"האינטרס הציבורי בהעמדתם לדין של נאשמים הוא אינטרס ציבורי מרכזי, אשר סדרי החיים המודרניים תלויים בהגשמתו" (פסק הדין הנ"ל בענין ארביב, בעמוד 403; ראו גם ענין יפת הנ"ל, בעמוד 369 לפסק הדין של השופט ד' לוין ). כפי שמציינת י' קרפ במאמרה "המשפט הפלילי - יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב 64:

"המשפט הפלילי הוא מרכיב חיוני בפעולתה התקינה של חברה בת תרבות ובמאבקה לשמירה על ערכיה. המשפט הפלילי משקף את מידת מחוייבותה ונחרצותה של החברה, באמצעות המדינה, להגן על ערכיה. בין השאר נמנים עם ערכים אלה ערכי שלטון החוק, שלום הציבור, הסדר הציבורי והביטחון, הצדק והמוסר החברתי, קיומו השלו של הפרט ויכולתו לממש בדרכי שלום את זכויות האדם שלו, שהן ערך בסיסי במדינה דמוקרטית" ( בעמודים 68-67 למאמר).

על רקע תפקידו זה של המשפט הפלילי בהגנה על אינטרסים וערכים חברתיים, נקבע כי מקום בו מדובר בהתנהגות פלילית, חזקה היא כי ישנו אינטרס ציבורי בהעמדת החשוד לדין (בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(485 (2, בעמוד 509 לפסק דינו של השופט ברק). זאת ועוד, "ככל שמעשה העבירה המיוחסת לחשוד חמור יותר, כך רב יותר העניין לציבור שבהעמדתו לדין" (שם, בעמוד 511). חומרת העבירה עשויה לבוא לידי ביטוי ביסודות העבירה עצמה, ובעונש שנקבע לה בדין (ראו דין וחשבון הוועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין (ירושלים, אוקטובר 1997), בעמוד 12). אכן, לעתים מעצם התקיימות יסודות העבירה עולה, כי ביצועה כרוך בפגיעה קשה בערכים חברתיים חשובים, אשר הגנתם מחייבת תגובה חברתית בדרך של הפעלת ההליך הפלילי. חומרת העבירה עשויה לבוא לידי ביטוי גם בנסיבות הקונקרטיות של העבירה, ובהן מידת הנזק שנגרם בשל ביצוע העבירה, ביצוע העבירה באופן היוצר סכנה לרבים, ביצוע העבירה בסדרה של מעשים המהווים עבירת שרשרת, ריבוי קרבנות לעבירה, קיומו של תיכנון מוקדם ומהותו, ביצוע עבירה כדי להכשיל את מילוי תפקידו של עובד ציבור או מי שממלא תפקיד על פי דין, וביצוע העבירה תוך שימוש בנשק (שם, בעמודים 24-22). חומרת העבירה עשויה לבוא לידי ביטוי גם "...בשכיחותה של ההתנהגות העבריינית.

השפעתו ההרסנית של המעשה על מרקם חיי החברה ועל סדרי שלטון תקינים מצביע אף הוא על חומרתו של המעשה" (עניין גנור הנ"ל, בעמוד 510 לפסק דינו של השופט ברק).

לאור דברים אלה, נעמוד עתה על חומרת העבירות המיוחסות לעותרים בכתב האישום.

ב. תחילה, להיבט הנורמטיבי של העבירות. בכתב האישום, מיוחסות לעותרים עבירות חמורות של פגיעה במשמעת הצבא, ובהן עבירת המרידה, ועבירות של איומים ושל אלימות כלפי מפקדים. מבלי להקל ראש בעבירות האחרות המיוחסות לעותרים, ישנה חשיבות מיוחדת בהקשר העומד בפנינו לעבירת המרידה. מעטות העבירות בחוק השיפוט הצבאי אשר חומרתן עולה על חומרתה של עבירה זו.

הדבר מוצא את ביטויו בעונש המרבי הכבד שנקבע לצידה של עבירה זו - חמש עשרה שנות מאסר. בנסיבות מסויימות, כאשר עבירה זו נעברה תוך שימוש בנשק או איום בו, הועמד העונש המרבי בגינה על מאסר עולם (סעיף 46(א) לחוק).

גם יסודותיה של עבירה זו מעידים על חומרתה: על פי הגדרת "מרידה", שבסעיף 46(ב)(1) לחוק, המדובר במצב בו שלושה חיילים לפחות תופסים בנשק או משתמשים בנשק שברשותם, או משתמשים באמצעי כפיה כלפי מפקד, והכל תוך אי ציות בצוותא לפקודות. המדובר בשילוב של כמה יסודות - שימוש בכוח, לרבות כוח בעל פוטנציאל קטלני, כלפי מפקד, והכל במסגרת פעולה מתואמת אשר לצורך ביצועה חברו יחדיו כמה אנשים - אשר כל אחד מהם לבדו הוא יסוד מחמיר אשר טמונה בו פגיעה קשה במשמעת בצבא. שילובם של יסודות מחמירים אלה יחדיו, הוא שמביא למסקנה כי מדובר בעבירה חמורה, מעצם הגדרתה.

ג. חומרתן של העבירות המיוחסות לעותרים מתחדדת, נוכח משקלו הסגולי הרב של הערך החברתי העיקרי המוגן על ידי האיסורים הפליליים הנוגעים לעניין - הוא ערך המשמעת בצבא.

המונח "משמעת" הוגדר, בזיקה לשירות בצבא, כ"מודעות מושרשת לכוחה הסמכותי של הרשות הפיקודית ונכונות לציית לפקודותיה (החוקיות) בכל תנאי - גם בנסיבות קשות ומסוכנות ביותר" (ע' מודריק, שפיטה צבאית (תל אביב, 1993), בעמוד 62). אכן, אין מדובר בערך מוחלט. בנסיבות מסויימות - כאשר פקודה היא בלתי חוקית בעליל - קובע הדין חובה לא לקיים פקודה (סעיף 34יג(2) סיפא לחוק העונשין; ראו גם סעיף 125 לחוק השיפוט הצבאי עם זאת, אין חולק כי השמירה הקפדנית על עיקרון זה היא חיונית לארגון הצבאי, אשר נבחן ביכולתו להתמודד עם מצבים קיצוניים בהם נשקפת לפרטים הפועלים בו סכנת חיים. דינשטיין עומד על חיוניותו של אינטרס זה בספרו

The Defense of 'Obedience to Superior Orders' in International Law A.W. Sijthoff-Leyden, 1965), )

באמרו כי (בעמוד 5):

"Any army by its very nature is founded on the basis of discipline. Discipline means that every subordinate must obey the orders of his superiors. And, when we deal with army, ordinary discipline is not enough. Military discipline is designed, ultimately, to conduct men to battle, to lead them under fire to victory, and, if and when necessary, to impell them to sacrifice their lives for their country The success of the military objective, to wit, victory in battle, ... as well as the lives of many soldiers, and above all the security of the nation seem, therefore, to compel 'total and unqualified obedience without any hesitation or doubt', to orders in time of war and emergency, and complementary training and instruction in time of peace".

(לדברים ברוח דומה, ראו דברי השופט ב' הלוי בביד"צ מר/3/57 תובע צבאי נ' מלינקי ואח', פסקים (מחוזיים) יז' 90, בעמוד 213; ראו גם בג"צ 676/82 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' ראש המטה הכללי, פ"ד ל"ז(112 ,105 (4).

אינטרס זה מצא את ביטויו בשורה של דינים החלים על חיילים המשרתים בצבא.

כך, סעיף 3 לפקודת צבא הגנה לישראל, התש"ח-1948 קובע כי על כל חייל המשרת בצה"ל להשבע שבועת אמונים למדינת ישראל, לחוקותיה ולשלטונותיה המוסמכים. בין השאר, השבועה היא "...לקבל על עצמי ללא תנאי וללא סייג עול משמעתו של צבא הגנה של ישראל, לציית לכל הפקודות וההוראות הניתנות על ידי המפקדים המוסמכים...".

לצד השבועה, נקבעו בחוק השיפוט הצבאי איסורים רבים ומגוונים, בהם נקבעו סנקציות על מי שמפר את המשמעת בצבא או גורם להפרתה. נורמות אלה כוללות, בין השאר, איסור על התנהגות מחפירה בקשר לפעולות צבאיות (סעיף 45 לחוק); איסור על מרידה או מתן יד למרידה (סעיפים 47-46לחוק); איסור על מרי (סעיפים 50-48לחוק), ואיסורים על סירוב לקיים פקודה ועל אי קיום פקודה (סעיפים 124-122לחוק). חלק מעבירות אלה הן חמורות ביותר, ולצידן נקבעו עונשים של שנות מאסר ארוכות, ובנסיבות מסויימות (כפי שהוזכר לעיל), אף של מאסר עולם. יצויין, כי נורמות אלה שבדין, המגנות על המשמעת בצבא, חלות על הכלואים העותרים, נוכח העובדה שחוק השיפוט הצבאי הוחל גם על מי שנמצא כדין במשמורת הצבא (סעיף 1)8) לחוק), וגם אלה הם בבחינת "חיילים" לעניין חוק זה (סעיף 16 לחוק).

האיסורים השונים שבחוק השיפוט הצבאי אשר באים להגן על ערך המשמעת בצבא, משרטטים טווח רחב של עבירות, החל בעבירות קלות יחסית, וכלה בעבירות חמורות וקשות. עבירת המרידה מצויה בחלקו החמור ביותר של טווח זה. עובדה זו טבעית היא, נוכח יסודותיה של העבירה, עליהם עמדנו לעיל. מצב, בו חוברים חיילים אחדים, מפעילים כוח כלפי מפקד, ועושים כל זאת תוך אי ציות בצוותא לפקודות מחייבות, הוא מצב בלתי נסבל בארגון צבאי. הוא מלמד על פריקת כל רסן ועול של משמעת, ועל התנכרות מוחלטת לערכים הבסיסיים עליו מושתת הארגון הצבאי. ביצועה של עבירה כזו - ומה גם שנלוות אליה עבירות של אלימות ואיומים כלפי מפקדים - מגבש, על כן, אינטרס ציבורי מובהק בקיומה של תגובה עונשית במסגרת המשפט הפלילי.

ד. ניתן היה להקשות, האם דברים אלה שאמרנו על עצמתו של ערך המשמעת בצבא, חלים באותה עוצמה בבית כלא צבאי כמו ביחידה מבצעית בצבא. ניתן היה לטעון, כי השיקולים אשר ביסוד חובת המשמעת, הנוגעים ליכולת של החיילים בצבא להתמודד בהצלחה עם מצבים של סכנת חיים, אינם חלים על מי שמצויים בבית כלא צבאי, ואשר חלקם לא ימשיכו כלל בשירות הצבאי לאחר שיסיימו לרצות את עונשם. כך, עולה מן העתירות כי לפחות חלק מן העותרים פוטרו משירות בצבא, ולא יחזרו לשירות עם תום מאסרם.

לתהייה אפשרית כזו יש להשיב בשנים. ראשית, בית הכלא הצבאי הוא חלק אינטגרלי של הצבא. יהיה זה מלאכותי, ואף מסוכן, לנסות ולנתק בין המתרחש בו לבין המתרחש בצבא כולו. מסר, לפיו קיימים "איים" בצבא, אשר העקרונות הבסיסיים של השירות הצבאי אינם חלים בהם, עלול להחליש את תוקפם של עקרונות אלה ולהעמידם בסכנה. מתיחת הבחנות בין יחידות שונות בצבא, תוך יצירת הקבלה בין מידת "קרביותה" של יחידה לבין חלותו של ערך המשמעת בה, עלולה להעמיד בסימן שאלה מתמיד את הערך האמור. היא עלולה להביא לנסיונות חוזרים ונשנים להעמיד במבחן המציאות את גבולותיו במסגרות הצבאיות השונות, לרבות במסגרות קרביות. קשה להפריז בסיכונים הנובעים מאימוץ קו מחשבה כזה. על כן, אין להבחין בין בית הכלא הצבאי לבין כל יחידה צבאית אחרת לענין זה.

שנית, ערך המשמעת יונק, בנסיבות הענין, לא רק מן העובדה שעל העותרים חל חוק השיפוט הצבאי, אלא גם מעצם העובדה, שמדובר בהתמרדות בבית כלא. "סדר ומשמעת הם יכין ובועז עליהם בנוי בית-סוהר. באין סדר ומשמעת, במובנם הרחב של מושגים אלה - לא עוד, אלא סדר ומשמעת קפדניים - לא ייכון בית -סוהר והמערכת כולה תיפרע" (דברי השופט חשין בעע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(136 (4, בעמוד 173 לפסק הדין). ובהשוותו את בית הסוהר לארגונים אחרים בהם המשמעת היא ערך יסודי, ציין השופט חשין (שם) כי:

"על דרך של חומר וקל נדמים הם בתי-הסוהר לצבא או למשטרה, אלא שההקפדה על סדר ומשמעת חייבת שתהיה נוקשה יותר בבתי-הסוהר ולו מפאת סוג האוכלוסיה שבהם: אוכלוסיה של מי שעברו על חוק - מהם עבריינים קשים וקשוחים - אוכלוסיה שרבים בה הינם אנשים מרי-נפש הסוברים שהחברה עוולה להם והיפלתה אותם לרעה, אנשי ריב-ומדון, אנשים בעלי סף-גירוי נמוך ונעדרי כל מוטיווציה שהיא לעזור ולהיעזר...".

(וראו גם בעמודים 161 ,154 לפסק דינו של השופט מצא באותה פרשה).

אינטרס זה מצא את ביטויו בהוראות מיוחדות הקובעות משטר של דין משמעתי החל על הנתונים במשמורת צבאית, לצד ההוראות העונשיות שבחוק השיפוט הצבאי. המדובר בהסדר שנקבע בתקנות השיפוט הצבאי (בתי סוהר צבאיים), התשמ "ז-1987, ובגידרו ניתן להטיל עונשים שונים על ידי רשויות הכלא אם היתה הפרה של המשמעת בכלא על ידי הכלוא (תקנות 59 ו-60). בין אמצעי המשמעת אשר נקבעו בתקנות מצויים שלילת זכויות שונות (ביקורים, מכתבים, סיגריות ), כליאה בתא הפרדה, ואף צמצום של הפחתת עונש בשיעור של עד עשרים ושמונה ימים. יצויין, כי לגבי עבירות משמעת מסויימות, ובהן שימוש בלשון מעליבה כלפי חייל סגל או מבקר, הכאת כלוא אחר או שימוש נגדו בכוח, וכן פגיעה בסדר של בית הסוהר או הפרה אחרת של הוראה שנתן לו המפקד או אחד מחיילי סגל בית הסוהר, נקבע כי קיימת סמכות להעמיד לדין את הכלוא על עבירה לפי סעיף 133 לחוק השיפוט הצבאיאי קיום הוראות מחייבות בצבא).

המסקנה, על כן, היא, כי הערך בדבר השמירה על המשמעת חל במלוא עוצמתו גם בבית הכלא, ובכלל זה בבית הכלא הצבאי.

ה. להיבט הנורמטיבי של חומרת העבירה מתווספות נסיבות המקרה שבפנינו.

לעותרים מיוחסת השתתפות במרידה אשר בוצעה תוך שימוש באלימות בפועל כלפי מפקדים אגב ההשתלטות על פלוגה ג'. ההתמרדות היתה כרוכה בהחזקת מפקדים על ידי המתמרדים, כשחלקם כפותים ופיותיהם חסומים. ההתמרדות הנטענת בוצעה כפעולה מתוכננת ומתואמת מראש של קבוצה גדולה של משתתפים, תוך אחיזה בכלי משחית שונים, מכל הבא ליד, והכל בבית כלא צבאי.

בכל אלה יש יסוד המשווה חומרה יתרה לעבירת המרידה המיוחסת לעותרים. זאת ועוד, אין צריך לומר, כי בהפניית אלימות ואיומים כלפי מפקדים בכלא צבאי טמונה כשלעצמה, גם במנותק מעבירת המרידה, פגיעה חמורה במשמעת בבית הכלא.

קשה, על כן, להפריז בחומרת המעשים המיוחסים לעותרים בכתב האישום, ובאינטרס הציבורי הנגזר מכך בהעמדתם לדין על מעשים אלה.

ו. העותרים עומדים בעתירותיהם בהרחבה על הנסיבות אשר עמדו ברקע ההתבצרות וההשתלטות שלהם ושל הנאשמים האחרים על פלוגה ג' בבית הכלא. האם יש באלה ניתן למצוא צידוק כלשהו למעשים, אשר יש בו כדי להחליש או להקהות את האינטרס הציבורי בהעמדתם של העותרים לדין?

ראשית, אעיר כי מסגרת הדיון בבית המשפט הגבוה לצדק מקשה על קביעת ממצאים עובדתיים בשאלה כגון זו, במיוחד כאשר קיימת לגביהם מחלוקת בין הצדדים. ככל שיש ברקע להתמרדות כדי לבסס טענות הגנה לעותרים, וככל שיש בו לשמש נימוק לקולת עונשם - מבלי שאחווה דעה בעניין זה - עליהם לעורר טענות אלה, ולהניח את התשתית העובדתית הנדרשת להן, בבית הדין הצבאי אשר ידון באישומים.

לעיצומם של דברים, הרי שמן החומר שבפנינו עולה, כי הצפיפות בבית הכלא, ובכלל זה בפלוגה ג', היתה גבוהה בהרבה מן המותר, ובמועדים שונים עמדה על כפלים מן הצפיפות המירבית המותרת במתקן. כן עולה, כי במצב זה היה גם כדי לסכן את בריאותם של הכלואים. למעשה, אין חולק כי התנאים הפיזיים בבית הכלא, השוכן במבנה ישן מימי המנדט הבריטי, הם קשים. על פני הדברים, מצב דברים זה אינו עולה בקנה אחד עם זכותם של הכלואים לכבוד, הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו, בהקשר זה, בג"צ 540/84 יוסף נ' מנהל בית הסוהר המרכזי ביהודה ושומרון, פ"ד מ(573 ,567 (1; בש"פ 3734/92 מדינת ישראל נ' עזאזמי, פ"ד מו(72 (5, בעמודים 85-84 לפסק הדין).

ספק בעיני, אם הדרישות שהועמדו בפסיקה לכך שהתנאים בבית כלא יעמדו ברמה המינימלית המתחייבת במדינה תרבותית אכן התקיימו במקרה שבפנינו. אין לשלול את האפשרות, כי התנאים האמורים תרמו לאירועים נשוא עתירה זו. עם זאת, אין לשכוח, כי בדרישות שהעלו העותרים וחבריהם לאחר ההשתלטות וההתבצרות לא היתה כל התייחסות לטענה בדבר הצפיפות בבית הכלא. כעולה ממסמך הדרישות, אשר נוסחו הובא לעיל, טענותיהם ודרישותיהם של המורדים נגעו להיבטים אחרים של חייהם בבית הכלא. אשר לטענות אלה, וועדה שמונתה בעקבות האירוע בכלא 6 על ידי סגן ראש אכ"א, מצאה כי יש ממש במקצת הטענות, אשר התייחסו לתרגילי הסדר. אך הוועדה לא מצאה כי הטענות האחרות שהועלו הן מוצדקות.

זאת ועוד, מן החומר שבפנינו לא עולה כי העותרים או חבריהם מיצו את האפשרויות החוקיות שעמדו בפניהם כדי להעלות את טענותיהם, טרם נקטו בצעד הקיצוני בו בחרו. בעתירות אמנם נזכרת פניה כתובה למנהל בית הכלא חודשיים לפני ההתבצרות. ואולם אף אם נעשתה פניה כזו (והעתק ממנה לא צורף לעתירות ), וגם אם פנייה זו אמנם לא טופלה - כנטען על ידי העותרים - אין בכך כדי להצדיק את המעבר לקו הפעולה הקיצוני בו בחרו העותרים. בין השאר, יכלו העותרים לפנות, בעניין תנאי כליאתם, לערכאות השיפוטיות המוסמכות, ובהן בית המשפט הגבוה לצדק(ראו בג"צ 5133/97 ביטון נ' הקמצ"ר, עתירה שעניינה תנאי כליאה, ואשר הוגשה ביום 25.8.97, לאחר ההתמרדות בכלא 6). אין חולק, כי במועד בו אירעה ההתבצרות, היו העותרים יכולים להעזר לצורך זה בייצוג של הסנגוריה הצבאית, אשר ניתן ללא כל תמורה כספית.

העותרים לא נקטו בדרך זו. הם העדיפו לנסות ולקדם את עניינם בדרך של שבירת כלים מוחלטת, אשר אליה נלווה גם שימוש באלימות. בשים לב למיכלול הנסיבות אשר עמדו ברקע ההתמרדות, ככל שניתן לעמוד עליהן מתוך הראיות שבפנינו, הנני סבור שעוצמתו של האינטרס הציבורי בהעמדת העותרים לדין אינה נחלשת במידה ניכרת, ואינטרס זה קיים ועומד.

ז. עניין אחר אשר עשוי להשפיע על עוצמתו של האינטרס הציבורי בהשתחררות הרשות מהסכם שהיא צד לו, נוגע לשאלה האם היה שינוי בנסיבות בין מועד עשיית ההסכם לבין המועד בו החליטה הרשות להשתחרר ממנו (ראו פסק הדין הנ "ל בענין ארביב, בפיסקה 15 לפסק הדין). ברור, כי שינוי כזה עשוי להביא לשינוי בתמונת המציאות אשר לרקעה נכרת ההסכם, ולכך שהסכם אשר בעבר נתפס כמשרת עניין ציבורי חשוב, אינו נתפס עוד ככזה. על כן, יכול שינוי כזה לשמש נימוק או שיקול נוסף להשתחררות מן ההסכם.

עם זאת, חשוב להדגיש כי שינוי נסיבות אינו בבחינת תנאי בל יעבור להשתחררות הרשות השלטונית מהסכמים. בסופו של דבר, היסוד המכריע בשאלת ההשתחררות הוא האינטרס הציבורי אשר עליו הופקדה הרשות. לכן, גם כאשר לא חל שינוי נסיבות, ההחלטה להשתחרר מהתחייבות עשויה להיות סבירה, כאשר טמונה בהתחייבות פגיעה קשה באינטרס ציבורי משמעותי (ראו דברי השופטת נתניהו בבג"צ 5018/91 גדות תעשיות פטרוכימיה בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(773 (2, בעמוד 784 ואילך לפסק דינה). באופן דומה נאמר, כי כאשר ישנו אינטרס ציבורי כבד משקל ורב חשיבות בהשתחררות מהתקשרות חוזית, יתכן כי הרשות תוכל לעשות כן גם מקום בו "קדמה התרשלות מינהלית להתקשרות החוזית" (ד' ברק ארז בספרה הנ"ל, בעמוד 183; ראו גם בג"ץ 636/86 נחלת ז 'בוטינסקי, מושב עובדים נ' שר החקלאות פ"ד מא(710 ,701 (2). לכן, גם אם במקרה שבפנינו לא היה שינוי נסיבות, לא היה בכך כדי להשמיט מעיקרו את כוחה של הרשות להשתחרר מהוראת הסעיף החמישי להסכם.

לכך יש להוסיף, כי היה בענייננו שינוי נסיבות בין המועד בו נכרת ההסכם לבין המועד בו נתקבלה ההחלטה על ההשתחררות ממנו. מן החומר שבפנינו עולה כי בעת שהוחלט על כריתת ההסכם האמור קינן בקרב האחראים לניהול המשא ומתן עם המתבצרים חשש מציאותי מפני פגיעה בגופם ובחייהם של השוהים באגף ג'.

בין השאר, חשש זה היה מעוגן בעובדה שהיה מדובר בהשתלטות אלימה, אשר לוותה בהפעלת כוח משמעותי מצד המתבצרים; באיומים שונים שהועלו על ידי המתבצרים בדבר פגיעה במדריכי הכליאה שבידיהם, או פגיעה בעצמם; בכך שברשות המתבצרים היו כלי נשק שונים; בנחישות שהפגינו המתבצרים, מצד אחד, ובחשש כי ככל שתארך ההתבצרות, ייפגע שיקול דעתם. נסיבות אלה, כשבצידן רצון למנוע פגיעה בנפש ובגוף, הכתיבו במידה רבה את חתימת רשויות הצבא על ההסכם. נסיבות אלה לא התקיימו עוד בעת שהוחלט על ההשתחררות מההסכם.

על רקע זה, אני סבור כי האנלוגיה שביקשו חלק מן העותרים למתוח בין ההסכם שנכרת בענייננו לבין עיסקאות טיעון או הסכמי עד מדינה אינה במקומה. אין מדובר בהתקשרות שנעשתה ביישוב דעת בנסיבות המאפשרות שקילה פרטנית של היבטיה השונים. על צוות המשא ומתן הוטל לקבל החלטה בזמן אמיתי, תחת לחץ כבד הנובע מקיומו של חשש ממשי לפגיעה בגוף ובחיים. במצב זה, לא היתה שהות מספקת לבחינה סדורה של האופציות השונות אשר עמדו בפני צוות המשא ומתן בסוגיה שעל הפרק - האם להתחייב על אי נקיטת הליכים כלפי הכלואים המורדים בקשר להתמרדות, ואם כן - האם לסייג התחייבות זו. במוקד עמדה - ובצדק - השאיפה להגן על שלמות גופם ועל חייהם של השוהים בפלוגה.

במצב דברים זה התחולל שינוי מהותי לאחר שהמרידה הסתיימה. באותו שלב, ניתן היה לבחון בצורה שקולה את המשמעות של הוראת הסעיף החמישי להסכם, בדבר אי העמדת הכלואים המורדים לדין. עתה, ניתן היה לשקול בצורה מושכלת את האינטרס הציבורי הנוגע למימושו של סעיף זה. מן החומר עולה, כי כך, אמנם, נעשה. אני סבור, כי בנסיבות חריגות מן הסוג בו עסקינן, בהן מדובר בהסכם שנכרת על רקע חשש לחיי אדם, יש לומר כי סיומו של מצב הדחק בו נכרת ההסכם, שקול לשינוי בנסיבות, אשר יש בו כדי להצדיק שקילה זהירה של ההיבטים השונים הנוגעים לאינטרס הציבורי.

ח. בדברים אלה שאמרתי על הנסיבות שאפפו את כריתתו של ההסכם עם המורדים, טמונה גם התשובה לטענות באי כוח העותרים כנגד דרך ניהול המשא ומתן לקראת כריתתו של ההסכם. טענתם היתה, כי בניהול ראוי ומושכל של המשא ומתן, ניתן היה להגיע להסכמה עם המורדים, גם מבלי ההתחייבות שנטלו רשויות הצבא על עצמן להימנע מלהעמיד את המורדים לדין על התנהגותם במהלך האירוע. מכאן בקשו שיוסק, שההתחייבות האמורה נעשתה מרצון חופשי ולא כתולדה של כורח הנסיבות באותה עת.

דברים אלה אינם מקובלים עלי. כפי שציינתי, בנסיבות המקרה היה חשש אמיתי לפגיעה בנפש או בגוף, הן במדריכים שהיו שבויים בידי המורדים והן של המורדים בעצמם. כך ניתן היה להבין את הנסיבות, וכך הבינום בפועל הנושאים והנותנים מטעם רשויות הצבא. ברי, שלא היה לרשויות הצבא עניין להבטיח את אי ההעמדה לדין של המורדים אלא אם הדבר היה נראה להן נחוץ וחיוני, כדי למנוע את החשש האמור. על כן, נראה לי כי טענות באי כוח העותרים בנקודה זו אינן אלא חוכמה שלאחר מעשה, אשר אין בה לשקף את החששות והשיקולים כפי שאלה היו קיימים בזמן אמת. יש לדחות, על כן, טענות אלה.

ט. לסיכום נקודה זו, במעשים המיוחסים לעותרים יש הפרה קיצונית של העקרונות הבסיסיים עליהם מבוסס הצבא ועליהם בנויים בתי כלא. נקיטת הליכים פליליים בתגובה לפעולות כאלה היא חיונית, כדי למנוע חלחולו של מסר מסוכן בדבר החלשת המשמעת בצבא. אי נקיטתם של הליכים עונשיים בתגובה להתמרדות והתבצרות של כלואים בבית כלא, אשר יש בה גם מימד של אלימות, עלול לעודד דפוסים דומים של התנהגות בבתי כלא אחרים, בצבא ומחוצה לו.

יצויין, כי יש רגליים לסברה כי אין מדובר בחשש ערטילאי. בכתב תשובתם עומדים המשיבים על כך, שבשנה האחרונה, ארעו כמה הפרות משמעת חמורות בבתי כלא צבאיים, אשר ניתן לראותן כמרידות. מדובר בפעולות מאורגנות של קבוצות כלואים, אשר היו בהן גם יסודות של אלימות ופגיעה ברכוש. המשיבים אף עומדים על כך, שלאחר ההתמרדות בכלא 6, אירע ניסיון התמרדות בבית כלא צבאי אחר, אשר האירועים שהתרחשו זמן לא רב לפני כן בכלא 6 שימשו לו השראה. המדובר, על כן, בהתנהגות עבריינית חוזרת ונשנית, אשר עלולה להיות לה פגיעה קשה במרקם חיי החברה ובסדרי שלטון תקינים. קיים אינטרס ציבורי משמעותי בנקיטת הליכים פליליים לגבי התנהגות זו.

הכרעה

16. עמדנו על עיקרי ההיבטים השונים הנוגעים לקיומו של אינטרס ציבורי המצדיק השתחררות של הרשות מן ההתחייבות שבסעיף 5 להסכם. במסגרת זו, התייחסנו גם לאינטרס ההסתמכות של העותרים ולציפיותיהם. השאלה עליה יש להשיב עתה היא, האם החלטת הרשות, לפיה קיים אינטרס כזה, אשר יש בכוחו לגבור על האינטרס הציבורי והפרטי בקיומה של ההבטחה, היא החלטה סבירה.

בהקשר זה, מונחים אנו על ידי הכלל לפיו בית המשפט לא יעמיד את שיקול דעתו שלו במקום שיקול דעתה של הרשות. השאלה, על כן, איננה האם בית המשפט היה בוחר בדרך פעולה אחרת, בנסיבות המקרה, אלא האם דרך הפעולה בה בחרה הרשות אינה חוקית, במובן זה שהיא עומדת מחוץ למיתחם האפשרויות הסבירות אשר עמדו בפני הרשות.

לדעתי, הגם שניתן להעלות על הדעת הכרעות אחרות בבעיה שבפנינו, אין לומר כי פעולת הרשות היא בלתי סבירה, ועל כן מחייבת התערבות שיפוטית. מצד אחד, קיים אינטרס ציבורי בעל משקל ניכר באמינות השלטון במקרה שבפנינו, וכן האינטרס של העותרים שההתחייבות כי לא יועמדו לדין תכובד. מצד שני, קיים אינטרס ציבורי משמעותי ביותר בהשתחררות מהתחייבות זו, נוכח חומרת העבירות המיוחסות לעותרים ונסיבות ביצוען. מתן המשקל היחסי ההולם לכל אחד מן הגורמים במקרה שבפנינו אינו משימה קלה. המדובר במקרה רב פנים, אשר עובדותיו אינן פשוטות. קיימים שיקולים ונימוקים המובילים לכיוונים נוגדים. המקרה שבפנינו הינו אחד מאותם מקרים בהם קיימת אפשרות לקבל אחת משתי החלטות, אשר סותרות האחת את רעותה, כשלכל אחת מהן יתרונות וחסרונות. שיקלול וגיבוש היתרונות והחסרונות לכדי החלטה כזו או אחרת אינו קל ואינו חד משמעי. ניתן להבין, על כן, את ההתלבטות הלא קלה של רשויות התביעה בהתמודדן עם השאלה האם להשתחרר מן ההסכם. אך יש לחזור ולהדגיש, כי סמכות ההחלטה בשאלה זו, כמו גם האחריות להחלטה ולתוצאותיה, היא בידי הרשויות, ורק החלטה שיש עמה גלישה אל מחוץ מיתחם הסבירות תצדיק את התערבותו של בית משפט זה. חזרתי ושקלתי את כלל הנסיבות, ודעתי היא שאין להתערב בהחלטת הרשויות שלא לכבד את הפיסקה החמישית להסכם. בכך אין בכוונתי לומר שלא ניתן היה להגיע להחלטה שונה, אשר יתכן שגם בה לא היה בית משפט זה רואה להתערב. אך עובדת קיומה של אפשרות להחלטה סבירה אחרת, אין בה כשלעצמה עילה להתערב בהחלטת הרשויות, אשר, כאמור, עומדת גם היא במבחן הסבירות.

17. אעיר, כי מסקנתי זו אינה משתנה, גם נוכח הטיעון שהועלה בבג"צ 5319/97, ואשר לפיו החלטת הרשות אינה עומדת במבחני המידתיות, כפי שאלה נקבעו בפסיקה (ראו פסקי דינו של הנשיא ברק בבג"צ 4330/93 גאנם נ' לישכת עורכי הדין, פ"ד נ(221 (4 ובבג"צ 3477/95 בן עטיה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מט(1 (5). על פי טיעון זה, רשאית הרשות להשתחרר מהתחייבותה בכל הנוגע לאותן עבירות אלימות המיוחסות לנאשמים, הנוגעות לשלב שלאחר ההשתלטות של הכלואים על פלוגה ג', אך אין היא רשאית לסגת מהתחייבותה לגבי אותן עבירות הנוגעות לעצם ההשתלטות, ולגבי העבירה של סחיטה באיומים.

לדעתי, אין להבחנה נטענת זו כל יסוד. עמדתי לעיל על כך, שקיים אינטרס ציבורי מובהק בנקיטת הליכים פליליים ביחס לעבירת המרידה המיוחסת לעותרים, נוכח חומרתה הרבה בנסיבות העניין. אכן, ההבחנה לה נטען בעתירה בבג"צ 5319/97 הנ"ל מעוגנת בתפיסה, כי היה בהתמרדות מרכיב של "זעקה" אשר היתה לגיטימית, נוכח תנאי הכליאה בפלוגה ג'. עם טענה זו התמודדתי לעיל, והראיתי כי העותרים לא ביססו את טענתם כי ההתמרדות בה נטלו חלק היתה מוצדקת. בכך יש כדי להשמיט את הבסיס מתחת לטיעון לפיו החלטת הרשות אינה עומדת בתנאי המידתיות.

הגנה מן הצדק

18. העותר 1 בבג"צ 5319/97 טוען כי אי קיום ההתחייבות שבפיסקה החמישית להסכם מקים לו בנסיבות העניין טענה של הגנה מן הצדק. המדובר בסמכותו הטבועה של בית משפט שלא לדון באישום מסויים, מקום בו אין בידי בית המשפט "להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע... הוא מבחן ה'התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות', היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם" (דברי השופט ד' לוין בענין יפת הנ"ל, בעמוד 370 לפסק הדין).

ראשית אעיר, כי מקומה של טענה זו בערכאה הדיונית, בה מתנהל הליך פלילי, ובדרך כלל לא בבית המשפט הגבוה לצדק. לענין זה נפסק, כי קבלת טענה כזו בבית המשפט הגבוה לצדק, "מחייבת קיומה של תשתית עובדתית ברורה וחד משמעית, שאינה מצריכה הבאת ראיות והערכתן, ואשר ממנה עולה כפורחת אותה מידה קיצונית של 'שערוריתיות' המצדיקה עשיית שימוש בסמכות האמורה....בדרך כלל, תידון טענה של 'הגנה-מן-הצדק' כטענת 'הגנה' - להבדיל מבסיס ל'מניעות' - במהלכו של הדיון הפלילי בפני הערכאה הדיונית" (בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון נא 703, בפיסקה 8 לפסק הדין). לכאורה, אמת מידה זו, אשר תצדיק הכרעה בשאלה זו בבית המשפט הגבוה לצדק, אינה מתקיימת במקרה שבפנינו.

אוסיף לכך, שעל פי חומר הראיות שבפנינו אין עומדת ההגנה האמורה לעותרים.

אכן, כבר נפסק שעשויה לקום טענה של הגנה מן הצדק במקרה דומה, בו הפרו השלטונות התחייבות לכך שמורדים אשר השתלטו על בנין הפרלמנט של טרינידד וטובגו ותפסו בני ערובה, יקבלו חנינה אם יסגירו את עצמם (עניין Phillip הנ"ל, בעמוד 108). עם זאת, לא מצאתי כי במקרה שבפנינו מדובר בהתנהגות של רשויות הצבא אשר על פי אמת המידה האמורה אשר נקבעה בהילכת יפת הנ"ל יש בה כדי להעמיד לעותרים הגנה מן הצדק. בחומר שבפנינו אין יסוד לקביעה כי דרך הפעולה בה בחרו הרשויות, ובהן רשויות התביעה, היתה בנסיבות העניין דרך פעולה בלתי לגיטימית אשר יש בה כדי להכתים את ההליכים הפליליים שננקטו נגד העותרים כשימוש לרעה בהליכי משפט (ראו Road Magistrates' Court [1993] 3 All E.R. 138,151 Bennet v. Horseferry ). עוד עולה מדברינו לעיל, כי לא הוכחה בפנינו תשתית המאפשרת לקבוע כי בנסיבות העניין לא ניתן יהיה לקיים הליך הוגן בעניינם של העותרים (ראו עניין Latif הנ"ל, בעמוד 361). יש לדחות, על כן, טענה זו.

19. התוצאה היא, כי דין העתירות להידחות. למען הסר ספק מובהר, כי אין בכך כדי לפגוע בטענות מי מן הצדדים לעיצומו של ההליך הפלילי המתנהל בבית הדין הצבאי. הליך זה יידון ויוכרע על בסיס הממצאים שיקבע בית הדין על יסוד הראיות כפי שאלה תובאנה בפניו.

כאמור, העתירות נדחות. הצווים על תנאי וצווי הביניים שהוצאו בעתירות מתבטלים בזה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

השופטת ד' דורנר

אני מסכימה. שופטת

השופט י' טירקל

אני מצרף דעתי לדעתו של חברי הנכבד השופט ת' אור, אך לא בלב קל.

הדרישות שעצבו חז"ל לשאת ולתת באמונה ולעמוד בדיבור (עיין מכילתא פ' בשלח ט"ו; שבת ל"א ע"א, ובעוד מקומות; וכן בבא מציעא מ"ד ע"א; מ"ח ע"ב ובעוד מקומות), כוונו כלפי היחיד ודומה שהעמידו אותן בתחום המוסרי והאתי יותר משעשו אותן לחיובים משפטיים. בעיני תקפות דרישות אלה גם היום, ולדעתי חלות הן לא רק על היחסים שבין אדם לחברו אלא גם על רשויות השלטון ועל בעלי תפקידים ברשויות אלה במשאם ובמתנם עם הציבור ועם בני הציבור.

את הבסיס לכך ניתן למצוא בשיקולים מוסריים ואתיים, אך גם בשיקולים תועלתניים; ולא אחווה כאן דעה על הבסיס המשפטי, שהוא עניין לדיון משפטי נפרד, שאינו צריך לענייננו.

לא אכחד כי בשל המשקל הרב שיש לייחס, לדעתי, לשיקולים כאלה, דווקא בתחום היחסים מן הסוג האחרון, נטיתי מלכתחילה להחלטה שונה, המשקללת את היתרונות ואת החסרונות במאזני צדק אחרים. כמו כן חככתי בדעתי אם החלטתן של הרשויות במקרה הנדון אכן עמדה במבחני המידתיות. זעקתם של העותרים, ושל הכלואים האחרים בכלא 6, עלתה אולי השמימה, אך יש יסוד לחשש שלא עלתה לאזני המופקדים על הכלא. לזעקה כזאת יש להטות אוזן והיה, אולי, מקום לשקול אותה גם בשלב ההחלטה על הגשת כתב האישום ועל האישומים שייכללו בו.

כך או כך, אין לי אלא לדחות את הספיקות ולקבל את מסקנותיו של חברי שתוצאתן היא שאין להתערב בהחלטת הרשויות שלא לכבד את הפיסקה החמשית בהסכם. אכן, ניתן היה אולי להגיע להחלטה שונה, שגם בה לא היינו מוצאים מקום להתערב, אולם לא די בכך כדי להתערב בהחלטת הרשויות כפי שהונחה לפנינו.

המשפט הרומי הכיר בהחלטה בנוסח של ," "Non Liquet שהיתה הכרזה של השופט שאין הוא יכול להכריע לחובה או לזכות (עיין ד"ר ג' אלקושי, אוצר פתגמים וניבים לטיניים, הוצאת שרברק ת"א 1959, ובמילונים משפטיים). לדעתי, זאת גם משמעות ההחלטה לדחות את העתירה. טוב לה שתעמוד כך, מעט עמומה ומעט לא נחרצת, כאשר חתימתה אינה רק בסימן קריאה, אלא גם בסימן שאלה.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור.

ניתן היום, כד' בחשון התשנ"ח (24.11.97), בפני באי כוח הצדדים.