ת"פ (נצרת) 511/97

מדינת ישראל

נגד

עדנאן עודה

בבית המשפט המחוזי בנצרת

[31.12.97]



לפני השופט גדעון גינת


עו"ד י' שטרית - בשם המאשימה
עו"ד מ' עון - בשם הנאשם

ה ח ל ט ה


השופט גדעון גינת

כללי

1.  כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו חמישה אישומים של סחר בסם מסוכן והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. במהלך ישיבת ההוכחות מיום 30.11.97 נשמעה עדותו של עד מס' 14 של המאשימה, רס"ר מאיר אדרי.

2. רס"ר אדרי העיד כי ביום 19.5.97 ביצע חיפוש, יחד עם שוטרים אחרים, בביתו של הנאשם בנצרת עילית. צו החיפוש שמכוחו ביצע רס"ר אדרי את החיפוש הוצא על ידי בית משפט השלום בנצרת ביום 30.4.97 (הוגש וסומן ת/54). תיאור החיפוש ומעצרו של הנאשם מפורטים בדו"ח פעולה אשר נערך על ידי רס"ר אדרי, ואשר הוגש וסומן ת/51. דו"ח חיפוש נוסף, המפרט את רשימת הפריטים אשר נתפסו בביתו של הנאשם, נערך גם הוא על ידי רס"ר אדרי, הוגש וסומן ת/52.

3. רס"ר אדרי ביקש להגיש רישום על שיחה שערך עם הנאשם בתחנת המשטרה, לאחר מעצרו של הנאשם. הסניגור התנגד להגשת מזכר זה, בטענה כי "הנאשם לא הוזהר בדבר זכותו שלא לומר דבר" (עמ' 32 לפרוטוקול, שורה 11), ולפיכך ראיה זו הינה לטענתו, ראיה פסולה.

4. ביקשתי מהצדדים, בהחלטה מיום 1.12.97, להגיש את סיכומיהם לעניין קבילות המזכר בתוך שבעה ימים. סיכומים אלו (המוסיפים על הטיעונים אשר נשמעו בעל פה בישיבת יום 30.11.97) הוגשו על ידי המאשימה ביום 11.12.97. ב"כ הנאשם הגיש טענות משלימות בכתב ביום 30.12.97 ובהן טען לאי-קבילות המזכר המתעד שיחה לגביה לא הוזהר הנאשם: "חשיבותה של האזהרה...לאור העובדה כי הנאשם שימש סוכן משטרתי ואף לאחר מכן שררה מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין שוטרי הימ"ר, ואף הרשה לעצמו להתבטא בכל מיני צורות אפילו בהקנטה, ללא כל מחשבה חופשית ומרצון בדבר חשיבות דבריו" (סעיף 3, שם).

טענות הסף

5.  המאשימה טוענת, לראשונה בסיכומיה הקצרים בכתב, כי אין מקום להעתר לבקשה, שכן לא נוהל על ידי הסניגור משפט זוטא לענין קבילות המזכר. אין ממש בטענה זו.

6. התנגדות של סניגור להגשת ראיה יכולה להישמע בכל עת לפני המועד שבו מבקשת המדינה להגיש את הראיה. הסניגור התנגד להגשת הראיה מיד בשעה שהמאשימה בקשה להגישו. נשמעו טיעונים על ידי שני הצדדים בעל פה, במהלך ישיבת ההוכחות, לעניין הקבילות, ואם לא די בכך, נתתי לכל אחד מהצדדים הזדמנות להשלים טיעוניו בכתב.

7. הסניגור טען את טענותיו באופן מלא, והודיע על התנגדותו להגשת המזכר בשל העובדה שהנאשם לא הוזהר בטרם שאמר את דבריו. למאשימה ניתנה איפוא הזדמנות להתמודד עם טענות אלו, ולהביא ראיות על מנת לסתור את הטענות. המאשימה לא ביקשה להביא ראיות נוספות לעניין זה, מלבד עדותו של רס"ר אדרי, ואף לא חקרה אותו לעניין זה במהלך החקירה החוזרת. גם בסיכומיה בכתב לא מציינת המאשימה אלו ראיות לא יכלה להציג בפני בית המשפט, והיא אינה מראה כיצד נפגעו זכויותיה הדיוניות.

8. בנסיבות אלו, דומה כי למאשימה ניתנו כל ההזדמנויות האפשריות על מנת לפרוס את מלוא טיעוניה וראיותיה בפני בית המשפט, ואין מקום לטענה הנטענת בסעיף 3 לסיכומיה.

אזהרת הנאשם

9.  לנאשם עומדת זכותו שלא להפליל את עצמו, זוהי זכות הנובעת מחזקת החפות העומדת לנאשם (ראה, במשפט בדרום אפריקה:

(CC); S. v. Mbatha, 1996 (2) SA 464

במשפט האנגלי:

Woolmington v. Director of Public Prosecutions [1935] A.C. 462, 481-2 ;(HL

ובמשפט האמריקאי:

(Coffin v. United States, 15 S.Ct. 394, 403 1895)).

חסיון זה שמפני הפללה עצמית מעוגן בסעיף 47(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, לפיו "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה" (וכן, סעיף 2)2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), 1927). לאחרונה, מצאה זכות זו את עיגונה גם בסעיף 28(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו -1996, לפיו בטרם ישמע קצין משטרה המחליט על מעצרו של אדם את טיעוניו, עליו להזהירו כי אין הוא חייב לומר דבר אשר עלול להפלילו (השווה גם, ע' גרוס, "החסיון מפני הפללה עצמית - האמנם ציון דרך במאבקו של האדם הנאור לקידמה?", מחקרי משפט ז .(167

10. החסיון מפני הפללה עצמית מקים לנאשם את זכות השתיקה (ראה:S.M. Easton, The Right to Silence (Avebury, 1991)). הזכות לשתיקה מוכרת בפסיקה כזכות מוחלטת: "זכות השתיקה, העומדת למשיב בחקירת המשטרה, היא מוחלטת וחלה גם על שאלות שהתשובה עליהן איננה עלולה להפלילו" (רע"א 5381/91 "חוגלה" שיווק (1982) בע"מ נ' אריאל, פ"ד מו (379 (3, בעמ' 380; וגם דנ"פ 3898/90 זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (24 (2).

11. כפועל יוצא של זכות השתיקה הוטלה על המשטרה החובה להבהיר לנאשם את זכותו זו, ולהזהירו, בטרם ימסור מידע כלשהו למשטרה, כי אין הוא חייב לומר דבר (כך גם במשפט האמריקאי בעקבות פסק הדין בפרשת .((State of Arizona, 384 U.S. 436 (1966 .Miranda v העדרה של אזהרה יש בו כדי לפגוע באינפורמציה אותה נותן הנאשם למשטרה בחקירתו, שכן לא ניתן לומר שנאשם שאינו מודע לזכויותיו ויתר במודע, מתוך רצון חופשי, על זכותו שלא לומר דבר (השווה, במשפט הקנדי:;R. v. Black (1989) 50 C.C.C.(3d) 1 וגם R. v. Evans (1991) 63 C.C.C.(3d) 289).נאשם אשר אינו מודע לזכויותיו אינו יכול לוותר עליהן. מסירת מידע למשטרה על-ידי הנאשם צריכה להיעשות רק לאחר שהנאשם ויתר במפורש, במודע ומתוך רצון חופשי על זכותו לשתוק. על כן, כל עוד אין הנאשם מודע לזכויותיו, לא ניתן לטעון כי ויתר על החסיון מפני הפללה עצמית.

12. אין חולק על כך שרס"ר אדרי לא הזהיר את הנאשם בדבר קיומו של חסיון מפני הפללה עצמית, וזכותו שלא לומר דבר, בטרם שוחח עמו, וקיבל ממנו את האינפורמציה אותה העלה על הכתב במזכר שהמאשימה מבקשת להגיש. כמו כן, אין חולק על כך שבעת שהנאשם אמר את הדברים שאמר לרס"ר אדרי הוא היה נתון במעצר (ראה עדותו של רס"ר אדרי, בראשית עמ' 32 לפרוטוקול, וכן בראשית עמ ' 33 לפרוטוקול). משמע, בעת שהנאשם דיבר עם רס"ר אדרי לא היה הנאשם יכול לדעת מהן הזכויות להן הוא זכאי, ולא היה יכול לדעת כי אין הוא חייב לומר דבר לרס"ר אדרי (מה גם שבאותה עת טרם ניגבו ממנו הודעות תחת אזהרה, וכמובן שלא ניתנה לו אזהרה כללית עם מעצרו, בדומה לאזהרה הנהוגה בארצות הברית או בקנדה). היות והנאשם במקרה זה לא היה מודע לזכותו שלא לומר דבר, הרי שלא ניתן לטעון כי ויתר על זכותו זו (ובאת-כוח המאשימה אף אינה טוענת זאת). לפיכך, המזכר אותו ערך רס"ר אדרי, פוגע בזכות הנתונה לנאשם.

מהי התוצאה של פגיעה זו בזכות השתיקה? המצב המשפטי לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

13. בטרם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על אף ההסתייגות של המערכת המשפטית מגביית הודעות שלא תחת אזהרה, הרי שהודעות אלו, כל עוד הן רלוונטיות למשפט, וכל עוד אין ספק באמינותן, הינן ראיות קבילות (למשל, ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין, פ"ד מב (837 (3). גישה זו, אשר היתה מקובלת גם במשפט האנגלי ( R. v. Sang [1979] 2 All E.R. 1222 (HL)),גורסת כי ההשלכה היחידה שיש לדרך גביית ההודעה הינה על משקלה (למשל, דבריו של השופט ברק בד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב (309 (4). ב-ע"פ 196/85 זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(506 485 (4 ב'-ג' ציטט השופט ד. לוין בהסכמה דברים שכתב השופט עציוני ב-ע"פ 161/77 זוהר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(329 ,326 (1: "...על חוקרי המשטרה לקיים את תקנות השופטים...אמנם אין תקנות השופטים הוראות מחייבות ואמנם הלכה היא בידינו שאי-מתן אזהרה אינו פוסל ההודעה מלכתחילה, אך זלזול המשטרה בכללי האזהרה המוקדמת נראה בעיני כמסוכן...אם אמנם יימשך הזלזול בסדרי גביית עדות כנזכר למעלה, יתכן שמן הראוי יהיה לדון בשינוי ההלכה ולהחליט על אי -קבילותה של הודאה שנגבתה שלא כדין..." ב-ע"פ 277/78 מדינת ישראל נ' טוביהו, פ"ד לג(301 ,297 (1 ה' ציטט מ"מ הנשיא לנדוי את "הפסיקה (ה)אומרת שאי-מתן אזהרה, כאשר צריך היה לתיתה, אינה חיבת להביא תמיד לפסילת ההודעה, אם בית-המשפט הדן בענין שוכנע שההודעה ניתנה מרצון טוב", אך בפועל אישר את פסילת ההודעה שבמחלוקת על -ידי הערכאה הראשונה בשל הנימוק שלא ניתנה אזהרה כנדרש. לפי י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון (ת"א 1991) עמ' 50 למעלה: "העדר אזהרה - מהווה אחד השיקולים ששוקל ביהמ"ש לעניין קבילותה של הודייה, על רקע נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה."

14. גישה זו, לפיה הודעת הנאשם קבילה תמיד, ללא התייחסות להליך שקדם להשגתה, מאפיינת שיטות משפט לא חוקתיות. זו הגישה השלטת במשפט האנגלי (השווה, W. Baldiga, "Excluding Evidence to Protect Rights: Priciples Underlying the Exclusionary Rule in England and the United States", 6 Boston College Internatioanl & Comparative Law Review 133זו גם הגישה שהיתה מקובלת במשפט הקנדי שלפני חקיקתו של ה) -Charter ראה:.((.S.C.C)
R. v. Wray (1970 11 D.L.R.(3d) 673

15. נשאלת, אם כן, השאלה, האם תפיסה זו שהיתה מתאימה למציאות המשפטית שלפני חוק היסוד, יכולה להתאים גם לשינוי בפרמידת הנורמות שהתרחש עם חקיקתו של חוק היסוד?

פסילת ראיות לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

16. עם חקיקתו של חוק היסוד עברה השיטה המשפטית הישראלית מהפכה חוקתית (כלשונו של א' ברק, "המהפיכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות", משפט וממשל א (תשנ"ב) 9). חוק היסוד יצר מדרגה נורמטיבית עליונה. הוא הביא למהפכה חוקתית אשר שינתה את יסודות השיטה המשפטית שינוי מהותי (בג"צ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח (5) 441, בעמ' 463). עם חקיקת חוק היסוד הפכה ישראל לדמוקרטיה חוקתית (כלשונו של השופט ברק בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט (4) 221, בעמ' 325).

17. חוק היסוד מחייב בחינה מחודשת של הנורמות המשפטיות. "כל ענף וכל נורמה משפטית מושפעים מההסדרים החוקתיים בדבר זכויות האדם" (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (353 (3, בעמ' 421). המהפכה החוקתית מחייבת שינוי בנקודת האיזון (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (589 (4). היא מחייבת ראיה של הנורמות המשפטיות דרך המשקפיים של חוקי היסוד. היא מחייבת בחינה מחודשת של הנורמות הנהוגות במשפט הפלילי הנעשית תוך הכרה בכך שמדובר בנורמות המעצבות את זכות היסוד הניצבת בלב ליבו של "הגרעין הקשה של זכויות היסוד של האדם" (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (133 (2, בעמ' 175), היא הזכות לחירות.

18. בניגוד לשיטות משפטיות קונסטיטוציוניות אחרות, מרביתן של זכויות הנאשם אינן מעוגנות במפורש בחוק היסוד הישראלי. עם זאת, העיגון המפורש אינו הכרחי, שכן זכויות הנאשם נועדו להגן על זכותו לחירות, זכות המופיעה במפורש בסעיף 5 לחוק היסוד. זכויותיו של הנאשם בהליך הפלילי נגזרות, רובן ככולן, מזכותו הבסיסית לחירות. ההליך הפלילי נועד להבטיח את זכותו של הנאשם לחירות, הוא נועד להבטיח, כי הפגיעה בחירות תעשה רק באותם מקרים בהם הינה הכרחית (או: רק באותם מקרים שבהם הפגיעה הינה פגיעה מידתית, קרי עונה על דרישות פסקת ההגבלה של חוק היסוד). הפגיעה בחירותו של אדם אפשרית רק לאחר שאשמתו הוכחה בדרך הפרוצדוראלית שנקבעה בחוק, דרך שנועדה להבטיח ההגנה על זכות יסוד זו. עיגונן בחוק היסוד של זכויות הנאשם בהליך הפלילי נלמד מעיגונה החוקתי של הזכות לחירות שבסעיף 5 לחוק היסוד.

19. זכויות הנאשם בהליך הפלילי קיבלו, איפוא, מעמד של זכויות חוקתיות (ע' גרוס, "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 155). כך גם הפכה זכות השתיקה לזכות חוקתית (א' ברק, "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (מהותי ודיוני)", מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 5, בעמ' 23). פגיעה בזכות השתיקה יכולה להיעשות רק במקום שבו קוימו המבחנים שבחוק היסוד, ופגיעה שכזו שאינה ראויה לפי חוק היסוד, צריכה להקים סנקציה חוקתית מתאימה.

20. כיום, פגיעה בזכות החוקתית באופן שאינו עומד במבחנים שבחוק היסוד מצדיקה את פסילתה של ראיה שהושגה כתוצאה מפגיעה זו. פסילתה של הראיה מסמלת את המחיר החברתי אותו מוכנה החברה לשלם על מנת לשמר את הערך החוקתי המוגן. על מנת להבטיח את זכויות היסוד יש למנוע מתן לגיטימציה לפגיעה בהן על ידי רשויות השלטון (ובכלל זה המערכת המשפטית). לא ניתן לשמור על הזכות הקונסטיטוציונית אם המערכת המשפטית מוכנה להקריבה לצורך השגת הרשעה במשפט פלילי. פסילת הראיות הינה הכרחית על מנת להגן על הערכים החוקתיים [ראה: .[(Ohio, 367 U.S. 643 (1961 .Mapp v בהעדר סנקציה חוקתית אין משמעות לזכויות החוקתיות. השינוי החוקתי אינו שינוי רטורי בלבד, הוא צריך להיות גם שינוי מעשי. השינוי החוקתי צריך להיות כזה המבטא בפועל את העובדה שהזכות לחירות ניצבת כיום בראש פרמידת הנורמות, הוא צריך לבטא את המעמד העליון שהחברה מעניקה כיום לזכות זו.

לזכויות חוקתיות יש מחיר (ראה בג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הבטחון פ"ד מט (4) 94), הנכונות של החברה לשלם את המחיר, על מנת להגן על זכות היסוד, צריכה להתבטא בכך שהשגת הרשעה במשפט פלילי תוכפף לנורמת היסוד, דהיינו שהשגת ההרשעה לא תוכל להיעשות תוך פגיעה בזכות היסוד. הבטחת מטרה זו יכולה לבוא לידי ביטוי רק בדרך של פסילת ראיות שהושגו כתוצאה מהפרה של זכויות חוקתיות (על שינוי דומה אשר עברה השיטה המשפטית הקנדית שלאחר ה -Charter ראה:

S.M. Penney, "Unreal Distinctions: The Exclusion of Unfairly Obtained Evidence Under S. 24(2) of the Charter", 32 Alberta Law Review 782 .((1994)

21. איני מבקש להחליט מהו המודל הראוי לקבילותן של ראיות שהושגו כתוצאה מהפרה של זכויות חוקתיות לאחר חוק היסוד (ראה, בעניין זה, את דבריו של א ' הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין - האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו?", מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 139). קיימים מודלים שונים: בארצות הברית נהוג מודל הפוסל כמעט באופן תמידי כל ראיה שהושגה כתוצאה מהפרה של הזכות החוקתית, כאשר שיקול דעתו של השופט לעניין זה הוא צר מאוד (וכמעט שאינו קיים). בקנדה, נהוג מודל (על פי האמור בסעיף 2)24) ל (-Charter המצדיק פסילה של ראיות רק במקרה שקבלתן תביא לפגיעה קשה באמון הציבורי במערכת המשפטית (" .("bring the adminstration of justice into disrepute אין ספק כי עם התפתחותה של התיאוריה החוקתית הישראלית יקבעו אמות מידה ברורות לפסילתן של ראיות. יתכן, כי הפסיקה הישראלית תציב מבחן לפיו כאשר הפגיעה בזכות היסוד הינה כזו העולה על הנדרש (כאמור בסעיף 8 לחוק היסוד) תפסל הראיה, בעוד שפגיעה פרופורציונאלית לא תצדיק את הפסילה. יתכן, כי יבחר מודל אשר מצדיק אך ורק פסילת ראיות שאינן ראיות ממשיות (" .("real evidence על כן, במקום לקבוע מבחן רחב, אתמקד אך ורק בסוגיה שבמחלוקת במקרה זה.

22. העדרה של אזהרה כהצדקה לפסילת אמירותיו של הנאשם מוכר בכל שיטות המשפט החוקתיות. כאמור, דרך זו של אזהרה מוכרת הן במשפט האמריקאי והן במשפט הקנדי. לא בכדי, המשפט הראשון, בקנדה, אשר עסק בפסילת ראיה על פי סעיף 2)24) ל ,-Charter עסק בפסילתה של ראיה שהושגה מבלי שניתנה לנאשם הזכות להיוועץ עם עורך דין, דהיינו לא הוסברו לו מלוא זכויותיו, והוא מסר אינפורמציה למשטרה מבלי שהבין שזכות השתיקה עומדת לזכותו ולא ידע כי הוא יכול שלא לוותר על זכות זו ( .(655 (R. v. Therens (1985) 18 D.L.R.(4th קיימת חשיבות עליונה לכך שהנאשם יהיה מודע לזכויות העומדות לרשותו, בעת חקירתו במשטרה, ולכך שאין הוא חייב לוותר עליהן, אלא אם רצונו בכך (ראה גם, .(v. Collins (1987) 38 D.L.R.(4th) 508 .R אין ספק כי ראיה הנובעת מהנאשם ( ("emanating from the accused" ואשר הושגה ללא ויתור מפורש על זכויותיו של הנאשם היא ראיה פסולה (לניתוח מפורט של סוגיה זו ראה, לאחרונה:

(SCC)). R. v. Stillman, 144 D.L.R.(4th) 193המשטרה יכולה לגבות את האימרה רק לאחר ויתור מפורש על הזכות (למשל: Clarkson v. The Queen [1986] 1 S.C.R. 383).

23. לא זו אף זו: שאלת האמיתות של האימרה אינה יכולה לשמש קנה מידה בעת קביעת קבילותה של הראיה [ Rogers v. Richmond, 365 U.S. 534 (1961)].בחינה של אמיתותה של האימרה מרוקן מתוכן את הדרישה החוקתית. ההקפדה על זכויות האדם חיונית לא במקום שבו בית המשפט סבור שאין אמת באימרה (שכן אז ממילא פסילתה מתבקשת). המבחן האמיתי של זכויות האדם הינו במקום שבו מבקשים להגן על זכות היסוד דווקא לאור הידיעה שהאמור באימרה עשוי להיות אמיתי. לטעון שכל ראיה אמיתית הינה קבילה, משמעו לומר שאין חשיבות לדרך שבה הושגה הראיה ואין חשיבות לשאלה האם השגת הראיה נעשתה תוך הפרה של זכויות חוקתיות אם לאו. השאלה היחידה שעל בית המשפט לשאול את עצמו, הינה האם הנאשם היה מודע למכלול זכויותיו בשעה שהחליט למסור אינפורמציה כלשהי למשטרה (למשל: .(1994) 118 D.L.R.(4th) 301) R. v. Cobham נאשם אשר אינו מודע לכל זכויותיו החוקתיות, אינו עורך נכון את איזון האינטרסים בבואו להחליט כיצד לפעול. במקרה שכזה נפגעת הזכות החוקתית במידה העולה על הנדרש, במידה המצדיקה את פסילתה של הראיה.

24. ראויים לציון בהקשר זה דבריו של בית המשפט העליון של קנדה conferred R. v. Hebert (1990) 77 C.R.(3d) 145, 181:

"The protection by a legal system which grants the accused immunity from incriminating himself at trial but offers no protection with respect to pre-trial statements would be illusory".

25. ניתן לסכם ולומר כי כל עוד לא הובררו לנאשם מכלול זכויותיו, הרי שאין הוא יכול לערוך נכון את שיקלול האינטרסים בבואו להחליט אם למסור אינפורמציה למשטרה אם לאו. בנסיבות אלו מוטלת על המשטרה החובה להודיע לנאשם המצוי במעצר על זכויותיו בטרם תיגבה ממנו אימרה כלשהי. כל עוד לא ניתנה אזהרה שכזו לא מולאה החובה החוקתית המוטלת על המשטרה. במקרה שכזה, והיות והחשוד לא ויתר על זכות היסוד שלו, הרי שיש לראות בגביית הודאה כלשהי ממנו, יהא היקפה אשר יהא, כהפרה של הזכות החוקתית, המצדיקה את פסילתה של הראיה.

מן הכלל אל הפרט

26. הנאשם במקרה זה היה מצוי במעצר. על המשטרה היתה מוטלת החובה להודיע לו מהן זכויותיו. היתה מוטלת על רס"ר אדרי החובה להודיע לנאשם כי אין הוא חייב לדבר עמו בתחנת המשטרה, אלא אם כן ברצונו לוותר על זכות השתיקה המוקנית לו. רס"ר אדרי לא מילא חובה זו.

27. רס"ר אדרי היה מודע לחשדות המיוחסות לנאשם ואשר הביאו להוצאתו של צו החיפוש. הוא ידע על המימצאים המפלילים (לכאורה) שנמצאו בביתו של הנאשם. הוא ידע על כך, שנעשתה תצפית על ביתו של הנאשם (ת/53). הוא אף ידע שמתקיימות עילות המצדיקות את מעצרו של הנאשם. בנסיבות אלו, רס"ר אדרי ידע (או צריך היה לדעת) כי בשיחתו עם הנאשם בתחנת המשטרה עלול הנאשם למסור לו אינפורמציה אשר תפגע בזכותו של הנאשם שלא להפליל את עצמו. על כן, השיחה שקיים רס"ר אדרי עם הנאשם היתה בה משום הפרה בלתי מוצדקת של זכותו החוקתית של הנאשם לשתיקה.

עקרון התקדים

28. לכאורה האמור בהחלטתי עומד בניגוד מסוים לפסיקה הקיימת. במקרה שכזה מתעוררת שאלת היכולת של בית משפט זה לסטות מהלכות שנפסקו על ידי בית המשפט העליון, וזאת לאור עקרון התקדים המחייב (סעיף 20(א) לחוק יסוד: השפיטה).מבלי להכריע בשאלה האם סתירה שכזו מתקיימת אם לאו, די אם אציין כי אני סבור שעם חקיקתו של חוק היסוד שונה המערך המשפטי במידה שכזו המחייבת בחינה מחודשת של הלכות שנפסקו על ידי בית המשפט העליון, ויתכן שדברים שנאמרו בעבר על ידי בית המשפט העליון אינם עומדים עוד כיום במבחנים של חוק היסוד.

סוף דבר

29. אני סבור, אם כן, כי עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קמה ההצדקה לפסילתן של ראיות שהושגו תוך הפרה של זכויות יסוד חוקתיות. הזכות לשתיקה, העומדת לנאשם בעת חקירתו במשטרה, קיבלה כיום מעמד של זכות חוקתית מוגנת. משכך הם פני הדברים, הפרה של זכות זו מצדיקה את פסילת הראיות שהושגו על ידי המשטרה כתוצאה מההפרה.

30. במקרה זה הופרה זכותו של הנאשם, כאשר הוא לא הוזהר מראש, בטרם שוחח עם רס"ר אדרי, שאינו חייב למסור כל אינפורמציה שהיא למשטרה. על כן, והיות והנאשם לא היה מודע למלוא זכויותיו, לא היה בידיו לערוך את איזון האינטרסים הנכון בטרם יכריע בשאלה אם לדבר עם רס"ר אדרי אם לאו. לפיכך, דברים שאמר הנאשם לרס"ר אדרי, לאחר מעצרו ובטרם הוזהר, אינם קבילים כראיה.

31. אני דוחה את בקשת התביעה לקבל כראיה את המזכר מיום 19.5.97 שנערך על ידי רס"ר מאיר אדרי ובו רישום של שיחתו עם הנאשם מיום 19.5.97 לאחר מעצרו בתחנת נצרת עלית (שבאת-כוח המאשימה בקשה להגיש בישיבה מיום 30.11.97 עמ' 32 למעלה).

ניתן והודע בפומבי היום, ב' בטבת תשנ"ח (31 בדצמבר 1997) בהעדר באי כוח בעלי הדין.