לעומת זאת, קיבל בית המשפט העליון, בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, את ערעורה של המדינה, על בחירתו של בית המשפט המחוזי להרשיע את העותר בעבירת הרצח בהתבסס על סעיף 34א לחוק העונשין. הוראה זו קובעת, כי מקום בו עבר מבצע, אגב עשיית עבירה, עבירה שונה או נוספת, בנסיבות שבהן אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה, ישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים, ואם בצד העבירה קבוע עונש חובה, יהא בית המשפט רשאי להטיל עונש קל יותר. בית המשפט העליון קבע, כי מן הדין להרשיע את העותר כמבצע בצוותא של עבירת הרצח, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, בשילוב עם סעיף 29 לאותו חוק. על יסוד הרשעה זו האחרונה, הומר העונש שהוטל על העותר בבית המשפט המחוזי (14 שנות מאסר, מתוכן 11 שנים לריצוי בפועל והיתר על-תנאי), בעונש של מאסר עולם.

המותב שנתן את פסק-הדין הנ"ל נעתר לבקשת העותר, והורה על קיום דיון נוסף בסוגיה של "בית משפט המדבר בשני קולות". כפי שיתברר, בפועל נדרשנו בדיון הנוסף גם לשאלת הספק הסביר.  

רקע

2.    כתב-האישום, שהוגש כנגד העותר, נסב על פרשת שדידתו ורציחתו של חלפן הכספים אפרים יאס, ביום 6.10.1998. סיפור המעשה תואר על-ידי חברי השופט א' א' לוי בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, ואלה עיקריו: ביום הרצח, בשעה 10:20 לערך, יצא המנוח מביתו לצורך ביצוע עסקה של החלפת כספים בסכום של 50,000 דולרים של ארצות-הברית ו- 10,000 לירות-שטרלינג. פניו היו מועדות אל העיר חדרה, לרחוב קיבוץ גלויות 13, בית אליעזר (להלן: הבית בחדרה). כתובת זו נמסרה לו מפי אדם עמו שוחח קודם לכן בטלפון, ואשר נרשמה על-ידי אלמנת המנוח, לפי בקשת האחרון. משבושש המנוח לשוב לביתו, פנתה אלמנתו למשטרת ישראל, והפנתה את השוטרים לכתובת האמורה. השוטרים פגשו שם את מוריס אלגריסי (להלן: מוריס), שסיפר להם כי הוא אכן אמור היה לפגוש את המנוח באותה כתובת בכדי לרכוש ממנו 5,000 דולרים, אלא שהמנוח לא הגיע למקום.

בצהרי אותו יום, בשעה 14:10 לערך, נמצאה גופת המנוח כשהיא מוטלת בתא המטען של רכבו, שהוצת ביער "נורית" אשר בגלבוע. ניתוח שבוצע בגופה, שנשרפה קשות, במכון לרפואה משפטית, העלה כי המנוח נורה בראשו.

3.    מוריס נעצר, וכעבור כשבוע נחתם עמו הסכם, לפיו הוא קיבל מעמד של עד מדינה. במסגרת ההסכם הצהיר מוריס, כי הוא אינו העבריין המרכזי בפרשה, וכי חלקם של האחרים גדול מחלקו-שלו. תמורת מסירת מידע באשר לאירוע הרצח הובטח לו, למוריס, כי המדינה תחזור בה מכתב האישום שיוגש נגדו, וכן משני כתבי אישום נוספים בעניינו, הנסבים על עבירות סמים. ומוריס, אכן, סיפר במשטרה, ואחר-כך בבית המשפט, את גרסתו לאירועי יום ה- 6.10.1998.

4.    לפי דבריו של מוריס, הוא והעותר הכירו בעת ששהו שניהם בבית האסורים. לאחר שחרורם ניהלו יחד עסקים, אך נקלעו לקשיים כלכליים. בשל כך, קשרו הם קשר לבצע שוד - "עקיצה", בלשונם - של חלפן כספים. על-פי התכנית שרקמו השניים, תפקידו של מוריס היה לארגן עסקה עם חלפן כספים לרכישת סכום גדול של מטבע חוץ, ואילו העותר אמור היה להגיע בעת ביצוע העסקה, כשהוא חמוש באקדח, ולשדוד את המנוח. עוד סיפר מוריס, כי לשניים חבר גם אחד אבישי לוי (להלן: אבישי), שהיה "צמוד אליו" (אל מוריס) באותה תקופה. אבישי אמור היה להמתין ברכבו של מוריס בסמוך למקום ביצוע העסקה ולמלט את העותר מן המקום לאחר ביצוע השוד.

וכך עשו. מוריס תיאר כיצד סיכם את פרטי העסקה עם המנוח (החלפת כספים בסכום של 50,000 דולרים ו- 10,000 לירות שטרלינג). מוריס והעותר התחלקו בסכום העירבון, בסך 5,000 ש"ח, שהמנוח דרש בכדי שהעסקה תצא לפועל. ביום 6.10.1998 הסיע מוריס את אמו לאחותה, ובשובו אסף את אבישי ויחד נסעו לבית האם בחדרה. או-אז הזמין את המנוח לבית האם - הוא הבית בחדרה - לצורך ביצוע העסקה. בינתיים המתין העותר בסוכה שהיתה בסמוך לבית.

בעת שישבו מוריס והמנוח באחד החדרים, כך לפי תיאורו של מוריס, נכנס העותר כשפניו רעולות והוא אוחז באקדח, והכריז כי מדובר בשוד. כמתוכנן, העותר איים קודם כל על מוריס ודרש את כספו. מוריס מסר לו קופסת נעליים ובה גזרי עיתון, שהוכנו מראש על-מנת לדמות שטרות כסף. בשלב זה החל המנוח להתרומם ממקום מושבו, ונשמעו שלוש יריות. המנוח התמוטט על הרצפה, מתבוסס בדמו. לטענת מוריס, הוא החל לקלל את העותר על אשר ירה במנוח, והעותר אמר כי היריות נפלטו מהאקדח.

העותר ומוריס - כך הוסיף האחרון וסיפר - נטלו מכיסו של המנוח סכום של כ- 900 ש"ח, חילקו את הכסף ביניהם, והעמיסו את גופת המנוח לתא המטען של מכוניתו. הם ניקו את הדירה מסימני הדם, ואת הסמרטוטים המוכתמים בדם השליכו לרכבו של המנוח. כך עשו גם לקופסה ובה גזרי העיתון דמויי השטרות. אז יצאו שלושת המרעים לכיוון הגלבוע - העותר נוהג ברכבו של המנוח, ובעקבותיו מוריס ואבישי, ברכבו של מוריס. בתחנת דלק שליד פרדס-חנה מילא מוריס דלק במספר דלקנים שנטל מבית אמו, והשלושה המשיכו בדרכם. בהגיעם לגלבוע הצית העותר את רכבו של המנוח, לא לפני שהסיר את לוחיות הזיהוי של הרכב. השלושה הסתלקו מן המקום, ובדרך השליך העותר את הלוחיות מבעד לחלון הרכב. בהמשך, ירד מן הרכב אבישי ולאחר-מכן גם העותר, ואילו מוריס המשיך לבית אמו, שם חזר וניקה את הבית בשל ריח הדם שעמד בחלל האוויר. לבסוף הזעיק מוריס את אשתו והשמיע באזנה גרסת אליבי, לפיה שהתה עמו מאז שעות הצהריים של אותו יום.

5.    זוהי, אם כן, הגרסה שהביא מוריס בפני חוקריו ובפני בית המשפט. מעשיו שלו עצמו - כפי שתוארו על-ידו - קשים וחמורים. עד היום אין יודעים בוודאות מי היה זה אשר ירה במנוח והרגו, ובית המשפט המחוזי לא שלל את האפשרות כי היה זה מוריס עצמו. נזכיר גם, כי אחת מתניותיו של ההסכם שנחתם עם מוריס היתה, כי הוא "מצהיר בזאת כי אין הוא העבריין המרכזי ב'פרשה' וכי חלקם של אחרים ב'פרשה' גדול משלו". בהמשך הובהר, כי גם לפי גרסתו שלו, חלקו של לפחות אחד מן המעורבים (אבישי) היה קטן משלו. אף-על-פי-כן, הסכם עד המדינה נותר בעינו. על כך אמר בית משפט זה, בפסק-דין שניתן בעניינו של אבישי, כי "השאלה מדוע לא בוטל הסכם עד מדינה עם מוריס לאחר שהסתבר מפיו-הוא שהחלק אותו הוא מייחס לאבישי קטן, ולטענתו-שלו אבישי כלל לא ידע על הרצח - לא נתלבנה במשפט זה". ואידך - זיל גמור. 

זאת ועוד, מוריס הוא, כלשונו של בית המשפט שלערעור, "עבריין רב מעללים, שחלק ניכר משנות חייו כאדם בוגר חלפו במתקני כליאה". על אף הכל, זכה מוריס לפרס יקר-ערך - חירותו שלו - תמורת חשיפת פרטים על אודות הרצח. דבריו בעניין זה נבדקו בזהירות ובקפדנות על-ידי ששת השופטים שדנו בעניינו של העותר, בערכאות השונות. כולם היו מודעים היטב לצל המרחף מעל דבריו של זה, אשר אין ספק כי כל מטרתו היתה לצאת מן התסבוכת אליה נקלע בלא לשלם מחיר על מעשיו. כלשונו של בית המשפט המחוזי:

"בחנו בדקדקנות את עדותו של מוריס. אנו ערים לעברו הפלילי של מוריס, המעיד על אופיו האלים (שוד מזוין בבית הקורבן, יריות לעבר שוטרים), על חוסר המעצורים שלו ועל העדר המוסריות שלו. אנו מודעים לכך שהוא ישב תקופה ארוכה (כ- 24 שנים) בכלא. ערים אנו לכך שהוא שוחרר ברשיון 7 שנים לפני תום תקופת המאסר שנגזרה עליו. גילו המבוגר יחסית, נישואיו הטריים והבן שעמד להיוולד לו, לא מנעו בעדו מלנהל חיי פשע. מוריס עצמו העיד, כי שיחותיו עם אבישי סבבו בעיקר סביב נושא אחד - פשע. הוא צרך סמים במשך כל אותה תקופה.

מוריס עשה עלינו רושם של אדם קר רוח וערמומי, פיקח וכריזמטי...

אנו ערים היטב למאזן הרווח וההפסד של מוריס: לרווחים שהוא עתיד להפיק מן ההסכם שבו ניתן לו מעמד של 'עד מדינה' ולהפסד אם ההסכם יבוטל... אלמלא נחתם ההסכם הנ"ל, היה מוריס צפוי להיות מורשע ברצח המנוח. כמו כן, הוא היה עתיד לרצות את 7 שנות המאסר, שטרם רוצו על ידו עקב שחרורו ברשיון.

...

אנו סבורים... כי מוריס מסוגל לעשות 'הכל', בלי כל מעצורים מוסריים ובלי ייסורי מצפון כלשהם, כדי להבטיח את יציאתו מהפרשה בלי מאסר לתקופה ארוכה".

והוסיף על כך בית המשפט שלערעור:

"פרטתי את עברו הפלילי של מוריס, לא רק משום שהוא חריג לחומרה גם בקהילת העבריינים, אלא בעיקר עקב כך שעדותו מהווה את בסיסה של הכרעת הדין. מטבע הדברים, עדות מסוג זה מציבה בפני בית המשפט קשיים רבים, הואיל וברור לכל שמוריס 'חצה את הקווים' לא משום שבעצמותיו בערה תחושת הצדק, אלא על מנת לחלץ את עורו, הואיל והיה צפוי לשנות מאסר ממושכות בגין מעורבותו בפרשה. לכל אלה היה בית המשפט המחוזי ער, והוא שינן לעצמו שיש לבחון עם יש בחומר הראיות אשר הוצע על ידי המשיבה, כדי לסלק כל ספק שמוריס, בתורו אחר מוצא מהמלכודת אליה נקלע, לא טמן פח למי שלא חטא".

6.    אין ספק - והדבר צוין בפסקי-הדין שניתנו בעניינו של העותר - כי מוריס היה מעורב באירוע הרצח, וכי הקווים הכלליים שמסר לגבי השתלשלות העניינים, שהובילה לרצח, משקפים נכונה את שהתרחש. מסקנה זו יסודה בעובדה, כי הפרטים שמסר מוריס, המכוננים את "סיפור המסגרת", מאומתים בראיות חיצוניות, ובהן: עדותה של אלמנת המנוח בדבר המפגש המתוכנן לצורך עסקת חילופי כספים, בכתובת שבה מצוי בית אמו של מוריס, שם - לפי עדותו של האחרון - בוצע הרצח; עדותו של חלפן הכספים עזר פרץ, אליו פנה מוריס בתחילה בבקשה לרכוש סכומי כסף גדולים, והוא אשר הפנה את מוריס למנוח; איתור רכבו השרוף של המנוח ביער בגלבוע, כאשר ברכב מוטלת גופתו של המנוח וכן שרידים של גזרי עיתון שנחזו כשטרות כסף; כתמים מדמו של המנוח, אשר נמצאו על ריפוד הכורסה בבית אמו של מוריס; לוחיות הזיהוי של רכב המנוח, שנתגלו בקרבת מקום ההצתה. על בסיס כל אלה קבע בית משפט זה, בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, כי "חרף החסרונות הרבים בהם לוקה אישיותו של מוריס, חסרונות הפוגמים במהימנותו, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי גרסתו של מוריס, בחלקה הארי, היתה גרסת אמת". בפסק-הדין צוין עוד - אף כי בית המשפט לא ראה בכך משום שיקול שבו בלבד די כדי ליתן אמון בעדותו של מוריס - כי "דווקא לאור התגמול הנכבד שהובטח לו, צריך לתהות אם יש היגיון בטענה כי מוריס בחר להפליל את מי שלא חטא, שהרי צריך להניח, כי היה ברור לו שאם אחד מאלה אותם הפליל יצליח להוכיח את חפותו, למשל על ידי הצגתו של אליבי מוצק, יסוכל בכך ההסכם עליו חתם עם המדינה, דבר שיגרום להעמדתו לדין ולענישתו".

מכל מקום, אמינותו הכללית של התרחיש שמסר מוריס אינה מוטלת, כאמור, בספק. התהיות שנותרו, לנוכח עדותו של מוריס, נוגעות, בעיקר, לשני פרטים חשובים: ראשית, מי היו שותפיו של מוריס לפשע; ושנית - כיצד, אל נכון, התפתח השוד והיה למעשה רצח ומי היה זה אשר לחץ על הדק האקדח והמית את המנוח. 

7.    לגבי השאלה השנייה - כיצד ובידי מי הומת המנוח - לא היה בית המשפט המחוזי נכון לאמץ במלואה את גרסתו של מוריס, כפי שתוארה לעיל. בית המשפט המחוזי פירט תמיהות שונות העולות מעדותו של מוריס בעניין זה, ובכלל זה ציין, כי בנתיחת גופתו של המנוח נתגלו ממצאים מהם עולה כי הופעל לחץ, "שבהחלט יכול היה להיות ידני", על צוואר המנוח (עצם הלשון בגרונו היתה שבורה). עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי ה"תעלומה" בעניין זה נותרה בעינה, וכי אין לשלול את האפשרות כי הפגיעה בצוואר המנוח נגרמה בעת שגופתו נדחסה לתא המטען. בית המשפט גם לא שלל את האפשרות, כי היה זה דווקא מוריס - ולא העותר - שירה במנוח למוות. בין אם הראשון הוא שלחץ על ההדק, ובין אם השני - כך סבר בית המשפט המחוזי - הרי שדי בכך שהשניים תכננו לבצע שוד, כשאחד מהם חמוש באקדח, על-מנת לבסס את המסקנה כי שניהם נושאים באחריות לרצח, מכוח הוראת סעיף 34א לחוק העונשין.

בעניין זה, קיבל כאמור בית המשפט העליון את ערעורה של המדינה, וקבע כי יש להרשיע את העותר כמבצע בצוותא של עבירת הרצח, וזאת מתוקף הוראת סעיף 29 לחוק העונשין. בית המשפט העליון פסק, בעניין זה, כי בנסיבות המקרה יש לקבוע, שנתקיים בעותר יסוד המודעות לאפשרות שמותו של אדם ייגרם על-ידי שימוש באקדח כאמצעי לביצוע השוד, וכי העותר התייחס בפזיזות לאפשרות גרימתה של תוצאה זו. עניין זה אינו עומד עוד בפנינו היום, ועל כן, אם נמצא כי הוכחה מעורבותו של העותר במעשה הפלילי, אזי תיוותר על כנה הרשעתו ברצח, מתוקף הסעיפים 300(א)(3) ו- 29 לחוק העונשין.

8.    עולה מן האמור, כי השאלה העומדת בלב-ליבו של הדיון היא - מי היו שותפיו של מוריס לשוד ולרצח. בהקשר זה, הזכיר מוריס, כאמור, שניים שחברו עמו לביצוע הפשע: אבישי, אשר לו יועד התפקיד למלט את המערער מזירת השוד, וזגורי - הדמות המרכזית בסיפור שפרשֹ מוריס - אשר פרץ לחדר כשהוא אוחז באקדח, הכריז כי מדובר בשוד, איים על המנוח, ולבסוף ירה לעברו שלוש יריות והרגו.

האם, אכן, הוכח כי העותר נטל חלק במעשה הפשע? חשוב להדגיש כבר עתה, כי בחומר הראיות אין כל ראיה אובייקטיבית הקושרת את העותר לאירוע. הרשעתו נסמכה, אפוא, על דברים שבאו מפיהם של מוריס ואבישי, ועל שקריו שלו (של העותר) והפרכת גרסת האליבי שהעלה.

9.    עדותו של מוריס, בדבר מעורבותו של זגורי במעשה הרצח, היא עדות של שותף לעבירה שהוא עד מדינה. עדות כזו אינה יכולה לשמש בסיס להרשעה, אלא אם עומדת לצדה תוספת ראייתית מסוג סיוע (סעיף 54א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971; להלן: פקודת הראיות). בית המשפט המחוזי מצא סיוע כזה בדברים שאמר אבישי בעת שנחקר במשטרה (לעניין האפשרות שעדות הטעונה תוספת ראייתית תשמש תוספת לעדות אחרת הטעונה תוספת ראייתית, ראו ע"פ 238/89 אסקפור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 405; לעניין אמרת-חוץ של עד המשמשת כסיוע לעדות של עד מדינה, ראו ע"פ 242/85 חזן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 512).

נבחן, אפוא, את השתלשלות העניינים בנוגע לאבישי: תחילה, הכחיש אבישי כל קשר לאירוע, אולם בשלב מסוים הוא החל למסור פרטים הנוגעים לאירועים נשוא הפרשה, וביקש להיפגש עם מוריס על-מנת להציג לו מספר שאלות, אותן העלה על הכתב:

1.    האם הלכתי איתך לפשע בידיעתי או בהסכמתי (מוריס הציע לי לעשות עקיצה בסביבות חג סוכות לא זכור לי ב- 100% מתי בחג זה היה).

2.    האם בזמן שנרצח אפרים יאס ז"ל אני ידעתי מזה?

3.    האם אחרי הרצח לפני הרצח או בזמן הרצח תיכננתי אתך לעשות איזה שהוא פשע, או שאחרי הפשע מישהו בא ואמר לי שהיה משהו שהייתי שותף בו שהוא לא בידיעתי?

לאחר פגישתם של אבישי ומוריס, במהלכה אמר האחרון לראשון "אני סיפרתי את כל האמת, תספר אתה את כל האמת", מסר אבישי הודעה במשטרה, התומכת, בעיקרה, בגרסתו של מוריס בדבר אירועי יום הרצח, והמקשרת את העותר לאירועים. לאחר מכן, נפגש אבישי עם עורך-דינו, ואז טען בפני החוקרים כי המידע שמסר להם בנוגע לאירועי יום ה- 6.10.1998 הינו כוזב. גם בעדותו בבית המשפט חזר בו אבישי מדבריו במשטרה וטען כי לא היה מעורב כלל באירועי יום הרצח. הוא הסביר, כי הודעתו של מוריס הוקראה לו על-ידי החוקרים, וכי פחד שאם לא ימסור גרסה משלו - יישלח למאסר עולם.

10.  בית המשפט המחוזי בחר להעדיף את הודעתו של אבישי במשטרה על-פני עדותו בבית המשפט. זאת עשה, לאחר שנמצא בראיות דבר לחיזוק אמרת החוץ, כנדרש מתוקף הוראת סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות.

ואלה ראיות החיזוק שמנה בית המשפט המחוזי: ראשית, כמו בעדותו של אבישי, כך גם מוריס הפליל את העותר כמי שהיה שותף למעשה השוד; שנית, אבישי מסר בחקירתו נתון שהוא בבחינת "פרט מוכמן", לאמור - העובדה כי בעת שעצרו חבר המרעים בתחנת הדלק, הוא (אבישי) שמע ממוריס כי אשתו התקשרה אליו. נתון זה כלל לא היה ידוע לחוקרים באותה שעה, ולאחר-מכן התברר כי בשעה 11:52 אכן בוצעה שיחה מהפלאפון של מוריס אל אשתו, באזור תחנת הדלק "גן שמואל". ושלישית, שיחות הטלפון הרבות שקיימו מוריס ואבישי לאחר האירוע. על יסוד כל אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי אבישי היה מעורב באירוע כפי שייחס לו מוריס, וכי הדברים שמסר אבישי בהודעותיו במשטרה, לגבי מעורבותו של העותר במעשה הפשע, מבוססים על אדני האמת. בית המשפט המחוזי התרשם, כי אישיותו של אבישי היא ערמומית ומניפולטיבית, וכי הוא שיקר בעדותו בבית המשפט.

11.  סיכום הדברים עד כאן: כנגד המערער עומדות שתי עדויות מפלילות, של מי שהעידו על עצמם - האחד לכל אורך הדרך (מוריס) והשני בחלק מהודעותיו במשטרה (אבישי) - כי היו שותפים עמו לדבר עבירה. דא עקא, שבעניינו של אבישי קיימות מספר עובדות, השופכות אור אחר על גרסתו - ושמא נאמר, מאפילות עליה. עובדות אלה חשיבותן רבה, ובהן נתמקד עתה.

מעורבותו של אבישי כפי שהתבררה בהליך שהתקיים כנגדו

12.  כנגד אבישי עצמו הוגש כתב-אישום, בגין מעורבותו הנטענת במעשה הפשע, שהוביל לרצח המנוח. העבירות שיוחסו לו הן קשירת קשר לביצוע פשע, סיוע לשוד וסיוע להצתה. אבישי זוכה בבית המשפט המחוזי, ובית המשפט העליון (מפי המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים י' אנגלרד ומ' נאור) דחה את ערעורה של המדינה. הסיבה העיקרית לזיכויו של אבישי היתה קבלת טענת אליבי שמסר, לפיה ביום הרצח, בשעה 13:13, הוא שוחח בטלפון, מביתו, עם חברתו דאז. לא נרחיב כאן בדברים לגבי טענת אליבי זו - שהרי נושא זה נדון בפירוט הן בפסקי-הדין הנוגעים לאבישי והן באלה העוסקים בזגורי - ונדגיש את העיקר: לפי קביעת בית המשפט העליון, הן בפסק-הדין לגבי אבישי והן בפסק-הדין לגבי זגורי, לוח הזמנים ומכלול הממצאים אינם מאפשרים לקבוע, כי אבישי היה נוכח בגלבוע בעת שהוצתה שם מכוניתו של המנוח. באותה עת הוא היה בביתו, ושוחח עם חברתו לשעבר. במילים אחרות: אם נחלק את אירוע הפשע, מבחינה כרונולוגית, לשני חלקים, כך שהחלק הראשון יכלול את ההתרחשויות בדירת אמו של מוריס ועד הגיעם של הפושעים לתחנת הדלק, והחלק השני - את האירועים בגלבוע, הרי שלפי הראיות, אבישי לא נכח בחלק השני.

על אף זאת, סבר בית המשפט העליון, במשפטו של אבישי, כי אין באמור כדי לשלול את האפשרות שאבישי נכח בחלק הראשון של האירועים. כלשונה של השופטת מ' נאור:

"המסקנה שלא ניתן לקבוע שאבישי היה בגלבוע איננה שוללת גרסה אחרת שלו בחלק מהודאותיו במשטרה לפיה נכח רק בחלק מארועי היום".

בהמשך סוקרת השופטת נאור בהרחבה את ההודעות השונות שמסר אבישי במשטרה, ומסכמת:

"תחילה הכחיש אבישי הכחשה גורפת כל מעורבות בארועי ה- 6.10.98. בהדרגה מסר כי בערב חג הסוכות הציע לו מוריס 'עקיצה'. מוריס אסף אותו ולקח אותו לבית אמו. הוא המתין שם ברכב. מוריס יצא עצבני. יחד נסעו לתחנת הדלק. אחר שמסר דברים אלו, הופגש אבישי עם מוריס שאמר לו שהוא, מוריס, סיפר את האמת והציע לאבישי לספר את האמת. אחרי מפגש זה הוסיף אבישי לדברים שסיפר עד כה (בפעם הראשונה וגם האחרונה) על השתתפותו בנסיעה לגלבוע, על הצתת הרכב ועל כך שזגורי הוציא ידו מהחלון. אחרי מפגש עם עורך דינו ביום 29.11.98 טען אבישי ששיקר והמציא גרסה. אחרי העימות השני עם מוריס ב- 6.12.98 חזר אבישי וטען כי הוא עומד מאחורי הודעותיו, למעט הקטע שמסר אחרי שהופגש עם מוריס (קרי - הנסיעה לגלבוע)".

לאור הדברים האלה, שקל בית המשפט העליון, שדן בעניינו של אבישי, לקבוע כי זה האחרון נטל חלק רק בחלקו הראשון של האירוע, ונסע לביתו בעוד יתר המעורבים שמים פעמיהם לגלבוע. חיזוק לעניין זה מצא בית המשפט אף בדברים שאמר סניגורו של אבישי במהלך חקירתו הנגדית של מוריס בסיכומי ההגנה, במטרה לקעקע את גרסתו של מוריס, ולפיהם, בתמצית, מרגע שהתגלגלו הדברים לכלל רצח לא היה כל הגיון, מבחינתו של מוריס, להביא עמו לגלבוע את אבישי - עד ראיה צעיר שלא ניתן לסמוך עליו. בית המשפט העליון זימן, אפוא, את הצדדים, על-מנת לאפשר להם לטעון ביחס לאפשרות לפצל את האירוע, כאמור. אלא ששני הצדדים - הן הסנגוריה והן התביעה - סברו כי האירוע אינו ניתן לפיצול. המדינה עמדה על הרשעתו של אבישי בכל המעשים שיוחסו לו, בגין מעורבותו בכל שלבי הפשע.

13.  לנוכח עמדה זו של המדינה, ולאור קבלת טענת האליבי של אבישי, ממנה עולה כי הוא לא יכול היה להשתתף בחלקו השני של האירוע, הוחלט על דחיית הערעור. עם זאת, ראה בית המשפט לציין, בסיפא לפסק-דינו, כי:

"אם ניטול מגרסאותיו של אבישי, כפי שעשה הוא עצמו, רק את הקטע בענין הנסיעה לגלבוע כפי ששקלנו לעשות - נעלמים לכאורה כאינם הקשיים שניצבו בפני הערכאה הראשונה. ואולם, בא-כוח המדינה סבור... שהאירוע אינו ניתן לפיצול. אם האירוע אינו ניתן לפיצול הקשיים שאין למדינה תשובה לגביהם לגבי חלקו השני של האירוע אוצלים בהכרח גם על חלקו הראשון של האירוע. על כן יש לדחות את הערעור כולו.

...

לדעתנו מוטל על המשיב [אבישי] צל כבד מאוד של חשד בהתייחס לחלקו הראשון של האירוע. ואולם, כיוון שבא-כוח המאשימה סבור שהאירוע אינו ניתן לפיצול, החלטנו... לדחות את ערעורה של המדינה לגבי כל חלקי האירוע, ולהשאיר את הזיכוי על כנו".

בהקשר זה אציין, כי גם אם נוטלים מגרסאותיו של אבישי את אותו חלק הנוגע לנסיעה לגלבוע, עדיין נותר, לדעתי, קושי להסביר כיצד ידע הוא לספר את הפרטים הנוגעים לאותו חלק. עוד אדון בכך בהרחבה בהמשך, אולם בשלב זה ראוי לסכם ולומר, כי הגם שהראיות, אשר הובאו במשפטו של אבישי, הצביעו על אפשרות כי הוא השתתף בחלקו הראשון של האירוע; ועל אף "צל כבד מאד של חשד" כי אכן השתתף אבישי בחלק זה של מעשה הפשע; סבר בית המשפט העליון, כי משלא ראתה המדינה לנכון לעמוד מאחורי גרסה ממוקדת זו, וטענה כי אין לפצל את האירוע, יש להותיר את הזיכוי על כנו.

פסק-דין זה, של בית המשפט העליון, עמד בפני המותב אשר דן בערעורו של זגורי. נבחן עתה את מסקנותיו של מותב זה לגבי מעורבותו של אבישי באירוע, ואת ההשלכות העולות מכך.

מעורבותו של אבישי כפי שהתבררה בהליך שהתקיים כנגד זגורי

14.  בית המשפט העליון, שדן בעניינו של זגורי, החרה החזיק אחר קביעתן של הערכאות אשר דנו בעניינו של אבישי, כי לזה האחרון עומדת טענת אליבי לגבי המועדים המשוערים, שבהם התרחש חלקו השני של הפשע. המדובר, כזכור, בשיחת הטלפון שקיים אבישי, על-פי הטענה, עם חברתו דאז, מביתו, בשעה 13:13. לאור זאת קבע בית המשפט בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, כי המסקנה המתבקשת היא ש"גם מוריס וגם אבישי לא העידו אמת כאשר טענו שאבישי ליווה את ההתרחשויות ביום האירוע, מתחילתן ועד לסופן" [ההדגשות הוספו].

עם זאת, קבע בית המשפט העליון כי הראיות מקימות בסיס איתן לממצא לפיו היה אבישי שותף לאירועים עד לתחנת הדלק. את מסקנתו זו תמך בית המשפט באלה: ראשית, בהודעותיו במשטרה מסר אבישי גרסה מפורטת, התואמת, בחלקה הארי, את הגרסה שמסר מוריס. בעדותו בבית המשפט טען אבישי כי על פרטי האירוע למד מפי חוקריו, אולם גרסה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, שקבע כי "דברים אלה לא יכלו להאמר מפי מי שליקט פרטים פה ושם מפי החוקרים", וכי אף אם הוקראה לאבישי הודעתו של מוריס, עדיין לא יכול היה הראשון לזכור את כל פרטי הפרטים ולתארם באופן אמין כפי שתיאר. למסקנה דומה הגיע בית המשפט העליון, שציין כי אבישי עצמו אמר בהודעתו המאוחרת, שחוקריו לא סיפרו לו על המקרה ועל פרטיו, וכי באותה הודעה התכחש אך ורק לדברים שמסר אודות הנסיעה לגלבוע.

שנית, אבישי היה הראשון שעמד על הפרט המוכמן בדבר קיומה של שיחת הטלפון בין מוריס לבין אשתו, מאזור תחנת הדלק, בשעה 11:52. על שיחה זו - כך כתב בית המשפט העליון בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף - "לא יכול היה אבישי לדעת לא מפיו של מוריס, ולא מפיהם של החוקרים". לאמור - אבישי לא יכול היה ללמוד על שיחה זו לאחר מעשה.  

שלישית, עוד בטרם פגישתו עם מוריס, ביקש אבישי להציג בפני האחרון שאלות, מהן עולה כי אבישי ביקש שמוריס יאשר כי מעורבותו (של אבישי) בפרשה היתה משנית. ראוי לשוב ולצטט שאלות אלה, שכתב אבישי:

1.    האם הלכתי איתך לפשע בידיעתי או בהסכמתי (מוריס הציע לי לעשות עקיצה בסביבות חג סוכות לא זכור לי ב- 100% מתי בחג זה היה).

2.    האם בזמן שנרצח אפרים יאס ז"ל אני ידעתי מזה?

3.    האם אחרי הרצח לפני הרצח או בזמן הרצח תיכננתי אתך לעשות איזה שהוא פשע, או שאחרי הפשע מישהו בא ואמר לי שהיה משהו שהייתי שותף בו שהוא לא בידיעתי?

בית המשפט העליון קבע, אם כן, כי די בראיות אלה כדי לבסס את המסקנה, שאבישי היה שותף, למצער, בחלקו הראשון של האירוע. וכיצד ידע אבישי למסור במשטרה פרטים לגבי חלקו השני של האירוע? תשובתו של בית המשפט העליון, בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, היתה כי אין מנוס מן המסקנה שאבישי "שינן, בימים שחלפו מאז יום האירוע ועד למעצרו של מוריס, מפיו של האחרון ועל פי בקשתו, את פרטיהם של האירועים בהם לא נכח".

בהגיעו למסקנה כי אבישי היה נוכח בחלקו הראשון של האירוע, נדרש בית המשפט לחלוף על-פני שתי משֹוכות נוספות שעמדו בדרכו. האחת היא העובדה, כי התביעה עצמה בחרה שלא לפצל את האירוע, וביקשה לקבוע כי אבישי היה מעורב באירוע לכל אורכו. בית המשפט העליון קבע, בעניין זה, כי "עמדה זו של המשיבה אינה מחייבת כי בית המשפט יעצום את עיניו גם כאשר מוכח בפניו בראיות, כי אבישי נסע עם מוריס בעקבות המערער את אותה כברת דרך עד לתחנת הדלק".

15.  העניין השני עמו נדרש בית המשפט העליון להתמודד הוא פסק-הדין שניתן בבית משפט זה קודם לכן, ובו נדחה, כמפורט לעיל, ערעור המדינה על זיכויו של אבישי. לעניין זה התייחס חברי השופט א' א' לוי, בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, וכה אמר: "ההגיון ותחושת הצדק מחייבים, כי מתחת ידם של בתי המשפט לא תצאנה הכרעות סותרות". אולם ובמה דברים אמורים? המדובר, כך קבע חברי השופט לוי, במקרה בו פסק-דין מזכה בעניינו של אחד משמיט את הקרקע מתחת להרשעתו של אחֵר. אלא שבענייננו, כך הוסיף וקבע, לא דיברו שני המותבים של בית המשפט העליון "בשני קולות", שהרי גם ההרכב אשר דן בעניינו של אבישי הוטרד מן האפשרות, שאבישי נטל חלק באירועים עד לתחנת הדלק, אולם הדבר לא בא לידי ביטוי בתוצאה הסופית, וזאת לנוכח עמדת התביעה, כי אין לפצל את הפרשה. ולא זו אף זו, בית המשפט העליון ציין כי לגבי זגורי קיים נדבך נוסף, רב-חשיבות, לראיות התביעה, לאמור - שקריו של זגורי וטענת האליבי שבה התגונן, אשר הופרכה מכל וכל. נתון דומה לא עמד כנגד אבישי, וגם בשל כך קבע בית המשפט העליון כי אין בזיכויו של האחרון כדי לסתור את הרשעתו של זגורי.

גם חברי השופט מ' חשין התייחס, בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, לטענה כי אל לו לבית המשפט לדבר בשתי לשונות. השופט חשין קבע, כי בגדרי "המעגל הפנימי", כל שופט הוא לעצמו, ועל כן, משפטו של נאשם העומד לדין חייב להיות מוכרע על-פי הראיות שהובאו בפני בית המשפט, ופסק-דין שניתן במשפטו של נאשם אחר, אשר נידון בפני מותב אחר, אין זה ראוי כי ישמש ראיה במשפטו של הראשון. אולם יחד עם זאת, על בית המשפט היושב בדין להביא בחשבון הכרעתו, כלשונו של חברי השופט חשין, "מעגלים וכוחות חיצוניים", אשר לאורם אין זה ראוי כי בית המשפט ידבר "בשתי לשונות". בנסיבות המקרה כאן, הצטרף השופט חשין למסקנתו של השופט לוי. השופטת ט' שטרסברג-כהן הסכימה לפסק-הדין של השופט לוי ולהערותיו של השופט חשין.       

עולה מן האמור, כי אף שבית המשפט, אשר נתן את פסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, הכיר בקושי העלול להתעורר עקב מתן הכרעות שיפוטיות העומדות בסתירה זו לזו, הרי שבענייננו, כך קבע, קושי זה אינו קיים, וזאת לנוכח שני נתונים: האחד, שגם המותב, אשר דן בעניינו של אבישי, התייחס לאפשרות כי האחרון היה מעורב אך בחלקו הראשון של האירוע, לאמור - עד שהגיעה החבורה לתחנת הדלק. והאחר, שמסכת הראיות בעניינו של זגורי כללה נדבך נוסף, והוא - האליבי המופרך שמסר והשקרים שנתגלו בדבריו.

16.  וכאן מגיעים אנו לעניין גרסת האליבי שמסר העותר. זה האחרון הכחיש כל קשר לשוד המנוח ולרציחתו - כך מאז מעצרו ולכל אורך המשפט. בחקירתו במשטרה הוא תיאר את קורותיו ביום שבו נרצח המנוח. לפי הגרסה שמסר, בבוקרו של יום ה- 6.10.1998, הוא שהה בביתו עד השעה 12:00 לערך. בסביבות השעה 10:30 התקשרה לפלאפון שלו הגב' חיה היכל, שסייעה לו להיגמל מסמים, וביקשה כי יסור למשרדה בכפר-סבא בין השעות 15:00 ל- 16:00. בשעה 13:00 לערך, כך טען זגורי, הוא ביקר במשרד הנסיעות של אחיו, שהיה אז בחוץ-לארץ, ופגש שם את הפקידה ואת "הסדרן עמרם". משם שב לביתו, ובשעה 14:15 יצא לדרכו בכיוון העיר כפר-סבא, כאשר בדרך עצר, לגרסתו, בקיוסק של אחד דוד עמר, ומסר לו שלושה שיקים על-חשבון חוב. בסביבות השעה 15:30 עד 16:00 הגיע זגורי, לפי טענתו, למשרדה של הגב' היכל, שוחח עמה במשך שעה עד שעה וחצי, שילם לה שכרה - סך של 150 ש"ח במזומן, ללא קבלה - ונסע חזרה לחדרה, שם נפגש עם בני משפחתו וסעד עמם במסעדה.

גרסת האליבי של זגורי, לא זו בלבד שלא הוכחה, אלא שהיא נסתרה על-פי הראיות - כך קבע בית המשפט המחוזי, ובית המשפט העליון אימץ מסקנה זו בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף. אין צורך לשוב ולפרט את מסכת הראיות בעניין זה, ודי כי נאמר שמן הראיות עולה, בין היתר, כי בבוקרו של אותו יום לא נתקיימה שיחת טלפון בין העותר לבין הגב' היכל, וכי זו האחרונה כלל לא היתה בכפר-סבא באותו מועד. הפקידה במשרד הנסיעות של אחי העותר, וכך גם אותו עמרם, זכרו כי העותר ביקר במקום יומיים קודם לרצח, בערב החג, וביקש לשגר פקס (ואכן, רישום השיחות שיצאו מן המשרד לימד כי ביום 4.10.1998 נעשו ניסיונות לשגר פקס לרופא שטיפל אז בעותר). גם טענת העותר, לפיה פגש את בעל הקיוסק בשעה 14:30 לערך, התנפצה על קרקע עדותו של האחרון, לפיה הוא נהג להגיע לקיוסק משעה 18:00 ואילך. כאשר עומת העותר עם ראיות אלה בחקירתו, הוא טען, בין היתר, שיכול להיות כי התבלבל בלוח הזמנים. יש לציין, כי קיימים בחומר הראיות עיגונים מסוימים למקצת מן הפרטים שמסר העותר בגרסת האליבי שלו (נסיעה למשרדו של אחיו, ויתכן שגם פגישה עם הגב' היכל), אולם, כך עולה מן הראיות, גם אם התרחשו - הרי שלא היה זה ביום הרצח.

מן המקובץ מתבהרת תמונת הרשעתו של העותר. בית המשפט העליון קבע, כי כנגד העותר מצביעים שלושה אלה: מוריס - בעדותו; אבישי - בדבריו במשטרה על אודות האירועים עד לתחנת הדלק; והעותר עצמו - בשקריו. בית המשפט העליון ציין, כי כל אחת מן הראיות האלה לא היתה מספיקה, כשלעצמה, לבסס את הרשעתו של העותר, ואף צירופן של עדות מוריס והודעותיו המפלילות של אבישי לא היה בהן די. אולם, כך סבר בית המשפט העליון, שלושת הנדבכים האלה יחד מוכיחים את אשמתו של העותר מעבר לספק סביר.

17.  עד כה הלכנו, ככל שהדבר נחוץ לענייננו, בעקבות הערכאות השונות וההרכבים השונים, אשר עסקו בפרשת מותו של אפריים יאס ז"ל. נבחן עתה את השגות העותר על פסק-הדין בערעור ואת תגובת המדינה להן. לאחר-מכן, נדון בשאלות הניצבות בפנינו.   

הטענות בדיון הנוסף

18.  העותר מלין על כך, ש"החלטה פנימית" (כלשונו) שונה, של שני מותבים בבית משפט זה, בשאלה האם לסטות מעמדת התביעה בשאלת פיצול האירוע ולקבוע כי אבישי היה שותף רק בחלקו הראשון של האירוע, היא שהכריעה את הכף כנגד העותר, בעוד שאבישי זוכה במשפטו. העותר סבור, כי בשיטת משפט אדוורסארית אין זה ראוי שבית המשפט יחרוג ממסגרת הטענות המועלות בפניו על-ידי הצדדים, בוודאי לא במקרה כגון זה שבפנינו, שבו פיצול הגרסה הוא, לדעת העותר, "מאולץ, מלאכותי ובכבוד הראוי אבסורדי". זאת ועוד, העותר טוען כי הסברה, שהביע בית המשפט העליון בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, לפיה מוריס ניפק לאבישי את הפרטים בנוגע לחלקו השני של האירוע, מעוררת את החשש שמא מסר לו גם את הפרטים הנוגעים לחלקו הראשון, ומציגה את מוריס כעד שמסר גרסה כוזבת, הפליל את אבישי, על לא עוול בכפו, למצער לגבי מעורבותו בחלקו השני של האירוע, והכין את אבישי כעד שקר שיתמוך בגרסתו.

העותר מוסיף וטוען, כי משלא ראה בית המשפט העליון, שדן בעניינו של אבישי, לפצל את האירוע, ומשקבע בית המשפט שם כי אבישי לא נכח בחלקו השני של האירוע, ממילא יש בכך משום קביעה כי אבישי לא נכח באירוע כלל. קביעה זו עומדת בסתירה לקביעת בית המשפט העליון בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, לפיה נכח אבישי למצער בחלק מן האירוע. 

19.  המשיבה, לעומת זאת, טוענת, כי הפסיקה בארץ החילה את העיקרון לפיו לא ידבר בית המשפט בשני קולות, בשני מצבים עיקריים: האחד, מקום בו זיכויו של אחד שולל את האפשרות המשפטית להרשיע את האחר, מאחר ומדובר בעבירה שאינה ניתנת לביצוע אלא על-ידי שניים או יותר (כגון - עבירה של קשירת קשר). השני, מקום בו שניים הועמדו לדין על-יסוד אותן ראיות ממש. המשיבה סבורה, כי אין מקום לפרוץ את גבולות ההלכה ולהחילה גם במקרה כגון זה של העותר, שאם לא כן, יספגו ערכי אכיפת החוק, עשיית הצדק ומראית פני הצדק, פגיעה קשה. לגוף העניין גורסת המשיבה, כי זיכויו של העותר אינו מתיישב עם תפקידו של בית המשפט בבירור האמת ובעשיית צדק ומשפט, והיא מדגישה, כי לא הרי עניינו של אבישי כהרי עניינו של זגורי, הואיל ומדובר באישומים שונים ובראיות אחרות. 

סבור אני, כי מן הדין לקבל את העתירה ולזכות את העותר, מחמת הספק, מן העבירות שבהן הורשע.

הספק

20.  הדיון הנוסף נסב על השאלה של "בית המשפט מדבר בשני קולות". בראשית הדברים ביקשנו, אפוא, להאזין לקולו של בית המשפט שנתן את פסק-הדין נשוא הדיון הנוסף. האזנה זו הביאתנו לכלל מסקנה, כי עמדתנו בשאלת קיומה של תשתית ראייתית מספקת להרשעת העותר - שונה. למסקנה זו נפקות לעניין הסוגיה העומדת לפתחנו. נבהיר את הדברים.

21.  הפרשה הקשה, שבה מצא אפריים יאס ז"ל את מותו, התבררה, עד כה, בפני ארבעה מותבים - שניים בבית המשפט העליון ושניים בבית המשפט המחוזי. אף-על-פי שהראיות והעדויות נבחנו ונותחו בקפידה על-ידי בתי המשפט שעסקו בפרשה, נותרו, כפי שראינו, חללים ופערים המעוררים תהיות וקושיות. אף אנו שקלנו היטב את התשתית שהונחה בפנינו והתקשינו למלא את החסר או לפרום את הקשרים שנקשרו בראיות. כך, למשל, מצאנו את עצמנו תוהים לנוכח עסקת הטיעון שנחתמה עם מוריס, מכוחה יצא בלא רבב מי שהעיד על עצמו כי היה מעורב במעשה רצח, והצהיר כי חלקם של שותפיו היה גדול מחלקו-שלו, הצהרה שאינה עומדת אפילו במבחן העדות שנתן הוא-עצמו. כך גם, מכבידה העובדה כי נותרו שאלות בלתי-פתורות, בין היתר לגבי הנסיבות המדויקות של הרצח, זהותו של היורה וטיב מעורבותם של השותפים למעשה הפשע. אלא שכידוע, קיומו של חלל בפסיפס העובדות והראיות אין בו, כשלעצמו, כדי למנוע הרשעתו של נאשם, מקום בו לא נותר ספק סביר באשמתו (דנ"פ 4342/97 אל עביד סולימאן נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2) 23).

22.  תיארנו לעיל את השתלשלות העניינים ואת התשתית הראייתית כנגד העותר, המורכבת משלושה נדבכים: האחד, עדותו של מוריס; השני, הודעותיו המפלילות של אבישי; והשלישי, הפרכת האליבי של העותר. כאמור, אין בחומר הראיות כל ראיה אובייקטיבית, אשר יש בה כדי לקשור את העותר למעשה הפשע. לעניין זה אמר בית המשפט המחוזי במשפטו של העותר, כי:

"לא נמצאו ברכבו של המנוח או בכל מקום אחר, שיש לו נגיעה כלשהי לאירוע המתתו של המנוח, ראיות כלשהן (כמו טביעות אצבעות, פריטי לבוש, חלקי גוף כמו שערות, כלי הנשק שבו בוצעה ההמתה), שיש בהן כדי לקשור את הנאשם לאירוע המתתו של המנוח או לשריפתם של גופתו ושל רכבו.

כמו כן, לא נמצא רישום של שיחות שנעשו בטלפונים או בפלאפונים ממוריס אל הנאשם או מהנאשם אל מוריס, בסמוך לביצוע מעשה ההמתה לפניו או לאחריו".

בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף נקבע, לגבי שלושת הנדבכים להרשעת העותר, כי "כל אחת מהראיות לו עמדה בפני עצמה, לא היה בה די כדי לבסס את הרשעתו של המערער, אך משקלן המצטבר משנה את התמונה מהקצה אל הקצה". עמדתי, באשר למשקלן הכולל של הראיות, שונה. הטעם לכך הוא, בעיקר, כי הנדבך השני לראיות - הודעותיו המפלילות של אבישי - הוא בעיני רעוע עד-מאד, ולכן סבור אני כי אין להסתמך עליו לצורך הרשעתו של העותר.

23.  הצבענו על כך, שבית המשפט העליון התקשה לקבל במלואה את הגרסה לפיה, אבישי לא היה מעורב כלל באירועים. ואין תימה בכך - נוכחותו של אבישי נתמכת במספר ראיות: מוריס נקב בשמו של אבישי כמי שהיה הצלע השלישית באירוע העברייני. בחלק מהודעותיו מסר אבישי גרסה מפורטת, שתאמה במידה לא מועטה את גרסתו של מוריס, ואף ידע לספר על שיחת הטלפון שנערכה בין מוריס לבין אשתו, באזור תחנת הדלק. זאת ועוד, גם השאלות, שביקש אבישי להציג למוריס בפגישה עמו, מעוררות את החשד כי אבישי נטל חלק באירוע.

מאידך גיסא, לאבישי עמדה, ועומדת, טענת אליבי לגבי חלקו השני של האירוע. על-מנת ליישב את הקושי, הנובע מכך שישנן ראיות המצביעות על נוכחותו של אבישי באותם אירועים וישנה טענת אליבי המלמדת על היעדרו, העלו שני המותבים שדנו בפרשה זו - הן המותב שישב בדינו של אבישי, והן המותב שישב בדינו של העותר - את האפשרות, כי אבישי היה נוכח בחלק הראשון של האירועים, ובו בלבד. לאפשרות זו אף מצא בית המשפט תמיכה בהודעות שבאו מפי אבישי במשטרה. אלא שאפשרות זו לא נתקבלה על דעת נציגי המדינה, שביקשו, כאמור, לקבוע כי אבישי היה נוכח באירועים מתחילתם ועד סופם. בעקבות זאת, לא היה המותב שדן בעניינו של אבישי נכון לאמץ את תיזת הפיצול, ואישר את זיכויו של אבישי. 

24.  התזה לפיה היה אבישי נוכח בחלקו הראשון של האירוע היא, אכן, תזה אפשרית, ובית המשפט העליון מנה את הראיות התומכות בה. עם זאת, סבורני כי תזה זו אינה נקייה מקשיים. בטרם אפרט קשיים אלה, חשוב לומר כי גם אילו סברנו שתזת הפיצול נשענת על בסיס איתן, עדיין היינו מהססים לסמוך עליה כראייה מסייעת בעלת משקל רב, לעניין מעורבותו של זגורי באירועי הרצח. זאת, מן הטעם שהודעותיו של אבישי, בכל הנוגע לחלקו של העותר במעשה הפשע, מתמקדות בעיקר בחלק השני של האירוע, אשר בו - לפי תזת הפיצול - לא היה אבישי נוכח כלל. יושם אל לב, כי לפי הודעותיו המפלילות של אבישי במשטרה, מוריס אסף אותו ברכב מסוג "מזדה" בבוקר יום הרצח, והשניים נסעו לבית בחדרה, שם חנה רכב ריק מאדם מסוג "מיצובישי לנסר" בצבע לבן (רכב מסוג זה היה בבעלות המנוח, ובו נמצאה גופתו). אבישי, לפי תיאורו, המתין ברכב ה"מזדה", ובשלב מסוים שב מוריס והשניים נסעו ברכב ה"מזדה" לתחנת הדלק, שם הבחין אבישי, לראשונה, בזגורי, כשהוא ישוב ברכב מסוג "מיצובישי לנסר" בצבע לבן. רק מאותו שלב מפרט אבישי את מעשיו של זגורי בכל הקשור לנסיעה לגלבוע ולהצתת רכבו של המנוח. סבורני, כי אם מניחים שאבישי כלל לא נכח בחלקו השני של האירוע, שתחילתו בתחנת הדלק - וזוהי ההנחה העומדת ביסוד תזת הפיצול - מתעוררת שאלה באיזו מידה ניתן לראות בהודעותיו סיוע לעדותו של מוריס, בעניין אשמתו של זגורי. שהרי אם קבענו, לאור האליבי של אבישי, כי זה האחרון היה נוכח רק בחלקו הראשון של האירוע, אזי מכאן נובע כי פרטי החלק השני נודעו לו בדרך זו או אחרת אך לא מידיעה אישית, וכי לפיכך, המרב שניתן להפיק מהודעותיו, לעניין אשמתו של זגורי, הוא כי זה האחרון היה נוכח בתחנת הדלק, ברכב מסוג "מיצובישי לנסר" לבנה. כל יתר הפרטים שמסר אבישי, לעניין מעשיו של זגורי בחלקו השני של האירוע, נוגעים לחלק שבו הוא - אבישי - לא היה מעורב, ועל כן אין להם כל ערך מסייע. לא באתי לומר, כי עצם נוכחותו של העותר ברכב מסוג "מיצובישי לנסר" בצבע לבן היא חסרת נפקות לגמרי, אולם נראה לי, כי כאשר גורעים מהודעותיו של אבישי את כל הפרק הנוגע לחלקו השני של האירוע, פוחת במידה רבה הערך המסייע שניתן לייחס להן בכל הקשור לטיב מעורבותו של העותר בפשע.

25.  אולם, כאמור, לא בכך העיקר. העיקר הוא, כי קיימים ספקות מהותיים לגבי עצם האפשרות לקבוע, במידת ההוכחה הדרושה, כי אבישי היה נוכח בחלקו הראשון של האירוע. הקושי המרכזי בהקשר זה הוא, כי בחקירתו במשטרה הפליל אבישי את עצמו גם ביחס לחלקו השני של האירוע, ולא זו בלבד, אלה שהדברים שבאו מפיו, במיוחד לגבי אותו חלק, מלמדים על בקיאות רבה בפרטים. עובדה זו מעלה, בהכרח, מספר תהיות: תהיה ראשונה היא, מדוע עירב את עצמו אבישי בעניינים לא לו? מדוע מסר גרסה, לפיה הוא השתתף בחלקו השני של אירוע הפשע, אף כי לאור טענת האליבי העומדת לו מסתבר כי הוא נכח באותה שעה בביתו? מעשה שריפת הגופה הוא, למותר לציין, חמור ביותר, ובכל זאת ראה אבישי לנכון לספר כי נטל בכך חלק. התהייה השנייה, ואולי העיקרית, היא מניין ידע אבישי את הפרטים לגבי חלקו השני של האירוע? בית המשפט העליון היה ער לקושי זה, וקבע בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף כי המסקנה המתחייבת היא שאבישי -

"שינן, בימים שחלפו מאז יום האירוע ועד למעצרו של מוריס, מפיו של האחרון ועל-פי בקשתו, את פרטיהם של האירועים בהם לא נכח. לעניין זה יש לזכור, כי החוקרים הגיעו למוריס זמן קצר לאחר ששב מהגלבוע, ובימים הבאים הבין כי הטבעת סביבו מתהדקת, הואיל והשוטרים לא השתכנעו מטענת חפותו, והוא אף אמר לאבישי כי עוקבים אחריו. מכאן האפשרות, שכבר אז החל לתכנן את צעדיו במטרה להסגיר את המערער כנגד הבטחה שהוא עצמו לא יועמד לדין. נראה שגם הוא הבין כי על מנת להצליח במזימה, דרוש אדם נוסף שיתמוך בגרסתו, ואך טבעי היה שהוא פנה לאבישי, שהוגדר על ידי הכל כ'בן-חסותו'".

26.  דעתי היא כי הסבר זה, גם אם אפשרי, אינו וודאי כלל; ועיון בהשתלשלות הודעותיו של אבישי ובגרסאות שמסר העלה בי ספקות מסוימים לגביו. אולם מעבר לכך - אם אמנם זו הדרך שבה נודעו לאבישי הפרטים לגבי חלקו השני של האירוע, אזי, לדעתי, קיים קושי רב לסמוך על מילה מדבריו, שכן מי יתקע לידינו, כי פרטי החלק הראשון של האירוע לא נמסרו גם הם לאבישי מפיו של מוריס? ויודגש: בית המשפט המחוזי קבע, כי אבישי נטל חלק במעשה הפשע כולו - על שני חלקיו. בית המשפט המחוזי ציין, כי "כל הקורא את ההודעות של אבישי, כאשר אבישי כבר החליט למסור את גירסתו במלואה... מתרשם ברורות כי אבישי מעורב בפרשה, כפי שתאר מוריס". בית המשפט המחוזי אף טרח וציטט את הודעתו של אבישי, שבה מסר האחרון את גרסתו המלאה לגבי השתלשלות העניינים. ואכן, זוהי גרסה מפורטת, היוצרת את הרושם כי אבישי נכח באירועים. אלא שהדברים שמסר אבישי באותה הודעה נסבים כולם על חלקו השני של האירוע. הוו אומרים, קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי לנוכח בקיאותו בפרטים לא קיים ספק לגבי נוכחותו של אבישי באירועים שתוארו בהודעתו - התבררה כבלתי-נכונה, וזאת, משזוכה אבישי בדינו ומשנקבע - הן בפסק הדין בערעורו של אבישי והן בפסק-הדין בערעורו של זגורי - כי עומדת לו, לאבישי, טענת אליבי, למצער לגבי חלקו השני של האירוע.

27.  העובדה שאבישי בחר לספר, וידע לספר, על חלקו השני של האירוע, אף כי התברר לאחר-מכן שעומדת לו טענת "במקום אחר הייתי" לגבי חלק זה, מעמידה את גרסתו כולה בסימן שאלה, וזאת במיוחד לאור העובדה כי אין לבטל את האפשרות, שאומצה בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, כי הפרטים נמסרו לו מפי לא אחר מאשר מוריס, "מורו הרוחני". אפשרות אחרונה זו, כי מוריס, בתכנון מראש, צירף אליו את אבישי כתנא דמסייע לגרסתו, חותרת תחת טעם מרכזי העומד מאחורי המסקנה, כי אבישי חייב היה להיות נוכח ולוּ במקצת מן האירוע, לאמור - ידיעתו של אבישי את פרטי האירוע, ובכלל זה גם את הפרט-המוכמן בדבר שיחת הטלפון בין מוריס לרעייתו. שהרי אם נודעו לו, לאבישי, כל הפרטים, ופרטי-הפרטים, הנוגעים לחלקו השני של האירוע, מפיו של מוריס, ואם בחר אבישי לערב את עצמו, מסיבה כלשהי, במעשים לא לו, אזי לדעתי אין מנוס מן המסקנה, כי יכול וגם יתר הפרטים נודעו לו בדרך זו, ומכל מקום אין לדעת בוודאות מספקת, מה, אם בכלל, יודע אבישי מידיעה אישית, ומה לא.

28.  הנה כי כן, הגרסה לפיה היה אבישי מעורב רק בחלקו הראשון של האירוע היא אפשרית, אך מעוררת ספקות. ספקות אלה לא התבהרו, שכן התביעה לא ראתה לנכון לעמוד מאחורי אפשרות זו ולהביא ראיות לתמיכה בה. לאחר שבחנתי את התשתית שהובאה בפנינו, לא שוכנעתי כי נוכל לפצל, בביטחון מספיק, את גרסתו של אבישי, ולהוציא ממנה את החלק שאינו מתיישב עם הראיות האובייקטיביות, תוך יחוס מהימנות מלאה לחלק שלא נסתר באותן ראיות. אמנם, לא פעם מוצא בית המשפט כי יש לפצל את דבריו של עד או של נאשם, תוך מתן אמון למקצת מן הדברים ודחיית היתר:

"ניסיון החיים והניסיון המשפטי מלמדים, כי יש ודבריהם של נאשמים או של עדים בחקירותיהם ובעדותם, אינם עשויים מקשה אחת. גם דובר אמת באמירות מסוימות יכול להימצא דובר שקר באחרות. הדברים - ובמיוחד אלה היוצאים מפיו של נאשם בעבירה חמורה כרצח - נאמרים לעתים מתוך אינטרס ברור של הנאשם לדחות מעליו את האשמה ולהרחיק עצמו ממנה ככל האפשר. עם זאת, עדים אנו לא אחת לכך שנאשם היודע כי האשמה רובצת לפתחו וידועות לו כל העובדות לאשורן מוסר בערבוביה עובדות אמיתיות ועובדות שקריות שתכליתן להרחיק אותו מן המעשים נשוא העבירה המיוחסת לו. כך נוצרת תערובת של מידע שחלקו אמיתי וחלקו שקרי. שומה על בית המשפט לבחון בזהירות מירבית אמירות כאלה כדי לבור את המוץ מן התבן. לשם כך רשאי בית המשפט לפלג את אמירות הנאשם. כך עשה בית המשפט המחוזי שאימץ חלקים מן ההודיות, בכל מה שקשור לנוכחותו של המערער בזירת הרצח ולמעורבותו בו, אך דחה את חלקי ההודיות בדבר קיומו של שותף. פיצול כזה מוכר בשיטתנו המשפטית" (ע"פ 5825/97 עובדיה שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933).

אך בענייננו יש לזכור, כי תזת הפיצול קובעת שהנאשם - אבישי - הפליל את עצמו מעבר לחלקו האמיתי. ברי, כי אין זה מדרכם של אנשים לעשות כן, ולא הובא בפנינו הסבר משכנע מדוע בחר אבישי בדרך זו, כאשר ברור כי לא היה בכך צורך שאין בלתו, אם כל הכוונה היתה לתמוך בעדותו של מוריס. מכל מקום, כאשר מביאים בחשבון את העובדה, כי דווקא החלק שנסתר באמצעות טענת האליבי, הוא החלק המהימן-לכאורה, והמפורט ביותר, בגרסתו של אבישי; וכאשר לא מצאנו בידינו סכין מנתחים, באמצעותה נוכל לחתוך בדבריו של אבישי ולבור מתוכם, בזהירות ראויה ובוודאות מספקת, את החלק המהימן שבהם - אם בכלל קיים חלק כזה; וכאשר המדינה עצמה לא תמכה בתזת הפיצול וממילא לא עשתה כל ניסיון ליתן בידינו סכין מנתחים שכזו - קיים ערפול רב מדי מכדי שנוכל לסמוך על תזה זו, תוך העדפתה על-פני עדותו של אבישי בבית המשפט. מטעם זה, כך נראה, לא ראה בית המשפט העליון, כאשר פסק בעניינו של אבישי, לבסס הכרעה מרשיעה על יסוד פיצול הודעותיו של אבישי. נראה לי, כי לא היה מנוס ללכת בדרך זו גם בעניינו של זגורי.

29.  ודוק: חברי השופט לוי, בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, היה ער לקושי הרב, הנובע מן האפשרות כי מוריס הדיח את אבישי לספר בחקירתו על אירועים בהם לא נכח. אפשרות זו, כך סבר חברי, מצריכה "זהירות כפולה ומכופלת בטרם ניגש להכריע את הכף לחובת המערער". לפיכך, קבע חברי, כי "אם הרשעת המערער היתה מתבססת על עדותו של מוריס בסיוע הודעות אבישי בלבד, לא הייתי מציע להוסיף ולקיימה". אלא שחברי מוצא משקל נוסף לכף החובה בשניים: ראשית, שיחות הטלפון הרבות שהתקיימו בין מוריס לאבישי בתאריך 6.10.1998, בשעות שלאחר חזרתו של מוריס מהגלבוע; ושנית, וזה העיקר, שקרים שנתגלו בגרסתו של המערער, והפרכתה כליל של טענת האליבי בה התגונן.

אני סבור, כי גרסתו של אבישי, לאור הקושיות שהעלנו, היא משענת כה רצוצה, עד שכל התבססות עליה תביא לשבירתה. בקיאותו של אבישי בפרטי החלק השני של האירוע, מחד גיסא, וקיומו של אליבי לגבי אותו חלק של האירוע, מאידך גיסא, מונעים, לדעתי, בנסיבות המקרה הזה, את האפשרות להעדיף את הודעותיו במשטרה על-פני עדותו בבית המשפט, וזאת במיוחד כאשר מביאים בחשבון את האפשרות כי מוריס הדיח את אבישי לספר דבר-שקר על אודות מעורבותו באירוע. בנפול הודעותיו של אבישי, נותרים אנו עם שני הנדבכים האחרים להרשעתו של העותר, לאמור - עדותו של מוריס והפרכת האליבי שמסר זגורי.

30.  דא עקא, שבית המשפט המחוזי קבע במפורש, כי "בשל האינטרס שיש למוריס להפליל את הנאשם לא היינו מסתפקים בשקרים של הנאשם ובעובדה שהאליבי שלו נסתר כסיוע בלעדי לעדותו של מוריס. אנו מסתמכים על שתיים אלו, השקרים וסתירת האליבי, לחיזוק הסיוע שבאימרותיו של אבישי". לאמור - אלמלא המשקל המסייע, שניתן להודעותיו של אבישי, לא היה בית המשפט המחוזי מכריע כפי שהכריע. עיון בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף מעלה, כי אין ספק שגם בית המשפט העליון לא היה מסתפק בעדותו של מוריס ובהפרכת האליבי כדי להרשיע את העותר.  

לגבי עדותו של מוריס, לא נוסיף הרבה על שכבר נאמר. מדובר בעבריין רב-מעללים, שנחלץ בעור שיניו מאישום ברצח. בית המשפט העליון, בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, העלה את האפשרות כי כאשר הבין מוריס שהטבעת סביבו מתהדקת, הוא החל לתכנן את צעדיו במטרה להסגיר את העותר כנגד הבטחה שהוא עצמו לא יועמד לדין, ובמסגרת תכנון זה אף הדיח את אבישי לדבר-שקר. זאת ועוד: ידוע היום, כי מוריס הפליל את אבישי וטען, בלא הנד עפעף, כי האחרון היה מעורב במעשים קשים, שאין חולק היום כי עומדת לאבישי טענת אליבי לגביהם. בית המשפט המחוזי סבר, בהתייחסו לאפשרות שמוריס מעליל עלילת-שוא על זגורי, כי "אין זה הגיוני שמוריס בחר לו להעליל על אדם שאינו קשור לפרשה". אולם מסתבר - לאור כל האמור לעיל וכעולה מזיכויו של אבישי - כי כך אכן עשה מוריס. בהתחשב בכל אלה, נראה בעיני כי צל כבד מעיב על עדותו של מוריס, ולאור מכלול הנסיבות, גם אני סבור כי לא די בהפרכת האליבי של זגורי כדי למלא את החסר.

אשר על כן, הגעתי לכלל מסקנה כי קיים ספק סביר בדבר אשמו של העותר. למסקנה זו באתי לאחר שנפתח לכך הפתח במתן הרשות לקיום דיון נוסף, בשל הטענה כי בית המשפט דיבר בשני קולות. וכפי שיתברר עתה, שתי השאלות אינן נפרדות זו מזו. 

האמנם בשני קולות דיבר בית המשפט?

31.  הדרה קושיא לדוכתא: האם דיבר בית המשפט העליון, במקרה זה, "בשני קולות"? התחבטתי לא מעט בשאלה זו. דעתי היא, כי יש להשיב לה בחיוב.

32.  אכן, לא אחת קורה כי פסקי-דין שונים אינם עולים בקנה אחד זה עם זה. פסקי-דין סותרים - בין בשאלה עובדתית ובין בשאלה משפטית - יכולים להינתן על-ידי שופטים שונים היושבים באותו הרכב, או על-ידי שופטים בהרכבים שונים או בערכאות שונות. כך במסגרת ערעור; כך במסגרת תיקים שונים הנסבים על סוגייה אחת; כך במקרים שבהם עניינו של אדם מובא בפני מספר שופטים; וכך במקרים נוספים. כידוע, ישנם כלים, בכל שיטה משפטית, הבאים להפחית את המקרים שבהם ניתנות הכרעות סותרות. כזה הוא, למשל, הכלל בדבר מעשה בית-דין.

עם זאת, קיימות נסיבות שבהן קיומן של הכרעות סותרות מעורר קושי מיוחד. כך הוא במיוחד במשפט הפלילי. הספרות המשפטית סווגה את אותם מקרים בעייתיים לשתי קטגוריות עיקריות: האחת עניינה בסתירה בין הכרעות שונות בעניינו של אדם אחד (Multiple-Count Inconsistencies). דוגמה לכך ניתן למצוא בפרשת United States v. Powell, 469 U.S. 57 (1984), שם זיכה חבר מושבעים נאשמת מעבירה של קשירת קשר להחזקת סם בכוונה להפיצו, אך הרשיע אותה בעבירה הפדראלית של שימוש בטלפון לצורך עבירת הסם. הקטגוריה השנייה כוללת מקרים, שבהם קיימת סתירה בין פסקי-דין, שניתנו באותו עניין לגבי נאשמים שונים (Multiple-Defendant Inconsistencies). דוגמה בולטת לקטגוריה אחרונה זו היא מקרה, שבו מספר נאשמים עומדים לדין בגין ביצוע משותף של מעשה עבירה, המצריך שני משתתפים לפחות, וכולם מזוכים למעט אחד (לדיון נרחב, ראו E. L. Muller, "The Hobgolin of Little Minds? Our Foolish Law of Inconsistent Verdicts" 111 Harv. L. Rev. 771 (1998)).

33.  ענייננו נסב על מקרה הבא, על פניו, בגדר הקטגוריה השנייה. שהרי, המדובר כאן בשני נאשמים, אבישי וזגורי, שהועמדו לדין בגין חלקם במסכת עובדתית אחת - האחד זוכה והאחֵר הורשע. הפסיקה הישראלית, יש לציין, עסקה לא פעם במקרים מעין אלה, והלכה בעקבות הפסיקה הזרה, כאשר שינויי-מגמה שם השפיעו גם על התפיסה כאן. כך, למשל, בע"פ 465/70 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 557, החליט בית המשפט העליון על זיכויה של נאשמת מעבירה של החזקת מקום וניהולו לשם זנות, וזאת משלא היה די בעדות שעמדה כנגדה בכדי להרשיעה. משקבע בית המשפט כך, הוסיף הוא ופסק, על-יסוד ההלכה שרווחה באנגליה באותה עת, כי, לכאורה, אותה עדות לא יכולה לשמש בסיס להרשעת נאשם אחר, שנטען כנגדו כי סייע לניהול בית הבושת.

34.  דוגמה אופיינית נוספת מצויה בפסקי-דין הנוגעים לעבירת הקשר. עבירה זו מחייבת התקשרות של שניים או יותר למטרה אסורה (ע"פ 129/54 גולדשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י י' 505, 515), שהרי אין אדם יכול לעשות הסכם עם עצמו. עמד על ההלכה בעניין זה הנשיא (אז המשנה לנשיא) י' זוסמן, בע"פ 573/72 חבורה נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 57:

"העובדה שעבירת הקשר, לפי הגדרתה, אינה ניתנת לביצוע על-ידי אדם אחד, היא המחייבת את הכלל שאם הורשע פלוני, על-פי הודאתו או אחר גביית ראיות, בעשיית קשר עם אלמוני, ואלמוני זוכה לאחר מכן מעבירת אותו קשר עם פלוני, מבטלים גם את הרשעתו של פלוני, שאם לא תאמר כן, דיברה הרשות השופטת בשתי לשונות, קבעה במשפט אחד שהעבירה בוצעה ובמשפט אחר שאותה עבירה לא בוצעה. הכלל האמור חל לשם מניעת סתירה בין שני פסקי-דין הדנים באותה פרשה, ולפיכך אין נוהגים על-פיו אלא אם טעמו עמו".

בית המשפט קבע, בפרשת חבורה, בהביאו אסמכתאות מן הפסיקה האנגלו-אמריקאית, כי הכלל אינו חל אם זיכויו של האחד אינו משמיט את הקרקע מתחת הרשעתו של האחֵר. כך, למשל, אין ניגוד בין הכרעות בעניינם של קושרים, אם אחד מהם נהנה מחסינות, נפטר, הפך עד מדינה או שאינו כפוף לשיפוטו של בית-המשפט. וכך גם, לא ייהנה קושר שהורשע מזיכויו של שותפו, אם הואשם בקשירת קשר עם אותו אדם ועם אחרים שאינם ידועים, שכן הזיכוי אינו סותר את ההנחה שאפילו לא נעשה קשר פלילי עם האדם שזוכה, הרי שנעשה עם האחרים.

35.  נקודה אחרונה זו חזרה והודגשה בפסקי-דין נוספים. כך, למשל, פסק השופט ח' כהן בע"פ 77/76 שהם נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 550:

"ההלכה שנפסקה לא מכבר גם באנגליה היא שאפילו יצא קושר אחד זכאי מאשמת קשירת קשר, אם מחוסר הוכחות ואם מסיבה אחרת המיוחדת לו, אין בכך בלבד כדי למנוע הרשעתו של הקושר השני באשמת אותו הקשר עצמו... והוא כשהזיכוי של האחד 'אינו משמיט את הקרקע' מתחת הרשעתו של הראשון, למשל, כשהזיכוי בא מחמת העובדה שנקבעה שכל קשר כזה לא היה ולא נברא מעולם".

בית המשפט מכוון שם לפסק-הדין של בית הלורדים בפרשת R. v. Shannon [1974] 2 All E.R. 1009. באותו מקרה, נאשמו שניים באחזקת רכוש גנוב - האחד טען לחפותו, השני הודה באשמתו. בסופו של משפט, הראשון זוכה ואילו השני הורשע. התיק התגלגל לפתחו של בית הלורדים, ושם נקבע כי אם נשפט אחד מבין שני קושרים באופן הולם וצודק, והורשע על יסוד הראיות שהוגשו במשפטו, אין לבטל את הרשעתו אך משום ששותפו-לכאורה לקשר זוכה מסיבה כלשהי. בעוד ששופטי בית הלורדים, בפרשת Shannon, לא היו חלוקים בעמדתם לגבי נאשמים העומדים למשפט בנפרד, הרי שלגבי נאשמים הנשפטים יחד נשמעו דעות שונות. הלורדים Reid, Morris  ו- Salmon פסקו כי, ככלל, תוצאת המשפט לגבי שני הנאשמים צריכה להיות אחת. גישת המיעוט, שהביעו Viscount Dilhorne ו- Simon, היתה כי אין לשלול את האפשרות, שההכרעה לגבי כל אחד מן הנאשמים תהא שונה, לאור שוני בראיות העומדות כנגד כל אחד מהם. בע"פ 542/78 חנון נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 429 אימץ בית המשפט העליון את עמדתו של הלורד Simon, לפיה אין סתירה בין זיכויו של אחד והרשעתו של אחר - אפילו עומדים הם יחד למשפט - אם הראיות קבילות רק נגד אחד מהם, כגון, כאשר האחד הודה, ואילו נגד השני, שכפר באשמה, לא היו ראיות מספיקות. זאת, בשונה ממצב בו חומר הראיות שהובא במשפט קביל בעיקרו נגד שני הנאשמים, שאז צריכה גם התוצאה של זיכוי או הרשעה להיות משותפת (ראו עוד ע"פ 319/79 אטיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 484; ע"פ 474/75 סאלם נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 113; וכן ראו ע"פ 85/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 57).

ראוי לציין, כי בשאלה זו האחרונה חרץ המחוקק האנגלי את הדין, אשר הלך, כך נדמה, צעד אחד נוסף מעבר לגישתם של שופטי המיעוט בפסק-הדין Shannon. בסעיף 5 ל- Criminal Law Act, 1977, נקבע כי:

"The fact that the person or persons who, so far as appears from the indictment on which any person has been convicted of conspiracy, were the only other parties to the agreement on which his conviction has been acquitted of conspiracy by reference to that agreement (whether after being tried with the person convicted or separately) shall not be a ground for quashing his conviction unless under all the circumstances of the case his conviction is inconsistent with the acquittal of the other person or persons in question". [ההדגשה הוספה]

לפרשנות הסעיף, ראו למשל R. v. Longman and  Cribben [1980] 72 Cr. App. R. 121; וכן R. v. Merrick, Holms, Thornton and Wood (1980) 2 All E.R. 458; R. v. Roberts (1984) 78 Cr. App. R. 41; R. Uddin (1999) 1 Cr. App. R. 319.  

36.  בע"פ 144/92 קבלרו נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 407, שב בית משפט זה ופסק, כי "מקום בו מואשם פלוני בקשר עם אדם מסויים אחר ששמו ננקב בכתב האישום, והאחר זוכה מעבירת הקשר שיוחסה לו - לפני משפטו של הקושר הראשון או אחריו - הרי בדרך כלל ההרשעה בדין לא תוכל לעמוד", אולם, "זיכויו של הקושר האחד אינו מביא אוטומטית לזיכויו של הקושר האחר, אלא אם יש בזיכוי משום 'השמטת קרקע' מתחת לחיוב בדין". לאמור, "רק אם עולה מתוך הראיות סתירה בין התיזות בדבר קיום קשר, יש מקום לזיכויו של הקושר האחר". בית המשפט הבהיר את משמעות הביטוי "השמטת הקרקע" בזו הלשון:

"הנני סבור כי כאשר מדובר על זיכוי מאוחר יותר או מוקדם יותר של קושר שני שהוא הקושר היחידי שעימו נוצר, לפי הטענה, הקשר בו הורשע נאשם פלוני, אין מסיקים דבר 'השמטת הקרקע' כמסקנה טכנית-פורמלית הנובעת מעצם הזיכוי אלא נפנים לטעמי הזיכוי כדי לבחון אם אכן מסתבר כי הקשר לא היה ולא נברא, או אם יש מקום להסקת מסקנה החלטית אחרת התואמת את נקיטת הלשון 'השמטת הקרקע' מתחת להרשעה. יש להדגיש כי לא המסקנה הסופית הפורמלית של בית המשפט בהליך המשפטי האחר היא הקובעת לצורך הסוגיה שבפנינו אלא בחינה מהותית של ההכרעה האחרת.

כפי שניתן להותיר על כנה הרשעה בדין בעבירת קשר למרות שהקושר השני לא הורשע בשל כך שלא הובא לדין (כאמור, בשל חסינות, מוות, בריחה מן הארץ, היות השותף השני עד מדינה וטעמים כיוצא באלה), ואין, על כן, הרשעה פורמלית המבססת קיומו של קושר שני, כך גם אין בזיכוי הפורמלי של מי שנטען לגביו שהיה הקושר השני כדי להשמיט, כשלעצמו ובאופן אוטומטי, את הקרקע מתחת להרשעתו של הקושר הראשון; זאת אם לא נוצר ניגוד ואינה נשמטת הקרקע מטענת הקשר, מאחר ואין בטעמי הזיכוי שבמשפט השני כדי לשלול קיומו של הקשר. בחינת העניין היא מהותית ולא טכנית-פורמלית".

הצורך בבחינה עניינית-קונקרטית, להבדיל ממבחן טכני-פורמלי, נכון הוא לגבי עבירת הקשר, והוא נכון, בבחינת קל וחומר, גם ביחס לנאשמים בעבירות אחרות, שביצוען אינו מחייב שיתוף בין עבריינים. השאלה היא, האם ההכרעות השונות סותרות זו את זו, ואבחנה אפשרית השוללת סתירה שכזו היא, שהרשעתו של האחד נסמכת על תשתית ראייתית עצמאית, בעוד זיכויו של השני נובע מחוסר ראיות מספיקות (דברי השופט א' מצא בע"פ 4086/91 מימון נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 868).

37.  עולה מן האמור, כי במשפט הישראלי - בדומה לשיטות משפט אחרות - לא אומץ כלל טכני, המבטל, מניה וביה, את הרשעתו של אדם, רק מן הטעם שאדם אחר, אשר נטען כי היה מעורב אף הוא בתרחיש הפלילי, זוכה בדינו. המבחן לעניין זה הוא, האם יש בזיכויו של האחד כדי להשמיט את הקרקע מתחת הרשעתו של אחר; האם ההרשעה והזיכוי אינם יכולים, מבחינה מהותית-עניינית, לחיות זו לצד זה. מבחן זה, אותו נכנה "מבחן הסתירה המהותית", נדרש כל אימת שמערכת המשפט מוציאה מתחת ידה הכרעות סותרות. לצד המקרים המוכרים של הכרעות סותרות, כגון עניינם של הקושרים שהועמדו לדין ובעוד האחד זוכה חברו הורשע, ניתן להעלות על הדעת מקרים נוספים, כגון המקרה שבו שניים מורשעים בגין אותו מעשה, בשעה שרק אחד יכול היה לבצעו (ראו והשוו דנ"פ 3391/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377). והדוגמאות רבות. אך השאלה תמיד היא אחת: כיצד ניתן להבטיח, כי במערכת משפט הדוגלת בעיקרון הבסיסי לפיו כל שופט הוא לעצמו, וכל נאשם הוא לעצמו, לא יינתנו פסקי-דין הסותרים זה את זה באופן שאינו ניתן ליישוב - סתירה המקימה מעצמה את החשש כי ההרשעה אינה ניצבת על יסודות איתנים. הנתיב שבו בחרה הפסיקה הוא, כי "אין פסק-דין זיכוי של אחד משני שותפים לעבירה משמיט את הקרקע מתחת להרשעת השותף האחר במשפטו שלו, אם ההרשעה של השותף האחר מבוססת על ראיות שונות, ואם אין בזיכויו של שותפו קביעות, אשר אינן מתיישבות עם מסקנת ההרשעה" (דברי המשנה לנשיא ת' אור בע"פ 4392/91 חוואג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 45, 53). נראה לי, כי זהו מבחן עקרוני ראוי. כאמור, הבחינה תמיד היא מהותית, ולא טכנית; עניינית, ולא פורמאלית. 

38.  בתי המשפט אשר הורו את ההלכה האמורה הכירו בכך, שהרשעתו של פלוני בעבירה ממנה זוכה מי שנחשד כשותפו, עלולה לעיתים ליצור מראית-עין של סתירה ואף חוסר-צדק. עמד על כך השופט מ' לנדוי:

"במקרה כזה יכול לקרות שאחד יורשע והשני יזוכה, וכך נוצרת אולי סתירה בעיני מי שאינו יודע דת ודין. אך על המשפטן להשלים עם תוצאה זו הנעוצה בדיני הדיון והראיות. כללו של דבר: מבחינה משפטית יכולה להיווצר סתירה אסורה רק כאשר מזכים את האחד ומרשיעים את השני עלפי אותן ראיות" (ע"פ 474/75 סאלם נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 113).

וחזר על כך המשנה לנשיא (אז השופט) ת' אור:

"מצב בו מדבר בית המשפט ב"שתי לשונות" הינו בלתי רצוי. התוצאה של הרשעת האחד בשותפות לדבר עבירה עם אחר וזיכויו של שותפו מאותה עבירה עלולה לעורר תחושת אי אמון במערכת הצדק" (ע"פ 3427/91 שכיב אבו סאלח נ' מדינת ישראל, תק-על 93(3) 444).

עם זאת, הדגיש המשנה לנשיא כי אימון הציבור נפגם גם כאשר משולח עבריין לחופשי חרף קיומן של ראיות מוצקות נגדו. בין השיקולים האלה נדרש איזון, המשתקף בנוסחה שקבעה הפסיקה, לפיה:

"... אין לדבר על 'שתי לשונות' של בית המשפט שעה שהתשתית העובדתית לגבי כל אחד משני נאשמים השותפים לדבר עבירה שונה. אם כנגד אלמוני קיימת מערכת ראיות שונה מזו הקיימת כנגד פלוני, שותפו לעבירה, אם משום שחלק מהראיות אינן קבילות כלפיו ואם משום שלהוכחת אשמתו של פלוני קיימות ראיות שהן מיוחדות להוכחת אשמתו, להבדיל מהוכחת אשמת אלמוני, לא מתקיימת התוצאה הבלתי רצויה שעל סמך מערכת ראיות זהה נמצא האחד זכאי בדינו והאחר חייב. במקרה כזה אין לומר שהכרעת הדין של האחד סותרת את הכרעת הדין של האחר, שכן אלו ניתנו על סמך מערכות עובדתיות שונות זו מזו אשר הובאו בפני בית המשפט". 

מבחן הסתירה המהותית נותן אפוא משקל לשני הפנים של מטבע אמון הציבור. כשלעצמי, נראה לי כי שאלת מראית פני הצדק אינה מכריעה כאן. הנחתי היא, כי פסק-דין צודק - מראיתו צודקת. מבחן הסתירה המהותית חותר להשגת תוצאה צודקת, קרי - הרשעת אדם שאשמתו הוכחה במשפטו מעבר לספק סביר, והימנעות מהרשעה מקום בו ההרשעה אינה בטוחה (לנוכח קיום פסק-דין סותר באופן מהותי). 

39.  ואם דיברנו בשני צדדיו של מטבע אמון הציבור, ראוי כי נזכיר מטבע נוסף, עליו עמדה הפסיקה האמריקנית - "מטבע אי-הודאות" - אשר גם לו שני צדדים:

"inconsistent verdicts… present a situation where 'error'… most certainly has occurred, but it is unclear whose ox has been gored" (United States v. Powell, 469 U.S. 57 (1984)).

כלומר, קיומן של הכרעות סותרות עשוי לחייב את המסקנה, כי טעות נפלה בפסק-הדין, אולם אין לדעת, אם היה זה פסק-הדין המזכה או שמא המרשיע (ראו גם Muller, במאמרו הנ"ל, בעמ' 790-789). את דרכו של המשפט הפלילי מתווה התפיסה, כי יש לנקוט זהירות רבה בטרם הרשעתו של אדם בפלילים, ולהישמר פן יוטבע אות-הקלון הפלילי במצחו של חף-מפשע. זהירות זו, והישמרות זו, שוברן בצדן -  אפשרות זיכויו המוטעה של מי שעבר עבירה. אלא שזו בחירתו של המשפט הפלילי, והיא בחירה ראויה. לכאורה ניתן היה להסיק מכך, כי די בעצם העובדה שקיים פסק-דין סותר בעניינו של אחד כדי להעלות ספק בדבר נכונות הרשעתו של האחֵר, ולהביא לביטולה. אלא שבה בעת יש לזכור, כי למשפט הפלילי מנגנוני הגנה מפני הרשעתו של החף-מפשע. סדרי הדין בפלילים, דיני הראיות והכלל בדבר הוכחת האשמה מעבר לספק סביר, מגלמים בתוכם את הצורך בקיומו של "מרחב טעות", הנוטה לטובת הנאשם, והמחייב את התביעה להביא ראיות קבילות, בעלות משקל אשר די בו כדי להרים את נטל ההוכחה המוגבר המוטל עליה, לאמור - הוכחת האשמה מעבר לספק סביר. שאלה היא, אם מוצדק, שגם במקום בו מצא בית המשפט, לאחר שהופעלו כל "מנגנוני ההגנה" של המשפט הפלילי, כי הנאשם ביצע עבירה, לא ייצא האחרון חייב בדינו, אך מן הטעם שקיים פסק-דין מזכה בעניינו של נאשם אחֵר. ובהקשר זה ציין בית המשפט העליון בארצות-הברית:

"… we are thus inclined to reject, at least as a general matter, a rule that would spread the effect of an erroneous acquittal to all those who participated in a particular criminal transaction" (Standefer v. United States, 447 U.S. 10 (1980)).

ראו גם People of California v. Palmer, 15 P. 3d 234 (2001).

40.  שאלה דומה, אם כי לא זהה, ניעורה ביחס לשאלת הספק הסביר במקרים שבהם נתגלעה מחלוקת בין שופטים היושבים בהרכב אחד. הכלל הנהוג במקומותינו הוא, כי קיומה של דעת-מיעוט מזכה אין בה, כשלעצמה, כדי ליצור "ספק סביר" ולהביא לזיכויו של הנאשם. כל שופט הוא לעצמו - אמר חברי השופט חשין - והסביר:

"... העובדה שחברי למותב נתפש לספק שמא לא עבר נאשם אותה עבירה שבגינה עומד הוא לדין לפנינו, אין בה - לעצמה - כדי לעורר אף בי ספק; אסור לו לספק שידבק אף בי אך באשר חברי נתפש לו. ספק שאחז בחברי אינו ספק שניתן להעבירו - כמות-שהוא - מלב-אל-לב, ממצפון-אל-מצפון, ויהא חברי גדול ממני, חכם ממני, ותיק ממני, מנוסה ממני. זה, אפשר, אי-תלותו של שופט במובנו העמוק של המושג, אי-תלותו של שופט בינו-לבינו" (ע"פ 6251/94 סימון בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45).

וכלל נוסף שראוי להזכיר כאן הוא, כי בחינת הראיות והעמידה על מהימנות העדים נעשית בכל משפט באופן עצמאי. ממצאי מהימנות של בית משפט ביחס לעד אינם קבילים כראיה לצורך משפט אחר בו מעיד אותו עד, אפילו אם נושא העדות, בשני המשפטים - זהה (ע"פ 4392/91 חוואג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 45, 51). כדברי הנשיא שמגר בע"פ 2309/90 סבאח נ' מדינת ישראל, תק-על 91(4) 324:

"העובדות והמסקנות בעניין אמינותם של עדים שנקבעו במשפט אחר אינן קבילות כלל במשפטו של המערער. יש גם הגיון בכלל האמור של דיני הראיות. ההתרשמות של השופט מאמינותו של עד צריכה לנבוע מנתונים שבפניו שעיקריהם מוצגים בסעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. אין זה מתקבל על הדעת ששופט יחייב או יזכה נאשם על יסוד התרשמותו וממצאי המהימנות שנקבעו על ידי שופט אחר במשפט אחר. הרי אין לדעת מה נאמר במשפט האחר ומהן נקודות המפתח אשר היתה להם חשיבות לצורך הסקת המסקנות במשפט האחר".

41.  הנא כי כן, השיקולים החגים סביב סוגיית פסקי-הדין הסותרים הם שיקולים רבי-עוצמה, אולם ככל שנעמיק ונחקור בהם, נמצא עצמנו שבים למבחן הסתירה המהותית, לאמור - להלכה הקובעת, כי כל שופט הוא לעצמו, וכל בית משפט עושה בשלו ודן בעניינו של הנאשם העומד בפניו, אולם, באותם מקרים, שבהם זיכויו של פלוני שומט את הקרקע מתחת להרשעתו של אלמוני, אין עוד להרשעה קרקע לעמוד עליה, והיא נופלת. ודוק: בהקשר זה אינני רואה חשיבות רבה לשאלה האם נשפטו השניים ביחד או במשפטים נפרדים. השאלה המכרעת היא מהותית - מה היה הבסיס לזיכויו של האחר, והאם הראיות שעמדו כנגד כל אחד משני הנאשמים היו, למעשה, זהות (ראו והשוו Platt v. State of Nebraska, 8 N. W. 2d 849 (1943); Commonwealth of Pennsylvania v. Campbell, 651 A. 2d 1096 (1994)).

42.  ומן הכלל אל ענייננו-שלנו: אבישי והעותר הועמדו לדין, במשפטים נפרדים, בגין מעורבותם במעשה פלילי אחד. אבישי זוכה, ואילו העותר הורשע בדין. האם מדובר כאן בשני פסקי דין שקיימת סתירה מהותית ביניהם? לאחר ששקלתי בדבר, הגעתי כאמור לכלל מסקנה כי התשובה לכך היא בחיוב.

בפסק-הדין בערעור מבהיר חברי, השופט א' א' לוי, כי מערכת הראיות בשני המשפטים - זה של אבישי וזה של העותר - אינה זהה, וכי במשפטו של העותר קיים "נדבך נוסף, בעל משקל רב, והכוונה לשקריו של המערער וטענת האליבי המופרכת בה התגונן". ואכן, ההלכה היא כי מקום בו המסכת העובדתית שונה, אין לומר כי הכרעת הדין של האחד סותרת את זו של האחֵר. עם זאת, נראה כי לעיתים עשוי להיווצר הצורך לבחון את הרלבנטיות של השוני בראיות לעניין השוני בהכרעה. בענייננו, הגיעו שני המותבים בבית המשפט העליון להכרעה סותרת בשאלת מעורבותו של אבישי בחלקו הראשון של האירוע. בכל הנוגע להכרעה ספציפית זו, שעל פיה יקום ויפול דבר, התשתית הראייתית בשני המשפטים היתה זהה (עדותו של מוריס והודעותיו של אבישי). שקריו של העותר והפרכת האליבי שמסר, אין להם נפקות לעניין זה.

האפשרות שאבישי היה מעורב בחלקו הראשון של האירוע אומנם לא נשללה בפסק-הדין שניתן בעניינו, אדרבא - בית המשפט העליון קבע שם, כי מוטל על אבישי "צל כבד מאוד של חשד בהתייחס לחלקו הראשון של האירוע". אולם, בסופו של דבר לא אומצה תזת הפיצול בפסק הדין בעניינו של אבישי ולפיכך נקבע כי יש לזכותו. התוצאה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף הייתה שונה, וזאת בהתבסס על מסקנה אחרת בשאלה האם הוכחה תזת הפיצול. כפי שפורט לעיל, דעתי היא כי בנסיבות המקרה הזה, לא היה אפשר לאמץ את תזת הפיצול, ובכך, לשיטתי, נשמט הבסיס לתוצאה השונה בשני פסקי הדין. עולה מן האמור, כי לדעתי אין בנמצא טעם מהותי המצדיק את הקולות השונים שיצאו מבית משפט זה - האחד בעניינו של אבישי, האחר בעניינו של העותר.

הנה-כי-כן, מבחינה מהותית לא ראיתי מנוס מעיון בשאלת הספק הסביר כבסיס להכרעתי בשאלת הדיבור בשני קולות. בין השתיים לא ניתן, במקרה זה, להפריד, וממילא אין לצמצם את האמור לעיל לכלל ההגדרה של "ערעור על ערעור", כהשקפת חברי השופטים מ' חשין וא' א' לוי. אשר לקושייתו של חברי השופט מ' חשין, מה היינו עושים לוּ נתהפכו היוצרות והמדינה הייתה עותרת לדיון נוסף על פסק דין מזכה, נראה לי כי לא הרי זה כהרי זה, ואם עלינו להישמר מדבר-מה, הרי זה בראש ובראשונה מפני הרשעתו של אדם שקיים ספק סביר באשמתו. ואכן, ישנן שיטות משפט בהן פסק דין מזכה כלל אינו ניתן לערעור, אך לא נשללת הזכות לערער ממי שהורשע.

סוף דבר

43.  ביום 6.10.1998 נרצח אפריים יאס ז"ל במהלך שוד. שמם של שלושה נקשר ברצח. האחד - מוריס - מעיד על עצמו כי היה שותף לרצח, אולם קיבל מעמד של עד מדינה, והמדינה חזרה בה מכתב-האישום נגדו. השני - אבישי - זוכה לאחר שהציג גרסת אליבי לגבי חלקו השני של אירוע הפשע, אם כי קיים צל כבד של חשד כי הוא היה מעורב לפחות בחלקו הראשון. את השלישי - זגורי - אנו מציעים לזכות, מחמת הספק, ולא יותר מכך. התוצאה אינה קלה, אולם הכללים המנחים אותנו בכגון דא מחייבים, לדעתי, תוצאה זו. רוצחיו של אפריים יאס ז"ל - יהיו אשר יהיו - טרם באו על עונשם.

אם תשמע דעתי, נקבע כי מן הדין לזכות את העותר, מחמת הספק, מן העבירות שיוחסו לו בכתב-האישום.

השופט א' א' לוי:

1.    סעיף 30(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, מורה כי "עניין שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה, רשאי הוא להחליט, עם מתן פסק-דינו, שבית המשפט העליון ידון בו דיון נוסף בחמישה או יותר".

כידוע, ההלכה הנוהגת היא ש"הדיון הנוסף אינו ערעור נוסף מבחינת מגמתו העיקרית, כי במרכזו אינה עומדת השאלה, אם בית המשפט נהג כהלכה" (ד"נ 6/82 ינאי נ' ראש ההוצאה לפועל, פד"י לו(3), 99, 101; וכן ראו דנ"א 516/91 בנדרלי ואח' נ' קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ, פד"י מה(3), 356, 360; דנ"פ 3489/93 אור נ' מדינת ישראל, פד"י מח(2) 661, 662; דנ"א 21/89 כהן נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ, פד"י מה(3), 499, 503). וכן נקבע, כי מלשונו של סעיף 30 "עולה ברורות, כי הוא סב סביב ציר אחד בלבד, הוא ציר ההלכה שנפסקה. הווה אומר, או שההלכה שנפסקה עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית משפט זה, או שיש בה משום חשיבות, קשיות או חידוש" (ד"נ 3379/91, עו"ד רם כספי נ' מדינת ישראל, תק-על 91(3), 860; דנג"ץ 4729/93 פרייברג ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פד"י מז(5), 359, 365).

2.    במסגרת פסק-הדין בעניינו של העותר (להלן - "זגורי") בע"פ 3601/01, 3977/01, הוחלט לקיים דיון נוסף, וכך נוסחו הדברים:

"עורך דין פלדמן ביקש כי נעשה שימוש בסמכותנו האמורה בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, וכי בשים לב להכרעתנו בערעורים שלפנינו ולהכרעה שניתנה בע"פ 4532/00 נורה על קיומו של דיון נוסף בסוגיה של 'בית משפט המדבר בשני קולות'. שקלנו בקשה זו ואנו נעתרים לה".

משהוגדרה השאלה בה יקוים הדיון הנוסף, אנו מצווים לפנות להוראתו של סעיף 30(ג) לחוק בתי המשפט, וזו לשונו:

"בהחלטה שניתנה לפי סעיף קטן (א) או (ב) רשאי בית המשפט או השופט לקבוע את הבעיה שתעמוד לדיון נוסף, ומשעשה כן, לא יקויים הדיון הנוסף אלא באותה בעיה" (ההדגשה הוספה).

כעולה מההחלטה ומפסק-הדין בעניינו של זגורי, סברתי אז ועודני סבור כי "ההיגיון ותחושת הצדק מחייבים, כי מתחת ידם של בתי המשפט לא תצאנה הכרעות סותרות" (סעיף 16 של פסק-הדין, וראו ע"פ 3427/91, אבו-סאלח נ' מדינת ישראל, תק-על 93(3), 444; ע"פ 6251/94 סימון בן-ארי נ' מדינת ישראל, פד"י מט(3), 45; דנ"פ 339/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פד"י נא(2), 377). מכאן שהשאלה היחידה הטעונה הכרעה בדיון הנוסף שבפנינו, מקורה אינו בקשיות ההלכה או חידוש שחידשנו בה, אלא בטענה כי סטינו ממנה בפסק-הדין בערעורו של זגורי. כפי שאבהיר להלן, את הטענה הזו נכון לדחות, הואיל וגם לאחר ששבתי והפכתי בשני פסקי-הדין העומדים לדיון, לא מצאתי כי קיימת סתירה גלויה או נסתרת ביניהם.

3.    פרטיה של הפרשה בגינה הועמדו לדין זגורי ואבישי לוי (להלן - "אבישי"), הובאו בהרחבה בחוות דעתו של חברי השופט א' ריבלין, וכן בפסק-הדין נושא הדיון הנוסף, ולפיכך לא אחזור עליהם. באשר לאדנים עליהם ניצבה הרשעתו של זגורי, אמרתי בפסק-הדין המקורי את אלה (ראו סעיף 15(ד)):

"... מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה טענת האליבי של המערער הופרכה כליל. אם תוסיף לכך את שקריו של המערער, אותם מנה בית משפט קמא בסעיפים 168 עד 170 של הכרעת הדין, התוצאה היא שנגד המערער עמדו שלוש אלה: עדותו של מוריס, גרסתו של אבישי לאירועים עד לתחנת הדלק כפי שנרשמה בהודעותיו, ולבסוף שקריו של המערער וטענת האליבי שהופרכה. אכן, כל אחת מהראיות לו עמדה בפני עצמה, לא היה בה די לבסס את הרשעתו של המערער, אך משקלן המצטבר משנה את התמונה מהקצה אל הקצה. ובמלים אחרות, אם בצרופן של עדות מוריס וההודעות המפלילות של אבישי לא היה די, עקב אישיותם של השניים ומניעיהם, הרי שקריו של המערער והפרכת האליבי, מחזקים את גרסתם של השניים, ומסלקים כל ספק שאת מעורבותו של המערער בפרשה הם לא בדו מלבם".

4.    גרסתו של אבישי לאירועים, לפחות בחלקה, שימשה נדבך חשוב בהרשעתו של זגורי, ואת השקפתי כי נכון לתת אמון בגרסה זו לפחות ביחס לאירועים שהתחרשו עד לתחנת הדלק, נימקתי כך (ראו סעיף 13 לפסק-הדין):

"כאשר חזר אבישי, במהלך חקירתו, מהכחשתו המוחלטת כי נטל חלק באירועים, הוא מסר לחוקריו גרסה מפורטת ביותר, שחלקה הארי תואם היטב את אשר סיפר מוריס. על כך אמר בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין (ראה עמ' 496), לאחר שציטט את ההודעה ת/100 של אבישי במלואה - 'דברים אלה לא יכלו להאמר מפי מי שליקט פרטים פה ושם מפי החוקרים, כפי שאבישי טען שעשה. אפילו, ואנו לא מאמינים לכך, הוקראה לאבישי הודעתו של מוריס, אין אנו מאמינים שאבישי היה זוכר פרטי פרטים כאלו המתוארים בהודעתו זו, ומתאר אותם באופן אמין, כפי שתאר'.

את בקיאותו בפרטים ניסה אבישי להסביר בכך, שהוא למד אותם מפיהם של החוקרים. אך נראה שהעד שכח כי בהודעה ת/105, אשר נרשמה מפיו בתאריך 6.12.98, הוא נשאל "אם מישהו מהחוקרים סיפר לך על מקרה הרצח, כיצד קרה, היכן קרה, ומי ביצע", ועל כך השיב אבישי: "אף אחד לא סיפר לי". זאת ועוד, באותה הודעה (ת/105) הוסיף אבישי, כי הוא "עומד על כל מה שאמרתי בהודעות שלי חוץ מההודעה האחרונה של יום שבא אלי עו"ד ששי גז, ונדמה לי שזה היה בתאריך 29.11.98 [בה סיפר אבישי לראשונה על נסיעתו לגלבוע]. שיקרתי בגלל שפחדתי כאשר אמרו לי שלכולם יש גרסה ולי אין. אמרו לי את זה החוקרים... ואז המצאתי גרסה בגלל שפחדתי ואני לא מבין בפלילים". עיון באותן הודעות מלמד, שהכחשתו של אבישי הצטמצמה לעניין הנסיעה לגלבוע, אך לא למה שקדם לה.

אפשרות זו בדבר מעורבותו החלקית של אבישי, נתמכת בכך שאבישי היה הראשון שהזכיר את אותו פרט-מוכמן, בדבר קיומה של שיחת הטלפון בין מוריס לאשתו, מאזור תחנת הדלק בשעה 11:52. רק לאחר זאת נשאל מוריס על אותה שיחה והוא אישר את קיומה, ולפיכך, על שיחה זו לא יכול היה אבישי לדעת לא מפיו של מוריס, ולא מפיהם של החוקרים. והרי לך ממצא אשר מצביע על מעורבותו של אבישי לפחות בחלקם הראשון של האירועים. אפשרות זו מקבלת חיזוק ממקור נוסף, וכוונתי לכך שעוד לפני שהופגש עם מוריס, ביקש אבישי להציג לו שאלות בכתב, שמקריאתן עולה כי אבישי ביקש שמוריס יאשר כי מעורבותו בפרשה היתה שולית. ואלו היו השאלות:

'1.   אם הלכתי אתך לפשע בידיעתי או בהסכמתי (מוריס הציע לי לעשות עקיצה בסביבות חג סוכות לא זכור לי ב100%- מתי בחג זה היה)?.

2.    האם בזמן שנרצח אפרים יאס ז"ל אני ידעתי מזה?

3.    אם אחרי הרצח לפני הרצח או בזמן הרצח תכננתי איזה שהוא פשע, או שאחרי הפשע מישהו בא ואמר לי שהיה משהו שהייתי שותף בו שהוא לא בידיעתי?'.

אף אני סבור כי שאלות מסוג זה לא היו נשאלות על ידי מי שלא נטל חלק באירועים, אלא רק על ידי מי שביקש לקבל אישור לגרסתו כי חלקו בפרשה היה מצומצם. מכאן דעתי, כי בראיות המשיבה היה די על מנת לקבוע כי אבישי היה שותף לאירועים אותם תאר בהודעה ת/100, לפחות עד תחנת הדלק, ומותר היה להעדיף חלק זה של הודעות אבישי על פני עדותו בבית המשפט, ולראותו כ"סיוע" לעדותו של מוריס. אכן, המשיבה לא הציעה לפלג את גרסתו של אבישי באמרות שנרשמו במהלך חקירתו, הואיל והיא דבקה בגרסתה שאבישי נטל חלק בכל האירועים, ונכח גם בשרפת הגופה והרכב בגלבוע. אך עמדה זו של המשיבה אינה מחייבת כי בית המשפט יעצום את עיניו גם כאשר מוכח בפניו בראיות, כי אבישי נסע עם מוריס בעקבות המערער את אותה כברת דרך עד לתחנת הדלק".

5.    במהלך הדיון בערעורו של זגורי, הונח בפנינו פסק-דינו של בית משפט זה בערעור המדינה על זיכויו של אבישי (ע"פ 4532/00). בחוות-דעתה של חברתי השופטת מ' נאור, היא קבעה כי מקובלת עליה מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא ניתן לקבוע שאבישי היה בגלבוע.אולם היא הוסיפה ואמרה כי "המסקנה שלא ניתן לקבוע שאבישי היה בגלבוע איננה שוללת גרסה אחרת שלו בחלק מהודאותיו במשטרה לפיה נכח רק בחלק מאירועי היום" (סעיף 15 לפסק-הדין). חברתי דנה בהרחבה בגרסתו של אבישי במהלך חקירתו במשטרה (סעיפים 16 עד 29 לפסק-הדין), ובין היתר אזכרה את השאלות שביקש אבישי להציג למוריס לקראת העימות ביניהם, וכן את דבריו של אבישי בהודעה נ/22, מהם ניתן היה להבין כי הכחשתו מתייחסת רק לנסיעה לגלבוע. חברתי הוסיפה ואמרה את אלה (ראו עמ' 30 לחוות דעתה): "גרסה אחרונה זו של אבישי הביאה אותנו לשקול אם יש מקום לקבוע, כפי שטען כאן אבישי עצמו, שהוא השתתף אמנם באירועי אותו יום, אך ורק בחלקם". (ההדגשה במקור). נראה כי אותם הרהורים עלו גם בלבם של חברי המותב האחרים, ועל כן הוחלט לזמן את הצדדים בשנית, ומטרת הדיון היתה זו:

"לטעון טענות בשאלה האם מסכת הראיות העולה בתיק זה אינה מצדיקה להרשיע את המשיב בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע וסיוע לשוד (בהתייחס לחלקו הראשון של האירוע), תוך השארה על כנו של הזיכוי בעבירה של סיוע להצתה (ביחס לחלקו השני של האירוע" (ראו סעיף 30 לפסק-הדין).

משהתייצבו הצדדים בבית המשפט, היתה עמדתם זהה, לאמור, את האירועים שיוחסו לאבישי יש לראות כחטיבה אחת, והם אינם ניתנים לפיצול.

5.    אכן, אין בידי לדעת כיצד היה נופל הפור אם בא-כוח המדינה היה עותר לפילוג גרסתו של אבישי, אולם רמז לכך, אם לא למעלה מזה, ניתן למצוא בדבריה הבאים של חברתי, השופטת מ' נאור, בסעיף 32 לפסק-הדין, דברים להם הסכימו שני חבריה למותב:

"אם ניטול מגרסאותיו של אבישי, כפי שעשה הוא עצמו, רק את הקטע בעניין הנסיעה לגלבוע כפי ששקלנו לעשות, נעלמים לכאורה כאינם הקשיים שניצבו בפני הערכאה הראשונה ואולם, בא-כוח המדינה סבור ... שהאירוע אינו ניתן לפיצול. אם האירוע אינו ניתן לפיצול - הקשיים שאין למדינה תשובה לגביהם לגבי חלקו השני של האירוע אוצלים בהכרח גם על חלקו הראשון של האירוע. על כן יש לדחות את הערעור כולו". (ההדגשה במקור).

יש מי שסבור כי תוצאתם של ההליכים בעניינו של אבישי - זיכויו בבית המשפט המחוזי ודחיית ערעור המדינה בבית המשפט העליון - די בהם לבדם כדי להוביל למסקנה כי ממצאינו בפסק-הדין בעניינו של זגורי, בכל הנוגע למעורבותו של אבישי בפרשה, הינם ממצאים שגויים או כאלה שהיינו מנועים מלאמצם לנוכח פסק-הדין בע"פ 4532/00. להשקפה זו אינני יכול להצטרף. כידוע, הלכה היא שכל שופט מצווה להכריע את הדין לאחר בחינתן של הראיות הקבילות שהובאו בפניו, ואין שיקול דעתו צריך להיות מושפע מדעה שהביע שופט-עמית בהליך הנוכחי או בהליך אחר (ראו ע"פ 6251/94 הנ"ל בעמודים 107, 108). ברוח זו אמרתי בפסק הדין בעניינו של זגורי:

"אכן, המשיבה לא הציעה לפלג את גרסתו של אבישי באמרות שנרשמו במהלך חקירתו, הואיל והיא דבקה בגרסתה שאבישי נטל חלק בכל האירועים, ונכח גם בשרפת הגופה והרכב בגלבוע. אך עמדה זו של המשיבה אינה מחייבת כי בית המשפט יעצום את עיניו גם כאשר מוכח בפניו בראיות, כי אבישי נסע עם מוריס בעקבות המערער את אותה כברת דרך עד לתחנת הדלק".

יתרה מכך, כידוע, המבחן בדבר קיומו של "דיבור בשני לשונות", מצוי בתשובה לשאלה אם זיכויו של הנאשם האחד משמיט את הקרקע מתחת להרשעתו של הנאשם האחר (השוו: ע"פ 77/76 יוסף שהם נ' מדינת ישראל פד"י לו(3), 550, 552; ע"פ 144/92 קבלרו נ' מדינת ישראל, פד"י מח(2), 407, 413, 439/91 חוואג'ה נ' מדינת ישראל, פד"י מט(2), 45, 54). המבחן הוא איפוא אינו מבחן טכני-פורמאלי אלא מהותי, ועל כן נפסק "מקום בו מתעוררת שאלה זו, הריהי טעונה בחינה עניינית קונקרטית על פי נסיבותיו של המקרה הנתון" (ע"פ 4086/91, 4138 מימון ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י מו(2) 868, 876). מכאן, שהתוצאה המזכה את אבישי אינה מייתרת את הצורך בהמשך הדיון בשאלת מעורבותו של זגורי בעבירות שיוחסו לו, ומסקנה זו עשויה היתה להשתנות רק אם הייתי משתכנע שאותו זיכוי סותר את הרשעתו של זגורי. לעניין זה אמרתי בפסק-הדין המקורי ומדעתי לא שיניתי, כי בפסק-דינה של חברתי השופטת נאור בעניינו של אבישי, אין קביעה כי הוא לא נטל חלק באירועים שהתרחשו עד תחנת הדלק, ולעניין זה היה ער גם חברי השופט ריבלין (ראו סעיף 42 לחוות דעתו). ואם נמנעה חברתי מלקבוע ממצא בסוגיה זו, לא היה זה משום שהמשיבה לא הרימה את נטל השכנוע המוטל עליה, או שאבישי סתר אפשרות זו בראיות מטעמו, אלא היה זה משום השקפתו של בא-כוח המדינה כי האירועים עד לתחנת הדלק אינם ניתנים לפיצול מחלקם האחר (הנסיעה לגלבוע).

6.    העולה מהאמור עד כה הוא, כי כבר בשלב זה מצויה בידנו תשובה לשאלה שהועמדה לדיון נוסף, ואם היה חברי השופט א' ריבלין הולך בדרכי ובוחן, בפתח חוות דעתו וכשלב ראשון, את השאלה אם קיימת סתירה בין פסקי-דין בעניינם של זגורי ואבישי, ואם דיברו שני המותבים בשני קולות, אפשר שגם הוא היה מגיע לתוצאה אליה הגעתי. אולם חברי בחר בדרך שונה, כאשר את חלקה הארי של חוות-דעתו הקדיש לניתוחם של הממצאים והמסקנות של הערכאות אשר קדמו לו, כולל אלה של שני המותבים של בית המשפט העליון, משל היה ההליך שבפניו ערעור נוסף הנדון בפני ערכאת-על לערעורים. בעקבות כך, ומשהגיע הוא-עצמו, לאחר בחינתן של הראיות למסקנה שונה בשאלת מעורבותו הפלילית של זגורי, השליכה מסקנתו זו, והיא לבדה, על התוצאה אליה הגיע חברי בדיון הנוסף.

7.    ציטטתי בפתח חוות דעתי את לשונו של סעיף 30(ג) לחוק בתי המשפט, כדי להבהיר את המסגרת אותה תחם המחוקק בסעיף זה להליך של דיון נוסף, ובעיקר כדי להבליט את מה שאין בו - הסמכות לקיים הליך של ערעור נוסף על פסק-דינו של מותב אחר של בית המשפט העליון. לפיכך, ובכל הכבוד הראוי, תמהתי על כך שחברי, השופט א' ריבלין, פתח את חוות דעתו בדיון פרטני בסוגיות עובדתיות ובממצאיהן של הערכאות השונות, עניינים שלא היה אמור לעסוק בהם כלל. כדי להבהיר עד כמה הרחיק חברי לכת בגישתו, אביא להלן ציטוטים מחוות דעתו, ונדמה כי יש באלה כדי להבהיר כיצד הפך הדיון הנוסף בשאלה מוגדרת, לערעור לכל דבר ועניין על פסק דינו של בית משפט זה בערעורו של זגורי על הרשעתו. ולא למותר להדגיש, כי כל אשר יצוטט להלן נאמר עוד בטרם הגיע חברי לסוגיה אשר הועמדה לדיון נוסף - הדיבור בשני קולות.

א)    בסעיף 8 לחוות הדעת שאל חברי את מה ששופטים בערכאת ערעור נוהגים לשאול: "האם, אכן, הוכח כי העותר [זגורי] נטל חלק במעשה הפשע?", ולאחר דיון מקיף בטיעוניהם של הצדדים בערכאות השונות השיב חברי על אותה שאלה כך (ראו סעיף 20):

"הדיון הנוסף נסב על השאלה של 'בית המשפט מדבר בשני קולות'. בראשית הדברים ביקשנו, איפוא, להאזין לקולו של בית המשפט שנתן את פסק הדין נשוא הדיון הנוסף. האזנה זו הביאתנו לכלל מסקנה, כי עמדתנו בשאלת קיומה של תשתית ראייתית מספקת להרשעת העותר - שונה" (ההדגשה הוספה).

ב)    בסעיף 22 לחוות דעתו המשיך חברי ואמר:

"בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף נקבע, לגבי שלושת הנדבכים להרשעת העותר, כי 'כל אחת מהראיות לו עמדה בפני עצמה, לא היה בה די כדי לבסס את הרשעתו של המערער, אך משקלן המצטבר משנה את התמונה מהקצה אל הקצה'. עמדתי, באשר למשקלן הכולל של הראיות, שונה. הטעם לכך הוא, בעיקר, כי הנדבך השני לראיות - הודעותיו המפלילות של אבישי - הוא בעיני רעוע עד-מאד, ולכן סבור אני כי אין להסתמך עליו לצורך הרשעתו של העותר" (ההדגשה ההוספה).

ג)     בסעיף 24 הוסיף חברי ופרט את השקפתו-שלו לעניין פיצול עדותו של אבישי:

"התזה לפיה אבישי נוכח בחלקו הראשון של האירוע היא, אכן, תזה אפשרית, ובית המשפט העליון מנה את הראיות התומכות בה. עם זאת, סבורני [סברתו של חברי ולא של המותב אשר דן בעניינו של אבישי!] כי תזה זו אינה נקייה מקשיים. בטרם אפרט קשיים אלה, חשוב לי לומר כי  גם אילו סברנו שתזת הפיצול נשענת על בסיס איתן, עדיין היינו מהססים לסמוך עליה כראייה מסייעת בעלת משקל רב, לענין מעורבותו של זגורי באירוע הרצח".

ד)    בסעיף 25 אמר חברי:

"העיקר הוא, כי קיימים ספקות מהותיים לגבי עצם האפשרות לקבוע, במידת ההוכחה הדרושה, כי אבישי היה נוכח בחלקו הראשון של האירוע". ובסעיף 28 הוסיף: "הנה כי כן, הגרסה לפיה היה אבישי מעורב רק בחלקו הראשון של האירוע היא אפשרית, אך מעוררת ספקות. ספקות אלה לא התבהרו שכן התביעה לא ראתה לנכון לעמוד מאחורי אפשרות זו ולהביא ראיות לתמיכה בה. לאחר שבחנתי את התשתית שהובאה בפנינו, לא שוכנעתי כי נוכל לפצל, בביטחון מספיק, את גרסתו של אבישי, ולהוציא ממנה את החלק שאינו מתיישב עם הראיות האובייקטיביות, תוך ייחוס מהימנות מלאה לחלק שלא נסתר באותן ראיות". (ההדגשה הוספו).

ובאשר לאפשרות אותה העליתי בפסק הדין בעניינו של זגורי, ולפיה שינן אבישי לבקשת מוריס את פרטיהם של האירועים בהם לא נכח, אמר חברי בסעיף 25: "דעתי היא כי הסבר זה, גם אם אפשרי, אינו וודאי כלל".

8.    אכן, את הדיון הנוסף ניתן לראות כהמשכו של הליך הערעור בפני בית משפט זה, ועל כן יתכנו מקרים בהם יהיו השופטים רשאים לחזור ולבחון את העובדות והשלכותיהן במישור המשפטי. אולם, מקום שההחלטה לקיים דיון נוסף הוגדרה על ידי המותב המקורי, מורה סעיף 30(ג) לחוק בתי המשפט, כי מכאן ואילך "לא יקוים הדיון הנוסף אלא באותה בעיה". עד כמה רחוק היה חברי מלהיצמד לסוגיה שהועמדה להכרעה, תלמד המסקנה אליה הגיע בעמוד 22 של חוות דעתו, לאחר שעסק בהרחבה בפן העובדתי ובראיות, ובלשונו:

"אשר על כן, הגעתי לכלל מסקנה כי קיים ספק סביר בדבר אשמו של העותר. למסקנה זו באתי לאחר שנפתח לכך הפתח במתן הרשות לקיום דיון נוסף, בשל הטענה כי בית המשפט דיבר בשני קולות".

ועל כך תשובתי היא, שאותו "פתח" לא נפתח כלל על יד המותב המקורי, והמצב עשוי היה להיות שונה רק אם היה חברי מקדים ומסביר מהי אותה סתירה שמצא בין שני פסקי הדין. על כך השיב חברי בסעיף 42 לחוות דעתו באומרו כי: "האפשרות שאבישי היה מעורב בחלקו הראשון של האירוע אמנם לא נשללה בפסק הדין שניתן בעניינו, אדרבא - בית המשפט העליון קבע שם, כי מוטל על אבישי צל כבד מאד של חשד בהתייחס לחלקו הראשון של האירוע. אולם, בסופו של דבר לא אומצה תזת הפיצול בפסק הדין בעניינו של אבישי, ולפיכך נקבע כי יש לזכותו. התוצאה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף היתה שונה, וזאת בהתבסס על מסקנה אחרת בשאלה האם הוכחה תזת הפיצול".

אכן, המותב בעניינו של אבישי נמנע מלפצל את האירועים, אולם עובדה זו אין בה כדי להצביע על סתירה בין פסקי הדין, הואיל וגם על חברי מקובל כי המבחן בדבר קיומה של אותה סתירה אינו טכני-פורמאלי, אלא מבחן מהותי (סעיף 41 לחוות דעתו). לפיכך, השאלה אשר חייבה מענה היא אם אכן שלל המותב שדן בעניינו של אבישי את תזת הפיצול, וחוששני, ובניגוד לדעתו של חברי, כי התשובה לשאלה זו היא שלילית, שהרי לו המצב היה שונה, לא היו מטריחים שופטי המותב את הצדדים לשוב ולטעון בפניהם באותה סוגיה. יתרה מכך, אם צודק חברי בהשקפתו, מותר להניח כי שופטי המותב היו נותנים ביטוי מפורש לספקות שלהשקפת חברי פיעמו בהם. ומה אעשה והלשון בה נקטו השופטים (אותה כבר ציטטתי) היתה שונה בתכלית:

"אם ניטול מגרסאותיו של אבישי, כפי שעשה הוא עצמו, רק את הקטע בעניין הנסיעה לגלבוע כפי ששקלנו לעשות, נעלמים לכאורה כאינם הקשיים שניצבו בפני הערכאה הראשונה ואולם, בא-כוח המדינה סבור... שהאירוע אינו ניתן לפיצול".

העולה מהאמור הוא, שבחינה מהותית של פסקי הדין אשר ניתנו בשני הערעורים בעניינם של זגורי ואבישי מגלה, כי השקפתם של שני המותבים של בית משפט זה היתה זהה בכל הנוגע להוכחת מעורבותו של אבישי באירועים אשר התרחשו עד לתחנת הדלק. ואם חרף זאת היתה תוצאתם של שני פסקי הדין שונה, היה זה משום שהמותב בעניינו של אבישי לא ראה את עצמו חופשי לעשות את הצעד הנוסף (הרשעתו החלקית של אבישי) מבלי שהמשיבה עתרה לכך. וזה המקום לחזור ולהדגיש את אשר אמר אבישי בחקירתו: ראשית, מוריס הציע לו לבצע "עקיצה" בערב סוכות, יומיים לפני הרצח ("מוריס אמר לי יש עקיצה... בוא איתי ויהיה לך כמה לירות"). שנית, ביום האירוע, בעת שאבישי המתין ברכבו של מוריס מול בית אמו של האחרון, הוא הבחין במכונית מסוג מיצובישי-לנסר (רכבו של המנוח). שלישית, לאחר שאבישי הסיע את מוריס עד לתחנת הדלק, הוא הבחין ברכב מיצובישי דומה, והפעם הבחין גם בזהות נהגו, זגורי. את המעגל הזה של הראיות בעניינו של זגורי משלימה העובדה שאינה שנויה במחלוקת, היינו, שרכבו של המנוח ובתוכו הגופה נמצאו זמן לא רב לאחר מכן כשהם שרופים בגלבוע. אולם לא על ראיות אלו בלבד התבססה הרשעתו של זגורי, וגם מטעם זה אין לדבר על הכרעות סותרות, אלא גם על ראייה חשובה אחרת, וכוונת הדברים לשקריו של זגורי והפרכת גרסת האליבי בה התגונן.

9.    לנוכח האמור, ובכל הכבוד הראוי, מסקנתי הנוספת היא שהתוצאה אליה הגיע חברי בחוות דעתו, מקורה איפוא אינו בקיומה של סתירה בין פסקי הדין של שני המותבים של בית משפט זה, וכזכור זו השאלה שהועמדה לדיון נוסף, אלא בסתירה בין השקפתו-שלו להשקפת המותב שדן בעניינו של זגורי, בסוגיית דיותן של הראיות, בכלל, ובסוגיית "הפיצול" בעניינו של אבישי, בפרט. ונדמה כי אין כמו דבריו הבאים של חברי כדי להבהיר זאת (ראו סעיף 42 לחוות הדעת):

"כפי שפורט לעיל, דעתי היא כי בנסיבות המקרה הזה, לא היה אפשר לאמץ את תזת הפיצול, ובכך, לשיטתי, נשמט הבסיס לתוצאה השונה בשני פסקי הדין" (ההדגשה הוספה).

כל שאוכל לומר על השקפה זו הוא, כי לאור לשונו הברורה של סעיף 30(ג) לחוק בתי המשפט, החלטתו של חברי לקיים הליך של ערעור נוסף על פסק דינו של בית המשפט העליון בעניינו של זגורי, הנה החלטה שלא במקומה באשר היא חורגת מהשאלה אשר הועמדה על ידי המותב המקורי למבחנו של הדיון הנוסף.

10.  לאחר שכתבתי את חוות דעתי הונחה בפני חוות דעתו של חברי המשנה לנשיא ת' אור, ואני מבקש להתייחס לשתיים מההערות הכלולות בה.

חברי תוהה-שואל בסעיף 13 לחוות דעתו בלשון זו: "מדובר בהרשעת אדם בעבירת רצח שעונשה מאסר עולם. האם לא ראוי שהמחלוקת האמיתית, על כל גווניה, תתלבן כך שבית המשפט, גם בהרכבו המורחב בדיון הנוסף, יהיה משוכנע בצדקת הכרעת הדין?". על כך אשיב, כי לו הייתי רואה את עצמי פטור ממגבלותיו של סעיף 30(ג) לחוק בתי המשפט, אפשר שהייתי משיב על שאלתו של חברי בחיוב. אולם בין המצב הרצוי לזה המצוי קיים פער, שגם לאחר שקראתי את חוות דעתו של חברי, אינני סבור כי ניתנה לנו הסמכות לגשר עליו. כאמור, קיומו של הדיון הנוסף בתיק זה מקורו בהחלטתו של המותב אשר ישב בערעור, וזה עשה שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 30(ג) הנ"ל, והגדיר את הבעיה שתעמוד לדיון נוסף. מכאן ואילך, כפופים הכול לחלקו האחר של אותו סעיף, לאמור, "לא יקויים דיון נוסף אלא באותה בעיה".

ועוד הערה לעניין זה. חברי מדגיש את הצורך שהמותב המורחב בדיון הנוסף ישתכנע בצדקת הכרעת הדין, משום שמדובר בהרשעת אדם בעבירת רצח שעונשה מאסר עולם. ומצאתי את עצמי תוהה, בהמשך להשקפת חברי, מדוע לא להתיר למותב המורחב אותה סמכות "להשתכנע בצדקת הכרעת הדין", גם בעבירות שחומרתן פחותה, ואולי אף בכל עבירה, שהרי לעתים הרשעתו של אדם ומאסרו, ולו ליום אחד, עלולים להתברר כבעלי השלכות הרסניות. ובכלל, מדוע לייחד את אותה סמכות מפליגה בהיקפה לעניינים פליליים בלבד, ולא להחילה גם בעניינים אזרחיים, לדוגמה, כאשר ניתן פסק דין המורה על פינויו של אדם מדירתו היחידה, עקב אי-יכולתו לפרוע משכנתא שנטל למימון רכישתה? והרי גם במקרה זה עלול פסק דין הפינוי להוות למי שהנו נטול אמצעים, מהלומה שחומרתה והשלכותיה אינן נופלות ממאסר ממושך. לעניין זה יכולתי להוסיף דוגמאות עוד ועוד, אולם לא אעשה זאת הואיל ונדמה כי המסקנה ברורה, לאמור, הדרך שמציע חברי כי נלך בה, מרוקנת למעשה את סעיף 30(ג) לחוק בתי המשפט מתוכנו, והיא מהווה פגיעה קשה בעקרון אחר המקובל על כולנו - סופיות הדיון.

ומעניין לעניין באותו עניין. חברי מוסיף ומקשה בסעיף 14 לחוות דעתו, כיצד הייתי נוהג לו סברתי שהתוצאה המרשיעה וגזירתו של מאסר עולם, אינם מוצדקים בנסיבות העניין, ואם גם אז הייתי עומד על כך שהדיון הנוסף יתקיים רק בשאלה של בית המשפט המדבר בשני קולות. ואני לתומי סברתי כי התשובה לשאלה זו ברורה וכמו מתבקשת מאליה, היינו, שכל שופט באשר הוא, מצווה ללכת בעקבות צו-מצפונו ובלבד שיתחום את עצמו למגבלות הסמכות הקבועות בחוק, שאם לא כן מזל ומקריות יהיו ממאפייניה הבולטים של השפיטה.

11.  על כן, ואם דעתי תישמע, הייתי מותיר את פסק הדין בע"פ 3601/01 ו- 3977/01, על כנו.

המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור:

1.    אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט ריבלין - הן למסקנתו כי בית המשפט העליון בע"פ 3601,3977/01 משה זגורי נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד (להלן: פרשת זגורי) ובע"פ 4532/00 מדינת ישראל נ' אבישי לוי (להלן: פרשת אבישי) "דיבר בשני קולות"; והן למסקנתו כי חומר הראיות שהובא בפני בית המשפט אינו מבסס את אשמת העותר (להלן: זגורי) מעבר לכל ספק סביר. עם זאת, לאור האמור בפסק דינו של חברי השופט לוי, וכדי להבהיר את עיקרי עמדתי, אבקש להוסיף מספר דברים משלי.

פסק הדין של חברי השופט ריבלין מפרט את העובדות הצריכות לעניין. לא אחזור עליהן. אשלב בדברי להלן רק את חלקן, ככל שאלה יהיו חשובות להבהרת עמדתי.

2.    המחלוקת בין חברי השופט ריבלין לבין חברי השופט לוי היא בשלושה: א. האם פסק הדין בפרשת זגורי - נשוא דיון נוסף זה - מהווה דיבור בשני קולות של בית המשפט בהתייחס לפסק הדין שניתן בפרשת אבישי; ב. האם יש מקום לדון בדיון נוסף זה גם בשאלה אם יש די בראיות התביעה כדי להביא להרשעת זגורי? השאלה מתעוררת לאור זאת שבהחלטתו על קיום דיון נוסף, החליט בית המשפט שלערעור להעתר לבקשת סניגורו של העותר לקיים דיון נוסף בסוגיה של "בית המשפט המדבר בשני קולות"; ג. בהנחה שהתשובה לשאלה הקודמת חיובית - האם יש בראיות התביעה בפרשת זגורי כדי להצדיק את המסקנה המרשיעה.

דיבור בשני קולות

3.    אבישי וזגורי הובאו לדין בנפרד בגין מעורבותם במעשה רצח המנוח אפריים יאס, ועל הכרעת הדין בעניינם הוגשו ערעורים לבית משפט זה. בשתי הפרשות, מוסכם היה על ההרכבים אשר דנו בערעורים, שהחלק השני של הודעת אבישי - הכולל את האירועים שלאחר השהות בתחנת הדלק - אינו אמת, וכי אבישי מסר גירסה לגבי חלק זה של האירועים, לא מתוך ידיעה אישית. לגבי שלב זה הוכח קיומו של אליבי לאבישי, על פיו לא יתכן שהוא נטל בו חלק. שתי הפרשות נבדלות זו מזו באופן ההתייחסות של שני ההרכבים לשאלה, אם ניתן לפצל את הודעת אבישי, כך שלגבי שלב האירועים הראשון ניתן יהיה לסמוך עליה, על אף שברור שחלקה השני של ההודעה אינו אמת, וכפי שנקבע בפרשת זגורי, חלק זה נמסר על ידי אבישי בהודעתו על יסוד דברים ששינן באוזניו עד המדינה בפרשת זגורי, העד מוריס אלגריס (להלן: מוריס). הדברים נמסרו לו על ידי מוריס בפרק הזמן שממועד הרצח ועד למעצרם של מוריס ואבישי. בפרשת אבישי קבע בית המשפט שלערעור, בהסתמכו על עמדת שני הצדדים לדין, סנגורו של אבישי והתביעה, שאין לפצל את ההודעה ועל כן זוכה אבישי. לעומת זאת, בפרשת זגורי החליט בית המשפט שלערעור לפצלה והרשיע את זגורי. מה שחשוב להדגיש הוא - וזה השווה בין שתי הפרשות - שללא פיצול הודעת אבישי והסתמכות על חלקה הראשון, לא היה די בחומר הראיות האחר כדי להרשיע את הנאשמים בכל אחת מהפרשות. האם לנוכח מצב דברים זה, בו בכל אחת מהפרשות - פרשת אבישי ופרשת זגורי - התייחס בית משפט זה אחרת לנושא פיצול גירסת הודעת אבישי, דיבר בית המשפט בשתי פרשות אלה בשני קולות?

4.    דעתי היא, כי על מצב דברים כאמור חולש הכלל של דיבור בשני קולות. כפי שהובהר על ידי חברי, השופט ריבלין, הכלל לפיו אל לו לבית המשפט לדבר בשני קולות נועד, באופן כללי, למנוע סתירה בין שני פסקי דין הדנים באותה פרשה עובדתית. ודוק; הכלל לא נועד למנוע את מכלול המצבים בהם תוצאת פסק דין אחד אינה עולה בקנה אחד עם תוצאת פסק דין אחר. לעיתים, על המשפט להשלים עם תוצאה כזו אשר נעוצה בדיני הפרוצדורה ודיני הראיות. כך, לדוגמא, כאשר ראיות מסוימות קבילות כנגד שותף אחד לעבירה אך לא נגד חברו או כאשר מסכת הראיות שבאה להוכיח את אשמתם שונה. שותף אחד עשוי להיות מורשע ואילו חברו יזוכה (ראו: ע"פ 474/75 סאלם נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 113; ע"פ 77/76 שהם נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 550; ע"פ 542/78 חנון נ' מדינת ישראל, "ד לג(2) 429; ע"פ 85/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(4) 57; ע"פ 3427/91 אבו סאלח נ' מדינת ישראל, דינים עליון, כרך לא, 776; ע"פ 4086/91 מימון נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 868; ע"פ 4392/91 חוואג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 45). כך, למשל, כאשר אחד השותפים לדבר עבירה נפטר, ברח אל מחוץ לגבולות המדינה, הפך עד מדינה או שהוא נהנה מחסינות. השותף שנשפט עשוי לצאת מורשע בדינו בעוד שחברו לא יורשע (ראו: ע"פ 573/72 חבורה נ' מדינת ישאל, פ"ד כח(2) 57 פסקה 4). כך גם כאשר עסקינן בהתרשמויות של שופטים שונים מעדות הניתנת בפני בית המשפט. כל שופט או מותב עשויים להגיע למסקנות אחרות בנוגע למהימנות עדים (ע"פ 2309/90 סבאח נ' מדינת ישראל, דינים עליון, כרך כב, 101; ע"פ 4392/91 הנ"ל; ע"פ 461/92 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 580).

מטרת הכלל של "דיבור בשני קולות" הוא למנוע סתירה בין פסקי דין, רק כאשר תוצאה אחת משמיטה את הקרקע מתחת לתוצאה האחרת. לצורך כך יש לבחון, האם הרשעתו של האחד עולה בקנה אחד עם זיכויו של האחר. המבחן הוא ענייני-מהותי ולא טכני-פורמלי (ע"פ 4086/91 הנ"ל; ע"פ 144/92 קבלרו נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 407). כך למשל, לא ניתן ליישב בין שני פסק דין, כאשר זיכוי במקרה אחד והרשעה במקרה אחר נפסקו על סמך אותן ראיות רלבנטיות, אשר על בסיסן הוכרע הדין (ראו ע"פ 474/75 הנ"ל; ע"פ 85/80 הנ"ל, ע"פ 3427/91 הנ"ל). כך, למשל, לדעתי לא ניתן ליישב בין שני פסקי דין, שנתנו בהליכים נפרדים, אשר בשניהם הורשע נאשם אחר באחריות לאותו מקרה רצח, כאשר כל אחת מן ההרשעות התבססה על מסכת ראייתית שאינה מתיישבת עם האחרת ולא היתה ראיה כי הנאשמים קשורים זה לזה או אפילו מכירים זה את זה (ראו עמדתי בע"פ 6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45 וכן בדנ"פ 3391/95 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377).

5.    הכלל השולל דיבור בשני קולות אינו פרי חקיקה. הוא תולדה של הגיון ושכל ישר, המורה כי כאשר תוצאות של פסקי דין שונים אינן יכולות לדור בכפיפה אחת, ראוי לבטלן. זאת, שכן בנסיבות כאלה, עצם הסתירה בין פסקי הדין יוצרת ספק סביר בנוגע לאשמת הנאשם ולצדקת ההחלטה בפסק הדין השני. בנוסף, ביטול פסק הדין המרשיע בנסיבות אלה נועד למנוע תחושת אי אמון של הציבור במערכת המשפט. אני מוכן לאמץ בהקשר זה את דבריו של חברי, השופט חשין, בפסק הדין נשוא דיון נוסף זה, בהם אמר:

"עיקר הוא בשאלה אם יש 'סתירה' בין שני פסק דין הנדרשים לאותו נושא או לאותה פרשה; אם הכרעת דין אחת 'משמיטה את הקרקע' מתחת רגליה של הכרעת דין שניה; אם הכרעת דין אחת מתיישבת, או אינה מתיישבת, עם הכרעת הדין האחרת; אם הכרעות הדין שלפנינו שחות לנו דבר והיפוכו; אם התשתית העובדתית שביסוד ההכרעה האחת - הסותרת את חברתה - היא אותה התשתית שביסוד ההכרעה האחרת; אם הכרעת הדין האחת עולה בקנה אחד ו'יכולה לחיות בשלום' עם הכרעת הדין האחרת; ועוד. ניתן להוסיף ולהרבות בנוסחאות, והעיקר על מקומו יעמוד. נידרש לחוש הטוב של איש-המשפט המשכיל והמבין, ולעולם - לעולם - נחוייב לנמק מסקנתנו, לנמקה ולהסבירה לגופו של כל עניין ועניין" (בעמוד 33).

יש, על כן, לבחון אם הכרעת הדין האחת (בפרשת זגורי) עולה בקנה אחד עם זו בפרשת אבישי ו"יכולה לחיות עמה בשלום". האם יש ביניהן סתירה מהותית המצדיקה התערבות. לכך אפנה עתה.

6.    נזכיר, השאלה היא אם ניתן היה לסמוך על הודעת אבישי, המתייחסת לחלק הראשון של האירועים, בפרשת זגורי, כאשר בפרשת אבישי קבע בית המשפט שאין לעשות כן. נדגיש כבר בתחילת הדברים, שאין מדובר בענייננו בשאלה של הרושם שעשתה עדותו של עד בבית המשפט, אם מהימנה היא אם לאו. במקרה של העד אבישי השאלה היא, אם ניתן לסמוך על חלק מהודעתו במשטרה שלא בפני בית המשפט. אותם השיקולים והנימוקים לקבלת החלטה בנושא זה, דהיינו אם ניתן לפצל את ההודעה ולקבל כמהימן את חלקה הראשון, עמדו בפני שני ההרכבים כשדנו בכל אחת מהפרשות. והנה, על אף שאותם נתונים עובדתיים הנוגעים להודעת אבישי היו בפני שני ההרכבים, ובפני שניהם נקטו הצדדים, כולל התביעה, בעמדה זהה, דהיינו שאין אפשרות לפצלה, הגיעו שני ההרכבים לתוצאות שונות. בהמשך אתייחס למשמעות של הסכמה כזו בין שני הצדדים לדיון, ולשאלה אם, מעיקרו של דבר, מוצדק הפיצול של ההודעה. כאן ברצוני להדגיש את העובדה, שעל סמך נתונים עובדתיים ושיקולים דומים הצריכים לעניין, הגיעו שני הרכבים למסקנה שונה, מסקנה אשר היא שהביאה, בסופו של דבר, לתוצאה שונה בשתי הפרשות - באחת לזיכוי ובאחרת להרשעה.

7.    מדובר איפה בקביעות שונות של שני הרכבים בהתייחס לאותה מערכת עובדתית, זו הנוגעת לפיצול הודעת אבישי. בית המשפט בעניינו של הנאשם האחד מגיע למסקנה שאין לפצל את ההודעה, ועל כן יוצא הנאשם זכאי בדינו; ובית משפט בעניינו של הנאשם האחר מגיע למסקנה שניתן לפצלה ולהסתמך על חלקה, ומסקנה זו היא שמביאה אותו להרשעות הנאשם. במצב דברים כזה ניתן לקבוע, וזה החשוב לענייננו, שיש קביעה בפסק הדין המזכה של אבישי - הקביעה שאין לפצל את ההודעה - אשר אינה מתיישבת עם מסקנת ההרשעה, וכפי שחיוויתי דעת בע"פ 4392/91 הנ"ל:

"ההלכה היא שאין פסק דין זיכוי של אחד משני שותפים לעבירה משמיט את הקרקע מתחת להרשעת השותף האחר במשפט שלו, אם בהרשעה של השותף האחד מבוססת על ראיות שונות, ואין קביעות בזיכויו של שותפו אשר אינן מתיישבות עם מסקנת ההרשעה" (פיסקה 14).

כאשר קביעה אשר מביאה לזיכוי השותף אינה מתיישבת עם מסקנת ההרשעה, אזי המצב הוא ששתי הכרעות הדין אינן יכולות לחיות "בשלום" זו עם זו.

8.    חברי השופט לוי מסתמך על דברים שנאמרו בפסק הדין בפרשת אבישי על ידי השופטת נאור על מנת לקבוע שההרשעה בפרשת זגורי אינה יוצרת מצב של דיבור בשני קולות. שם, כמפורט בפסק הדין של חברי ריבלין ולוי, העלה בית המשפט את האפשרות של פיצול ההודעה, ואף הזכיר את החשד הכבד העומד נגד אבישי על מעורבותו בפרשה. אך בסופו של דבר, החליט בית המשפט, מבלי שהגיע למסקנה כי ראוי לפצל את ההודעה, לקבל את עמדת שני הצדדים, כי לא ניתן לעשות כן. עמדת התביעה היתה חד משמעית בעניין זה, כפי שהיתה גם עמדתה בפני בית המשפט בפרשת זגורי. על רקע זה, סבור חברי שמהותית אין סתירה בין שתי הערכאות. על פי עמדתו, הואיל ואין בפסק הדין בפרשת אבישי התמודדות עם השאלה של אפשרות פיצול ההודעה ואין בו החלטה מנומקת שאין לעשות כן, והואיל ורק בשל עמדת התביעה החליט בית המשפט שם שלא לפצל את ההודעה - במקרה כזה, אין כל סתירה מהותית בין פסקי הדין. אם אני מפרש נכון את פסק דינו, לא הקביעות בכל אחת משתי הפרשות היא שצריכה להכריע. די בכך שבית המשפט בפרשת אבישי לא נימק את דעתו בשלילה לגבי אפשרות הפיצול, ואף הזכיר את פיצול ההודעה כאפשרות, כדי ששני פסקי הדין לא יעמדו בסתירה בנושא פיצול ההודעה.

גישה זו אינה מקובלת עלי. החשוב בעיני לקיומו של דיבור בשני קולות בענייננו, הוא שמכלול העובדות והשיקולים לנושא אשר במחלוקת עמד בפני שתי הערכאות היה דומה. המכלול כולל בענייננו גם את ההודעה עצמה וכן הנסיבות והשיקולים הקיימים - לכאן ולכאן - לעניין פיצולה, ובנוסף את העובדה שבשני המקרים בית המשפט הוא שעורר את השאלה בדבר פיצול ההודעה וביקש את תגובת הצדדים לה, ובשני המקרים היתה התשובה של הצדדים זהה, כי אין לפצל את ההודעה. על אף זהות זו בנתונים, נתן בית המשפט תשובה שונה בשתי הפרשות.

נדגיש בהקשר זה, שאין אנו דנים כאן בשאלה איזו החלטה ראויה היתה בנסיבות המקרה. אדון בכך להלן, וכבר הזכרתי לעיל שגם לגוף העניין הנני סבור שצדקה הערכאה אשר החליטה שלא לפצל את ההודעה. בשלב זה עוסקים אנו בסתירה בין שני פסקי דין אשר הגיעו לקביעת מסקנות שונות בנושא פיצול ההודעה, על פי אותה מערכת נתונים. במקרה של סתירה כזו, המביאה לדיבור בשני לשונות, אין אנו נדרשים להכריע בין הלשון האחת ללשון השניה, ולקבוע אם ראשונה ראויה או אם שניה. לב העניין הוא, ששתי ערכאות הגיעו, על סמך אותם נתונים, לקביעות שונות, והשוני בקביעות הביא לשוני גם בתוצאת ההליך. הפגם הוא בעצם קיומו של השוני בקביעות וכתוצאה ישירה מכך בתוצאה.

9.    חברי השופט לוי מדגיש בפסק דינו, שבמשפטו של זגורי עומדות נגדו ראיות נוספות על אלה שעמדו במשפטו של אבישי נגד אבישי. המדובר בהפרכת טענת האליבי שלו, בשקרים שלו ובשיחות טלפון שקיים אבישי עם מוריס ביום המקרה. כמובן שלא התעלמתי מכך, וכמובן שמערכות ראיות שונות המובאות כנגד שותפים לעבירה עלולה להביא לתוצאה שונה לגבי כל אחד מהם, מבלי שהדבר יחשב לדיבור בשני קולות. אך כפי שציינתי לעיל, הכל מסכימים שללא פיצול הודעות אבישי והסתמכות עליה לגבי החלק הראשון של אירועי יום המקרה, אין ראיות מספיקות אשר יצדיקו את הרשעת זגורי. כך קבע מפורשות בית המשפט המחוזי, וזו היתה עמדת באת כוח המדינה בפנינו. אשר על כן, קיום הראיות הנוספות שנזכרו נגד זגורי, אינו מצדיק בנסיבות העניין להרשיעו, אם לא ניתן, בנוסף לו, לפצל את הודעת אבישי ולהסתמך על חלקה.

דעתי היא, על כן, שבנסיבות ענייננו הרשעת זגורי הנסמכת, בין היתר, על חלקה של הודעת אבישי, על רקע פסק הדין בפרשת אבישי, מבססת טענה של דיבור בשני קולות על ידי בית המשפט.

גבולות הדיון בדיון הנוסף

10.  עם מתן גזר הדין בערעור, עתר בא כוח העותר לקיומו של דיון נוסף בסוגיה של בית משפט המדבר בשני קולות, ובית המשפט נעתר לו. על רקע זה מבקר חברי, השופט לוי, את חלק פסק דינו של השופט ריבלין, המתייחס לגוף ההכרעה בערעור, ואינו מסתפק בדיון בשאלה אם מתקיים בענייננו דיבור של בית המשפט בשני קולות. להבהרת עמדתו מסתמך השופט לוי על החלטות שניתנו בבקשות שונות לקיום דיון נוסף, המדגישות, שככלל, הדיון הנוסף לא נועד להיות ערכאת ערעור נוספת. הוא גם מדגיש את הוראת סעיף 30(ג) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, על פיו, כשקבע בית המשפט בהחלטה על קיום דיון נוסף את הבעיה שתעמוד לדיון נוסף, לא יקויים הדיון הנוסף אלא באותה בעיה. לדידו לוקה פסק דינו של השופט ריבלין בחוסר סמכות ובחריגה מהשאלה שהועמדה לדיון על ידי המותב המקורי למבחנו של הדיון הנוסף. דעתי שונה, כפי שאבקש להבהיר בהמשך.

11.  צודק חברי, השופט לוי,  באומרו שבית המשפט בדיון נוסף אינו יושב בערעור על פסק דינו של בית המשפט העליון לגביו הוחלט על דיון נוסף. "בית המשפט בדיון הנוסף אינו ערכאת ערעור לעומת ההרכב של שלושה שפסק בעניין. שני ההרכבים הם שווי סמכויות, אלא שאחד דן נוספות בעניין שכבר נדון בהרכב הקודם, אם ניתנה החלטה על כך על פי סעיף 8 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 (קודמו של סעיף 30 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 - ת"א) (ד"נ 2/64 קניגסהפר נ' הומפרט, פ"ד יח(3) 377, 382). אך לכך יש להוסיף, כמצוטט לעיל, שבאותם עניינים בהם הועמדו  פסק דין או בעיה לדיון נוסף, סמכותו של ההרכב בדיון הנוסף להחליט כל החלטה אשר יכול היה ההרכב אשר נתן את פסק הדין לתת. לפיכך, אם לא הוגבל הדיון הנוסף לבעיה או בעיות אשר צוינו בהחלטה על דיון נוסף, לא יהיה ההרכב מוגבל בנושאים בהם רשאי הוא לדון. אכן, הדיון הנוסף נועד לדון, ככלל, בנושאים בעלי חשיבות משפטית, מקרים בהם הלכה של בית המשפט העליון סותרת הלכה קודמת שלו או מקרים בהם מוצדק לדון פעם נוספת בהלכה שנפסקה מחמת חשיבותה, קשיותה או חידושה. על כן, בית המשפט יתמקד בדיון הנוסף באותן בעיות אשר הצדיקו את ההחלטה על דיון נוסף. זה הכלל, אך יתכנו יוצאים מן הכלל. אם הוחלט על דיון נוסף על סמך חשיבות הלכה שנקבעה, הדבר לא ימנע מבית המשפט לדון בשאלות העלולות להכריע את הדין, אם כאלה מתגלות במהלך טיעון הצדדים. הדיון הנוסף נועד, בסופו של דבר, להביא לתוצאה המשפטית הנכונה באותו עניין אשר הועמד לדיון נוסף.

נזכיר בעניין זה, שסעיף 30(א) לחוק בתי המשפט, שהוא הנוגע לענייננו, מעניק לבית המשפט העליון הדן בשלושה את הסמכות להחליט, עם מתן פסק דינו, על קיום דיון נוסף, מבלי שהוא מתנה החלטה כזו בכל תנאי. כך, בשונה מסעיף 30(ב) העוסק בהחלטה לקיום דיון נוסף בפסק הדין על ידי הנשיא או שופט שמונה לכך. אכן, יתכנו מקרים שלא בהכרח שאלה משפטית קשה או חשובה היא שתהיה הנימוק להחלטה על דיון נוסף. אני יכול לתאר לעצמי מצב, בו ההרכב הדן בערעור או בעתירה לבג"ץ יסבור שבשל עצם הקושי להכריע במחלוקת, וכשנושא המחלוקת הוא בעל השלכות קשות, ראוי הדבר שהרכב מורחב ידון בה. די במקרה כזה בהערכה של הרכב השלושה אשר דן בתיק, כי ראוי שהרכב מורחב אחר ידון בעניין, כדי שההרכב יהיה רשאי להחליט על קיום דיון נוסף. סעיף 30(א) על פי לשונו מקנה לו סמכות כזו. מאליו מובן שרצוי הדבר שייעשה שימוש מועט בסמכות זו, ורק במקרים קיצוניים, כדי שקיומו של דיון נוסף לא יהפוך לעניין שגרתי.

12.  אם נחזור לענייננו, ברי על סמך כל האמור לעיל, כי לו ההחלטה על דיון נוסף לא היתה מוגבלת כפי שהוגבלה, לא היתה מניעה שההרכב בדיון הנוסף ידון בכל שאלה שעמדה בפני ההרכב אשר דן בערעור. וכבר היו דברים מעולם, שגם בדיון נוסף אשר הוחלט על קיומו בהסתמך על סעיף 30(ב), שההרכב בדיון נוסף חזר ודן במכלול השאלות, לרבות השאלות העובדתיות אשר באו בפני ערכאת הערעור (ראו דנ"פ 3391/95 הנ"ל, וכן דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא(1) 736). ללמדך, שבדיון נוסף רשאי ההרכב, במקרים המתאימים, לדון במכלול הנושאים בהם נדרשה ערכאת הערעור להכריע, ואין לומר, במקרה כזה, שההרכב כאילו נטל לעצמו, שלא כדין, סמכות של בית משפט לערעורים. האם על התשובה להשתנות בענייננו בשל נוסח ההחלטה על קיום הדיון הנוסף ולאור הוראת סעיף 30(ג) לחוק בתי המשפט?

13.  דעתי היא, שבנסיבות ענייננו יש להשיב על כך בשלילה. הנימוק לכך הוא, שהטיעון של באי כוח בעלי הדין בפנינו התייחס, ובהרחבה, גם למחלוקת בין בעלי הדין במישורים אחרים, ולא רק בשאלת דיבור בית המשפט בשני קולות. כך, הם התייחסו להצדקה של פיצול הודעת אבישי ולאימוץ חלקה על ידי בית המשפט, וכן באופן כללי לשאלה אם די היה בראיות התביעה להביא להרשעת זגורי. טענו לכך הן בא כוח העותר והן באי כוח המדינה, מבלי שנשמעה כל התנגדות לכך. כך בסיכומים בכתב מטעמו של זגורי, וכך גם בסיכומים מטעם המדינה. כבר בעמוד הראשון של סיכומי המדינה נזכר, שהשאלה העיקרית שבמחלוקת היא שאלת הדיבור בשני קולות, אך המדינה מדגישה שהיא תעמוד על נימוקים נוספים לדחיית העתירה. בפיסקה 7 של סיכומיה מציגה המדינה את טענות העותר בדיון הנוסף, טענות אליהן בכוונתה להתייחס. בין היתר, מזכירה המדינה בפיסקת משנה 5 את טענות זגורי, על פיהן אין להסתמך על עדות מוריס וכן את ההנמקה על שום מה אין להסתמך על חלקה הראשון של הודעת אבישי. ואמנם, בהמשך הטיעון עוסק כתב הסיכומים גם בשאלה אם היה מקום שלא לקבל את עמדת המדינה שאין לפצל את הודעת אבישי (עמוד 26 ואילך), וכן הוא דן ב"טענותיו העובדתיות של העותר" (עמוד 29 ואילך). המדינה נהגה כך, על אף שהיתה ערה לכך שבדרך כלל אין דנים בדיון נוסף בשאלות שאינן מעלות שאלה משפטית בעלת חשיבות (פיסקה 49), וכן כי הדיון הנוסף נקבע בסוגיה של בית המשפט המדבר בשני קולות. גם בטיעונים על פה חזרו והתייחסו הצדדים לשאלות שמעבר לטענת הדיבור בשני קולות ובהרחבה, מבלי שהמדינה התנגדה לכך. הדבר אף לא נמנע על ידי ההרכב בדיון הנוסף, ושאלות שנשאלו על ידי חברי ההרכב לא הצטמצמו לתחום של דיבור בשני קולות. לא רק שניתנה אפשרות מלאה לצדדים להעלות את טענותיהם בעניין זה, אלא שנקל להסיק ממכלול הנסיבות את נכונותם לכך ששאלת ההצדקה לפיצול הודעת אבישי וכן ההצדקה, בראיה כוללת, להרשעת העותר יעמדו לדיון ולהכרעת ההרכב בדיון הנוסף.

יכול אני להבין את עמדת המדינה בעניין זה, ואף לשבחה. ברור לכל, שמתעוררות שאלות לא קלות בנוגע להרשעתו של העותר, שהדיבור בשני קולות על ידי בית המשפט הוא רק אחת מהן. מדובר בהרשעת אדם בעבירת רצח שעונשה מאסר עולם. האם לא ראוי שהמחלוקת האמיתית, על כל גווניה, תתלבן כך שבית המשפט, גם בהרכבו המורחב בדיון הנוסף, יהיה משוכנע בצדקת הכרעת הדין? מכל מקום, המדינה מצידה גילתה את עמדתה שהיא מוכנה שצדקת הכרעת הדין תבחן. בנסיבות אלה, קשתה עלי הגישה על פיה עלינו לאטום אזנינו, להתעלם מטענות בעלי הדין ולהשאיר את ההרשעה בעינה, כשדעת הרוב של חמשה מתוך שבעה חברי ההרכב היא, כי, לגופו של עניין, יש לזכות את זגורי.

14.  בעיני, שאלה היא אם גם ללא הסכמתם בפועל של הצדדים לכך, לא היה רשאי בית המשפט בדיון הנוסף להרחיב את הדיון מעבר לבעיה אשר הוצגה בהחלטה על קיום הדיון הנוסף. השאלה היא אם ההגבלה שבסעיף 30(ג) לחוק בתי המשפט אינה מוגבלת רק לכך, שהצדדים אינם יכולים לחרוג מהשאלה שהועמדה  לדיון נוסף, בעוד ולבית המשפט סמכות, ולו במקרים חריגים ומיוחדים שיצדיקו זאת, לחרוג ממנה (ראו דברי השופטת שטרסברג-כהן בדנ"פ 4366/93 כחלון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 573), בכפוף, כמובן, למתן זכות טיעון מתאימה לבאי כוח בעלי הדין. ניקח את המקרה שבפנינו כדוגמה. נניח שלא היה ניתן להסיק הסכמה של הצדדים כאמור. במהלך הדיון בפני הרכב בית המשפט בדיון הנוסף, לאחר טיעון מלא של הצדדים, נגלית תמונה, על פיה יש לזכות את הנאשם מעבירת רצח. האם על הסובר שיש לזכות, לעצום עיניו ולהימנע מלהגיע לתוצאה הנראית לו צודקת? בעיני, התשובה היא מתבקשת.

מצבם של חברי, הסוברים שעל פי מכלול הראיות הכרעת הדין המרשיעה צריכה לעמוד בעינה, שונה כמובן. לדידם, אי קיום דיון במכלול הטענות אינו מביא לתוצאה שאינה צודקת. לשיטתם, הם גם אינם נדרשים להכריע ולגלות דעתם בשאלה שהעמדתי לעיל. אך אודה, שהרהרתי ביני לביני, כיצד היה נוהג כל אחד מהם, לו סבר שתוצאה ההרשעה וגזירת מאסר עולם אינם מוצדקים בנסיבות העניין. האם גם אז היה עומד על כך שהדיון הנוסף יתקיים רק בשאלה של בית המשפט המדבר בשני קולות?

כך או כך, ולסיכום נקודה זו, עולה מטענות בעלי הדין, ללא שבאה לכך כל הסתייגות במהלך הטיעון בפנינו, שהם הסכימו להתייחס, והתייחסו בפועל, לאותן טענות וקושיות אשר, בסופו של דבר, הביאוני למסקנה שיש לזכות את המערער. כשלעצמי, ההחלטה על הזיכוי מתבקשת מהנסיבות, ולאור האמור לעיל, אין לקבל את העמדה שכאילו ההרכב בדיון נוסף מנוע מלהגיע למסקנה זו מחמת חוסר סמכות. להנמקת עמדתו בדבר זיכויו של זגורי על פי מכלול הראיות שבאו בפני בית המשפט, אעבור עתה.

האם להרשיע או לזכות?

15.  באשר לדיון לגופו של עניין, מקובל עלי פסק דינו של חברי השופט ריבלין. דעתי היא, כדעתו, שאין להסתמך על הודעתו של אבישי גם ככל שהיא מתייחסת לשלב הראשון, דהיינו לאירועים עד תחנת הדלק. נימוקיו של חברי מקובלים עלי, וברצוני להדגיש מספר עניינים.

לגבי השלב השני של האירועים - זה הקשור בשריפת מכוניתו של המנוח ביער נורית כשגופת המנוח מונחת בתא המטען - יודעים אנו, על פי קביעת בית המשפט בפרשת זגורי - וזו היתה גם עמדת בית המשפט בפרשת אבישי - שגירסת אבישי בהודעתו במשטרה אינה אמת. מסתבר, שאירועים אלה ארעו שעה שאבישי היה במקום אחר. והנה מתברר, שגירסתו של אבישי דווקא לגבי האירועים בשלב זה, אותם הוא מתאר כמי שנכח בהם, היתה ארוכה ומפורטת. בהיותה כה מפורטת, חיווה בית המשפט המחוזי את דעתו שאין להעלות על הדעת שעל גירסה כה מפורטת למד אבישי מדברים ששמע מחוקרי המשטרה. קטע מפורט זה גם היווה תשתית לאמון שנתן בית המשפט המחוזי בהודעת אבישי. בית המשפט שלערעור הגיע למסקנה, שההסבר לידיעתו של אבישי את הפרטים הרבים ביחס לפרטי האירוע, בהם לא נכח, הוא שמוריס, אשר להשפעתו היה אבישי נתון, לימדהו פרטים אלה. אלה דבריו של בית המשפט בפרשת זגורי בעניין זה מפיו של השופט לוי:

"הממצא לפיו לא נסע אבישי עם האחרים לגלבוע, מחייב את המסקנה שהוא שינן, בימים שחלפו מאז יום האירוע ועד למעצרו של מוריס, מפיו של האחרון ועל פי בקשתו, את פרטיהם של האירועים בהם לא נכח. לעניין זה יש לזכור, כי החוקרים הגיעו למוריס זמן קצר לאחר ששב מהגלבוע, ובימים הבאים הבין כי הטבעת סביבו מתהדקת, הואיל והשוטרים לא השתכנעו מטענת חפותו, והוא אף אמר לאבישי כי עוקבים אחריו. מכאן האפשרות, שכבר אז החל לתכנן את צעדיו במטרה להסגיר את המערער כנגד הבטחה שהוא עצמו לא יועמד לדין. נראה שגם הוא הבין כי על מנת להצליח במזימה, דרוש אדם נוסף שיתמוך בגרסתו, ואך טבעי היה שהוא פנה לאבישי, שהוגדר על ידי הכל כ'בן חסותו'" (בעמודים 18-17).

הנה כי כן, הנחתנו היא שעוסקים אנו במי אשר היה מוכן למסור בחקירה פרטים רבים על אירועים כאילו נכח בהם, על אף שלמד על קיומם ועל פרטיהם מאחר. כדי לסייע למוריס, היה מוכן לשנן ולספר בגוף ראשון מה שמע וראה באירועים הקשורים לרצח ולהצתה, על אף שלא נכח בהם כלל. כדי להבין עד להיכן הגיעו הדברים, ועד כמה היה מוכן אבישי לדבוק בגירסת מוריס, ראוי להביא את גירסתו של אבישי לגבי חלקו השני של האירוע, אותו חלק שהוא לא נכח בו, ועליו השתית בית המשפט המחוזי את האמון בהודעתו:

"עכשיו אני ממשיך ומספר לך מה קרה מהמקום שהפסקתי, וזה בתחנת הדלק ביציאה מחדרה או בצומת חדרה, ואז אחרי שמוריס מילא את הדלק בג'ריקנים כמו שסיפרתי לך, אמר לי מוריס, תנהג, תסע אחרי האוטו של משה זגורי והתחלנו לנסוע לכיוון עפולה עד לצומת של התענ"כים, שם פנינו ימינה, נסענו לכיוון בית שאן, לפני הכביש הראשי שמוביל לכיוון בית שאן, עצרנו שתי המכוניות בצד, ואז מוריס אלגריסי יצא מהאוטו הלנטיס, שאני נהגתי בו, ושייכת למוריס, ומשה זגורי יצא מהמיצובישי הלבנה, כאשר האוטו שלו עומד לפני האוטו שלנו. שניהם, משה זגורי ומוריס אלגריסי, דיברו משהו ביניהם שלא שמעתי אותו כי נשארתי לשבת באוטו, ואז משה זגורי חזר לאוטו הסופר לאנסר מיצובישי לבנה, והתחיל לנסוע, פנה ימינה לכיוון איזה יער שאני לא מכיר אותו, אף פעם לא הייתי ביער הזה, זו הפעם הראשונה, נסענו באיזה דרך צדדית ואח"כ בדרך עפר בערך כמה דקות ואז עצרנו שתי המכוניות, אני הסתובבתי עם האוטו, הפנים, בחזרה לכיוון שבאנו ומשה זגורי המשיך עם האוטו שנהג בו עוד כמה מטרים בערך, התרחק מאיתנו איזה 20 מטר, אני מוריס לא ירדנו מהאוטו ואז ראיתי שהאוטו סופר לנסר נדלק, ויש אש ועשן שחור, ומשה זגורי בא בריצה אלינו לאוטו, עלה על המושב מאחורה, ומוריס אמר לי, סע בחזרה לחדרה, התחלתי לנסוע. בדרך, במהלך הנסיעה, שמעתי שמשה זגורי פותח את החלון מאחורה, היכן שישב, וראיתי מהמראה איזה תנועה שמשה זגורי עושה, ומוציא את היד מהחלון וזורק משהו, לא שמתי לב מה זרק, המשכנו לנסוע לכיוון חדרה, כאשר אף אחד לא מדבר שום מילה, ואז באיזור הבית שלי בחדרה, ירדתי מהאוטו, לפני שירדתי, מישהו משניהם, או משה זגורי או מוריס אלגריסי, אמרו לי שלא לדבר על מה שהיה ושלא ראיתי שום דבר ואז ירדתי מהאוטו. מוריס לקח את האוטו ושניהם נסעו ולא יודע מה קרה יותר" (בעמודים 495-494 להכרעת הדין).

האם ניתן לסמוך על גירסתו של אדם המוכן לשנן פרוט כזה של התרחשויות כאילו נכח בהן, פירוט שיש בו אף לסבכו בכך שנטל חלק רב יותר במסכת האירועים של יום המקרה, וזאת רק כדי לסייע לאדם אשר הוא נתון להשפעתו? מקובלים עלי בהקשר זה דבריו של חברי השופט ריבלין, כי "קיים קושי רב לסמוך על מילה מדבריו, שכן מי יתקע לידינו כי פרטי החלק הראשון של האירוע לא נמסרו גם הם לאבישי מפיו של מוריס"? (בפיסקה 26 של פסק דינו).

16.  הודעתו של אבישי נמסרה לחוקרי המשטרה, ולבית המשפט לא ניתנה הזדמנות להתרשם מדבריו של אבישי בהודעתו בעת אמירתם. דבריו של אבישי בהזדמנויות שונות לחוקרי המשטרה אינם מעור אחר, ובחלקים שונים שלהם אינם מתיישבים זה עם זה. במצב דברים כזה, הנחת המוצא היא שמדובר באדם שאינו ראוי לאמון. במקרה כזה, הגישה אינה צריכה להיות שאותו חלק בהודעה אשר אינו סותר ראיות חיצוניות, הינו לכאורה אמת. הגישה צריכה להיות הפוכה. לכאורה, גם חלק זה אינו ראוי לאמון, אלא אם קיימים ראיות, נימוקים או הסברים בעלי עוצמה וכוח שכנוע רב שיצדיקו מתן אמון בחלק זה של ההודעה. אכן, לדידי, רק ראיות חזקות שלא מפי אבישי עצמו, או נימוקים ושיקולים כבדי משקל, יכולים להצדיק פיצול של הודעתו, וקביעה שניתן לבסס על חלק שלה את הרשעת זגורי. כשלעצמי, לא מצאתי ראיות, נימוקים או שיקולים כאלה בחומר הראיות שבפנינו.

17.  חברי, השופט לוי, מוצא בדברים שאמר אבישי במשטרה פרט עובדתי מוכמן ביחס לשלב הראשון של אירועי יום המקרה, אשר הוא לא יכול היה לדעת אותו אלמלא היה נוכח בעת ההתרחשות. הכוונה היא לפרט על פיו בהיותם בתחנת הדלק סיפר לו מוריס כי אשתו צלצלה אליו. הוברר שאכן התקיימה שיחה כזו בין השניים בשעה 11:52, כשמוריס היה באזור תחנת הדלק. על קיום שיחה זו לא ידעו החוקרים, והם לא שאלו עליה את מוריס אלא לאחר שאבישי סיפר על כך בחקירתו. חברי יוצא מהנחה, שלא יתכן שפרט מיוחד כזה היה מספר מוריס לאבישי במסגרת הנחייתו אותו לספר כאילו ראה ושמע דברים ביום המקרה.

כשלעצמי, לא ברור לי על מה מבוססת הנחה זו. הנחתנו היא, שמוריס שינן לאבישי והדריכו מה לומר. על פי שינון כזה ידע אבישי לתאר בהודעה שלו, בין היתר, תאור פלסטי של הנסיעה בדרך חזרה לחדרה, לאחר שריפת המכונית, תוך שהוא מתאר את מה שראה כך:

"בדרך, במהלך הנסיעה, שמעתי שמשה זגורי פותח את החלון מאחורה, היכן שישב, וראיתי מהמראה איזה תנועה שמשה זגורי עושה ומוציא את היד מהחלון וזורק משהו. לא שמתי לב מה זרק. המשכנו לנסוע לכיוון חדרה, כאשר אף אחד לא מדבר שום מילה".

אם פרטים כאלה שינן מוריס לאבישי כדי שגירסת האחרון תזכה לאמון, למה אין זה אפשרי כי יספר לו על שיחת הטלפון בתחנת הדלק? עדות על שיחה כזו יכולה לאשש את דבר הימצאו של אבישי יחד עם מוריס בתחנת הדלק, וכי שם ראה את זגורי. עוסקים אנו בעד אחד שמוכן לעשות "הכל" כדי לחלץ את עצמו (מוריס), ובעד שני שמוכן לעשות "הכל" כדי לסייע לחברו מוריס אשר לשליטתו הוא נתון (אבישי). לגבי שניים אלה, על רקע ההנחה בדבר קיום ההידברות ביניהם, בנוגע למה על אבישי לומר לחוקריו, אין משקל רב לשאלה מה בדרך כלל סביר שאדם יספר לרעהו על אירועים שקרו. על רקע זה, האם באמת נוכל להכריע הדין על סמך ההנחה שבחלק מדברי ההודעה הונחה אבישי על ידי מוריס לאמרם, ובחלק אחר לאו. האם, באמת, יש לנו כלים לכך?

18.  חברי, השופט לוי, מודע לסיכון שבהסתמכות על חלק מהודעת אבישי. האפשרות - עליה סמך את פסק דינו בערעור - על פיה הדיח מוריס את אבישי לספר בחקירתו על אירועים בהם לא נוכח, חייבה, לדעתו, נקיטת זהירות כפולה ומכופלת, קודם הסתמכות עליה כחלק מהתשתית להרשעת העותר (ראו בפיסקה 14 לפסק דינו). הוא אף מדגיש, שעל גירסות מוריס ואבישי, אף בהצטברן, לא היה רואה לסמוך. את נכונותו להסתמך על חלק מהודעת אבישי הוא מסביר בכך שבנוסף לעדות מוריס יש ראיות נוספות העומדות נגד העותר - שיחות טלפוניות בין אבישי למוריס, שקרים שנתגלו בגירסת העותר והפרכת האליבי שלו (להלן: הראיות האחרות). נזכיר, עדות מוריס, אף כשמצטרפות אליה הראיות האחרות, לא היה בהן די כדי להוות תשתית מספקת להרשעה - כך בבית המשפט המחוזי, כך בערכאת הערעור - וזו גם עמדת התביעה בפנינו. ללא הודעת אבישי או חלקה, ההרשעה אינה יכולה לעמוד על כנה. שאלתי, על כן, את עצמי, מה יש בראיות האחרות כדי להעמיד את חלקה הראשון של הודעת אבישי על רגליה? כיצד ראיות אלה מסייעות בשאלה אם ניתן לסמוך על דברי הודעת אבישי מחוץ לכתלי בית המשפט, כשברור שחלקה הגדול אינו אמת. לא ברור לי כיצד, למשל, דחיית האליבי של זגורי יכולה לשכנע שחלק מהודעת אבישי הוא אמת, על אף שחלקו האחר בודאי אינו כזה. אוכל לומר את הרגשתי ומסקנתי שלי, שהן כי אין בידינו כלים כדי לקבוע שהודעת אבישי בחלקה הראשון שונה, מבחינת מהימנותה, מחלקה השני, וקיומן של הראיות האחרות אינו משנה את המצב. הראיות האחרות יכולות, בהצטרפן לראיות מהימנות אחרות, להכריע את הכף, אך אין בהן, בנסיבות המקרה, לשקם את חוסר האמון כלפי הודעת אבישי כולה, נוכח ההנחה שחלקה אינו אמת ואבישי הביא את הדברים שבחלק זה מפיו של מוריס.

19.  מסקנתי זו מחזירה אותי לעמדת הצדדים, כשסברו והביעו את עמדתם המפורשת שאין לפצל את הודעת אבישי. מכל האמור לעיל עולה, שהיתה זו עמדה סבירה אותה נקטה התביעה, כשהסכימה שאין לפצל את ההודעה של אבישי. ונוסיף: לעמדת התביעה בכגון דא יש בדרך כלל משקל רב כשהיא באה לשלול אפשרות הנוחה לה. בידיה נמצאת, לעיתים, אינפורמציה נוספת אשר איננה בפני בית המשפט. ובכלל, על פי סדרי הדין הנוהגים, לעמדתם של הצדדים באיתור המחלוקת העובדתית יש לתת משקל. הדבר עולה מסעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, המאפשר הסכמה בין הצדדים, בין היתר על עובדות. סעיף זה מתייחס לכאורה לערכאה הדיונית, אך באותה רוח, ומכח הכלל שבית המשפט לערעורים רשאי לקבל כל החלטה שהיתה יכולה לקבל הערכאה הדיונית, יש לייחס משקל רב גם להסכמה עליה מכריזים הצדדים בפני ערכאת הערעור. משקל מיוחד היה לעמדת התביעה בנסיבות המקרה שלנו. כבר בפרשת אבישי נקטה המדינה עמדה דומה, וזו הביאה לזיכויו של הנאשם. היה, על כן, ברור לתביעה, שאם ייקבע שחלקה של הודעת אבישי אינו אמת, בשל האליבי שהיה לאבישי בקשר לחלק האירועים המתואר בו, הרי שההודעה כולה לא תתקבל כראיה, ובמקרה כזה דינו של זגורי יהיה זיכוי. על אף ידיעה זו, עמדה התביעה בעקביות על עמדתה בדבר אי הפיצול.

20.  לסיכום, דעתי היא שאין עמנו נימוקים משכנעים לפיצול הודעת אבישי במשטרה, והודעה זו כולה אינה ברת אמון, ובלעדיה אין די בחומר הראיות כדי לשכנע באשמת העותר, כנדרש במשפט פלילי.

21.  כדי להשלים את תמונת הראיות אשר על פיהן הורשע זגורי, ומעבר לנדרש לצורך הכרעה בענייננו, אבקש להסב את תשומת הלב לעניין נוסף.

בית המשפט המחוזי הסתמך על שתי עדויות מרכזיות נגד זגורי - עדותו של מוריס והודעתו של אבישי. עדותו של מוריס עמדה במרכז ראיות התביעה. מוריס הינו עד מדינה, אשר חלץ עצמו מאשמת רצח. באמתחתו הרשעות קודמות רבות, וכפי שצויין בפסק הדין בערעור הוא מהווה חריג לחומרה גם בקהילת העבריינים. מוריס הוא צרכן סמים וחייו חיי פשע, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו:

"אנו סבורים ... כי מוריס מסוגל לעשות 'הכל' בלי שום מעצורים מוסריים ובלי ייסורי מצפון כלשהם, כדי להבטיח את יציאתו מהפרשה בלי מאסר לתקופה ארוכה".

אני מביא דברים אלה לא כדי להטיל ספק בכך שמוריס היה בין המעורבים ברצח המנוח. קיימות, בנוסף לעדותו, עובדות הקושרות אותו לרצח, וברי שהוא ידע על דרך ביצועו פרטים רבים. אך מוריס הוא עד מסוכן והוא מסוגל "לכל". ככזה, הוא מסוגל לשפץ עובדות ולהוסיף עליהן או לגרוע מהן. בכל שאמרתי עד כה, יתכן ולא חדשתי מעבר להתרשמות שהיתה לבית המשפט המחוזי מהעד מוריס. אך יש לקחת נתון נוסף בחשבון ביחס למידת מהימנותו. הוברר שחלק גדול מגירסתו, זה המתייחס לחלקו של אבישי, אינו מתיישב עם האליבי שיש לאבישי. לאור זאת, הנחתנו היא שחלק מעדותו לגבי השתתפותו של אבישי באירועים הקשורים ברצח בודאי אינו נכון, ועומדת נגדו ההנחה שהוא הדריך את אבישי מה לומר עד לפרטים הקטנים, לפחות ביחס לחלק השני של האירועים. שאלתי את עצמי מה מידת האמון לה ראוי מוריס על רקע עובדות נוספות אלה, אשר לא היו לנגד עיני בית המשפט המחוזי.

בדומה, שאלה היא אם בית המשפט המחוזי היה רואה לסמוך על הודעת אבישי במשטרה או על חלקה, לו היה מודע לכך שחלק מההודעה, זה המתייחס לחלק השני של האירועים, שונן לו על ידי מוריס והוא כלל לא נכח בו. השאלה מתחדדת נוכח העובדה שדווקא דבריו המפורטים לגבי חלק זה של האירועים, הם שעוררו אצל בית המשפט המחוזי את האמון בהודעה, מתוך הנחה שפרטים כה רבים כפי שנמסרו בחלק זה אינם יכולים להיות פרי לימוד מאחרים, אלא שבהכרח הם יוצאים מפי מי שנכח במקום.

אכן, האליבי של אבישי לגבי החלק השני של האירועים, על כל המשתמע מכך, יש בו לטלטל את מידת האמון בגירסת שני העדים האמורים. הדבר לא היה לנגד עיני בית המשפט המחוזי כשדן במהימנות גירסאות העדים. שאלתי את עצמי - מבלי יכולת להשיב - אם יתכן שלו ידע עובדות אלה היה מחליט בית המשפט המחוזי בשונה בדבר מהימנות גירסאות מוריס או אבישי.

כאמור, אני מצטרף לפסק דינו של חברי השופט ריבלין, כי יש לזכות את זגורי מחמת הספק.

השופט א' מצא:

אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט א' ריבלין ולהערותיו המשלימות של חברי המשנה לנשיא ת' אור.

השופטת (בדימ') ד' דורנר:

מסכימה אני לפסק-דינו של חברי, השופט אליעזר ריבלין על נימוקיו ולדבריו של חברי המשנה-לנשיא, תיאודור אור.

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי, השופט א' ריבלין, ולהערותיו של חברי, המשנה לנשיא ת' אור.

השופט מ' חשין:

דבריי ייקראו אחרונים, אחר כל דברי חבריי. אקצר אפוא במקום שיכולתי להאריך, ואניח כי השתלשלות האירועים ידועה היטב למי שיקרא דברים שייאמרו להלן.

2.    אפתח ואומר כי לקראת כתיבה שבתי וקראתי בתשומת-לב את כל חוות-הדעת שלעניין, לרבות, כמובן, טיעוניהם המפורטים של בעלי-הדין. כן הוספתי ועיינתי בפרוטוקולים של בית-המשפט המחוזי. נתכנסתי ביני-לבין-עצמי ועשיתי כמיטַבי - מיטבו של בן-אנוש - לחשוב ולהרהר בלב פתוח ובנפש חפצה בסוגיות המפַלגות אותנו, כמו אך עתה החילותי נדרש לסוגיה שלפנינו. אחרי כל אלה לא שיניתי מדעתי, ואני חותם שוב על חוות-דעתי בפסק-הדין שבערעור. וכך גוזר אני על עצמי להימנות עם המיעוט.

הליכים שהיו

3.    ואלה עיקרי ההליכים שהיו בענייננו: בית-המשפט המחוזי בחיפה הרשיע את העותר, משה זגורי (העותר או זגורי) בעבירות אחדות, בהן רצח במזיד, עבירה כהגדרתה בהוראת סעיף 300(א)(3) בשילוב עם הוראת סעיף 34א לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (חוק העונשין). משהרשיעו כך בדינו, גזר בית-המשפט על זגורי עונש מאסר בן ארבע-עשרה שנים, מתוכן אחת-עשרה שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. זגורי ערער על הרשעתו בדין ואילו המדינה ערערה על טיב ההרשעה ועל העונש הנגזר ממנה. שני ערעורים אלה עלו ובאו לפני בית-המשפט העליון (השופטת ט' שטרסברג-כהן, השופט א' א' לוי והחותם על חוות-דעת זו), ולאחר בחינה ושיקול החלטנו לדחות את ערעורו של זגורי ולקבל את ערעור המדינה. בקבלנו את ערעור המדינה החלטנו להרשיע את זגורי כמבצע-בצוותא של עבירת רצח כהוראת סעיף 300(א)(3) בשילוב עם הוראת סעיף 29 לחוק העונשין.

משהירשענו את זגורי כך בעבירת רצח נפנינו לגזירת העונש ושמענו דברים מפיו של זגורי. באותו מעמד ביקשַנּוּ בא-כוחו של זגורי, עו"ד פלדמן, כי נורה על עריכת דיון נוסף בסוגיה שעניינה הוא "בית-משפט המדבר בשני קולות". ומה היו אותם שני קולות? היה זה קולו של בית-המשפט העליון בע"פ 4532/01 מדינת ישראל נ' אבישי לוי (לא פורסם) שהכריז על זיכויו של אבישי לוי, ובצידו קולנו-שלנו בערעוריהם של זגורי ושל המדינה, בהכריזנו על הרשעתו של זגורי  כמבצע-בצוותא של עבירת רצח.

בהחלטתנו - וכהוראת החוק - גזרנו על זגורי עונש מאסר עולם, ולאחר שיקול אמרנו ניענה לבקשה לעריכתו של דיון נוסף. וכך אמרנו בהחלטתנו:

"עורך-דין פלדמן ביקש כי נעשה שימוש בסמכותנו האמורה בסעיף 30(ב) לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, וכי בשים לב להכרעתנו בערעורים שלפנינו ולהכרעה שניתנה בע"פ 4532/00 נורה על קיומו של דיון נוסף בסוגיה של "בית משפט המדבר בשני קולות". שקלנו בקשה זו ואנו נעתרים לה. התיק יועבר אפוא לנשיא בית-המשפט העליון לקביעת ההרכב שידון בדיון הנוסף."

4.    יודע אני בי מה הייתה כוונתי בהחלטה; יודע אני מה הייתה כוונת חבריי; ודומני כי עלה בידינו ליתן ביטוי ברור לאותה כוונה. וזו הייתה הכוונה: הנה זה מחליטים אנו להרשיע את זגורי  בעבירת רצח, ביודענו כי אבישי לוי, על-פי אותה מסכת עובדות פחות-או-יותר, זוכה מעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע וסיוע לשוד. האם הרשעתו של זגורי עולה בקנה אחד עם זיכויו של אבישי? האם דומה ענייננו (למשל) לראובן ולשמעון העומדים לדין כנאשמים בעבירת רצח בצוותא-חדא, ולסופו של דיון מורשע ראובן כמי שרצח בצוותא-חדא עם שמעון ואילו שמעון יוצא זכאי כמי שלא היה שותף כלל למעשה הרצח? או שמא נאמר - זה לעצמו וזה לעצמו; אפשר שאבישי יצא זכאי בדינו ואילו זגורי יורשע בדינו. מוסכם על הכל כי אין זה ראוי לו לבית-משפט - אפשר אף אסור הוא בית-משפט - "לדבר בשני קולות". וכך, כשם שבית-משפט אינו יכול לזכות את יהודה מביצועה של עבירה פלונית ובה-בעת להרשיעו באותה עבירה ובגין אותה מסכת עובדות, כן הוא במערכות עובדות אחדות הנדמות למערכת עובדות זו. על נושא זה עמדנו חברי השופט לוי ואנוכי בחוות-דעתנו בפסק-הדין שבערעור, ומה שנֶאֱמַר נֶאֱמַר.

דיבור בשני קולות וספק סביר

5.    לכאורה, אפוא, שומה היה עלינו בדיון נוסף זה שלפנינו להידרש לשאלה המשפטית הנסבה על הסוגיה של "בית-משפט המדבר בשני קולות" - טיבה של הדוקטרינה, עיקריה, הגיונה וכו' - ולהוסיף ולבחון אם בענייננו-שלנו סטינו מהילכת האיסור לדבר בשני קולות; והכל כפי שהחלטנו השלושה עם סיום הדיון בערעוריהם של זגורי ושל המדינה. אלא שלא כך רואים חבריי לדיון הנוסף (למעט השופט לוי) את פני הדברים. מסתבר כי רוב חבריי בדיון הנוסף רואים עצמם כמו יושבים הם בערעור מן-המניין על הרשעה שהורשע בה פלוני בערכאה נמוכה יותר, וכערכאת ערעור מנתחים הם את מסכת העובדות, לרבות את פסק-הדין שנתַנּוּ השלושה בערעורו של זגורי.  הדבר בא לידי ביטוי בולט בפסק-דינו של חברי השופט ריבלין, הקובע כבר בראשית חוות-דעתו (בפיסקה 1) כי "בפועל נדרשנו בדיון הנוסף גם לשאלת הספק הסביר", לאמור, בפועל מכריעים אנו גם בשאלה שלא הועברה להכרעתנו. בהמשך דבריו מנתח השופט ריבלין - באריכות ובפרוטרוט - את הראיות שהוצגו לפני בית-המשפט, ובאמצעו של אותו ניתוח שומעים אנו אותו מכריז על מסקנת-ביניים זו (בפיסקה 20): 

"הדיון הנוסף נסב על השאלה של "בית המשפט מדבר בשני קולות". בראשית הדברים ביקשנו, אפוא, להאזין לקולו של בית המשפט שנתן את פסק-הדין נשוא הדיון הנוסף. האזנה זו הביאתנו לכלל מסקנה, כי עמדתנו בשאלת קיומה של תשתית ראייתית מספקת להרשעת העותר - שונה. למסקנה זו נפקות לעניין הסוגיה העומדת לפתחנו. "

בהמשך הדברים בפיסקה 30 מסכם חברי את דבריו בלשון זו:

"הגעתי לכלל מסקנה כי קיים ספק סביר בדבר אשמו של העותר. למסקנה זו באתי לאחר שנפתח לכך הפתח במתן הרשות לקיום דיון נוסף, בשל הטענה כי בית המשפט דיבר בשני קולות. וכפי שיתברר עתה, שתי השאלות אינן נפרדות זו מזו. "

וכך, לאחר הסיקו על-אודות קיומו של ספק סביר באשמתו של העותר ניפנה חברי לנושא שני הקולות.

6.    על דרכו זו של חברי אשאל ואקשה: לאחר קובעו בלשון קטגורית שאינה מותירה מקום לספק כי "קיים ספק סביר בדבר אשמו של העותר", מה טעם ומה מקום יש לו לחברי להידרש לנושא "שני הקולות"? וכי יעלה מי בדעתו כי בית-המשפט ייאות להרשיע את פלוני בעבירת רצח ולשולחו למאסר עולם משקבע קיומו של ספק סביר באשמתו של פלוני? אכן, לאחר הזיכוי שחברי זיכה בו את העותר - זה פירושו של הספק הסביר - נושא שני הקולות הוכרע מעצמו או הפך בלתי רלוונטי.

7.    בשולי הדברים אוסיף עוד, כי אמירת חברי ולפיה הרשות לדיון נוסף פתחה פתח לניתוח מסכת העובדות מעיקרה - אמירה זו אינה מקובלת עליי. עמדתי על כך בראשית חוות-דעתי ובהמשך הדברים אוסיף עוד ואדרש לאותו נושא.

מבוכה - הלכה חדשה - פולמוס

8.    חוות דעתם של השופט ריבלין והמישנה לנשיא אור הביכו אותי לא-מעט. ידעתי עד-כה כי בדיון נוסף נדרש בית-המשפט - בראש ובראשונה - לדבר-הלכה, וכי לאחר קובעו הלכה מחיל הוא הלכה שקבע על מסכת העובדות שלפניו. זו הדרך הורנו החוק לילך בה, ובה הולכים אנו כל השנים. אכן, היו חריגים לכלל. גם בעתיד יהיו חריגים לכלל. אך לא נתקלתי עד-כה במקרה כשלנו, מקרה שבו בית-המשפט בדיון הנוסף יושב לערעור - פשוטו כמשמעו - על פסק-דינו של בית-המשפט העליון. שישה שופטים - בשתי ערכאות - סברו כי זגורי היה מעורב כרוצח ברצח החלפן אפרים יאס ז"ל, והנה עתה באים חבריי והופכים קערה על-פיה בייסדם עצמם על מימצאי-עובדה אחרים מאלה שנקבעו בערכאה הראשונה ובערעורו של זגורי. ואם לזאת לא ייקרא ערעור, ערעור מהו - לא ידעתי. ומתוך שחבריי ראו עצמם ערכאת ערעור על בית-המשפט העליון, לא אתפלמס עימהם לגופם של דברים. אין זה מדרכה של ערכאת משפט להתפלמס עם ערכאה גבוהה ממנה. ואני מן הדרך לא אסטה. אכן, גם אני יושב באותה ערכאה גבוהה - ערכאת הדיון הנוסף- אך זאת אך לעניין ההלכה שעניינה בית-משפט המדבר בשני קולות. בנושא זה אמרתי בערעור דברים שהיה לי לומר, וגם לאחר שקראתי את דבריי חבריי אין לי אלא לחזור על דבריי. דעתי הייתה - ונותרה - כי הרשעתו של זגורי עולה בקנה אחד עם זיכויו של אבישי, וכי אין כל סתירה שהיא בין פסקי-הדין. להיבט אחד של נושא זה אדרש בהמשך דבריי.

9.    חברי המישנה לנשיא השופט אור אינו מוצא כל פסול בירידה לנבכי העובדות, וסומך הוא דבריו לכך שטיעוניהם של בעלי-הדין פרשו עצמם גם על שדות אחרים לבד משדה הדיבור בשני קולות. חברי אף מרחיק לכת, בקובעו כי גם ללא הסכמת הצדדים יכול ורשאי בית-המשפט לעשות כמעשהו עתה.

מוסיף חברי ושואל (בפיסקה 14 לחוות דעתו):

"נניח שלא היה ניתן להסיק הסכמה של הצדדים כאמור. במהלך הדיון בפני הרכב בית המשפט בדיון הנוסף, לאחר טיעון מלא של הצדדים, נגלית תמונה, על פיה יש לזכות את הנאשם מעבירת רצח. האם על הסובר שיש לזכות, לעצום עיניו ולהימנע מלהגיע לתוצאה הנראית לו צודקת? בעיני, התשובה היא מתבקשת. "

ובהמשך ישיר שואל חברי את שופטי המיעוט (שם, שם):

"מצבם של חברי, הסוברים שעל פי מכלול הראיות הכרעת הדין המרשיעה צריכה לעמוד בעינה, שונה כמובן. לדידם, אי קיום דיון במכלול הטענות אינו מביא לתוצאה שאינה צודקת. לשיטתם, הם גם אינם נדרשים להכריע ולגלות דעתם בשאלה שהעמדתי לעיל. אך אודה, שהרהרתי ביני לביני, כיצד היה נוהג כל אחד מהם, לו סבר שתוצאה ההרשעה וגזירת מאסר עולם אינם מוצדקים בנסיבות העניין. האם גם אז היה עומד על כך שהדיון הנוסף יתקיים רק בשאלה של בית המשפט המדבר בשני קולות?"

הנה-כי-כן, חברי מודיענו מפורשות כי לדעתו יש ונכון לזכות את העותר לגופם של דברים, פירוש, גם בלא כל קשר להילכת שני הקולות. אני נוטל היתר לעצמי להניח כי חברי היה מחליט על זיכויו של העותר גם לולא מסקנתו בנושא הילכת שני הקולות. פתחנו אפוא בכד - בהילכת שני הקולות, וסיימנו בחבית - בגופם של דברים.

10.  ואשר לשאלה של חברי: כיצד הייתי נוהג אני לו סברתי שתוצאת ההרשעה וגזירת מאסר עולם אינם מוצדקים בנסיבות העניין. לא אתחמק מן השאלה ואשיב עליה. ראשית לכל, הייתי נזהר זהירות-יתר שלא אושיב עצמי ערכאת ערעור על פסק-דינו של בית המשפט העליון. פירוש: הייתי מזהיר עצמי שלא לצלול לניבכי הפרוטוקולים ושלא לנתח לעומקה את מסכת העובדות מחדש. לשון אחר: הייתי עוצר על גבול סמכות השיפוט של בית המשפט. יחד-עם-זאת, לו היה נמצא לי בשיבתי בדיון נוסף - ובאורח שאינו משתמע לשתי-פנים - כי בניתוח העובדות שלעניין הורשע הזכאי, לא הייתי מהסס להביע דעתי בקול צלול כי ראוי היה לזכות מי שהורשע, אך בה-בעת הייתי נזהר שלא לסדוק את כלי-המלאכה שאנו עושים בהם שימוש. הייתי מוסיף אפוא ומצהיר כי במקום זה תש כוחה של הרשות השופטת והייתי מפנה את העותר לנשיא המדינה. כך הייתי עושה. כך, לדעתי, ראוי היה לעשות.

11.  חכמי-משפט קדמונים כבר הורונו כי interest reipublicae ut sit finis litium - אינטרס המדינה הוא שיהא קץ להתדיינות, ועל אינטרס זה שומרים אנו כל-העת מכל משמר. מטעם זה, למשל, לא נעמיד את הכרעתנו בדיון הנוסף שלפנינו, לדיון נוסף לפני מושב שלושה-עשר, אף שאפשר כי בדיון נוסף זה  תתהפך שוב הקערה על-פיה. אכן, מלאכת קביעת העובדות נסתיימה בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בערעור. החוק פָּתַח פֶּתַח להליך משפטי נוסף בהלכה שקבע בית-המשפט העליון - דיון נוסף קורָא אותו הליך, ואין זה ראוי - ואף אין זה דין - כי נַסטֶה  דיון נוסף ממסלולו ונהפכנו כלי לערעור על עובדות שנקבעו.

ועל השאלה של חברי אשיב בשאלה משלי: נניח שפלוני זוכה מעבירת רצח, והתביעה היא המבקשת דיון נוסף בהלכה חדשה, לטענתה, שקבע בית-המשפט. היסכים חברי כי בדיון נוסף זה יידרש בית-המשפט למסכת העובדות, יהפוך על-פיהן קביעות בעובדה שקבע בית-המשפט בערעור, ירשיע משיב בעבירת רצח וישלחנו למאסר עולם? שאלה היא ותהי לשאלה.

12.  מכל מקום, וגם כאן אדבר ברמז: בכובשם דרך שכבשו, קבעו חבריי הלכה חדשה, הלכה לא ידעוה ראשונים. וזו היא ההלכה העולה מדברי חבריי: מקום שבית-משפט קובע כי יש לדון דיון נוסף בהלכה פלונית שבפסק פלוני, יכול ומוסמך הוא בית-המשפט שלדיון הנוסף להידרש לא אך להלכה שנקבעה באותו פסק, אלא להוסיף ולבקר את מסכת העובדות שקבע בית-המשפט באותו פסק פלוני - משל היה בית-משפט היושב בערעור - אף כדי הפיכת הקערה על-פיה. ובלשונו של השופט ריבלין (בפיסקה 30 לחוות-דעתו):

"הגעתי לכלל מסקנה כי קיים ספק סביר בדבר אשמו של העותר. למסקנה זו באתי לאחר שנפתח לכך הפתח במתן הרשות לקיום דיון נוסף, בשל הטענה כי בית המשפט דיבר בשני קולות. וכפי שיתברר עתה, שתי השאלות אינן נפרדות זו מזו."

ואם אלה הם פני הדברים - ואלה הם פניהם, לדעתי - יש וראוי לדון בהלכה זו עצמה דיון נוסף. ואוסיף: מה היה דין לולא הורינו על דיון נוסף? האם הכרעתם של חבריי בדין אין פירושה כי מתירים אנו ליסוד המקריות לשלוט בחיי המשפט? אני מסכים עם חבריי, מכל מקום, כי אין ספק בדעתי שנכון היה להרשיע את זגורי בעבירת הרצח שהורשע בה.

לשאלת פיצול הודעתו של אבישי - ליחסי בית-משפט ותביעה

13.  חילוקי הדעות בענייננו בין רוב לבין מיעוט מסב עצמו - בראשית, בהמשך ולסוף - על נושא פיצול הודעתו של אבישי, ובשאלה זו ביקשתי לומר דברים אחדים. לעת הדיון בערעורו של אבישי לפני בית-המשפט העליון אירע אירוע יחיד ומיוחד אשר נסב על שאלת פיצול הודעתו של אבישי במשטרה. ואלה היו דברים שהיו: הודעתו של אבישי במשטרה נסבה על אירועי יום הרצח, למתחילתו ועד להצתת המכונית על הגלבוע. בית-המשפט העליון במשפטו של אבישי הגיע לכלל מסקנה - מוצדקת, לדעתי - כי הודעתו של אבישי ניתנת עקרונית לפיצול לשני חלקים: חלק אחד, למן תחילת היום ועד לזמן שהגיעו מי שהגיעו לתחנת הדלק, וחלק אחר, למן תחנת הדלק ואילך. השאלה שבית-המשפט שאל עצמו היתה: האם ניתן לקבל כאמינה את הודעתו של אבישי באשר לחלקו הראשון של היום ולדחותה כבלתי אמינה לגבי חלקו השני של היום? ובלשונה של השופטת נאור (בקובעה בפיסקה 15 לחוות-דעתה כי "לא ניתן לקבוע שאבישי היה בגלבוע", פירוש, כי חלקה השני של הודעתו אינו אמין):

"עם זאת, המסקנה שלא ניתן לקבוע שאבישי היה בגלבוע איננה שוללת גרסה אחרת שלו בחלק מהודאותיו במשטרה לפיה נכח רק בחלק מאירועי היום". (ההדגשה במקור - מ' ח')

ובפיסקה 30 לחוות הדעת:

"עלתה אפוא בלבנו מחשבה, לאור הראיות ובעיקר גרסתו האחרונה של אבישי עצמו, לאור חקירתו הנגדית של מוריס וסיכומי ההגנה, שאולי אבישי נכח בחלקו הראשון של הארוע בלבד ונסע לביתו בעוד המעורבים האחרים נוסעים לגלבוע. אפשרות זו לא עלתה כתזה חלופית של המאשימה בערכאה הראשונה, ולא עלתה גם כאפשרות בדיון בערעור". (ההדגשה במקור - מ' ח')

נוכח זאת החליט בית-המשפט לזמן את בעלי-הדין בשנית "כדי לאפשר להם להשמיע טענות לעניין אפשרות זו" (שם, שם). וכהחלטתו של בית-המשפט:

"הצדדים מוזמנים לטעון טענות בשאלה האם מסכת הראיות העולה בתיק זה אינה מצדיקה להרשיע את המשיב בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע וסיוע לשוד (בהתייחס לחלקו הראשון של הארוע), תוך השארה על כנו של הזיכוי בעבירה של סיוע להצתה (ביחס לחלקו השני של הארוע)."

בית-המשפט ערך אמנם דיון כפי שביקש, ובדיון זה הסתבר כי עמדת המדינה היא שהודעתו של אבישי אינה ניתנת לפיצול:

"בדיון הנוסף בעל פה שהתקיים על פי החלטתנו האמורה ביום 17.12.01 טען הסניגור, עו"ד גז כי הארוע אינו ניתן לפיצול. לעמדה זו הצטרף בא-כוח המדינה, עו"ד פטר שלטענתו יש להרשיע את אבישי לגבי שני חלקי הארוע, ואין הוא ניתן לפיצול."

בית-המשפט המשיך אפוא בניתוח המסכת העובדתית על-יסוד הנחת-יסוד שהודעתו של אבישי אינה ניתנת לפיצול, וכך אמר במקום אחד באותו עניין (בפיסקה 31):

"המסקנות מהאליבי- על ענין האליבי עמדתי כבר בהרחבה. קבעתי כי שיחת הטלפון של מוריס לאשתו בשעה 15:16 אינה מאפשרת לקבוע שאבישי היה עם מוריס בנסיעה לגלבוע ובחזרה. נוכח דברי בא-כוח המדינה ב 17.12.01 - לפיהם אין מקום לחלק את האירוע לשלבים - בכך נגזר גורל הערעור כולה לדחייה."

ובהמשך:

"ואכן - אם נקודת המוצא היא של "הכל או לא כלום" (וזו עמדת שני הצדדים בישיבה מיום 17.12.01) - אין מנוס מן המסקנה שמה שאינו מתיישב עם האליבי [של אבישי] - דינו להיפסל.

ובפיסקה 32:

"אם ניטול מגרסאותיו של אבישי, כפי שעשה הוא עצמו, רק את הקטע בענין הנסיעה לגלבוע כפי ששקלנו לעשות - נעלמים לכאורה כאינם הקשיים שניצבו בפני הערכאה הראשונה. ואולם , בא-כוח המדינה הסביר, כפי שעולה מדבריו בישיבה הנוספת שקיימנו ב 17.12.01 - שהארוע אינו ניתן לפיצול. אם הארוע אינו ניתן לפיצול- הקשיים שאין למדינה תשובה לגביהם חלקו השני של הארוע אוצלים בהכרח גם על חלקו הראשון של הארוע. על כן יש לדחות את הערעור כולו. (ההדגשות במקור - מ' ח')

ובסיכום (בפיסקה 34):

"לדעתנו מוטל על המשיב [אבישי] צל כבד מאוד של חשד בהתייחס לחלקו הראשון של הארוע. ואולם, כיוון שבא-כוח המאשימה סבור שהארוע אינו ניתן לפיצול, החלטנו, על יסוד כל האמור, לדחות את ערעורה של המדינה לגבי כל  חלקי הארוע, ולהשאיר את הזיכוי על כנו. (ההדגשה במקור- מ' ח').

14.  סיכומם של דברים: סירובה של המדינה לטעון, ולו לחלופין, כי הודעתו של אבישי ניתנת לפיצול לשניים - אחד, הודעתו על האירועים עד תחנת הדלק, ושניים, הודעתו על האירועים לאחר תחנת הדלק - חרצה את גורל המשפט לזיכויו של אבישי. לו טענה המדינה כי ניתן לפצל את הודעתו של אבישי, כי-אז היה בית-המשפט מרשיע את אבישי על חלקו הראשון של היום (ולכך יש סימנים נוספים בפסק-הדין), אך מתוך שהמדינה סירבה לטעון כך, זוכה אבישי בדינו. לדעתי, כיוון עצמו בית-המשפט לדרך צדדית ומתוך כך הגיע למסקנה שהגיע.

15.  במשולש זה ששלושת קודקודיו הם בית-משפט, תביעה וסניגוריה, יש חלוקת סמכויות וכוחות בין שלושת הקודקודים. כך, למשל, יכולה התביעה להגיש או שלא להגיש כתב-אישום לבית-המשפט, ובהגישה כתב-אישום מחליטה היא באלו אישומים יעמוד נאשם לדין. באמצעו של משפט מוסמך היועץ המשפטי לממשלה לצוות צו עיכוב הליכים, ובית-המשפט (במשפט הפלילי) יקבל צו זה כמחייב. בנושאים אלה - כך גם בנושאים אחרים זולתם - התביעה היא שתכתיב את סדר היום ואין לו לבית-המשפט אלא לקבל את הניתן לו. לא כן הוא בהערכתן של ראיות, בהכרעת הדין ובגזירת העונש. בהליכים אלה האחרונים בית-המשפט אחד ויחיד הוא ואין אחר בילתו. התביעה יכולה ורשאית לטעון, להמליץ, לבקש; כך - אך לא רב מכך.

16.  במקום אחר נדרשנו לנושא של הסדרי טיעון, ושאלנו עצמנו עד כמה קשור הוא בית-המשפט בהסדר טיעון שנכרת בין התביעה לבין נאשם לעניינו של עונש אשר ייגזר על הנאשם. אמרתי על כך דברים אלה (ע"פ 1289/93 יאיר לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (5) 158, 171):

"הסמכות להשית עונשים על מי שהורשעו בדינם ניתנה לבתי המשפט, להם ולא לאחר זולתם. ועל הסמכות באה האחריות, שהרי כידוע אין סמכות בלא שתילווה אליה אחריות, כשם שלא תתקיים אחריות אלא אם נלוותה אליה סמכות. עונשים חמורים כי יטילו בתי-משפט על עבריינים - כך יהיה בעונשים קלים - מעשיהם יזכום, מעשיהם יחייבום, והאחריות על שיכמם תרבוץ. בתי המשפט לא יורשו להסב פניהם לצדדים, לנסות ולמצוא גוף אחד זולתם שישא באחריות לעונשים שהם מטילים; האחריות לעונשים בתי-המשפט לא יוכלו לחלוק אותה עם אחרים. לרבות לא עם התביעה הכללית שתבקש להטיל עונשים אלה או אחרים, בין בכלל בין במקרה פלוני או אלמוני."

ובהמשך (שם, 172):

"בהטילו עונש על עבריין נדמה בית המשפט בעיניי ליהודה ולאחיו שעה שעמדו לפני יעקב אביהם וביקשו אותו כי יתיר לבנימין לרדת עימהם מצריימה לשבור שבר. יעקב חשש לבנימין וסירב לבקשה:"לא ירד בני עימכם כי אחיו מת והוא לבדו נשאר וקראהו אסון בדרך אשר תלכו בה והורדתם את שיבתי ביגון שאולה (בראשית מ"ב, ל"ח). התייצב יהודה לפני אביו וכה אמר: "אנוכי אערבנו, מידי תבקשנו, אם לא הביאותיו אליך והצגתיו לפניך וחטאתי לך כל הימים" (בראשית מ"ג, ט'). יהודה ערב ונטל אחריות, וכמוהו בית המשפט הוא הערב והוא הנוטל אחריות."

ועוד (שם, 173):

"כשאני לעצמי, אינני סבור שיש בה בתורה האדוורסארית, באשר היא, כדי להמציא הצדק מוחלט לכיבודם של הסדרי טיעון, אך בוודאי אתקשה להסכים כי בית המשפט מעסיק עצמו - בשיבתו בדין עונשין - בתפקיד של מעין-בורר בין התביעה לבין הנאשם. לבית המשפט מעמד משל עצמו על-פי המחוקק; מעמדו הוא מעמד עצמאי; והאחריות בתחום הענישה רובצת לפיתחו. על כך הרבינו דברים ולא עוד נוסיף. "

ובהמשך (שם, 174):

"לשיטתי אין בית המשפט רשאי ומותר להתנצל את סמכותו מעליו, והאחריות לענישה לפיתחו היא רובצת. "

ראו עוד: ע"פ 6967/94 נקן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 397, 409; בש"פ 2305/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 289, 302; בש"פ 8119/01 מדינת ישראל נ' עיד (לא פורסם); דנ"פ 1109/02 שושני נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

דברים שאמרנו לעניינו של גזר-דין יחולו - ואפשר אף על דרך של קל-וחומר - על הכרעת הדין. התביעה אינה אלא טוענת לפני בית-המשפט, וטיעון לעולם אינו יוצא מכלל היותו טיעון. לא הרי ניתוח ראיות, קביעת מימצאי עובדה והכרעה בדין כהרי עריכתו וניסוחו של כתב אישום. עריכתו וניסוחו של כתב אישום לתביעה ניתנו, אך בהחל המשפט, ובוודאי בניתוח הראיות ובהכרעת-הדין, על-פי בית-המשפט יישק דבר. נתקשיתי להבין - ולקבל - מה טעם ראה בית-המשפט עצמו (במשפטו של אבישי) קשור בטיעונה של המדינה לעניין אי-פיצול הודעתו של אבישי. אם סבר בית-המשפט - ואכן כך סבר הוא - כי הודעתו של אבישי ניתנת לפיצול, מה טעם לא עשה כאשר ציווהו לבבו? מדוע ועל יסוד מה ראה עצמו בית-המשפט כבול באזיקים ובנחושתיים לטיעונה של המדינה? נתקשיתי להבין ולא ידעתי. הנה זה אנו ראינו לפצל את הודעתו של אבישי - חרף טיעוניה של המדינה - ולא נמצא לי כי חטאנו לאיזה כלל שלא ידעתי עליו. ואם אמנם בסרבו לפצל את הודעתו של אבישי - חרף טיעונה של המדינה - שגה בית-המשפט במשפטו של אבישי; יתר-על-כן: אם לולא טענה המדינה מה שטענה היה בית-המשפט נכון להרשיע את אבישי, בוודאי הייתה נופלת התיזה של פסקי-הדין הסותרים זה-את-זה.

17.  לא הרי שופט במשפט פלילי כהרי פוסק ומחליט - שאף הוא מתקרא "שופט" - במשחקי כדורגל, כדורסל, טניס ובכל משחק ספורט אחר. שאותם פוסקים ומחליטים במשחקי ספורט - בין שהם מתרוצצים במיגרש עד כלות הנשימה ובין שמניעים הם ראשם מימין לשמאל ומשמאל לימין בשיבתם על כיסא גבוה - אינם מהווים חלק מן המשחק (חוץ מאשר חריגים, כגון הגבהת הכדור ב"כדור ביניים"). תפקידם מתמצה בהחלטות שונות שהם מחליטים במהלכו של המשחק, וכל החלטה והחלטה נסבה על השאלה אם באירוע פלוני צדק צד אחד או צד אחר למשחק. ותמיד יצדק הצד האחד או הצד האחר. שלא כמות אלה, שופט במשפט הפלילי מהווה חלק בלתי-נפרד מן ההליך הנערך לפניו. כך לעת ההליך ובוודאי כך לעת שהשופט מתכנס בינו-לבין-עצמו להכריע בדין. לאורכו של הליך המשפט הפלילי כולו, בוודאי כך לעת אותו הליך מורכב הקרוי הכרעת הדין, אין השופט אמור אך לשפוט ולהכריע בין בעלי הדין. השופט שופט את הנאשם. והאחריות להכרעתו בדין מוטלת על השופט; עליו - ועליו בלבד. שומה עליו על השופט לעשות כמיטבו לגלות את האמת בתוך סבך הראיות שהונחו לפניו - בבחינת אמת מראיות תצמח - והאחריות לגילוי האמת ולפסיקת דין צדק על שיכמו מוטלת היא. זו חובתו של השופט כלפי הציבור, והתביעה והסניגוריה אינן אלא כלי-עזר לגילוי האמת ולפסיקת צדק. כך רואה אני את תפקידו של השופט, ועל-כן לא הסכמתי עם החלטתו של בית-המשפט בפרשת אבישי כי חייב היה בית-המשפט, כביכול, ללכת בעקבות טיעונה של התביעה בנושא פיצול הודעתו של אבישי. אכן, בית-משפט לא ירשיע נאשם אם תביעה תטען לזיכויו, ואולם נפלא ממני מה טעם שבהיגיון, בסדר הליכים ראוי או בצדק ילך בית-משפט בעקבות תביעה במקרה כשלנו. וכשם שרשאי ומוסמך הוא בית-משפט לזכות נאשם במיקצת האשמות ולחייבו ממיקצת האשמות - חרף טענת התביעה כי יש לחייב את הנאשם בכל האשמות - כן הוא בענייננו, שיכול וזכאי היה בית-המשפט לזכות את אבישי מחלקו השני של מסע- המוות ולחייבו בחלקו הראשון באותן אשמות שעמד עליהן לדין.

18.  אנו השלושה שישבנו לדין בערעורו של זגורי, סברנו כי יש ראיות ראויות מספקות ובעוצמה לא-מעטה לקביעה כי אבישי היה צד (שולי) לאירועים שאירעו עד תחנת הדלק - כך סובר אני גם עתה - והכרעה בנושא-מישנה זה סוגרת על זגורי. דומה כי על כלל ה"פלגינן דיבורא" אין צורך להאריך.

19.  כללם של דברים: אני מתקשה לקבל את הכרעתם של חבריי מן הרוב. כך לגופם של דברים וכך על-פי הדוקטרינה. עיון מקרוב בהחלטת חבריי ילמדנו, כי אליבא דידם הכרעת הדין של בית-המשפט העליון בפרשת אבישי הוסיפה והכריעה, להלכה ולמעשה, את הדין בפרשת זגורי אף היא. מתוך שבית-המשפט בפרשת אבישי לא פיצל את הודעתו של אבישי - בשל עמדת התביעה כי אין לפצל את הודעתו - אסורים היינו אף אנו, בפרשת זגורי, לפצל את ההודעה. החלטת בית-המשפט בפרשת אבישי - לראות את הודעת אבישי כמיקשה אחת - כמו חייבה אף אותנו, בפרשת זגורי.

כזאת לא ידעתי. כזאת טרם שמעתי. על "דיבור בשני קולות" ידעתי; ידעתי והיסכמתי. על הרחבתה כך של דוקטרינת ה"דיבור בשני קולות" - לא ידעתי; לא ידעתי ולא הסכמתי. פירוש דברי חבריי הוא, כי לאחר זיכויו של אבישי כל משפטו של זגורי היה משפט מיותר, וכל טירחה שטרחו בעניינו שני בתי-משפט, קטיגוריה וסניגוריה - טירחת שווא הייתה. ישב בית-המשפט המחוזי לדין; ישבנו אנו בערעור; וכולנו לא ידענו כי גורלו של זגורי נחרץ כבר - ולחסד נחרץ - במשפטו של אבישי.

20.  וניתן דעתנו לדבר. בפרשת אבישי היה אבישי נאשם ובית-המשפט החליט לזכותו בדינו. בענייננו שלנו היה אבישי אך עד. לא הרי יחסו של בית-משפט לנאשם כהרי יחסו לעד. כך, למשל, בעוד שנאשם - לענייננו: אבישי - זכאי ליהנות מספק, דינו של עד דין אחר הוא. אבישי הנאשם יצא זכאי בדינו הגם שלדעת בית-המשפט הוטל עליו "צל כבד מאוד בהתייחס לחלקו הראשון של האירוע" (פיסקה 34 לחוות-דעתה של השופטת נאור במשפטו של אבישי). ואולם, מתוך שמעמדו של אבישי היה מעמד שונה במשפטו-שלו ובמשפטו של זגורי, אתקשה לקבל כי יחס שזכה לו אבישי במשפטו - בהיותו נאשם - יוּרַק מכלי-אל-כלי, כמות שהוא, אל משפטו של זגורי, בו היה אבישי אך עד.

21.  על צידי-שלי אומר, כי אותה סתירה, כביכול, שחבריי מצביעים עליה - סתירה שבין זיכויו של אבישי לבין הרשעתו של זגורי - סתירה מדומה היא, סתירה היא התלויה על בלימה. אין הצדק, לדעתי, לזכות את העותר כסברת חבריי, ולו נשמעה דעתי כי-אז היינו מאשרים את פסק-הדין שבערעור.

22.  בע"פ 3792/01 פדידה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) זיכינו נאשם מאשמת רצח, ולסוף חוות-דעתי (אשר לא הייתה חוות-הדעת העיקרית) אמרתי דברים אלה:

"... יאן שבשוביץ נרצח - זאת ידענו בבירור - ואולם לא ידענו אם הרוצח הוא פדידה או אדרי. ומשלא ידענו מי מן השניים הוא הרוצח, יצאו השניים נקיים בדין רצח.

הרגשה כבדה מלווה אותי, ואני מתקשה להשתחרר מתחושה כי שיטת המשפט והעושים מטעמה לא מילאו את חובתם כלפי החברה. אחוזים אנו בכללי המשפט המקובלים ולא נוכל לנוע הימין והשמאל. האם פגמה המשטרה בחקירתה? האם כשלה התביעה בניסוח כתב האשמה? האם יצאה שגגה מתחת ידנו? האם תרמו כל גופים אלה כולם לתוצאה הקשה? חידה היא ותהי לחידה. בין אם נאמר כך בין אם נאמר אחרת, רבים יסכימו - ואני בתוך הרבים - כי שיטת המשפט הכזיבה. "

ועל ענייננו-שלנו אומר כך: אפרים יאס ז"ל נרצח - ורוצח אַיִן. חברי השופט ריבלין מסיים את פסק-דינו באומרו כך: "רוצחיו של אפרים יאס ז"ל - יהיו אשר יהיו - טרם באו על עונשם". אני מסכים.

הוחלט ברוב דעות של המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור, השופט א' מצא, השופטת (בדימ') ד' דורנר והשופטים א' ריבלין וא' פרוקצ'יה, כנגד דעתם החולקת של השופטים מ' חשין וא' א' לוי, לקבל את העתירה ולזכות את העותר מחמת הספק, מן העבירות שיוחסו לו.

ניתן היום, ל' בניסן תשס"ד (21.4.2004).