויה, וכי הוא לא יפגע בחופש הביטוי מעבר לנדרש. חושש אני, כי אם נקבל את גישתו של חברי לפירושו של סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, עשויה הפגיעה בחופש הביטוי להיות מעבר לנדרש. אעמוד עתה על כל אחד משלושת הענינים בנפרד. לשם הנוחות, אשוב ואחזור על לשונו של סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, הקובע:

"איסור פרסום המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות, דינו - מאסר חמש שנים".

2. היסוד העובדתי "המפרסם דבר"

היסוד העובדתי שבעבירה של איסור פרסום הסתה לגזענות מורכב משני פרטי עבירה. פרט אחד - "המעשה בהתאם להגדרתה" (סעיף 18(א) לחוק העונשין) - הוא מעשה הפרסום ("המפרסם"). מעשה זה מוגדר בסעיף 34כד בחוק העונשין. הפרט האחר - "נסיבה" - הוא הטקסט אשר פורסם ("דבר").

בענין שבפנינו, טקסט זה הוא המאמר שפרסם המערער בדבר "בירור הלכות הריגת גוי". חברי, השופט מצא, קבע בפסק דינו כי מאמר זה "ביטא מסר ברור וחד-משמעי של הסתה לגזענות". למסקנה זו אני מסכים ומטעמיו של חברי. חברי הוסיף וציין כי "מרכז הכובד של העבירה אינו בעצם הפרסום, ואף לא בתוכנו של ה'דבר', אלא במטרתו הפסולה של המפרסם" (פסקה 23).

מכאן נטייתו למסקנה שכל פרסום, גם אם תוכנו תמים, ובו עצמו אין משום הסתה לגזענות, עשוי להיות "דבר". לכך אין בידי להסכים. לדעתי הדבר שפורסם, על פי מובנו לשומע, צריך לבטא הסתה לגזענות. אין להסתפק במטרה להסית לגזענות, אם הטקסט עצמו, על פי פירושו התכליתי על רקע הקשרו, אינו מסית לגזענות. מובנו של הטקסט לשומע עשוי לנבוע מתוכנו הוא, או הנסיבות הסובבות את פרסום הטקסט. אך טקסט שעל פי תוכנו, כפי שהוא מובן לשומע, אין בו כל הסתה לגזענות אינו הופך לטקסט אסור רק בשל קיומה של מטרת הסתה. ביסוד גישתי זו מונחים שני שיקולים עקרוניים. שניהם יונקים מאופיו הדמוקרטי של המשטר.

3. השיקול האחד הינו, כי הטלת אחריות על אמירה תמימה המלווה במטרה להסית לגזענות מתקרבת קרבה מסוכנת להפרת הכלל, האוסר על ענישת דברים שבלב (CRIMEN SINE ACTU NULLUM). במדינה דמוקרטית, המבקשת לתת לפרט חירות לחשוב כרצונו - יהא רצונו אשר יהא, ויהיו מחשבותיו קשות ככל שתהיינה - אין להטיל אחריות על החושב אם הוא מבטא את מחשבתו באמירה תמימה כשלעצמה. טול לדוגמא את הבגידה. כוונה לפגוע בריבונות המדינה היא עבירה רק אם מתלווה לה מעשה "המגלה את הכוונה הזו" (סעיף 100 לחוק העונשין). הוא הדין בענייננו. במדינה דמוקרטית שוחרת חופש אין להטיל אחריות פלילית - לא לבגידה, לא לאסור פרסום של הסתה לגזענות ולא לעבירה אחרת - בגין מטרה נפשעת שביטויה הוא תמים לחלוטין. הטלת אחריות פלילית במצבים אלה אינה לתכלית ראויה היא מעבר למידה הדרושה (השווה סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אין לפרש את חוק העונשין כמאפשר תוצאה זו, אלא אם כן אין כל אופציה לגיטימית אחרת (ראה בג"צ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור (טרם פורסם)). אופציה לגיטימית כזו מצויה בעניין שלפנינו, שכן הדיבור "דבר" אינו מחייב - אם כי הוא מאפשר לשונית - פירוש לפיו גם דיבור תמים הוא בגדר "דבר".

4. השיקול השני המונח ביסוד העמדה כי אמירה תמימה המלווה במטרה להסית לגזענות אינה מגבשת אחריות פלילית קשור לעקרון חופש הביטוי.

הטלת אחריות פלילית בגין הסתה לגזענות פוגעת בחופש הביטוי. פגיעה זו מוצדקת היא. היא נועדה לתכלית הראויה של מניעת הגזענות. הגזענות פוגעת בכבוד האדם ובשיוויון שבין בני האדם. הגזענות חותרת תחת הסדר החברתי, הסובלנות החברתית ושלום הציבור. יש בה סתירה למהותה ולאושיותיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. עם זאת, הפגיעה בחופש הביטוי בגין איסור על הסתה לגזענות לא צריכה להיות מעבר למידה הדרושה. פגיעה צריכה להיות כדי הצורך במניעת ההסתה לגזענות, ולא מעבר לכך. יש לשמור היטב על גבולות האיסור. יש למנוע כל פגיעה בחופש הביטוי שאינה הכרחית. האמצעי הננקט צריך להיות חיוני להשגת המטרה.

לדעתי, הטלת אחריות פלילית בגין פרסום הסתה לגזענות היא מעבר למידה הדרושה, כאשר הפרסום הוא תמים לחלוטין וההסתה לגזענות היא רק במחשבתו של המפרסם. במצב דברים זה, אין חברה דמוקרטית מענישה על ביטוי גזעני.

כאן טמון השוני בין עמדתו של חברי, השופט מצא לבין עמדתי שלי. חברי גורס כי "אין דבר באיסור הפלילי של פרסום הסתה לגזענות הסותר את חופש הביטוי" (פסקה 23). לעומת זאת, עמדתי שלי הינה, כי חופש הביטוי משתרע גם על חופש הביטוי הגזעני. עם זאת ביטוי זה פוגע בערכים אשר הדמוקרטיה רשאית להגן עליהם, כגון כבוד האדם והשיוויון. גזענות הרסנית למרקם החיים הדמוקרטי. היא נוגדת את התחייבויותה הבינלאומיות של ישראל. המלחמה בה היא מלקחיה החשובים של ההיסטוריה שלנו. על כן רשאית כל דמוקרטיה לפגוע בחופש הביטוי בכל הנוגע לביטוי הגזעני. פגיעה זו צריכה להיות שקולה וזהירה. הפגיעה אסור לה שתהא מעבר למידה הדרושה. על החברה הדמוקרטית להילחם בגזענות באמצעים ההולמים את הדמוקרטיה. הנה כי כן, בקביעת גבולותיו של האיסור על הפרסום המסית לגזענות - בין לענין תוקפה החוקתי של הוראה ובין לענין פרשנותה של הוראה, כפי שהדבר במקרה שלפנינו - יש לקחת בחשבון את חופש הביטוי. מכאן, שנקודת המוצא שלי היא כי כמו לכל זכות אדם, כך גם לגבי חופש הביטוי יש להבחין בין היקפה של הזכות (ה-COVERAGE שלה) לבין מידת ההגנה הניתנת לה (ה-PROTECTION שלה) (ראה בג"צ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(22 (2). היקפה של זכות קובע את גדריה החוקתיים ("היקפה הפנימי"). מידת ההגנה הניתנת לה קובעת את המקרים בהם ניתן לפגוע בזכות החוקתית ("מגבלות חיצוניות"). זכות אדם חוקתית אינה מוחלטת, ועל כן ניתן לפגוע בה, ובלבד שהפגיעה היא לתכלית ראויה ולא מעבר למידה הדרושה. גישה זו חלה, כמובן, גם לענין חופש הביטוי. עלינו להבחין בין היקפה של הזכות לבין מידת ההגנה הניתנת לה.

לדעתי, כל ביטוי - לרבות הביטוי הגזעני - נכלל במהותו הפנימית של חופש הביטוי. "חופש הביטוי כולל בחובו, מבחינתו "הפנימית" גם את החופש של הביטוי הגזעני" (דברי בבג"צ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(255 (3, 281). זו היתה גם דעתו של השופט בך באותה פרשה. אף הוא סבר כי הביטוי הגזעני הוא ביטוי שעקרון חופש הביטוי חל עליו. עם זאת הוא סבר כי לעניין הביטוי הגזעני מוצדק הוא להגביל את חופש הביטוי (שם, עמ' 311). עמדה זו מקובלת היא במשפט המשווה. כך, למשל, הביטוי הגזעני נתפס כביטוי במשפט החוקתי האמריקני (ראה: .R.A.V (V. CITY OF ST. PAUL, 112S. CF 2538 (1992). הוא הדין במשפט הקנדי (ראה: R. V. KEEGSTRA [1990] 3 S.C.R. 697). בגישה דומה נוקט המשפט החוקתי הגרמני (ראה: BVERGGE 90, 241). זהו גם הדין על פי האמנה האירופאית על זכויות האדם (ראה: X V. GERMANY, 29 DECISIONS AND (REPORTS 196 (1982). טול את המשפט הקנדי. הצ'רטר הקנדי על זכויות וחופשים מעניק הגנה חוקתית לחופש הביטוי (סעיף (2(B). הוא מאפשר פגיעה בחופש הביטוי באמצעות פסקת ההגבלה (סעיף 1). נחלקות הדעות בבית המשפט העליון הקנדי בדבר חוקתיותו של חוק הקובע, כי מי שמפיץ שנאה כנגד קבוצות מזוהות, עובר עבירה פלילית. הרוב בבית המשפט פסק שהחוק הוא חוקתי. כל בית המשפט, פה אחד, קבע כי הדיבור המפיץ שנאה נתפס בגדריו של חופש הביטוי. המחלוקת התמקדה סביב פסקת ההגבלה. הדעות נחלקו בשאלה אם החוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה הקנדית. כותב אחד משופטי הרוב, נשיא בית המשפט העליון, השופט דיקסון :(DICKSON)

"COMMUNICATIONS WHICH WILFULLY PROMOTE HATRED AGAINST AN IDENTIFIABLE GROUP WITHOUT DOUBT CONVEY A MEANING, AND ARE INTENDED TO DO SO BY THOSE WHO MAKE THEM... THAT THE EXPRESSION COVERED BY S.319(2) IS INVIDIOUS AND OBNOXIOUS IS BESIDE THE POINT. IT IS ENOUGH THAT THOSE WHO PUBLICLY AND WILFULLY PROMOTE HATRED CONVEY A MEANING".

אכן, חופש הביטוי משתרע על כל ביטוי שיש בו מסר של מובן, יהא תוכנו אשר יהא. גם הדיבור הגזעני הוא ביטוי. על כן חופש הביטוי משתרע עליו.

עם זאת, לא כל ביטוי מוגן. כפי שראינו, ניתן לפגוע בחופש הביטוי לתכלית ראויה. פגיעה בחופש הביטוי לשם מניעתה של גזענות היא תכלית ראויה. פגיעה בחופש הביטוי, לשם הגשמתה של תכלית ראויה, צריכה להיות באמצעים שאינם פוגעים בחופש הביטוי מעבר לנדרש. הפגיעה לא צריכה להיות מעבר למידה הדרושה. נראה לי כי פירוש לדיבור "דבר" המביא לידי כך שגם ביטוי תמים ביותר המלווה במטרה פסולה הוא בלתי חוקי, פוגע בחופש הביטוי מעבר למידה הדרושה. כדי להילחם בגזענות יש להילחם בביטויים אשר על פי מובנם לשומע מעבירים מסר גזעני. לא מעבר לכך. הטלת אחריות פלילית על דיבור שעל פי מובנו לשומע אינו מעביר כל מסר גזעני, רק משום שבמחשבתו של הדובר התגבשה מטרה להסית לגזענות, פוגעת בחופש הביטוי של הדובר מעבר למידה הדרושה. כמובן, אם אין מנוס מפירוש זה, יש לקבלו.

לדעתי יש מנוס מפירוש זה. אין הוא מתחייב על פי כללי הפרשנות המקובלים עלינו, נהפוך הוא: על פי כללי הפרשנות הרגילים יש לפרש דיבור שבחוק על רקע עקרונות היסוד של משפטנו. הם מהווים את התכלית הכללית של כל דבר חקיקה (ראה בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(309 (2; בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(768 ,749 (1). אחד מאותם עקרונות יסוד הוא חופש הביטוי (ראה בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 878 ,871). הצורך לאזן בינו לבין ערכים אחרים (כגון שלום הציבור או השם הטוב: ראה ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מז(840 (3) נובע מתפיסות פרשנויות כלליות. אין הוא מחייב עיגון לשוני ספציפי בטקסט, אם כי הוא נשלל אם עיגון כזה אינו עולה בקנה אחד עם לשון הטקסט. על כן נפסק כי שיקול דעת מינהלי כללי ("על פי שיקול דעתו"), חייב להיות מופעל על רקע האיזון הראוי בין ערכי היסוד, ובהם חופש הביטוי (ראה בג"צ 158/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(393 (2). על כן יש לפרש את הדיבור "דבר" בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, באופן שיאזן בצורה ראויה בין חופש הביטוי לבין האינטרס הציבורי. איזון זה מופר אם כל דבר - יהא תמים ככל שיהא - נופל לגדר האיסור ובלבד שהוא מלווה במטרה להסית לגזענות. טעמיו של חברי, השופט מצא, התומכים לדעתו בגישתו - יעילות האכיפה והעדר צורך להכריע בשאלה אם דיבור כלשהו הוא בעל תוכן גזעני - אין בכוחם להתגבר על השיקולים העקרוניים עליהם עמדתי. לגופם, אין בהם כדי לשכנע, שכן אין הם מונעים את הצורך להחליט על דבר קיומה של הסתה לגזענות. כל פועלם אינו אלא שינוי "מיקום" ההחלטה, והעברתה מפרשנות ה"דבר" לפרשנות המטרה. מעבר זה מהיסוד העובדתי ליסוד הנפשי אינו מגביר את יעילות האכיפה, ואינו משחרר את בית המשפט מתפקידו הקשה לקבוע אם פרסום הוא בעל מסר גזעני. תחת זאת, הוא פוגע קשות בחירותו של הפרט ובחופש הביטוי שלו.

5. היסוד העובדתי: שאלת הודאות הקרובה לפגיעה באינטרס הציבור חברי השופט מצא קובע, כי היסוד העובדתי שבעבירה לפי סעיף 144ב לחוק העונשין, אינו כולל דרישה שהפרסום הגזעני עלול לפגוע - ברמת הסתברות כלשהי - בשלום הציבור. מבקש אני להשאיר שאלה זו בצריך עיון.

ההכרעה בה אינה נחוצה בערעור זה, שכן הפרסום הגזעני במקרה שלפנינו יצר הסתברות ברמת ודאות גבוהה ביותר, כי הסיכון יוצא מהכוח אל הפועל.

הרשעת המערער באישומים האחרים היא אות לכך. אציין רק כי הנמקתו של חברי לגישתו מעוררת שאלות קשות. כבר עמדתי על כך, כי ביסוד עמדת חברי מונחת התפיסה, כי האיסור הפלילי על הדיבור הגזעני אינו פוגע כלל בחופש הביטוי. גישה זו אין בידי לקבלה. כפי שציינתי, הטלת איסור פלילי על הסתה לגזענות - בוודאי כך מקום שלפי עמדת חברי ההסתה יכולה להתבטא בדיבור תמים המלווה מטרת הסתה - פוגעת בחופש הביטוי. הדגשתי כי פגיעה זו מוצדקת היא, ובלבד שלא תהא מעבר למידה הדרושה. השאלה הינה איפוא, אם הטלת אחריות פלילית על מסית לגזענות, בלא שההסתה גוררת אחריה הסתברות כלשהי למימושה אינה פגיעה מעבר למידה הראויה. שאלה זו נראית בעיני קשה לתשובה. אך תהא התשובה אשר תהא, "מיקומה" הוא בגדרי ההגבלות על חופש הביטוי, ולא מחוצה להן. חברי, השופט מצא, מוסיף ומציין, כי למבחן סיבתי כמו זה של הוודאות הקרובה "לא יכולה להיות תחולה בקביעת גבולה של עבירה התנהגותית מובהקת ששכלולה, כעולה מהוראת סעיף 144ב(ב) רישא, אינו מותנה בהתרחשות תוצאה כלשהי" (פסקה 24). לגישה זו איני יכול להסכים. מבחן הוודאות הקרובה - או כל מבחן הסתברותי אחר - אינו מבחן תוצאתי. הוא מבחן הבוחן את הסיכון שבפרסום, בלא שהתגשמותו הלכה למעשה היא תוצאה נדרשת. זהו מבחן אובייקטיבי, והוא מהווה חלק מנסיבות העבירה. סיכון זה הוא חלק מהיסוד הנסיבתי המוכר בעבירות התנהגות, ואין בינו לבין התוצאה ולא כלום. ההכרה ביסוד הסתברותי נעשית בדרך פרשנית.

היא פרי הפרשנות של הדיבור "דבר". היא תוצאה טבעית של הגישה הפרשנית המקובלת עלינו כי האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין שלום הציבור עשוי להוביל למסקנה הפרשנית כי הדיבור שבחוק כולל בחובו מבחן הסתברותי (ראה, למשל, בג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי, פ"ד טז 2407; בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(393 (2). אמת, פסיקה זו עסקה בהפעלת סמכויות שלטוניות. היא לא עסקה בעבירה פלילית. אין בכך ולא כלום. הגישה הפרשנית המונחת ביסוד הדרישה לוודאות קרובה (או כל מבחן הסתברותי אחר), אינה מוגבלת להגבלות המוטלות על הפעלת סמכות שלטונית. היא בעלת תחולה כללית (ראה, למשל, ע"פ 126/62 דיסנציק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 169). אכן, פיתוחה של "הגישה ההסתברותית" בארצות הברית נעשתה כולה דווקא בתחומי המשפט הפלילי. דבריו הידועים של השופט הולמס, אשר הניחו את הבסיס לכלל כי מותר לפגוע בחופש הביטוי מקום שיש סכנה ברורה ומיידית להתרחשות התוצאה שהמחוקק ביקש למנעה, נאמרו בפרשה פלילית (ראה, .SCHENK V UNITED STATES (1919) 47 U.S. 249). הוא הדין ברוב רובן של הפרשות הידועות בתחום זה. מכאן לא נובע, כמובן, כי יש מקום לדרישה זו בתחומי הוראתו של סעיף 144ב לחוק העונשין. השארתי שאלה זו פתוחה בפרשת כהנא (שם, עמ' 296), והנני מבקש, כאמור, להשאירה פתוחה גם בפרשה שלפנינו.

אכן, בכל סוגיה וסוגיה - בין זו של משפט ציבורי ובין זו של משפט פרטי - יש לבחון את שאלת המבחן ההסתברותי לגופו, מבלי להקיש מסוגיה אחת לחברתה. כמובן, אם תתקבל גישה פרשנית, לפיו נדרש יסוד הסתברותי כלשהו - בין זה וודאות קרובה ובין מבחן הסתברותי אחר - כי אז המחשבה הפלילית המלווה אותו תהא זו של מודעות כנדרש על פי הוראות סעיף 20(א) לחוק העונשין.

6. היסוד הנפשי: "מתוך מטרה להסית לגזענות"

היסוד הנפשי הקבוע במפורש בעבירה לפי סעיף 144ב לחוק העונשין הוא זה של "מטרה להסית לגזענות". כפי שציין חברי השופט מצא - ועמדתו בענין זה מקובלת עלי - יסוד נפשי זה הוכח במשפט שלפנינו ברמת ההוכחה הנדרשת למשפט פלילי. בנתחו יסוד זה ציין חברי, בין השאר, כי יסוד נפשי זה הוא "מחשבה פלילית מן הדרגה הגבוהה: 'כוונה מיוחדת'" (פסקה 16). הוא מוסיף וקובע כי "לצד המודעות לטיב המעשה, לנסיבות ולאפשרות הגרימה של תוצאות המעשה צריך להתקיים במפרסם גם מצב נפשי של 'כוונה'.

זהו מצב נפשי של חפץ בגרימת התוצאה - ולענייננו: רצון להסית לגזענות". ניתוח זה אינו מתיישב עם עמדתו של חברי כי העבירה לפי סעיף 144ב (א) לחוק העונשין היא "עבירה התנהגותית טהורה" (פסקה 16) ואינה עבירת תוצאה. אכן, על בסיס הנחה זו - המקובלת עלי - בעבירה שאינה עבירת תוצאה לא נדרשת כוונה כיסוד נפשי. היסוד הנפשי של כוונה נדרש רק לענין עבירה תוצאתית. דבר זה עולה במפורש מהוראת חוק העונשין, הקובע את הדרישה של מחשבה פלילית (בסעיף 19 לחוק העונשין), והמגדיר מושג זה (בסעיף 20(א)) כך:

"מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

1) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות 2) פזיזות ...".

אכן, המבנה של יסוד המחשבה בחוק העונשין מבחין בין יסוד נפשי של מחשבה פלילית ליסוד נפשי של רשלנות. בגדרי המחשבה הפלילית מבחין חוק העונשין בין יסוד נפשי של מודעות (בפועל) לבין יסוד נפשי של כוונה או של פזיזות. יסוד נפשי של מודעות משמעותו יחס של הכרה כלפי היסודות העובדתיים שבעבירה. היסוד הנפשי של מודעות מתייחס לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, ולאפשרות 'הגרימה של התוצאה' (בעבירת תוצאה). היסוד הנפשי של כוונה - כלומר, יחס נפשי של רצון כלפי גרימת התוצאה האסורה שבעבירה - מתייחס אך לתוצאות המעשה. על כן, בעבירה התנהגותית - כלומר, בעבירה שבין יסודותיה לא נמנית תוצאה האסורה (כגון מות, חבלה, נזק) - אין מקום לכוונה (ראה קנאי, "המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העבירה", מחקרי משפט יא, 147, 112 (תשנ"ה)). עמד על כך פרופ' פלר בציינו:

"כאשר מדובר בעבירות של התנהגות בלבד, בהבדל מעבירות שתלויות בתוצאות, אין המחשבה הפלילית נתונה להתפלגות לתת - צורות פרטיות. אין האדם יכול, מטבע הדברים, להתייחס אל המציאות האובייקטיבית, המורכבת מטיב התנהגותו ומן הנסיבות בהן הוא מתנהג, אלא מן הבחינה ההכרתית, דהיינו, תוך מודעות לרכיבים אלה של המציאות או תוך אי מודעות להם. אין מקום, שוב מטבע הדברים, לפיתוח כל יחס נפשי במישור החפצי כלפי רכיבים אלה. שכן, כאמור, אם, מבחינה הכרתית היה האדם מודע להם, ותנאי מוקדם הוא שההתנהגות תהיה מרצון, אין כל משמעות נוספת ליחס החפצי כלפי טיבה דווקא, ... הביטויים הפרטיים של היחס החפצי של האדם כלפי המציאות האובייקטיבית אינם תופסים לגבי רכיבי היסוד העובדתי בעבירה של התנהגות בלבד, ולכן אין הרכבתם על המודעות עשויה ליצור תת-צורות של מחשבה פלילית לענין סוג זה של עבירות" (ש.ז. פלר, יסודות בדיני עונשין 493 (כרך א, 1984)).

גישה זו מוצאת עתה את ביטויה המפורש בסעיפים 20-19לחוק העונשין. נראה לי, איפוא, כי גישת חברי - אשר מחד גיסא רואה בעבירה לפי סעיף 144ב (א) לחוק העונשין עבירת התנהגות ולא עבירת תוצאה, ומאידך גיסא קובע כי "כוונה" היא יסוד נפשי בעבירה - כוללת בחובה סתירה פנימית.

7. המודעות למעשה, לנסיבה ולאפשרות גרימת התוצאה (בעבירת תוצאה), וכן הכוונה באשר לגרימת התוצאה האסורה (בעבירות תוצאה), הם היסודות הכללים של העבירה. בין אלה לא נמנית המטרה המונחת ביסוד הפעולה. עם זאת, לעתים קובע החוק מחשבה פלילית מיוחדת מסוג של "מטרה" (או לעתים אף "כוונה": ראה פלר שם, 551 ,509). כאשר מחשבה פלילית זו נדרשת בעבירה התנהגותית - כלומר בעבירה שאינה מחייבת תוצאה כאחד מיסודותיה העובדתיים - אין היא הופכת ל"כוונה" כהגדרתה בחלק הכללי של חוק העונשין. היא מהווה אך מחשבה פלילית מיוחדת שענינה הרצון או השאיפה להשגת יעד מסויים או החתירה אליו, כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה. עמד על כך השופט גולדברג לענין העבירה הפלילי הקבועה בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, ואשר בין יסודותיה נמנות ה"כוונה לפגוע". כותב השופט גולדברג

"העבירה של לשון הרע אינה עבירה תוצאתית כי אם עבירה התנהגותית. מן היסוד העובדתי די באקט התנהגותי, דהיינו בפרסום, ובנסיבה שהפרסום עלול לפגוע. אין דרישה כלשהי לתוצאה, כי הדברים שפורסמו אכן יפגעו במי שהפירסום מתייחס אליו. משמעות הדברים לגבי היסוד הנפשי בעבירה היא, כי אין כלל לדבר על 'כוונה' באותה משמעות של יחס חפצי להשיג את התוצאה האסורה, שכן המושג 'כוונה' בא בחשבון בעבירה של תוצאה בלבד. העבירה היא של מחשבה פלילית, כלומר היסוד הנפשי הוא של מודעות לטיב ההתנהגות ולקיום הנסיבות הרלוונטיות. ואם כך, גם אם השתמש המחוקק במילה 'כוונה', הרי שאין מנוס מלפרשה אלא באחת משתיים - כמטרה או כמניע" (ע"פ 506/89 נעים נ' רוזן, פ"ד מה(131 ,133 (1).

וברוח דומה ציין פרופ' פלר:

"'הכוונה הפלילית' כתת-צורה של המחשבה הפלילית היא בעלת מבנה פנימי מורכב; היא מותנית במישור ההכרתי במודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה, ואילו, במישור החפצי, היא מותנית בשאיפה לקראת גרימת התוצאות בהן תלויה השלמת העבירה, שהן,

מובן, אחד ממרכיבים אלה ... אין לערבב בין המושג של כוונה פלילית, כמוגדר לעיל לבין המובן של המונח 'כוונה' כאשר המחוקק משתמש בו ... כדי להתוות את התהוות העבירה במטרה להשיג יעד מסויים, שאינו בתחום התוצאות שעשויות לצמוח בדרך הטבע מן הרכיב ההתנהגותי שבעבירה" (שם, עמ' 553).

דברים אלה נאמרו לענין הדין הישן. הם תופסים גם לענין הדין כפי שנקבע בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994.

אכן, בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין נדרש - בנוסף למודעות לרכיב העובדתי ("המפרסם") והנסיבתי ("דבר") - גם קיומם של רצון או שאיפה ("מטרה") להשגת יעד מסויים ("להסית לגזענות"). רצון או שאיפה אלה אינם מהווים "כוונה" כמשמעותה בחלק הכללי של חוק העונשין.

8. עתה עלינו לצעוד צעד נוסף. מכיוון ש"מטרה" כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית אינה קשורה כלל ל"כוונה" כמחשבה הפלילית הדרושה בעבירה תוצאתית, ממילא מתבקשת המסקנה כי "כלל הציפיות", הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, אינו חל על "מטרה" זו (שאינה חלק מה"כוונה"). סעיף זה קובע:

"לענין כוונה, ראיה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".

הוראה זו חלה על היסוד הנפשי של "כוונה". יסוד זה מוגדר, כפי שראינו, בסעיף 21(א) לחוק עונשין באופן שהוא מתייחס אך "לתוצאות המעשה". אין מקום, איפוא, להחיל את כלל הציפיות הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין על דרישת "המטרה" בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין. על כן, לא נראית לי עמדתו של חברי, המחיל את הוראות סעיף 20(ב) לחוק העונשין על הענין שלפנינו.

9. בכך לא תם מסענו. עדיין קמה ועומדת השאלה - והיא מצויה מחוץ לגדרו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין - אם המודעות להתממשות ההסתה לגזענות כאפשרות קרובה לוודאי שקולה כנגד המטרה להסית לגזענות? שאלה זו מתחלקת לשתי שאלות משנה. האחת, אם ניתן להכיר "בכלל הציפיות" לענין יסוד נפשי של "מטרה" שאינו חלק מ"כוונה" (בעבירה תוצאתית), וזאת בעיקר לאחר חקיקתו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין, המייחד עצמו ל"כוונה" בלבד.

האין לומר כי לפנינו "הסדר שלילי" באשר לכלל הציפיות לענין "המטרה"?

השאלה השניה היא, אם יש מקום להחיל את כלל הציפיות - אפילו יחול עקרונית ענין היסוד הנפשי של "המטרה" שבעבירה - על היסוד הנפשי של "מטרה להסית לגזענות" הקבוע בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין. שתי שאלות אלה נפרדות הן, והן אינן פשוטות כלל ועיקר. אני נוטה להשיב בחיוב על השאלה הראשונה. הפסיקה הכירה בעבר בתחולת הלכת הצפיות של מחשבה פלילית מסוג "מטרה" (בעבירה התנהגותית). עמד על כך פרופ' פלר, בציינו:

"הלכת 'הציפיות' פותחה ונתקבלה בארץ על ידי בית המשפט העליון ... דווקא על רקע עבירות ה'מטרה' ... המודעות להתממשות היעד הטמון במטרה המייחדת את המחשבה הפלילת בה תלויה המהוות עבירה פלונית, כאפשרות קרובה לוודאי, שקולה כנגד השאיפה להגשמת היעד או השגתו, ויש בה כדי לשמש תחליף למטרה, בהעדרה כמובן. זהו כלל מקביל להלכת 'הציפיות'. ניתן לגרוס שיש לו אותו משקל, אך הוא אינו מזדהה עימה. זאת, בשל השוני שבין מתכונת 'המטרה' כגורם המייחד את המחשבה הפלילית בה תלויה עבירה פלילית פלונית, לבין מתכונת 'הכונה' כשלוחה פרטית של המחשבה הפלילית, הדרושה להתהוות עבירה פלילית אלמונית. עיקר ההבדל בין המתכונת הוא שהאחת עשוייה להקיף גם עבירות של התנהגות גרידא ושל כל צורה של מחשבה פלילית, ובאחרת משתלבות עבירות תוצאתיות בלבד ורק של כוונה פלילית" (שם, עמ' 607).

לדעתי, אין לראות בסעיף 20(ב) לחוק העונשין הסדר שלילי באשר לתחולת "כלל הציפיות" על היסוד הנפשי של "המטרה" בעבירות התנהגותיות. עם זאת, תחולתו של "כלל הציפיות" על עבירות התנהגותיות תעשה ממקרה למקרה, על פי פרשנותו הראויה של האיסור הפלילי הספציפי (ראה ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט(205 (3). טרם גובשה בישראל תורה הלכתית בדבר תחולה כללית של "כלל הצפיות" על כל היסוד המחשבתי של מודעות או מטרה.

10. קשה יותר היא השאלה השניה. היש מקום להחיל את "כלל הצפיות" ההלכתי על העבירה הקבועה בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין. זוהי שאלה פרשנית. בהתייחס "לכלל הציפיות" ציינתי באחת הפרשות:

"יש לבחון תמיד, אם תיאוריה זו עולה בקנה אחד עם לשונה ועם מטרתה של כל עבירה ועבירה ... ההחלטה בכל סוגיה משפטית קונקרטית, איזו מבין משמעויות אלה היא התופסת, נעשית על פי ההקשר החקיקתי" (ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט(216 ,205 (3).

נמצא, כי עלינו לחזור לתכלית המונחת ביסוד סעיף 144ב(א) לחוק העונשין.

עלינו לבחון אם תכלית זו מתיישבת עם ההכרה "בכלל הציפיות" לענין היסוד הנפשי של "מטרה להסית לגזענות". בחינת התכלית מחייבת איזון בין עקרונות היסוד שסעיף 144ב(א) לחוק העונשין נועד להגשים. מחד גיסא ענין לנו בעקרון חופש הביטוי (של המפרסם) והחופש האישי שלו. מאידך גיסא ענין לנו באינטרס הציבור (במניעת הסתה לגזענות), ובכבוד האדם והשיוויון (של העשוי להיפגע מהסתה לגזענות). איזון זה אינו פשוט כלל ועיקר. חברי, השופט מצא, אינו מתקשה בעריכתו של איזון זה, שכן על פי השקפתו, עקרון חופש הביטוי אינו מובא כלל בחשבון. כותב חברי:

"ענייננו הוא באיסור פלילי של הסתה לגזענות. ובשונה מן האיסור הפלילי על פרסום לשון הרע, האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות אינו מנוגד לחופש הביטוי". (פסקה 20).

גישתי שונה. רואה אני באיסור פלילי על דיבור גזעני פגיעה, ולו ראויה, בחופש הביטוי. מבקש אני לקיים איזון שיבטיח את חופש הביטוי ככל האפשר ויאסור, עם זאת, את הדיבור הגזעני. משימה זו אינה קלה כלל ועיקר. ספק גדול הוא בעיני אם הכרה ב"כלל הציפיות" משרתת כראוי איזון זה. אכן, לאור קשיותה של השאלה, מבקש אני להשאירה בצריך עיון. אין לנו צורך להכריע בה, שכן מתוך התשתית העובדתית שנקבעה על ידי הערכאה הראשונה עולה בבירור כי בליבו של המערער כיננה המטרה להסית לגזענות. עמדתו של חברי, השופט מצא, בענין זה (פסקאות 31-28), מקובלת עלי. בצדק ציין חברי כי הפרסום גופו כולל מסר גזעני, והמטרה להסית לגזענות נלמדת מתוכו. בנסיבות אלה קמה ראיה לכאורה כי הפרסום בא למטרות הסתה. היה על המערער להזים ראיה לכאורה זו. זאת הוא לא עשה. הוא העדיף לנצל את זכות השתיקה. בצדק ציין חברי, כי בנסיבות אלה, "אם המחבר נוצר את לשונו, ואינו מעיד על מה שהיה בידו להעיד, המסקנה הנלמדת מתוכן הפרסום נותרה בעינה".

תמיכה בארגון טרוריסטי

11. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירה על סעיף 4 לפקודת מניעת טרור, התש"ח-1948 (להלן - פקודת מניעת טרור). הוראה זו קובעת:

"4. תמיכה בארגון טרוריסטי אדם - (א) המפרסם, בכתב או בעל-פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה; ...

ייאשם בעבירה, ובצאתו חייב בדין, יהא צפוי לעונש מאסר עד שלוש שנים או לקנס עד 1,000 לירות או לשני העונשים גם יחד".

חברי, השופט מצא, מציע לדחות את הערעור על הרשעה זו. גישתו זו מקובלת עלי. כן מקובלת עלי השקפתו של חברי כי הדיבור "העלולים לגרום למותו של אדם" (בסעיף 4(א) לפקודה למניעת טרור) מתייחס למעשי האלימות, ולא לדברי השבח. אכן, היסודות העובדתיים של העבירה לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור הם: (1) פרסום, בכתב או בעל-פה - זהו "המעשה בהתאם להגדרתה" של העבירה; (2) "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה" - זוהי ה"נסיבה" של העבירה. נסיבה זו כוללת בחובה את האיפיון של הדברים כדברי שבח אהדה או עידוד למעשי אלימות. לא די איפוא בדבר תמים; הנסיבה כוללת גם מבחן הסתברותי להתממשותם של אותם מעשי אלימות לכדי גרימת מותו של אדם או לחבלתו - לא די במעשי אלימות שאין בהם כדי להביא לאותה תוצאה אסורה. פרט נסיבתי אחרון זה - "העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו" - הוא בעל אופי סיבתי. מכיוון שכך, קמה ועומדת השאלה מה היקף הפריסה של הדיבור "עלולים" בהקשר זה. הדי באפשרות ולו רחוקה?

היש צורך שהאפשרות תהיה סבירה? ואולי נדרשת וודאות קרובה? לפתרונה של שאלה זו יהא מקום לבחון את תכלית החקיקה, לרבות ערכי היסוד המונחים ביסודה, תוך איזון ראוי בין חופש הביטוי (אשר איסור הפרסום פוגע בו) לבין האינטרס הציבורי במניעת טרור. כשלעצמי, נוטה אני לחשוב שבהקשר זה, אמת המידה של "הוודאות הקרובה" היא הראויה. אך אין לנו צורך להכריע בכך. בין אם "נוסחת ההסתברות" היא זו של קרוב לוודאי לכך שמעשי האלימות אשר בשבחם פרסם המערער יגרמו למותו של אדם או לחבלתו, ובין אם נוסחת ההסתברות היא "רכה" יותר - בנסיבות העניין שלפנינו הונחה התשתית העובדתית לדרישה ההסתברותית החמורה ביותר. כמובן, בנוסף ליסודות העובדתיים נדרש יסוד נפשי של מודעות לפרט ההתנהגותי ולפרטים הנסיבתיים. אף יסוד נפשי זה מתקיים בעניין שלפנינו. הדברים עליהם עמדנו לעניין סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, תופסים גם כאן.

מטעמים אלה הנני מצטרף לפסק דינו של חברי.

השופט ג' בך

1. גם אני בדעה, כי מן הדין לדחות את הערעור הן על הכרעת-הדין והן על גזר-הדין.

כמו חברי הנשיא ברק, הרי מסכים גם אנוכי להנמקתו של חברי השופט מצא המתייחסת לאישור הרשעתו של המערער באישומים השני, השלישי, הרביעי והחמישי.

2. רק באשר לאישום הראשון, שהוא האישום המרכזי שהובא נגד המערער, התעוררו מספר בעיות משפטיות, אשר לגבי חלקן נתגלעו חילוקי גישות בין הנשיא ברק והשופט מצא.

ברוב הנקודות בהן נחלקו חבריי בדעותיהם, המדובר למעשה בהערות אגב בלבד, אשר לא היה צורך להכריע בהן על מנת לקבוע את תוצאת הערעור.

אך מאחר שחבריי הרחיבו את הדיבור על סוגיות אלה, ולאור חשיבותן העקרונית כשלעצמן של הנקודות אשר כאמור בחלקן שנויות במחלוקת, אביע גם אנוכי, במירב הקיצור, את עמדתי לגביהן.

3. לעניין הפרשנות של סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, שותף אני לדעת חברי השופט מצא, שגם חברי הנשיא ברק הצטרף אליה, כי המילים "העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו" באותו סעיף משנה מתייחסות למילים שקדמו לדיבור זה, היינו למילים "למעשי אלימות", ולא למלים "דברי שבח, אהדה או עידוד...", עם כל הנובע מקביעה זו ביחס לאלמנטים שעל התביעה להוכיחם.

כאמור סבור אנוכי, כי גם עבירה זו הוכחה כנגד הנאשם.

4. באשר לפרוש הנכון של היסוד העובדתי "המפרסם דבר" שבסעיף 144ב(א) לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) נחלקו הדעות בין חבריי.

חברי השופט מצא מקבל את עמדת המדינה, לפיה פירסום של דברים כלשהם עשוי להוות עבירה לפי סעיף זה, ובלבד שמוכח כי הפירסום נעשה במטרה להסית לגזענות. במלים אחרות: אפילו אין המילים המתפרסמות כשלעצמן מהוות על פניהן הסתה לגזענות, הרי די במטרה המסיתה של הפירסום כדי לשוות לפירסום את המהות הפלילית.

לעומת זאת סבור חברי הנשיא ברק, כי הטלת האיסור הפלילי הנדון על פירסום דברים, אשר אינם מגלים על פניהם נטיית הסתה לגזענות, תפגע בחופש הביטוי מעבר למידה הדרושה (תוך התייחסות לסעיף 8 לחוק יסוד:

כבוד האדם וחירותו), ועל כן אין לפרש את סעיף העונשין האמור בדרך שתביא לתוצאה כזו, אלא אם אינה קיימת אופציה פרשנית אחרת. אך לדעת הנשיא אופציה כזו אכן קיימת, שכן אין חובה לפרש את הדיבור "דבר" ככולל גם דיבור תמים.

בנקודה זו דעתי כדעת חברי השופט מצא, ועל נימוקיו. כמוהו מעריך גם אני אמנם, שסיטואציה כזו, בה מואשם אדם בעבירה של פירסום דבר במטרה להסית לגזענות, כאשר דברי הפירסום הינם תמימים על פניהם, תתעורר לעתים מאד רחוקות. כפי שציין חברי, יש להניח, כי גם העובדה שהגשת אישום לפי סעיף 144ב' לחוק העונשין טעונה הסכמת היועץ המשפטי לממשלה תמנע שימוש רחב מדי בסעיף זה.

מטבע הדברים יהיה גם קשה מאד לתביעה להוכיח שאדם פעל מתוך מטרה להסית לגזענות, כאשר הדברים המפורסמים על ידו הינם על פניהם תמימים ולא מסיתים.

אך נניח שגורם זה מוכח מפי החשוד עצמו, ושהוא רשם ביומנו, או העלה על הכתב בצורה אחרת, או סיפר לחברו, שאכן זו היתה המטרה שלשמה פירסם את הדברים.

ניקח לדוגמא פירסום כתבה אשר נושאה עבירות מסוג מסויים, כגון מעשי מירמה והונאה, עבירות מס הכנסה, או עבירות אלימות, או עבירות מין. ונניח שמחבר הכתבה מזכיר בהקשר זה מספר מקרים שאכן אירעו ופורסמו בכלי התקשורת, תוך ציון שמותיהם של העבריינים, כאשר שמות אלה מצביעים בברור על השתייכותם לעדה מסויימת. ונצא שוב מההנחה, כי החשוד מודה בכך, שבחר מקרים אלה באופן סלקטיבי על מנת לגרום לביזוי אותה עדה בעיני הציבור. הסניגוריה יכולה כמובן לטעון, שבכתבה עצמה אינה מופיעה מילה של הסתה, ושתוכן הכתבה אינו כוזב אלא תואם פירסומים בכלי התקשורת בעבר. בכל זאת נראה לי, כי מקרה כזה תואם את יסודות העבירה לפי סעיף 144ב'.

העובדה, שהמחוקק מצא לנכון לקבוע בסעיף 144ג(ב) לחוק העונשין, כי "פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, או שמירה על פולחן של דת, לא יראו אותם כעבירה לפי סעיף 144ב', ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות", תומכת אף היא בעמדתנו זו.

כסיכום: הדגש הוא על המטרה להסית, והיתר תלוי בנוסח הדברים, ביחד עם נסיבות הלוואי.

5. מקום נרחב הוקדש על ידי חבריי הנשיא והשופט מצא להבהרת עמדותיהם השונות ביחס לפרופוזיציה של השופט מצא, לפיה "אין דבר באיסור הפלילי של פרסום הסתה לגזענות הסותר את חופש הביטוי", ולפיה "בקביעת היקפו של האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות אין לייחס כל משקל לחופש הביטוי".

הנשיא ברק חלק על עמדה זו.

מתוך עיון בחוות הדעת של חבריי נראה לי, כי חילוקי הדעות בנקודה זאת הינם במידה רבה סימנטיים. שניהם מסכימים כי קיים צורך להילחם נגד הגזענות, המשחיתה כל חלקה טובה, וכי מלחמה בהסתה לגזענות על-ידי הפעלת החוק הפלילי הינה מותרת. השאלה היא רק אם העקרון המקודש של חופש הביטוי הינו לגמרי מחוץ לכל השיקולים הרלבנטיים והלגיטימיים כאשר המדובר בביטויי גזענות.

נורמאטיבית מצטרף אני לעניין זה לדעתו של חברי הנשיא.

נראה לי, כי סעיף 144ב' לחוק העונשין פוגע בחופש הביטוי, אך ישנה הצדקה מלאה לפגיעה זו. אלא שהמחוקק היה ער לפגיעה, ועל כן סייג את האיסור בכך שרק מי שמפרסם את הדברים מתוך מטרה להסית לגזענות הינו בר-עונשין.

הבהרתי את עמדתי לעניין ההצדקה בהגבלת חופש הביטוי בחוות דעתי בפסק-דיננו בבג"צ 399/85, כהנא ואח' נגד הוועד המנהל של רשות השידור ואח', פ"ד מ"א (255 (3, בעמ' 310 לאמור:

"עם כל חשיבותו של עקרון על זה (של חופש ההתבטאות, ג' ב'), יש שאינטרס ציבורי אחר גובר עליו, ואזי מוגבל חופש ההתבטאות, לרוב על פי מצוות המחוקק. זהו המצב, בין היתר, ביחס להפצת דברי תועבה, ביחס להפצת לשון הרע, ביחס לגילוי סודות העלולים לסכן את ביטחון המדינה, וביחס לפירסומים שיש בהם כדי להשפיע על תוצאותיהם של משפטים התלויים ועומדים".

חברי השופט מצא מזכיר בפסק דינו את חילוקי ההשקפות שנתגלעו בבג"צ 399/85 בין השופט ברק (כתוארו אז) וביני. אך חילוקי דעות אלה התייחסו לעמדתו של חברי השופט ברק, לפיה לא רק רשאית רשות השידור להקרין ראיון המכיל הסתה לגזענות, אלא שמחובתה לעשות כן, אפילו בניגוד לרצונה, אלא אם כן "קיימת וודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי".

על דעה זו חלקתי. כאשר רשות השידור מביעה רצונה שלא לשדר דברים שהיא רואה בהם הסתה לגזענות, ואינה מסכימה לסייע בביצוע העבירה הפלילית הכרוכה בפירסום כזה, הרי לא ראיתי הצדקה למתן צו על ידינו לרשות השידור לשדר דברים אלה. והצגתי את השאלה הרטורית (שם, בעמ' 311): "והאם למען הבטחת חופש הביטוי היינו מאלצים את רשות השידור לשדר כתבה, המכילה פרסום לשון הרע, ושהרשות אינה רוצה, מסיבה זו, לשדרה?"

ראיתי בהסתה לגזענות סוג של GROUP-LIBEL, וסברתי, והנני סבור כעת, כי אותם כללים המאפשרים לכלי התקשורת שלא לפרסם הוצאת דיבה או הוצאת דיבה קבוצתית, צריכים לחול גם על הסתה כזו.

בהערת אגב יצויין, כי לא ניתנה בבג"צ 399/85 הנ"ל הכרעה בנקודה הנ"ל, שכן השופטת נתניהו, שישבה לדין איתנו באותו עניין, לא חיותה את דעתה ביחס אליה.

אולם לא היינו חלוקים באותו פסק-דין ביחס לעצם העובדה שהאיסור הנדון מביא עמו פגיעה בחופש הביטוי, ושחייבים אנו להיות מודעים לכך כאשר דנים אנו בפירוש הסעיף ובאופן יישומו.

6. לעניין משמעותו של הדיבור "...מתוך מטרה להסית לגזענות" כיסוד העבירה לפי סעיף 144ב'(א) לחוק העונשין, הרי עמדתי היא כדלקמן:

א) דרושה כאן הוכחה בדבר קיומה של כוונה ספציפית, היינו הרצון להביא לתוצאה מסויימת;

ב) לעניין העבירה המיוחדת בה עסקינן אינני מוצא תועלת מרובה בנסיון להבחין בין "עבירה התנהגותית" לבין "עבירה תוצאתית". קיימים במקרה זה שני יסודות אלה גם יחד. המדובר בהתנהגות מסויימת, בפירסום דבר, אך המדובר גם במטרה להביא באמצעות אותו פירסום לתוצאה מסויימת, היינו להסתה לגזענות.

ג) לשם הוכחת המטרה לגרום לתוצאה מסויימת אין על בית המשפט להשתכנע שמבחינה אוביקטיבית קיימת וודאות קרובה לגרימת אותה תוצאה. אך אם מוכח, שהנאשם מבחינה סובייקטיבית היה מודע לכך שמעשהו יגרום קרוב לוודאי לאותה תוצאה, והוא מבצע את המעשה תוך מודעות זו, כי אז ניתן ליחס לו את המטרה האמורה.

ד) המטרה האמורה אינה חייבת להיות המטרה הדומיננטית והמרכזית של הנאשם. מספיק אם היא מתייחסת לאירוע אשר בהכרח נילווה אל המטרה העיקרית.

אם אדם שם פצצה בתוך מטוס המיועדת להתפוצץ בעת הטיסה, כאשר מטרתו היא לגרום על-ידי כך למותו של נוסע מסויים באותו מטוס, והוא יודע כי במטוס מצויים עוד מאות נוסעים נוספים, אשר קרוב לוודאי ימצאו את מותם עקב הפיצוץ ביחד עם היעד העיקרי של ההתנקשות, אזי ניתן לייחס לאותו מתנקש מטרה לגרום למות כל הנוסעים, אפילו אם עולה מהראיות כי היה לו רצון מיוחד לגרום למותו של האדם האחד בלבד.

ה) חברי השופט מצא מצטט בחוות דעתו את סעיף 20(ב) לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) הקובע לאמור:

"לעניין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".

בפיסקא 20 לחוות הדעת מעלה חברי את השאלה אם ניתן להחיל סעיף זה "אוטומטית" על המקרה שבפנינו, כאשר מסתבר שמעשהו של המערער בוצע לפני היכנסו לתוקף של החיקוק הנ"ל.

השופט מצא בכר שלא להכריע בשאלה זו.

כשלעצמי נראה לי בברור, כי פורמלית לא ניתן להחיל סעיף זה על המקרה דנן.

הגדרת משמעותו של הגורם הנפשי הקובע את הכוונה הפלילית (ה-MENS REA), החייבת להתלוות אל ביצוע מעשה העבירה על מנת לאפשר את הרשעת הנאשם בעבירה הנדונה, היא לשיטתי חלק מהדין המהותי, ואינה משתייכת, לא נורמאטיבית ולא מבחינה אחרת, לתחום דיני הראיות. על כן לא ניתן ליישם סעיף זה עם תוקף למפרע.

אך, כפי שהבהרתי (ראה פיסקת משנה (ג) לעיל) הייתי בלאו הכי מגיע למסקנה זהה לעניין ערעור זה אף ללא צורך בהסתמכות על סעיף 20(ב) האמור לחוק העונשין.

ו) הקביעה הנראית בעיני מוצדקת, (וכעת אף הוראת החוק), אשר לפיה דינה של הצפייה מראש את התרחשות התוצאה כדין המטרה לגרמה, מקילה במידה מסויימת עם התביעה. הלא מוטל על התביעה להוכיח, בתור אחד מיסודות העבירה, שהפירסום נעשה על ידי הנאשם במטרה להסית לגזענות.

מטרתו של אדם היא גורם שלא בנקל ניתן להוכיחו. על כן יש בקביעה, כי אלמנט המטרה יוכח כדבעי, אם ישתכנע בית המשפט כי הנאשם היה מודע לכך, שמעשיו עשויים, במידת הוודאות הקרובה, לגרום לאותה תוצאה, משום הקלת הנטל הרובץ על התביעה. זאת בעיקר בשל כך שאין על התביעה להוכיח את קיום "הוודאות הקרובה" לקרות התוצאה, מבחינה אוביקטיבית, אלא די בכך שהנאשם צפה להשפעה כזו מפעילותו. אילו היינו קובעים, כי דרושה הוכחה, שפירסום עלול להביא, אוביקטיבית, לתוצאה האמורה, במידת וודאות זו או אחרת, כי אז היינו מטילים על התביעה נטל כבד נוסף. חובה כזו אכן אינה קיימת בסעיף 144ב'(א) לחוק העונשין, אלא נרמז היפוכו של דבר בסעיף 144ב(ב) לאותו חוק הקובע:

"(ב) לענין סעיף זה אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא...".

ז) במלים אחרות: אם יוכח, שעולה מנוסח הדברים, ומיתר הראיות, ומנסיבות הלוואי, שזו היתה צפייתו של הנאשם, כי אז יצביע הדבר על קיום המטרה הפלילית, שהוכחתה נדרשת בסעיף האישום. ואם הנאשם לא יגיב על כך בהמצאת הסבר או גירסה מניחים את הדעות, כי אז ניתן למצאו אשם בעבירה זו.

העולה מכאן, כי הרשעת הנאשם אינה מותנית בהוכחת הצפייה האמורה, אך אם ישתכנע בית המשפט, כי צפייה כזו היתה אכן קיימת אצל הנאשם בעת עשיית המעשה, אזי יש בכך גם כדי לקיים את יסוד המטרה שבסעיף האישום.

7. במקרה שלפנינו הוכח היסוד של "המטרה להסית לגזענות" בברור מתוך תוכנו ונוסחו של הפירסום הנדון, ומתוך נסיבות הלוואי, ובעיקר מהעיתוי של הפירסום (ימים ספורים לאחר ביצוע מעשה הזוועה של גולדשטיין). דבריו של הסניגור המלומד, שהפירסום נעשה כדי "למזער" את החומרה שבמעשי הרצח של גולדשטיין, רק מחזקת מסקנה זו שבעתיים. וכאשר נמנע המערער מלמסור עדות במשפטו ולא ניסה איפא לתת הסבר תמים להתנהגותו, אזי הורשע כדין בעבירה שיוחסה לו.

השופט א. גולדברג

1. איני רואה מקום למסקנה כי אדם שפרסם טקסט אשר לכל הדעות הוא תמים ואין בו אף לא אבק גזענות, יורשע בדין בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, אך משום כך כי מטרתו בפרסום היתה להסית לגזענות. אפשרות כזאת אינה יכולה, לדעתי, להתקבל על הדעת. כדי להרשיע בעבירה לפי סעיף 144 ב(א) נדרש גם ביטוי חיצוני שנועד להגשים את המטרה להסית לגזענות, הוא פרסום ה"דבר". ביטוי חיצוני זה לא די בו שיתקיים מן הבחינה הטכנית בלבד. צריך שתהא בו גם משמעות תוכנית כלשהי הקשורה לגזענות, ולו בדרך רמז או דרש, שבלעדיה לא קיימת סכנה, אף לא מינימלית, לציבור.

בהקשר זה אמר פרופ' ש"ז פלר בספרו "יסודות בדיני עונשין" (כרך א, בעמ' :(57

"הסכנה לציבור המקופלת בעבירה הפלילית היא מאפיין אובייקטיבי שלה... זה גם מאפיין הכרחי של העבירה, מאחר שבלעדי הסכנה לציבור, הטבועה בעבירה, אין כל טעם וכל הצדקה לאיסורה ולענישה עליה".

על כן, אין העבירה יכולה להיות מנותקת מכל שמץ של זיקה לגזענות. בהעדר כל ביטוי לגזענות בפרסום, נותרה המטרה להסית לגזענות כדברים שבלב. וכפרפרזה על האימרה כי "דברים שבלב אינם דברים" (קידושין מט, ב) ניתן לומר בענייננו כי דברים שבלב אינם "דבר", כמובנו בסעיף 144ב(א).

2. אכן, אין העבירה של "איסור פרסום הסתה לגזענות" כוללת בין מרכיביה העובדתיים רכיב תוצאתי של הסתה לגזענות, ואף לא תוצאה פוטנציאלית. יסודותיה העובדתיים של העבירה מתמצים אך ברכיב התנהגותי (פרסום) וברכיב נסיבתי, שהינו אובייקט הפרסום ("דבר"). בהעדר דרישה לתוצאה, או לתוצאה פוטנציאלית, בהגדרת העבירה, איני רואה מקום להזקק למבחן הסתברותי הבוחן את הזיקה בין הפרסום לבין תוצאה, ממשית או אפשרית. האיזון בין חופש הביטוי וההגנה על האינטרס הציבורי, מצוי בסעיף 144ב(א) עצמו. הפגיעה בערך החברתי נעוצה בעצם ההתנהגות התכליתית של עושה העבירה ורצונו לפגוע בערך המוגן, ולא בהתממשות הסיכון. מטרתו של המפרסם לפגוע בערך המוגן, שכבר החל להוציאה מן הכוח אל הפועל, היא שמצדיקה את הענשתו, אף אם לא השיג אותה.

אולם בבואנו לתחום את גדרה של ההתנהגות הענישה, אין בידינו לראות את האינטרס של שלום הציבור, הבא לידי ביטוי במניעת גזענות, כחזות הכל. עלינו לתת את דעתנו גם לעקרונות המתחרים, והם: חירות האזרח לבטא את אשר עם לבו (חופש הביטוי), וזכותו שלא להיפגע בכבודו ובשמו הטוב ולהיות מוכתם כעבריין, הוא החופש האישי "מפני הסנקציה המאורגנת של החברה" (ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט(205 (3, .(218

סבורני, כי איזון האינטרסים במקרה בו הפרסום חף מגזענות, נוטה לטובת העדפתם הן של חופש הביטוי והן של החופש מפני סנקציה פלילית.

ואיני מסכים עם דבריו של חברי השופט מצא ש"על פרסום הסתה לגזענות אין לייחס כל משקל לחופש הביטוי" וכי "האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות אינו מנוגד לחופש הביטוי". שכן, דעתי, כדעתו של חברי הנשיא ברק, כי האיסור על פרסום הסתה לגזענות פוגע גם פוגע בחופש הביטוי.

3. בהצעת החוק (ה"ח, תשמ"ה, 195) היו אמנם שתי חלופות: המפרסם דבר הסתה לגזענות, או המפרסם דבר מתוך כוונה להביא לגזענות. בחלופה הראשונה, מתבטא היסוד הנפשי במודעות של עושה העבירה להתנהגותו (הפרסום) ולנסיבות (תוכן הפרסום שהינו דבר הסתה). אוסיף כאן, שלא כדעת חברי השופט מצא (בסעיף 17 לחוות דעתו), כי גם בחלופה כזאת לא די במחשבה פלילית מסוג פזיזות. תיקון מס' 39 לחוק העונשין אינו מכיר בפזיזות לגבי התנהגות ונסיבות, אלא אך לגבי תוצאה. בעוד שכאן מדובר בעבירת התנהגות, ולא בעבירת תוצאה. בחלופה השניה שבהצעת החוק, לא מוגבל היסוד העובדתי מבחינת תוכן הפרסום, והדרישה, מעבר למודעות להתנהגות ולנסיבות, היא ליסוד נפשי המתבטא במטרה להסית לגזענות.

בהיסטוריה חקיקתית זו של סעיף 144ב, שסופה הוא כי נותרה בחוק רק החלופה השניה (בשינוי לשון), מוצא חברי השופט מצא תימוכין לשיטתו.

אולם הוראות סימן א1 לחוק שעניינו "הסתה לגזענות", אינן תומכות דווקא בפרשנות המוצעת על ידי השופט מצא. סעיף 144ד לחוק, האוסר על החזקת פרסום לשם הפצה, כולל בין רכיביו העובדתיים החזקת פרסום "האסור לפי סעיף 144ב", ובנוסף, נדרשת מטרה להביא לגזענות, בדומה לזו הנדרשת בסעיף 144ב לחוק. מכאן, שהדיבור "האסור לפי סעיף 144ב" מצביע על כך שסעיף 144ב אוסר פרסום מסוג מסויים בלבד ולא כל פרסום. גם כותרתו של סעיף 144ד, שלשונה "החזקת פרסום גזעני", מלמדת שיש חשיבות לתוכנו של הפרסום.

מכל מקום, ההיסטוריה החקיקתית היא אך אחד המקורות לפרשנות. מקור נוסף הוא תכלית החוק, ואינדיקטורים נוספים, ולא פחות חשובים, הם עקרונות היסוד של השיטה, ועל כך עמד הנשיא ברק בחוות דעתו. בנדון זה אמר השופט לנדוי בד"נ 13/58 (עיריית תל-אביב-יפו נ' לובין, פ"ד יג 122 ,118) כי:

"מן הדין הוא להניח גם שהמחוקק הריבוני לא התכוון לפגוע בעקרונות כלליים שהם בבחינת יסוד מוסד של מערכת המשפט שלנו כולה".

4. ואף אם תאמר כי הפרשנות בה דוגל חברי השופט מצא, היא פרשנות סבירה לסעיף 144ב(א), הרי קובע סעיף 34כא לחוק העונשין כי:

"ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

סעיף זה מעגן בחוק את הפרשנות התכליתית בפלילים, והוא מחייב את בית המשפט להפעילה. כלל הברירה שבו, נוגע הן למצב בו תכלית החוק אינה מצביעה בבירור על אלטרנטיבה פרשנית אחת להוראה, והן כאשר קיימת יותר מתכלית אחת לחוק. כשבכל מקרה כזה שומה על הפרשן לבחור בפרשנות המטיבה עם הנאשם.

5. סיכום ביניים מן המקובץ הוא, כי לבה של העבירה בסעיף 144ב(א) הוא מטרת המפרסם להסית לגזענות. ואילו לתוכנו של הפרסום אין זה מן ההכרח כי יסית ברורות לגזענות, או שיהא בו פוטנציאל להסתה גזענית, אולם חייב שתהיה בו זיקה, ישירה או עקיפה, לנושא של גזענות. פרשנות זו איננה מתעלמת לחלוטין מתוכנו של ה"דבר" שפורסם, אולם היא חוסמת אפשרות להרשעת אדם בשל פרסום שאין בינו ובין גזענות ולא כלום, רק משום שמטרתו של המפרסם היתה להסית לגזענות.

6. עד כאן על הפן ההלכתי של סעיף 144ב(א). אולם לא למותר להוסיף כי ככל שמדובר באכיפת האיסור, הרי שביסודות העבירה ישנה אמנם הבחנה בין היסוד העובדתי, שהינו אובייקטיבי, לבין היסוד הנפשי, שהינו סובייקטיבי, אולם קיימת זיקת גומלין בין השניים במישור הראייתי.

לפיכך, ומפאת הקושי להוכיח את צפונות לבו של המפרסם, ממילא לא יורשע המפרסם, ברובם, אם לא בכולם, של המקרים אלא על פי "הנחת הכוונה" (או כמסתעף ממנה: "הנחת המטרה"). תוכן הפרסום הוא שיביא את בית המשפט לקבוע אם המפרסם התכוון לתוצאה הטבעית של מעשהו וחפץ בו, אלא אם יסתור המפרסם הנחה זו, או יעורר בה ספק. זאת, כש"הנחת הכוונה" תקפה אף לענין הוכחתו של יסוד נפשי מסוג "מטרה" (ע"פ 506/89 נעים נ' רוזן, פ"ד מה(141 ,133 (1).

7. עוד יש להוסיף, כי אם חסר הפרסום כל זיקה לנושא של גזענות, כי אז אפשר (אם יוכח כי מטרת הפרסום היתה להסית לגזענות), כי נעשה נסיון לעבור את העבירה. זאת, כשעל פי סעיף 26 לחוק העונשין (לאחר תיקון מס' 39) "לענין נסיון, אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו". אם כי במקרה כזה ברור שלא תחול "הנחת הכוונה", (שהרי לא ניתן להתייחס לתוצאה), ולפיכך ייקשה להוכיח כי "מטרת הפרסום היתה להסית לגזענות". כשגם בעבירת הנסיון יהא צורך להוכיח מטרה זו, בנוסף להוכחה בדבר מטרת המפרסם לבצע את העבירה המושלמת (ראה סעיפים 25ו-34ד לחוק העונשין, בתיקון מס' 39; וכן ע"פ 5447 ,5150/93 סריס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(186 ,183 (2).

בנוסף לכך קיים מחסום דיוני המצוי בסעיף 144ה לחוק העונשין, שעל פיו "לא יוגש כתב אישום בשל עבירה לפי סימן זה אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי". וחזקה על היועץ המשפטי לממשלה כי לא בנקל יתן את הסכמתו להגיש כתב אישום במקרה כזה של נסיון.

8. כאמור, ענייננו בעבירה התנהגותית, שלצורך גיבושה נדרש, בין השאר, שעושה העבירה יפעל מתוך שאיפה להשיג יעד של הסתה לגזענות. משמעותו של יסוד נפשי זה היא "מטרה" ולא "כוונה". "כוונה" משמעותה צפיית התרחשות התוצאה כאפשרית וחפץ בהתרחשותה. היא מתייחסת לרכיב תוצאתי ואין מקומה בעבירות התנהגות. בהגדרת "כוונה" בסעיף 20(א)(1) לחוק העונשין (בתיקון מס' 39) נעשה אמנם שימוש במונח "במטרה". אולם סעיף 20(א) מתייחס אך ל"תוצאות המעשה, הנמנים על פרטי העבירה", וסעיף 18(א) מלמדנו כי תוצאה הנמנית עם פרטי העבירה היא אך "תוצאה שנגרמה על ידי המעשה" ואשר נמנית עם הגדרת אותה עבירה. משמע, שסעיף 20(א) אינו חל על עבירה שאינה מותנית בהתרחשות בפועל של תוצאה אסורה, היינו: על עבירות התנהגות.

9. הפסיקה שקדמה לתיקון מס' 39 הבחינה בין עבירות "כוונה" לבין עבירות "מטרה" , בהתאם לסוג העבירה. לעניין זה, שימוש במינוח "כוונה" ומונחים דומים, לא היה בו כדי להכריע, כי אם הקשרם של הדברים. כך, עבירת פרסום לשון הרע, שהינה עבירת התנהגות הכוללת מחשבה פלילית המתבטאת "בכוונה לפגוע" פורשה כעבירת מטרה (סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965; ע"פ 677/83 בורכוב נ' יפת, פ"ד לט(3) 211 ,205; ע"פ 506/89 נעים נ' רוזן, פ"ד מה(137 ,133 (1); וכן סעיף 113(ב) לחוק העונשין, שעניינו עבירת ריגול המותנית בכך שהמבצע "התכוון לפגוע בבטחון המדינה", ע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(265 (3).

גם בתיקון מס' 39 נשתמרה הבחנה זו. בעוד שסעיף 20(א) מתייחס כאמור ל"כוונה" בעבירות תוצאתיות בלבד, מכיר התיקון, במובחן מ"כוונה" זו, בעבירות התנהגות המותנות במחשבה פלילית מיוחדת, היינו: מטרה או מניע, כאמור בסעיף 90א(2), הקובע כי:

"'בכוונה' - מקום שהמונח אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה, לפי ההקשר".

לדעת חברי השופט מצא, ממלא סעיף 90א(2) לחוק את החסר הקיים בסעיף 20(א) באשר למחשבה פלילית מסוג "מטרה", הנדרשת בעבירות התנהגות. אולם דעה זו אינה מקובלת עלי משני טעמים:

ראשית, אין לראות את סעיף 20(א) כלוקה בחסר. המחשבה הפלילית מסוג "מטרה", או מסוג "מניע", אינה טעונה הסדרה בחלק הכללי של חוק העונשין.

להבדיל מעבירות תוצאה המותנות בקיומו של יסוד נפשי מסוג כלשהו ביחס לתוצאה, אין עבירות ההתנהגות מותנות דרך כלל בקיומו של מניע או מטרה.

המניע והמטרה הם בגדר יסוד נפשי "מיוחד", שאינו מאפיין את כלל עבירות ההתנהגות.

עמד על כך גם פרופ' פלר, קודם לתיקון החוק, באומרו:

"המניע לביצוע העבירה, המטרה להשיג או להגשים יעד נתון, או המצב האמוציונאלי בו היה נתון האדם בעת ביצועה, הם מאפיינים סובייקטיביים של העבירה, במידה שיש בהם משום ייחוד. למרות זאת, אין הם נמנים על המתכונת הרגילה של היסוד הנפשי, כיסוד כללי שבעבירה הפלילית. הסיבה לכך היא שמאפיינים אלה, כשלעצמם, נעדרים משקל קונסטיטוטיבי כללי להיווצרות עבירת פלילית או לשלילת פליליותו של מעשה. הם עשויים לרכוש משקל מיוחד כזה, לגבי עבירה פלילית זו או אחרת, מכוח הוראה מיוחדת בלבד שבהגדרתה. לכן, המקום הטבעי לדיון בהם הוא במסגרת הדיון בעבירות אלה, בהתאם להגדרותיהן הספציפיות..."

(ש"ז פלר, יסודות בדיני העונשין כרך א' (תשמ"ד), 505; ההדגשות לא במקור).

שנית, סעיף 90א הוסף לחוק העונשין לאחר חקיקתו של סעיף 20(א) (בחוק העונשין (תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק הכללי ולחלק המקדמי), התשנ"ה-1995). סעיף לא בא להסדיר את היסוד הנפשי של "מטרה" או "מניע", אלא רק לייחד משמעות שונה מהרגיל למושג "בכוונה", המופיע בעבירות התנהגות. הדרישה ליסוד נפשי מסוג "מטרה" או "מניע" אינה מתבטאת בהכרח בביטוי "בכוונה", אלא יש והמחוקק נוקט בלשון "כדי" (ראה סעיפים 300(א)(447,372 ,(4 לחוק העונשין) או "במטרה ל..." (סעיפים 25ו-144ב לחוק העונשין), ומכאן שאין לראות בסעיף זה הסדר ממצה של היסוד הנפשי מסוג "מטרה" או "מניע". הסדרה כוללת כזו אינה מעניינו של סעיף 90א, שכל מטרתו רק בהתאמה מושגית-לשונית של החלק הספציפי לחלק הכללי.

מטעמים אלה סבורני שאין בסעיף 90א(2) כדי להרחיב את הגדרת ה"כוונה" שבסעיף 20(א).

.10 מסכים אני עם חברי השופט מצא כי בנסיבות הענין הוכח כי מטרתו של המערער בפרסום היתה להסית לגזענות.

אכן, יש בפרסום גם מחקר הלכתי. אולם בכך לא הסתפק המערער והוסיף עליו את דעתו שלו ומסקנותיו הוא, הן בסוגיית "הגדרת מלחמת מצווה" והן בסוגייה "על מי מוטלת חובת המלחמה". וכך כתב:

"והעולה מזה שמלחמה לכיבוש הארץ, למחיית עמלק או להגנה על חיי יהודים היא מלחמת מצווה גמורה שחובה לעשותה אפילו בשבת ואין צורך להמלך לשם כך בסנהדרין.

ובכלל הגנה על חיי היהודים היא גם התקפה על גויים שיצא קול על כך שהם רוצים לפגוע ביהודים אפילו רק בממונם כיוון שיש חשש שהדבר יפגע בישוב היהודי ויגרום לנסיגתו ובכך יתאפשר כיבוש נוח יותר על ידי האוייב. ובכל אלו חייבה התורה לצאת למלחמה ואין הציבור רשאים להבטל מחובה זו... ומלחמה זו לא תלו אותה הפוסקים ב'אם יש כח בידם', והיא נכתבה בשו"ע כהוראה גם לזמן הגלות... ואי היציאה למלחמה מסכן יותר מהויתור על הממון, וכ"ש במצב שהם באים לפגוע בנפשות שחייבים לצאת ולהלחם, ובפרט במקום שהוא משטחי א"י. ואף כשישנם מומחי ביטחון שסוברים שהיציאה למלחמה מסוכנת יותר מאי היציאה, אין לדבריהם משמעות הלכתית, כיוון שקביעת חז"ל נובעת מהכרת הטבע של הגויים שלא השתנה מזמנם לזמנינו ואין זה דומה כלל לקביעות רפואיות, שיש הסוברים שבזמנינו לא הולכים עפ"י קביעות חז"ל אלא עפ"י מומחים, כיוון שבעניני רפואה טבעי הגוף השתנו וגם ידיעותיהם של חז"ל בזה יכולים להיות פחותים משל מומחי זמנינו. וכ"ש במצב שבו יש גם מומחי ביטחון שמצדיקים את קביעתם של חז"ל וודאי שאין להתחשב באלו שקובעים אחרת, ועוד ששיקוליהם אינם רק מידע ביטחוני אלא מתוך אמונתם בהבטחות של גויים..." (ההדגשות לא במקור).

"ומ"מ פשוט דאם הציבור קיבלו עליהם את ציווי המלחמה אלא שנראה להם שהריגת גוי מסויים לא תציל מהמלחמה אלא תזיק לה אין ליחיד לפעול על דעת עצמו, ואף הציבור רשאי להמנע ממלחמה כאשר נראה בעליל שזו תביא לו שמד מוחלט...

אבל כשיש סיכוי לנצח, אלא שהציבור אינם מקבלים עליהם את מצוות המלחמה כפי שהגדירה אותה התורה, לא יתכן ששיקולי הציבור למניעת המלחמה יחייבו גם את היחיד להמנע ממה שהתורה חייבה גם את הציבור להלחם עליו, דהרי שיקוליהם אינם נכונים עפ"י התורה... ובפרט במקרה שלפי הגדרות התורה ברור שאי היציאה למחמה (צ"ל: למלחמה) היא המסכנת את העם, ואלו ראשי הציבור מחליטים לעשות שותפות עם האוייב, וודאי שאין דבריהם דוחים את החובה להלחם. ובמקרה כזה נראה שצריך ליטול עצה מגדולי התורה שמכירים בכך שזה מצב המחייב אותנו במלחמה, והם יורו באיזה דרך לפעול להצלחת המלחמה. ותתכן מציאות שבה הפעולה שיכולה לגרום להצלחה צריכה להעשות דווקא ע"י היחיד כדי שלא יראה בעיני אומות העולם שהמעשה נעשה ע"י הציבור וחובה על כל מי שיש כח בידו להלחם, והמוסר נפשו על זה - הרי זה משובח" (ההדגשות לא במקור).

ובסעיף האחרון שבפרק "המסקנות ההלכתיות לעיון ולא למעשה", כתב המערער:

"חובת המלחמה מוטלת גם על הציבור וגם על היחיד, כשיש סיכוי לנצח. אלא שהיחיד אינו חייב לסכן נפשו, כאשר הציבור לא קיבלו על עצמם את חובת המלחמה.

ומ"מ אין ציבור זה מפקיע את חובת המלחמה מהיחיד, אלא שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים שפעולתו לא תזיק אלא תועיל, וכל אחד יעשה כמיטב יכולתו להצלת עמו" (ההדגשות לא במקור).

הנה כי כן, קריאת הפרסום מלמדת כי לא בהלכה עיונית גרידא, חסרת נפקות מעשית, עוסק המערער, אלא גם בקביעה ברורה כי "חובה על כל מי שיש כח בידו להלחם, והמוסר נפשו על זה - הרי זה משובח". אם כי חובה זו לא רשאי היחיד לבצע על דעת עצמו, "אלא שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים שפעולתו לא תזיק אלא תועיל".

המסקנה אליה הגיע בית המשפט קמא כי מטרת המערער היתה להסית לגזענות, הנה, על כן, המסקנה היחידה העולה מן הפרסום, בהעדר כל הסבר אחר מטעם המערער על מטרת הפרסום.

מתן צביון עיוני גרידא לפרסום כולו, אינו עולה בקנה אחד עם כל הכתוב בו, וראיית הפרסום כבירור הלכתי תורני בלבד הנה טשטוש ההבחנה בין המותר והאסור.

.11 מאחר שבדבריו התייחס השופט מצא לתחולתו של "כלל הצפיות" שבסעיף 20(ב) לחוק, בהקשר לעבירה הנדונה, אתייחס בקצרה, בדברי אגב, לענין זה.

כאמור, לא חל סעיף 20 לחוק העונשין על עבירות המותנות במחשבה פלילית מסוג "מטרה" או "מניע". כיוון שבעבירה לפי סעיף 144ב(א) לא נדרשת "כוונה" אלא "מטרה", אין סעיף 20(א)(1), המגדיר מהי "כוונה", חל עליה. ומכאן שאף סעיף 20(ב), המעגן את "הלכת הצפיות", אינו חל עליה, משום שתחולתו מוגבלת אך לענין "כוונה". וכיוון שמסכים אני עם חברי הנשיא ברק כי אין לראות בסעיף 20(ב) לחוק הסדר שלילי באשר לתחולת "הלכת הצפיות" על היסוד הנפשי של ה"מטרה" בעבירות התנהגות, אין מניעה כי נחיל את "הצפיות ההלכתית" בעבירות אלה, כשם שבעבר הכירו בתי המשפט בתחולת "הלכת הצפיות" גם על עבירת התנהגות המותנית בקיומה של מטרה (ע"פ 63/53 עג'מי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג(432 ,421 (1; ע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(280 ,265 (3 ואילך). לפי פסיקה זו מודעותו של אדם שהגיעה לדרגה גבוהה של הסתברות בדבר האפשרות שהתנהגותו תביא להשגת המטרה האסורה, שקולה לשאיפתו להשיג מטרה זאת. ודוק: אין המדובר, לדעתי, בכלל ראייתי, אלא בכלל מהותי, המבטא שקילות ערכית בין מי שביקש להשיג יעד מסוים לבין מי שראה מראש את השגתו של יעד כזה כאפשרות קרובה לוודאי. במישור הראייתי קיימת "הנחת הכוונה", שהוחלה, כאמור, גם על עבירות המטרה. ואילו "הלכת הצפיות" - המשמשת תחליף מהותי למטרה - אינה מספקת אמצעי ראייתי להוכחת המטרה. להיפך: הצפיות בדרגה גבוהה של הסתברות מצד הנאשם טעונה בעצמה הוכחה. זוהי ידיעה קרובה לוודאי שצריכה להתקיים מבחינה סובייקטיבית אצל הנאשם. גם סעיף 20(ב) לחוק (שכאמור, אינו חל על מטרה) עוסק ב"ראייה מראש" במסגרת סעיף שעניינו המחשבה הפלילית, ומכאן שדרישתו היא לראייה סובייקטיבית בדרגה גבוהה של הסתברות.

עם זאת, אין לשכוח כי החלתה של "הלכת הצפיות" אינה אוטומטית. "יש לבחון תמיד אם תאוריה זו עולה בקנה אחד עם לשונה ועם מטרתה של כל עבירה ועבירה. במקום שהתיאוריה אינה עולה בקנה אחד עם ההסדר הסטטורי, עליה לסייג עצמה" (ע"פ 677/83 בורכוב נ' יפת, פ"ד לט(215 ,205 (3).

12. הנה כי כן, כחברי השופט מצא, אף אני סבור כי ה"כוונה" זהה במהותה ל"מטרה". אולם מסקנתי, כמסקנתו של חברי הנשיא ברק, כי יש להחיל את "הלכת הצפיות" גם על עבירות "מטרה", ולא את "כלל הצפיות" שבסעיף 20(א) לחוק. זאת לא רק משום שלשונו של החוק ברורה, אלא שהחלת "כלל הצפיות" שבסעיף 20(ב) ללא כל סייג בצדו, גם אינה מאפשרת סטייה מהכלל במקרים מסויימים, ודבר זה אינו רצוי. זאת, כשאפשר ויהיו הקשרים שיחייבו סיוג כזה, דווקא בעבירות "מטרה", בהן פליליות המעשה נעוצה בעיקרה במחשבה הפלילית הפסולה, ולא בסכנה שהתממשה בעקבותיה, כבעבירות "כוונה".

13. שאלה אחרת היא, אם יש להחיל את "הלכת הצפיות" על העבירה שבסעיף 144ב(א) לחוק, או שמא קיים טעם המצדיק את סיוגה בעבירה זו. שאלה זו אינה טעונה הכרעה בענייננו, אם כי לטעמי יש להשיב על חלקה הראשון של השאלה בחיוב, כשהדגש הוא על השקילות הערכית בין מי ששם לו למטרה להסית בפרסומו לגזענות, ובין מי שצפה כאפשרות קרובה לוודאי כי הפרסום יסית לגזענות. האיזון בין האינטרסים המתנגשים, שמצא, לדעתי, את ביטויו באיסור שבסעיף 144ב(א) עצמו, אינו מצדיק הבחנה בין שני המצבים, וכמוהם כאחד.

14. לענין פרשנותו של סעיף 4(א) לפקודה למניעת טרור, מסכים אני עם הנאמר בחוות דעתו של חברי השופט מצא.

תוכנו של הפרסום הינו חלופי ליסוד הסכנה הפוטנציאלית. הפגיעה בערך עליו בא סעיף 4(א) הנ"ל להגן, מונחת בעצם תוכנו של הפרסום. הסכנה לשלום הציבור טמונה בפרסום דברי שבח, אהדה או עידוד, למעשי אלימות שלפי טיבם וטבעם עלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו.

הרציונלים החיוביים לחופש הביטוי, אלה המדגישים את תרומתו החיובית של חופש הביטוי, מצומצמים ביותר במקרה כזה, והפער בין הערך הפנימי הנמוך של הפרסום לבין הערך של חיי אדם העומד מולו, עליו בא סעיף 4(א) הנ"ל להגן, גדול ביותר. לפיכך, איני רואה גם סיבה בהתמודדות אשר כזאת, לבדוק את מידת הסתברותה של הסכנה. הסכנה מובנית, כאמור, בעצם תוכנו של הפרסום, ובכך מקור האיסור. ומשניתן בידינו לקבוע בדרך בלתי-אמצעית, אם יש בפרסום "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה", "אין אנו נזקקים להערכת הסתברותה של הפגיעה" (בג"צ UNIVRSAL 806/88 נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(41 ,22 (2).

15. על כן, מצרף אני את דעתי לדעתו של חברי השופט מצא בדבר תוצאותיו של הערעור.

השופטת ד' דורנר

1. מסכימה אני לפסק דינו של חברי, השופט מצא.

עם זאת, יש לי הערות אחדות לדבריו של חברי בעניין העבירה של הסתה לגזענות. אפרט איפוא את דעתי בקשר ליסודותיה של עבירה זו.

2. כמו חברי, הנשיא ברק, סבורה גם אני כי עקרון חופש הביטוי משתרע גם על הביטוי הגזעני. עם זאת, הגדרת העבירה של הסתה לגזענות על-פי סעיף 144ב לחוק העונשין, תשל"ז-1977, מבטיחה כי מידת הפגיעה בחופש הביטוי לא תעלה על הנדרש.

3. אין אני רואה לפרש את העבירה ככוללת יסוד של קיום הסתברות לכך שההסתה תגרום לגזענות.

ראשית, העבירה אינה כוללת על-פי לשונה כל מבחן הסתברותי. בסעיף אף צוין במפורש כי "לעניין סעיף זה אין נפקה מינא אם הפרסום הביא לגזענות" (סעיף 144ב(ב)).

שנית, האיסור הפלילי בדבר הסתה לגזענות איננו עומד בפני עצמו. הוא חלק מן התחיקה האנטי-גזענית שהתקבלה במדינת ישראל בתגובה לצמיחת גורמים אנטי-דמוקרטיים בעלי תפיסות גזעניות.

בשנת 1985 בחוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 9) הוסף לחוק-יסוד: הכנסת סעיף 7א, הקובע כי רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות אם במטרותיה או מעשיה יש הסתה גזענית. בשנת 1986 הוסף לחוק העונשין סעיף 144ב הנ"ל, האוסר, כאמור, הסתה גזענית, ובשנת 1992 חוקק חוק המפלגות, התשנ"ב-1992, המונע בסעיף 5 רישום מפלגה שמטרותיה או מעשיה כוללים הסתה גזענית.

מטרתם של שלושת דברי-החקיקה דומה. יש על-כן לפרשם באופן שיביא לתיאום ולסינכרוניזציה מירביים ביניהם. ראו א' ברק, פרשנות במשפט (כרך שני - פרשנות החקיקה, תשנ"ג) 339.

והנה, בפרשו את סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת קבע בית-המשפט העליון בע"ב 1/8 ניימן ואח' נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה ואח', פ"ד מב(4) 177, כי לצורך פסילת רשימת מועמדים נדרשת הסתברות כי התמודדותה בבחירות תביא להגשמת המטרות המנויות בסעיף. וכך כתב הנשיא שמגר (שם, 187):

"בעצבו את יסודותיו של סעיף 7א, לא כלל בו המחוקק את המרכיב של קיום סכנה ברורה ומיידית או של אפשרות מסתברת למימוש הסכנה העולה ממטרותיה או ממעשיה של רשימה, או כל מבחן דומה אחר, הכורך בין המעשה המוקע לבין אפשרות מימושו".

הסדר זהה נקבע גם לגבי עילה לפסילת רישום מפלגה על-פי סעיף 5 לחוק המפלגות. בעניין זה ראו דברי השופט חשין ברע"א 2316/96 איזקסון נ' רשם המפלגות ואח' (טרם פורסם) וברע"א 7793,7504/95 יאסין ואח' נ' רשם המפלגות ואח' (טרם פורסם), ודברים שכתבתי, שם, בסעיף 4 לפסק-דיני.

סעיף 144ב לחוק העונשין משלים את התחיקה האנטי-גזענית, על-ידי הטלת איסור פלילי על הסתה לגזענות. ראוי איפוא לפרש איסור זה בהתאמה לעילות הפסילה בחוקים האחרים.

שלישית, מטרתו החקיקתית של סעיף 144ב איננה רק למנוע סכנה עתידית של גזענות. תכלית האיסור הוא בראש וראשונה למנוע את הדיבור הגזעני גופו.

החשש מפניו בא להגן הסעיף, כפי שגם עולה מלשון סעיף 144ב(ב), איננו בהסתברות כי הדיבור הגזעני יביא לגזענות של אחרים, אלא המחוקק הישראלי ראה את הסכנה - שמפניה יש להגן באמצעות הטלת איסור בפלילים - גם בדיבור גזעני שבנסיבות המקרה אין בכוחו להביא לגזענות. עמד על-כך פרופ' מ' קרמניצר, "גבולות חופש הביטוי", העין השביעית (ינואר-פברואר 27-26 (1996:

"יש איסורים שבהם הפגיעה מתחוללת בעצם השמעת הביטוי וקליטתו בידי אחרים, כגון הסתה לגזענות, איומים ועוד. איסורים אלה אינם מותנים כלל בהיווצרותו של סיכון עתידי".

ורביעית, הוכחת יסוד הסתברותי המתייחס להשפעה מנטלית, ברמת ההוכחה הדרושה במשפט פלילי, קרובה להיות בלתי-אפשרית. כך, למשל, בענייננו, לו סברתי כי המבחן ההסתברותי הוא מיסודות העבירה, הייתי מתקשה לאשר את ההרשעה. ספק רב בעיניי אם חומר הראיות מוכיח במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי כי קרוב לוודאי שדברי המערער היו מביאים אחרים לגזענות. ואכן, בניתוח העובדתי של חברי, השופט מצא, שהנשיא ברק הסכים לאשר את ההרשעה על-פיו, אין התייחסות לשאלה אם היה בפרסום שפרסם המערער להביא במידת הסתברות כלשהי לגזענות של אחרים.

אף בגרמניה שבעקבות הנסיון ההיסטורי שלה חוקקה חקיקה אנטי-גזענית, האיסור במשפט הפלילי על הסתה לגזענות (סעיף 131 לחוק הפלילי הגרמני) איננו מותנה במבחן הסתברותי כלשהו. החוק איננו דורש קיומה של הסתברות לסכנה קונקרטית, אלא הסכנה לחברה טמונה בעצם ההסתה הגזענית. ראו .E DREHER, H. TRONDLE, STRAFGESETZBUCH UND NEBENGESETZE 47, AUFLAGE 1995) 759). פירוש זה של האיסור הפלילי משתלב בפירוש שנתן בית-המשפט החוקתי הגרמני להוראת סעיף 2)21) לחוקה, על-פיו ניתן להכריז כי מפלגה שמטרתה היא לערער את יסודות המשטר הדמוקרטי הינה בלתי-חוקית. נפסק, כי הוראה זו אינה מתנה פסילת מפלגה בהוכחת הסתברות להגשמת מטרותיה האסורות.

ראו

GERMANY D. P. CURRIE, THE CONSTITUTION OF THE FEDERAL REPUBLIC OF
. (1994) 215-221

4. יסודות העבירה לפי סעיף 144ב, שבמרכזם כוונה מיוחדת, כלומר, רצון להביא לגזענות, בצירוף רמת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי מבטיחים כי מידת הפגיעה בחופש הביטוי לא תעלה על הנדרש.

דרישה זו לכוונה מיוחדת מהווה אף ערובה טובה יותר למניעת פגיעה מיותרת בחופש הביטוי מאשר המבחן ההסתברותי, ובמקביל היא מקילה, במקרים הראויים, על הוכחת העבירה. שכן, מחד גיסא, דרישת הכוונה המיוחדת, בהיותה יסוד סובייקטיבי מגנה על חופש הביטוי במקרים שבהם לא הוכח רצון להסית לגזענות והיא איפוא מחמירה יותר מאשר מבחן הסתברותי אובייקטיבי. אך מאידך גיסא, בהיות הכוונה נלמדת מהתנהגות הנאשם, היא ניתנת להוכחה ביתר קלות מאשר הסתברות להגשמת המטרה, התלויה גם בגורמים אחרים.

5. עבירה של הסתה לגזענות הינה עבירת מטרה. כאמור, היסוד הנפשי הדרוש הוא הרצון להביא אחרים לגזענות. ואולם, הגשמתה של מטרה זו איננה מיסודות העבירה, ואין היא גם תוצאה הצומחת בדרך הטבע מן ההתנהגות האסורה. שכן, הגשמת המטרה תלויה בקהל היעד.

לכוונה מיוחדת מסוג זה יש השלכה הן על היסוד העובדתי והן על היסוד הנפשי.

6. באשר ליסוד העובדתי: בעבירות של כוונה מיוחדת נפגע הערך המוגן לא כתוצאה מעשיית המעשה עצמו, אלא לנוכח המטרה הפלילית שלשמה המעשה נעשה.

ואכן, במקום שהמעשה עצמו פוגע בערך המוגן, מתייתרת הדרישה כי הוא ילווה במטרה לפגוע בערך המוגן, ודי במודעות למעשה ולשאר רכיבי היסוד העובדתי.

עמד על כך פרופ' פלר:

"אין כל טעם להגדיר עבירות בעלות יסוד נפשי מיוחד כביכול במטרה לפגוע בערך החברתי המוגן על-ידי איסור העבירה. בביצוע העבירה מוגשמת פגיעה זו ממילא, כך שהתניית השלמת העבירה במטרה כאמור, שאף אינה טעונה מימוש, יש בה משום אבסורד".

(ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך א' תשמ"ד) 549)

ודוקו: בכך שהמעשה עצמו אינו מהווה עבירה אלא נדרשת מטרה מסוימת בעשייתו אין כדי לפגוע בעיקרון השולל ענישה על כוונה בלבד. שכן, המעשה מקבל את צביונו הפלילי על-ידי הכוונה הפלילית. על השפעת הכוונה הפלילית על המעשה הפלילי עמד המלומד גלנוויל וויליאמס:

"IN AN ENDEAVOUR TO KEEP THE CONCEPTS OF ACTUS REUS AND MENS REA DISTINCT, ACTUS REUS HAS HERE BEEN DEFINED AS THE WHOLE SITUATION FORBIDDEN BY LAW WITH THE EXCEPTION OF THE MENTAL ELEMENT ... THIS DEFINITION RATHER SUPPOSES THAT THE SITUATION FORBIDDEN BY LAW IS SOMETHING DISTINCT FROM THE MENTAL ELEMENT. SOMETIMES THIS IS NOT TRUE. THE ACT CONSTITUTING A CRIME MAY IN SOME CIRCUMSTANCES BE OBJECTIVELY INNOCENT, AND TAKE ITS CRIMINAL COLOURING ENTIRELY FROM THE INTENT WITH WHICH IT IS DONE". (G. WILLAMS, CRIMINAL LAW (THE GENERAL PART, 2ND ED., 1961) 22)

7. היסוד הנפשי: בעבירת מטרה שהגשמתה איננה תוצאה טבעית הצומחת מן ההתנהגות האסורה אין ציפיות לגרימת התוצאה יכולה לשמש תחליף לכוונה.

יסודה של הלכת הציפיות הוא באפשרותו של עושה המעשה לחזות מראש, בדרגת הסתברות גבוהה, כי מעשהו יגרום לתוצאה האסורה. בבסיסה של ההלכה עומדת ההנחה כי התוצאה הצפויה צומחת בדרך הטבע מאותו מעשה. ואכן, הציפיות כתחליף לכוונה יושמה בפסיקה בעבירות תוצאתיות, והיום היא מעוגנת בחוק העונשין בקשר לעבירות תוצאתיות. בסעיף 20(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, המגדיר מחשבה פלילית, נקבע:

"מחשבה פלילית - .... ולעניין התוצאות גם אחת מאלה (1) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות; (2) ....

(ב) לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן.

הגם שהוראת החוק נוגעת לעבירות תוצאתיות, אין מניעה, לדעתי, להחיל את הכלל הקבוע בה גם על עבירות מטרה כאשר הגשמת המטרה הינה תוצאה הצומחת בדרך הטבע מן ההתנהגות. שכן, הוראה זו היא, במהותה, הוראת פרשנות.

לא כך הדבר כאשר הגשמת המטרה תלויה בגורמים אחרים. כאשר השגת המטרה איננה תוצאה טבעית הנובעת מן המעשה, אלא היא תלויה בתגובה של אחרים, לא ניתן לצפות בדרגת ודאות שוות ערך לכוונה כי המטרה האסורה תתגשם.

הסביר זאת פרופ' פלר:

"אם יעד זה [המטרה האסורה] נעוץ בתוצאות העתידות לצמוח בדרך הטבע מאותה התנהגות, אזי הכוונה הצמודה לאותן תוצאות היא רגילה;... אולם, אם היעד מתבטא בתמורה המצויה מחוץ לתחום התוצאות הטבעיות של ההתנהגות האמורה, כי אז הכוונה היא מיוחדת.... הילכת 'הציפיות' חלה רק אם הכוונה הדרושה לשם היתהוות העבירה היא רגילה. כאשר מדובר בעבירה הדורשת כוונה מיוחדת, אין כל תחליף לכוונה זו ובלעדיה אין אותה עבירה קמה".