הנסיבות שבהן תיענה בקשה למשפט חוזר (הרשעה ברצח) לתקציר - מאגר סביר מ"ח 6148/95 משה עזריה נגד מדינת ישראל בית המשפט העליון
[4.6.97] לפני הנשיא א' ברק
בקשה למשפט חוזר עו"ד ד"ר בועז סנג'רו - בשם המבקש מר מיכאל בן-יאיר, היועץ המשפטי לממשלה; - בשם המשיבה עו"ד מיכאל שקד ה ח ל ט ה
הנשיא א' ברק המבקש הורשע בבית המשפט המחוזי ברצח הנער ישראל נולמן ז"ל (להלן - המנוח ). ערעורו לבית המשפט העליון נדחה. בפני בקשתו למשפט חוזר. העובדות 1. המנוח יצא (ביום 14.9.81) בשעת ערב מביתו. לאחר יומיים נתגלתה גופתו.
היא היתה מוטלת בשדה. הראש היה רכון כלפי החזה ומאחוריו אבן גדולה שהובאה למקום. אבן נוספת שהובאה היתה מונחת על החלק העליון של החזה. בצמוד לה ובהמשכה היתה מונחת אבן שלישית. בדיקה שלאחר המוות הצביעה על כך כי בפני המנוח ניכרו חבלות שמקורן במכשיר קהה (כגון אבן). כן נמצאו סימני וממצאי תשניק (אספיקציה). לדעת הפתולוג נגרם המוות מחנק שבוצע באמצעות לולאה. על בגדי המנוח נמצאו תאי זרע (שאינם של המנוח) מסוג .O הזרע נמצא בתחתוניו של המנוח, בחלק הפנימי של החולצה ועל המכנסיים בחלק החיצוני. פי הטבעת של המנוח היה רחב ופעור. בתוכו נמצא נוזל דביק. ליד הגופה נמצאו שערות שאינן של המנוח. בסריקה שנעשתה (ביום 16.9.81) נמצאו במקום סמוך לאירוע, פרטי לבוש, שכללו חולצה ומכנסיים בצבע חאקי. 2. המבקש נעצר (ביום 26.9.81) לאחר שנטפל לילדה אשר עברה במקום. תחילה הכחיש כל קשר לפרשה שלפנינו. למחרת הודה כי נכח במקום האירוע, וכי ראה מישהו מבצע המעשה, מבלי שלו עצמו יש קשר לכך. לאחר מכן (ביום 27.9.81) הודה, כי הוא זה שביצע את המעשה (ת/46). אלה פרטי ההודאה (כפי שסוכמו בפסק הדין של בית המשפט המחוזי): "1. ביום 14.9.81 שתה בירה בתחנת אגד בעכו, ונסע באוטובוס לחיפה אליה הגיע בשעה 00:,00, אכל מנה פלפל וניגש למוניות החונות ליד קולנוע 'אורה', כשבכוונתו לבוא במגע מיני עם פרוצה. 2. הוא נכנס למונית שרות ונסע כרבע שעה מבלי שידע לאן הגיע, ירד מהמונית והסתובב ברחוב שיש בו גשר שמכוניות עוברות מתחתיו.
3. הנאשם הבחין בילד כבן 13-12 שנה כשהוא רץ באותו רחוב. הילד לבש מכנסים כחולים קצרים, חולצה לבנה ונעל נעלי ספורט, שלא זכר את צבעם. 4. הנאשם הלך בעקבות הילד, התקרב אליו מאחור תפשו בצווארו ושאלו 'אם יש לך אחות בשבילי' והילד השיבו 'אין לי אחיות'. 5. הנאשם לקח את הילד לצד הרחוב בו היתה עשביה בגובה של כמטר, השכיבו על בטנו, הוריד את תחתוניו, הוציא את אבר מינו והחדירו לבין רגליו ושפך את זרעו בחוץ. 6. כשהשכיבו תפש הילד בשערותיו ומשכן בחזקה. הנאשם אמר לו להרפות ומשסירב סתם את פי הילד בכף ידו. הילד קיבל הלם והפסיק לנשום. 7. הנאשם הצמיד את אזנו לבטנו של הילד ומשנוכח שהוא מת, הרימו על כתפו ונשאו במורד כ3- מטר וזרקו בתוך העשבים והניח עליו שלוש אבנים במשקל של 2 וחצי עד 3 ק"ג כל אחת, אבן אחת היתה מאחורי גבו, השניה על ראשו מאחור כשהמנוח שוכב כשפניו כלפי מטה.
8. כשעזב את המקום היה הילד לבוש בבגדיו ונעול בנעליו. 9. גובהו של הילד היה כ1,20- מטר, שערו שחור, אפו קטן, עיניו שחורות ושפתיו דקות. צבע פניו לבן, היה רזה ודבר 'עברית של רומני'. תוך כדי גבית הודאתו שרטט הנאשם את מסלול ריצתו של המנוח ואת מסלול נשיאת גופתו". המבקש הביע נכונות לשחזר המעשה. לאחר זמן חזר בו מהסכמתו זו. גם מעצם ההודאה חזר בו המבקש. לדבריו, מסר פרטים מפחדו מפני המשטרה. על פרטים אלה למד באמצעי התקשורת. בהמשך העלה המבקש גירסה נוספת (ת/50). על פיה היה עד ראיה למעשה אונס שביצע חייל במנוח. אותה שעה היה המבקש במונית שחלפה במקום. הוא ביקש לעזור למנוח. נהג המונית עצר בעדו. לדבריו, נסע באותה מונית ולן בבית אחותו בבת-ים. טענה זו נבדקה ונמצאה לא נכונה. המבקש שיחזר (ביום 20.11.81), בשעה 00:03 לפנות בוקר את שראה. השיחזור הוסרט (ת/10). בשיחזור הצביע על מקומות שונים ומרוחקים זה מזה בהם התרחש האירוע. במהלך השיחזור הראה המבקש את גודל האבנים וצורת הנחתם על הגופה.
הדבר אינו תואם את המצב בשטח. למחרת היום חזר בו המבקש מגירסתו בדבר החייל שרצח המנוח, וטען כי שמע הסיפור מפי הרוצח עצמו, ושוב חזר מגירסה זו ודבק בהיותו עד ראיה. למחרת (ה22.11.81-) הביע המבקש בפני אחד מחוקריו את פחדו להודות בביצוע הרצח לבל יישלח למאסר עולם. הוא הוסיף, כי אילו ידע שישלח לטיפול פסיכיאטרי היה מודה במעשה. 3. המבקש נבדק (ביום 1.10.81) על ידי ד"ר בלוך. בגפיו התחתונים נמצאו שריטות שיכלו להיגרם על ידי ענפים יבשים וחדים. לדעת ד"ר בלוך, שריטות אלה נגרמו כשבועיים לפני הבדיקה. המבקש אושפז להסתכלות בבית החולים מזרעה (בין ה11.10.81- וה16.10.81-). ד"ר לני קבע כי המבקש סובל מפיגור שכלי גבולי. צויין כי הוא עירני, מאורגן, מתמצא ועונה לעניין. נקבע כי הוא "יודע להבחין בין טוב לרע ובין מותר לאסור", וכי הוא מבין, כי מי שביצע עבירה מהסוג בה הואשם, צפוי למאסר ממושך. האישום, המשפט והערעור 4. המבקש הועמד לדין בגין רצח המנוח (עבירה על סעיף 300(א)(3) ו(4) לחוק העונשין, התשל"ז1977-). נאמר בכתב האישום כי המבקש גרם למותו של המנוח במזיד ותוך ביצוע עבירה של מעשה מגונה בכוח בגופו של המנוח. צויין כי המבקש הרג את המנוח על מנת להקל על עצמו בביצוע העבירה ועל מנת להבטיח לעצמו בריחה והימלטות מעונש. 5. ביסוד עמדת המדינה בפני בית המשפט המחוזי עמדה הודייתו (ת/46) של המבקש, שניתנה במשטרה, לה מצאה המדינה חיזוק. לעומתה, הכחיש המבקש בבית המשפט המחוזי כל קשר לאירוע. הוא טען כי לא הרג את המנוח וכלל לא נכח במקום. לטענתו, את הפרטים השונים, אותם תיאר בהודעותיו, למד מאמצעי התקשורת. אשר להודאה, זו ניתנה, לטענתו, בשל לחץ חוקריו. בעניין זה התנהל משפט זוטא. טענתו של המבקש במשפט הזוטא היתה, כי ההודיה במשטרה (ת/46) לא ניתנה מרצונו הטוב והחופשי, וכי הופעלו עליו "לחץ ואלימות".
לטענת המבקש היה זה רס"ר לוזון שנתן לו שתי סטירות שעה שהיה בתא המעצר (מספר ימים לפני ה16.10.81-) וירק בפניו. כן טען המבקש, שהובטח לו כי אם יודה ישוחרר. בית המשפט קבע במשפט הזוטא כי ההודיה (ת/46) ניתנה באופן חופשי ומרצון. בית המשפט ציין כי אפילו נכונה הטענה בדבר "הלחץ והאלימות ", אין בה כדי להשפיע על רצונו החופשי במתן הודייתו, שכן זו ניתנה ב27.9.81-, כלומר זמן ניכר לפני שהוכה על ידי רס"ר לוזון. זאת ועוד: המבקש הובא (ביום 28.9.81) לפני שופט להארכת מעצר לצרכי חקירה בסמוך לאחר המועד שלפי טענתו הרביץ לו רס"ר לוזון, והוא לא התלונן על כך בפני השופט. לטענתו הוא לא סיפר על כך לסניגורו שכן "התבייש". בית המשפט קבע כי הוא מאמין לרס"ר לוזון, כי לא נעשה כל שימוש בכוח כלפי המבקש. בעניין זה צויין בפני בית המשפט כי המבקש היה עצור במעצר כאשר המפתח לתא המעצר בו שהה המבקש היה בידי מפקח מוצפי. הלה העיד, כי ביום 27.9.81 - הוא היום בו לפי טענת המבקש הוכה על ידי רס"ר לוזון - לא מסר המפתח ללוזון. בית המשפט הדגיש כי חרף טענתו של המבקש כי הוכה כאמור על ידי לוזון, לא מנע ממנו הדבר לחזור בו מהודייתו. בית המשפט קבע, כי חקירת המבקש נעשתה בהגינות, תוך התחשבות באישיותו. נקבע, כי לא היה בדברי השוטרים או במעשיהם כדי להביא את המבקש לידי מתן הודייה שלא מרצונו החופשי. 6. במשפט עצמו העיד ד"ר לני. הוא ציין, כי אדם הסובל מפיגור שכלי קל, ואשר ביצע עבירה, עשוי לספר לחוקריו רק חלק מהאמת ולדמיין עובדות לגבי החלק הנותר. בחוות דעתו של פרופ' שנן, עליה נחקר בבית המשפט, צויין כי המבקש הוא "אדם המופיע כמפגר בשכלו בדרגה קלה, בעל אישיות לא מפותחת על פי סטנדרטים של המעמד הבינוי (צ"ל - הבינוני). אך יחד עם זאת בעל יכולת תפיסתית ושיפוטית המתקרבת לעתים לממוצע ומעידה, אם כן, על יכולתו האינטלקטואלית להעריך ולשפוט מעשים ומצבים. ההפרעות באישיותו הן חמורות מבחינת השלכותיהן על כושר הסתגלותו, וזאת במיוחד בהתחשב במגבלות השכלתו, התפתחותו בעבר והרקע התרבותי-משפחתי הדל. יחד עם זאת, אין עדות שההפרעות בעלות אופי כזה אשר היה מצריך הנחה של חוסר יכולת לעמוד באחריות למעשיו ". בעדותו בבית המשפט הוסיף פרופ' שנן, כי המבקש "נתון להשפעה אם זה לטובתו, והודיה ברצח לא תחשב על ידו כפועלת לטובתו". המבקש נבדק גם על ידי ד"ר קראוס, אשר הגיע למסקנה כי המבקש הינו "בעל אופי סגסטיבי רגיל, הדמיון שלו רב, אין שום אפשרות לקבוע באיזו מידה מסוגל להפוך חלק מדמיונותיו למציאות". 7. מטעם ההגנה העיד הנער קצביץ. הוא ציין כי שבוע לפני מות המנוח, פנה אליו בחור לבוש מדי צבא וביקש ממנו לעזור לו בהושטת עזרה לאדם פצוע. העד הלך בעקבותיו, אך בשל חשדו נימלט מהמקום. העד קבע שהמבקש אינו אותו חייל. 8. בית המשפט המחוזי (הנשיא התורן פרידמן, והשופטים סלוצקי וקליינברגר) הרשיע את המבקש. בבסיס ההרשעה עמדה הודייתו (ת/46) של המבקש מחוץ לכותלי בית המשפט. נקבע כי הודיה זו ניתנה מתוך רצון חופשי וללא כל לחץ חיצוני (של חוקריו) או פנימי (של מצבו הנפשי). נקבע עוד שחלק מגירסאותיו הנוספות תואמות ומשלימות את הודאתו הבסיסית, תוך החלפת זהות המבצע. בית המשפט ציין כי תוכן ההודיה, עקביותה וההתאמה למציאות בשטח, נותנים בסיס לקביעה שהמבקש היה מעורב במעשה. אם בנוסף לכך יש לקחת בחשבון את הדיוק בפרטי סיבת המוות ונסיבות מציאת הגופה, הרי שניתן לקבוע כי הודיה זו משקפת המציאות, ומהווה בסיס איתן להרשעת המבקש. בית המשפט דחה כבלתי מהימנה את גירסת החייל והנהג האלמונים. בית המשפט ציין כי בתארו את רציחת המנוח על ידי החייל הוא תיאר את רציחת המנוח על ידי פעולותיו הוא. בית המשפט קבע כי שוכנע בכך כי המבקש לא נטל על עצמו אחריות למעשה שכלל לא עשה. צויין כי התנהגותו של המבקש - אשר הודה בביצוע המעשה ולאחר מכן ייחסו לאחר ולבסוף התכחש לו כליל - אינה של אדם הנוטל על עצמו אחריות למעשים שלא עשה כלל ("מתאבד בהודאה"). הודגש, כי המבקש הודה במעשה לאחר ששקל וגמר בדעתו לספר את האמת. תוכן הודייתו מצביע על גירסה סבירה וסדירה, שיש לה הגיון פנימי משלה. המבקש מסר בהודייתו פרטים, שרק מי שביצע את העבירה יודע עליהם. המבקש הסביר זאת בכך שהפרטים נודעו לו מאמצעי התקשורת. בית המשפט בדק בפירוט את הפרטים שפורסמו והגיע למסקנה כי מספר פרטים - עליהם נעמוד בהמשך - לא פורסמו כלל באמצעי התקשורת. בית המשפט דחה כבלתי אמינה את גירסת המבקש, כי חלק מפרטי האירוע נודעו לו מפי חוקרי המשטרה. בית המשפט שוכנע, כי החוקרים שמרו בקפידה על קו החקירה, שעיקרו אי חשיפה בפני המבקש פרטים מהחקירה, על מנת לבדוק את אמיתות גירסתו בהשוואה לממצאי החקירה האובייקטיביים. שיקול נוסף, אשר בית המשפט לקח בחשבון בגדרי האמון שנתן בהודייתו הבסיסית (ת/46) של המבקש, הוא נכונותו של המבקש להודות במעשה אילו היה בטוח, שיאושפז לטיפול פסיכיאטרי ולא ידון למאסר עולם.
9. דין הוא כי אין להרשיע נאשם על סמך הודיה שמחוץ לכותלי בית המשפט, אלא אם כן נמצא לה "דבר מה" התומך באמיתותה. בית המשפט מצא מספר ראיות המשמשות כ"דבר מה" והמצביעות על אמיתות תוכנה של הודיית המבקש. ואלה הן: (א) ציון פרטים מהותיים בהודאה שלא יתכן שידע אותם, זולת אם הוא עצמו ביצע אותם, ובהם סיבת מותו של המנוח - בחנק; עובדת הנחת שלוש אבנים על גופת המנוח ולידה; העובדה שהמנוח היה אובייקט מיני; העובדה שהמנוח דיבר במבטא זר, ושלא היו לו אחיות. בית המשפט הדגיש כי באמצעי התקשורת לא היתה אותה עת כל התייחסות לחנק כסיבת המוות ולעובדת המצאותן של שלוש אבנים ליד גופת המנוח. בעניין זה העיד המבקש בבית המשפט כי לא קרא בעיתון על כך שגופת המנוח היתה מכוסה בשלוש אבנים גדולות. הוא ציין שחוקריו גילו לו את דבר המצא האבנים ליד הגופה. עם זאת הוסיף המבקש כי חוקריו לא סיפרו לו כמה אבנים נמצאו וכי המספר שלוש "יצא לי מהראש". הסבר זה לא נמצא מהימן על ידי בית המשפט. בעניין זה עמד בית המשפט על מספר אי התאמות בין תיאור תנוחת הגופה על ידי המבקש בהודייתו (הגופה מונחת כשפניה כלפי מטה; שלוש האבנים הונחו בקו ישר אחת על העורף, אחת על הגב ואחת על הרגליים; המכנסיים כחולים, החולצה לבנה או חומה), לבין תנוחת הגופה כפי שנמצאה במקום (מונחת על צידה הימני כשראשה רכון כלפי החזה; אחת האבנים מונחת מאחורי הראש שנשען עליה, השניה צמודה לחלק העליון של החזה והחלק התחתון של הפנים, והשלישי בסמוך לה; צבע החולצה של המנוח היה כחול ופסים לבנים בשרוולים, מכנסיים קצרים בהירים, ונעלי ספורט בצבע כחול-לבן). בית המשפט הסביר זאת בכך שמעשיו של המבקש נעשו בחשיכה ובחופזה. מטבע הדברים הוא, שלא הקפיד בפרטים בדבר תנוחת הגופה. בית המשפט ציין, כי "מספיקה ידיעתו של הנאשם כי הונחו על הגופה שלוש אבנים בסדר גודל ומשקל שהוא העריכם התואם את גודל ומשקל של האבנים שנמצאו במקום. הנאשם ידע את מספר האבנים ולהעריך את גדלם ומשקלם משום שהוא היה זה שנשאם למקום בו הטיל את הגופה. פרטים מצטברים אלה, בנוסף לידיעתו שגופת המנוח היתה לבושה בבגדיה וכך אכן נמצאה, מהווים 'דבר מה' מהותי". (ב) המבקש ציין בהודייתו כי למנוח אין אחיות וכי יש לו מבטא זר שהגדירו כרומני. הידע על פרטים אלה מצביע על כך כי המבקש שוחח עם המנוח. בעניין זה העיד המבקש כי פרטים אלה לא נודעו לו מהעיתונים אלא מהחוקרים. החוקר העיד כי לא ידע כלל על מוצאו של המנוח ועל מבטאו הזר. בית המשפט דחה, על כן, את דברי המבקש כי חוקריו הם מקור ידיעתו. צויין כי ידיעת המבקש באה לו מידיעתו העצמית עקב מגעו הישיר עם המנוח.
(ג) המבקש היה מסוגל להדריך את חוקריו (בשיחזור) למקום ביצוע המעשה. הדבר מצביע על כך שאכן ביקר המבקש באותו מקום בפועל והכירו כמפורט בהודאתו. בעניין זה נתן בית המשפט דעתו לכך כי המבקש הצביע תחילה על שני מקומות שונים המרוחקים זה מזה מאות מטרים, וכי לאחר מכן הצביע על מקום המרוחק כמאה שבעים מטר ממקום המצא הגופה. בית המשפט ציין כי חרף זאת, כל המקומות עליהם הצביע המבקש היו באותו מדרון הררי, סלעי ופתוח שבו צמחיה אחידה בכל שטחו. הודגש, כי מטבע הדברים קשה לאתר באיזור שכזה, בשיחזור לילי, מקום מדוייק ובלתי מסומן. בית המשפט דחה הטענה כי המבקש הודרך על ידי חוקריו. צויין, כי אילו אלה היו פני הדברים, יש להניח כי המבקש היה מאתר במדוייק את מקום מציאת הגופה. בית המשפט דחה גם את דברי המבקש שעל פי צפיה בכתבה בטלויזיה בלבד היה הוא מסוגל להדריך את חוקריו למקום המעשה. בית המשפט קבע כי רק מי שהיה במקום מסוגל היה לבצע השיחזור. (ד) המבקש פירט בהודייתו כי השכיב את המנוח על בטנו, הפשיל את תחתוניו, שכב עליו, החדיר את אבר מינו בן רגליו, ושפך את זרעו. תיאור זה תואם המציאות בשטח. אכן נמצאו כתמי זרע על לבושו של המנוח כולל תחתוניו, בחלקם האחורי ליד פי הטבעת. בית המשפט ציין בהקשר לכך, כי אין הוא מייחס משקל לזהות בסוג תאי הזרע של המנוח ושל המבקש. בית המשפט נתן דעתו לכך כי במקום נמצאו שתי שערות הדומות לשערות ראשו של המבקש וארבע שערות דומות לשער ראשו של חשוד אחר שנעצר בקשר למקרה זה. כן נמצאה שערה אחת דומה לשערות הבושת של אותו חשוד. בית המשפט לא ייחס משקל ראייתי, לא לנוכחות שערות הדומות לאלו של המבקש ולא לנוכחות שערות של חשוד אחר. ביסוד גישה זו עמדה קביעתו של בית המשפט כי יכולים להיות אלפים ורבבות של אנשים בעלי שערות דומות. (ה) על רגליו של המבקש נמצאו סימני שריטות. לפי הבדיקה הרפואית, ועל פי צורת השריטות הן יכלו להיגרם על ידי קצה תיל דוקרני או ענפים יבשים וחדים. אכן, על פי הודייתו פסע המבקש - שהיה לבוש מכנסיים קצרים - בין קוצים ושיחים שעה שהוביל והניח את גופת המנוח. בית המשפט לא נתן אמון בהסבריו של המבקש, כי שריטות אלה נגרמו במשחק כדורגל. בית המשפט קבע כי סימנים אלה הם בגדר חשד, אשר יש בכוחו לחזק את הקשר בין המבקש לעבירה שבוצעה במנוח.
10. בית המשפט נתן דעתו לעדותו של הנער קצביץ. על פיה, מספר ימים לפני הרצחו של המנוח, פנה אליו בחור לבוש מדי צבא וביקש ממנו הושטת עזרה לפצוע. הנער הלך בעקבותיו, אך לאחר זמן - לאחר שהתעורר חשד בליבו - נמלט מהמקום. המבקש העלה הסברה, כי אותו בחור, שלא זוהה, הוא רוצחו של המנוח. בית המשפט דחה אפשרות זו, וזאת על רקע הודיית המבקש והראיות לחיזוקה. כן העלה המבקש את דבר זהות הבגדים שנמצאו (ביום 6.9.91) במקום סמוך לאירוע. בעניין זה נקבע כי בגדים אלה היו מלאי עובש, ועל כן לא נשלחו לבדיקה במעבדה. על כל פנים צויין, כי על פי עדות המבקש נתיב ההימלטות של החייל לא היה כלל בכיוון בו נמצאו הבגדים, אלא בכיוון הפוך. 11. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון (המשנה לנשיא השופטת בן-פורת, השופט וייס והשופטת שטרסברג-כהן). הסניגור חזר על עיקרי הטענות, העובדתיות והמשפטיות, אותן העלה בפני בית המשפט המחוזי. הוא לא חזר על הטענה כי הודיית המבקש (ת/46) ניתנה שלא מתוך רצון חופשי. בית המשפט העליון דחה את הערעור. נקבע, כי הממצאים העובדתיים כפי שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי מעוגנים היטב בחומר הראיות, ואין כל סיבה להתערבותה של ערכאת הערעור. בית המשפט הדגיש במיוחד כי אין מקום להתערב בחוסר האמון שנתנה הערכאה הראשונה בגירסת המבקש. עיקר טענתו של הסניגור היתה, כי הודיית המבקש (ת/46) היא פרי דמיונו החולני וכי במציאות לא יכול היה לבצע את המעשה שתואר על ידו בהודייתו. בית המשפט העליון דחה טענה זו. הוא הדגיש כי חוות הדעת הרפואיות אינן תומכות בטענת הסניגור. בית המשפט העליון ציין, כי נחה דעתו "כי אין כל חשש שהמערער יטול על עצמו ביצוע מעשה שלא עשה, וכי בדה סיפור ההודאה מליבו". בעניין זה ציין בית המשפט, כי השוואת הודיית המבקש לנסיבות החיצוניות האובייקטיביות שנמצאו בזירת האירוע מלמדת, שהמבקש מסר פרטים נכונים שרק בידו של מי שביצע את העבירה, למסור פרטים אלה. הסניגור ביקש גם לשכנע את בית המשפט העליון, כי אין לייחס כל משקל לשיחזור הלילי. בעניין זה סמך בית המשפט העליון על קביעותיו של בית המשפט המחוזי, ודחה את טענת הסניגור. 12. בית המשפט העליון הקדיש חלק מפסק דינו לטענות הסניגור בכל הנוגע לבגדים שנמצאו בקירבת זירת האירוע. בא כוח המדינה השיב לטענה זו, כי הבגדים היו מעופשים בצורה בולטת, דבר שהעיד כי הונחו במקום זמן רב לפני האירוע, ועל כן אינם קשורים עימו. בית המשפט העליון הוסיף, כי גם אם היה באי הבדיקה משום מחדל מצד החוקרים, אין הדבר מוסיף או גורע כל עוד נמצא חומר ראיות שיש בו כדי להיות בסיס איתן להרשעת המערער. זאת ועוד, צויין כי "קשה גם להבין את קשר הבגדים לפרשה הנדונה, וכי אותו חייל אלמוני התפשט לאחר המעשה ונמלט כשהוא במערומיו? אין ממש בטענה זו". .13 הסניגור ציין כי בהודיית המבקש (ת/46) נאמר כי המנוח דיבר "עברית של רומני". בפועל התברר כי מוצאו של המנוח הוא מרוסיה. לטענת הסניגור קיים הבדל ניכר בין מבטא "רומני" לבין מבטא "רוסי". בית המשפט העליון העיר, כי "בכך ייתכן והסניגור צודק, אך מה שמשותף לשני המבטאים הוא שהם מבטאים זרים. עצם ידיעת המערער כי הילד דיבר במבטא זר - יש לה משמעות משלה, ועל רקע אישיותו הדלה... אין לייחס להבדלי הניב משקל של ממש".
14. בית המשפט העליון נתן דעתו לפרשת הנער קצביץ, ולטענת הסניגור כי פרשה זו מעלה ספק באשמת המבקש. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט. נקבע כי האפשרות שהרוצח הוא החייל שפנה לנער קצביץ, "נדחית מפני הודאת המערער עצמו המתאמתת ב'דבר מה' נוסף מהותי ומצטבר שיש לו אחיזה של ממש בחומר הראיות. לכך יש להוסיף שהשטח המדובר בו הוא לפי חומר הראיות, שטח פתוח בסביבת המרכז הקהילתי בו מתרכזים, מטבע הדברים, ילדים ובני נוער, ויתכן שמשום כך נמשכים לשם תמהונים וסוטי מין. אין גם כל ראיה, ולו לכאורה, שלפרשת הנער קצביץ היה רקע מיני. כיוון שכך, אין להסיק ממנה דבר לעניינו ". 15. לבסוף, בית המשפט העליון נתן דעתו לשערות אשר נמצאו בזירת העבירה. צויין כי "העובדה שהיו בו במקום גם שערות שאינן של המערער (אפילו הן דומות לשערותיו של חשוד אחר) יכולה להצביע לכיוון האפשרות שאדם נוסף השתתף במעשה, אפשרות גרידא שאין בה כדי להועיל למערער. לעומת זאת, אשר לשערות הדומות לאלה של המערער שנמצאו בזירת הפשע ולסוג הדם O של המערער (שהוא סוג נפוץ), ערך ראייתי הנובע מכוחם המצטבר בצד הראיות האחרות שפורטו לעיל, ובראשן ת/46". הבקשה למשפט חוזר והתנגדות היועץ המשפטי לממשלה 16. מאז הורשע המבקש חלפו למעלה מעשר שנים. עתה מונחת בפני בקשתו למשפט חוזר. לבקשה זו מתנגד היועץ המשפטי לממשלה. הבקשה נשענת על שתי טענות עיקריות: האחת, כי נתגלו ראיות המצדיקות עריכתו של משפט חוזר; השניה, כי קיים ספק בנכונות פסק הדין מתוכו הוא. טענות אלה נדחות על ידי היועץ המשפטי לממשלה. לדעתו, אין בהן ממש, וממילא אין הן מקיימות את דרישות החוק לקיומו של משפט חוזר. נעמוד על כל אחת מטענות המבקש ועל תשובת היועץ המשפטי.
עובדות או ראיות נוספות 17. הטענה הראשונה שבפי בא כוח המבקש הינה, כי קיימות ראיות או עובדות נוספות, שיש בהן כדי להצדיק משפט חוזר. ראיות או עובדות אלה הן בעיקרן שש: הראיה או העובדה הראשונה הינה מקרי רצח של נערים שהתרחשו לאחר הרשעת המבקש וכליאתו בבית הסוהר. מקרי רצח אלה בוצעו, לטענת בא כוח המבקש, בשיטת ביצוע הדומה לזו בה נרצח המנוח. הדבר מעיד על כך, כי רוצחו של המנוח אינו המבקש. המדובר הוא בפרשת רציחתם של הנערים דני כץ (1983), רחמים חבה (1987) וסלים נסייר (1989). בא כוח המבקש סומך עצמו על חוות הדעת של הפתולוג ד"ר א. רוגב וחוות הדעת של הפסיכיאטר ד"ר א.ג. סקלי. השניים סבורים כי מדובר ברוצח סידרתי בעל דפוסי התנהגות ייחודיים. יחודיות זו מתבטאת בסוג המעשים הנעשים בקרבנות (נקרופיליה והחדרת עצמים לפי הטבעת של הקרבן); בסוג הנזקים הנגרמים להם (קריעת פיסות מעורם, ניקוב חורים עגולים בבשרם); בריטואלים הפולחניים המלווים את הרצח (חנק בחבל, סידור אבנים סביב הקרבן) ובנזק הנגרם לפני הקרבן (מכת הימום במכשיר קהה). .18 בתשובתו מציין היועץ המשפטי לממשלה, כי הנתונים העובדתיים עליהם מבוססת הגישה בדבר "הרוצח הסידרתי" - שגויים הם. בכך יש כדי להשמיט הבסיס העובדתי - וממילא גם המשפטי - לתיזה כולה. כך, למשל, מבוססת גישה זו על ההנחה, כי למנוח ולקרבנות האחרים נגרמו נזקים דומים בעור, בדמות חסרי עור קוויים ועגולים, שנגרמו על ידי חפץ ארוך ודק. היועץ המשפטי מציין, כי לפי דו"ח הנתיחה לאחר המוות שערך ד"ר בלוך, חסרי העור העגולים שנמצאו במנוח נגרמו כתוצאה מכרסום נמלים. עוד צויין, כי בגופותיהם של דני כץ ז"ל ונסייר סלים ז"ל לא נמצאו כלל חסרי עור עגולים. אשר לסוג המעשים שנעשו בקרבנות - החדרת עצם קשיח או אבר מין לפי הטבעת של הקרבן - לא הוכח כי דבר זה נעשה במנוח. בפי הטבעת נמצא נוזל דביק. לא נקבע כי מדובר בתאי זרע בהכרח. יתכן ופי הטבעת נפגע כתוצאה מהליך הרקבון הטבעי, כפי שעמד על כך ד"ר בלוך בעדותו בבית המשפט. אכן, על פי הממצאים שנמצאו בעניינו של דני כץ ז"ל אובחנו אצלו קרעים של ממש ברירית פי הטבעת, שפכי דם וכדומה. כל אלה אינם מצויים כלל במנוח. אשר לאופן גרימת המוות - חניקה באמצעות חבל או שרוך - שיטה בה נרצחו שלושה מתוך ארבעת הילדים - טוען היועץ המשפטי לממשלה כי זו שיטת רצח בנלית, הנעדרת כל ייחודיות.
אשר לנזקים הנגרמים בפני הקרבן, אלה שונים במקרים השונים. על פני המנוח הונחתה מהלומה אחת כדי להממו, וזו הטביעה עליו חותמה. לעומת זאת בכל הנוגע לרמי חבה ז"ל רוצצה גולגלתו בדרך של הטחת הראש על משטח קשה. טיב הפגיעות ועוצמתם שונה היא, איפוא, בשני המקרים. עוד מציין היועץ המשפטי לממשלה כי פניו של הנער דני כץ ז"ל לא הושחתו, לא הותקפו ולא נפצעו כמעט כלל, וכן גם פניו של הנער נסייר ז"ל. בהקשר לתיזה של "הרצח הסידרתי", מדגיש היועץ המשפטי, כי בין הרציחות השונות קיים שוני בולט בהיבטים חשובים, ובהם צורת הלבוש אחר הרצח; כפיתת ידי הקרבנות; מקום המצא הגופות וסימנים שונים אחרים. שוני זה מרחיק לדעתו עוד יותר את האפשרות שמעלה המבקש, על יסוד הממצאים שנותרו בזירה, באשר לקיומו של רוצח אחר משותף לכל המקרים. 19. העובדה או הראיה השניה, המצדיקה לדעת בא כוח המבקש קיומו של משפט חוזר, היא דין וחשבון על בדיקת פוליגרף ( בשיטת פח"מ). בדיקה זו נערכה למבקש (ביום 1.10.81) לאחר הודייתו (ת/46 מיום 27.9.81). דבר עריכתה של הבדיקה נמסר לבית המשפט ולסניגור בעת הארכת מעצרו של המבקש (ביום 16.10.81). נמסר כי "החשוד נבדק בפוליגרף. לא ניתן היה לקבל ממנו ממצא חד משמעי". בבדיקה זו נשאל המבקש על דבר אופן חניקת המנוח. כזכור המנוח מצא מותו בחניקה באמצעות לולאה, ואילו המבקש מסר לחוקריו (בת/46) שגרם למות המנוח על ידי סתימת פיו בכף ידו. בדין וחשבון הבודק נאמר: "בבדיקת פח"מ שנערכה בנושא הנ"ל אובחנו תגובות משמעותיות בפריט 'סמרטוט בד בפה' ואילו בפריט 'חבל על הצוואר' אובחנה תגובה משנית בלבד. מצב זה איננו מצביע על כך שהנבדק ביצע את המעשה (כפי שתואר על ידי המכון לרפואה משפטית), אולם יש לציין שיתכנו עובדות נוספות, בלתי ידועות עד כה, בקשר לרצח והן שגרמו לנבדק להגיב כפי שהגיב". על יסוד זאת טוען בא כוח המבקש כי בדיקה זו צריכה להוביל לזיכויו של המבקש. לטענתו, בדיקת פוליגרף - קבילה היא, מקום שהיא מצביעה על חפותו של נאשם. לעומתו קובע היועץ המשפטי לממשלה, כי בדיקת הפוליגרף מצביעה על מעורבותו של המבקש בחניקתו של המנוח. אשר לאינדיקציה המשנית לעניין החניקה בחבל, משמעות הדבר שהנושא הוא על גבול הנייטרליות עם נטיה קלה לכיוון האשם. בוודאי אין בכך משום הזיכוי. זאת ועוד: בשל חוסר הדיוק של הבדיקה אין להביאה בפני בית המשפט, לא לעניין הרשעה ולא לעניין זיכוי. .20 העובדה או הראיה החדשה השלישית, לה טוען בא כוח המבקש, הם תמלילים והקלטות מחקירה שנערכה במשטרה (ביום 19.11.81) ואשר בעקבותיה מסר המבקש את הודעתו ת./50 כזכור, בהודעה זו סיפר המבקש כי היה עד ראיה לרצח המנוח, שבוצע בידי אחר. חקירה זו תומללה והוקלטה. לטענת בא כוח המבקש התמלילים וההקלטות הוסתרו מבית המשפט ומהסניגור. כל שהוצג לאלה היו דבריו שבאו בסוף החקירה (ת/50). זאת ועוד: עיון בתוכן התמלילים וההקלטות מצביע על כך שההודעה שמסר בסוף היום (היא ת/50) "נתפרה על ידי חוקריו", תוך שהחוקרים הדריכו את המבקש באשר לתוכן דבריו. עולה מחומר חדש זה כי המבקש ביקש לרצות את חוקריו, וזאת בעקבות "לחצים עצומים שהופעלו עליו, פיתויים, הטעיות ואיומים השזורים לכל אורך החקירה". בין היתר מציין בא כוח המבקש כי המבקש הורעב במהלך החקירה. לדעת המבקש "אילו הובא חומר זה לידיעת בית המשפט, לא היתה הרשעה מוטעית ומצערת זו באה לעולם". לבסוף, מלין המבקש על כך כי חלק מההקלטות נמחק ודבר זה דורש, כמובן, הסבר.
בתשובתו מציין היועץ המשפטי לממשלה, כי דבר קיומה של החקירה (ביום 19.11.81) היה ידוע לבית המשפט ולסניגור. כך, למשל, העיד אחד השוטרים, והציג מזכר (ת/11), כי ביום 19.11.81 נערכה חקירה ובדיקת פוליגרף למבקש. תיק הפוליגרף היווה גם חלק מחומר החקירה (כפוף לתעודת חסיון, שהסניגור רשאי היה לבקש הסרתה). זאת ועוד: המחיקות בהקלטות נבעו מתוך כך שההקלטות שימשו את מעבדת הפוליגרף לשימושים חוזרים. על פי הסברי המשטרה, ההקלטה נועדה מלכתחילה לצרכי לימוד פנימי והפקת לקחים. בשל מחסור בתקציבים למימון רכישת קלטות נעשה שימוש חוזר בקלטות הקיימות. לגוף העניין מציין היועץ המשפטי לממשלה, כי אין בתוכן התמלילים וההקלטות כדי להצדיק משפט חוזר. לעניין זה מציין היועץ המשפטי לממשלה כי התמליל מצביע על עימות בין המבקש לחוקריו, כפי המקובל בחקירה משטרתית. כן מצביע התמליל על האינטלגנציה הטבעית של המבקש והמניפולטיביות שלו. מהתמליל עולה, כי המבקש אינו מאבד את הריכוז במהלך החקירה, והוא משיב לחוקרים כרצונו. היועץ המשפטי דוחה הטענה כי המבקש הורעב במהלך החקירה. עולה מת/11 כי הוא אכל שלוש פעמים (בשעות 30:14 ,00:,00 ו30:20-) לשובע. כן דוחה היועץ המשפטי את הטענה כי החוקרים איימו על המבקש. הוא מנתח כל אחד מן הקטעים שהמבקש סומך עליהם, ומסיק מהם כי לא היה כל איום על המבקש. לבסוף, מצביע היועץ המשפטי לממשלה על כך, כי הרשעת המבקש לא התבססה על ת/50 - שהרי בהודעה זו טוען המבקש כי היה אך עד ראיה לרצח שבוצע בידי אחר - אלא על ת./46 כמו כן חזר המבקש על תוכן דבריו בת/50 במהלך השיחזור. אין טענה כי בשיחזור הופעל על המבקש לחץ כלשהו. מששוכנע בית המשפט כי השיחזור אמין, יש לכך השלכה מכרעת גם על אמינות תוכנו של ת./50 בכך גם תשובה לטענה כי הסגנון של ת/50 אינו סגנונו של המבקש. 21. העובדה או הראיה הרביעית עליה סומך בא כוח המבקש לעניין המשפט החוזר היא ממצאי חקירת הקצין הבודק, פקד קורבולי ודו"ח קצין אגף החקירות מחוז הצפון, רב פקד מגן. אלה הם שני עניינים נפרדים, ונדון בכל אחד מהם בנפרד. נתחיל בממצאי חקירת הקצין הבודק, פקד קורבולי. באחת הפעמים בהן הובא המבקש בפני שופט (ביום 16.10.81) מסר המבקש לשופט כי "השוטרים צעקו עלי והאדון לוזון נתן לי שתי סטירות". בעקבות זאת מונה פקד קורבולי כקצין בודק. פקד קורבולי גבה הודעה מהמבקש. בהודעתו מסר המבקש כי השוטר לוזון נכנס לתא המעצר ואמר לו "מה אתה מסתכל עלי יא מלוכלך, ולפתע ירק עלי בפנים. אני שכבתי כי פחדתי ממנו ואז לפתע הוא נתן לי שתי סטירות בידו הימנית על לחי ימין ושמאל. הסטירות לא היו חזקות ולא כאב לי. הוא אמר לי 'תודה שהרגת את הילד'. אני עניתי ללוזון 'אני לא מודה כי לא עשיתי את זה'". פקד קורבולי חקר את השוטר לוזון. זה הכחיש כל הפעלת כוח כלפי המבקש. פקד קורבולי הכין תיק חקירה והמלצות. מתוך תצהיר שהכין מספר שנים לאחר מכן והוגש לי במסגרת הבקשה למשפט חוזר, עולה, כי מסקנתו היתה כי המבקש דיבר אמת, וכי אכן היה שימוש בכוח מצד לוזון. כן ציין פקד קורבולי כי שוכנע אותה עת כי המבקש אינו הרוצח, וכי אין הוא מסוגל כלל לכך. פקד קורבולי ציין עוד בתצהירו כי ראש הצח"ם הטיח בפניו טענות קשות על מסקנותיו. לדבריו, לפני משפט הזוטא הוזמן לפרקליטות, ונפגש עם פרקליטת המחוז. נאמר לו שם על ידי ראש הצח"ם כי התרשל בחקירתו. פרקליטת המחוז אמרה לו כי חקירתו היתה שטחית. הוצע לו להמשיך בחקירה. לכך הוא הסכים. הלכה למעשה לא נמסר לו כל חומר. הוא לא המשיך בחקירה. בגדרי משפט הזוטא הופיע פקד קורבולי. הוא הגיש את ההודעה שגבה מהמבקש (ת/29). אותה עת לא נשאל פקד קורבולי על ידי התובעת בחקירה הראשית על דבר ממצאיו ומסקנותיו. בחקירה הנגדית נשאל פקד קורבולי מה היתה המלצתו שלו. בית המשפט העיר כי ההמלצות "אינן לענייננו", והסניגור חזר בו מהשאלה. על רקע זה טוען המבקש כי ממצאי חקירתו של פקד קורבולי הן ראיה חדשה שיש בה כדי לעורר ספק בנכונות הרשעתו של המבקש. לטענתו לא היה מקום לפסול שאלת הסניגור, ומן הראוי היה לאפשר לפקד קורבולי למסור את ממצאיו והמלצותיו.
"מדוע הועלם מידע כה חשוב - למשפט הזוטא בפרט ולמשפט בכלל - מבית המשפט ומההגנה?" שואל המבקש. "אם אכן היתה כוונה, בתום לב שהחקירה תימשך, מדוע לא קיבל קורבולי את התיק למרות בקשותיו והפצרותיו?". 22. בדברי תשובתו מציין היועץ המשפטי לממשלה, כי שאלת השימוש בכוח נידונה על ידי בית המשפט המחוזי והוכרעה במשפט הזוטא. נקבע שם, כי גם אם קיבל המבקש סטירות מלוזון, הרי המבקש עצמו ציין כי "הן כלל לא כאבו לו ולא בגלל זה הוא הודה". זאת ועוד: בהודעה שמסר המבקש סמוך לאירועים (ביום 26.10.81 - ת/1) טען המבקש שהסטירות ניתנו לו לאחר שנמסרה ההודייה (ת/46 ) ורק מאוחר יותר, בבית המשפט, העלה טענה כאילו הסטירות ניתנו לפני אותה הודייה. לעניין זה מציין היועץ המשפטי לממשלה כי למחרת מסירת ההודייה (ת/46) הובא המבקש (ביום 28.9.81) להארכת מעצרו בפני השופט ביין. אותה עת היה מיוצג על ידי סניגור. בפרוטוקול הארכת המעצר ובהחלטת השופט ביין אין כל התייחסות על אודות הטענה כי ספג מכות מחוקריו. אך מעבר לכל, מסקנותיו והמלצתו של פקד קורבולי באשר לשימוש בכוח כלפי המבקש בפרט ובאשר לאשמתו בכלל, הן "עדות סברה" שאין לה מקום בבית המשפט. חוות דעתו של פקד קורבולי אינה כלל מעניינו של בית המשפט היושב לדין. טבעי הוא, על כן, כי בית המשפט סירב לקבל מידע זה, ואין בו כדי להוות ראיה חדשה בגדריו של המשפט החוזר. 23. ועתה לדו"ח של רב פקד מגן. דין וחשבון זה חובר על ידי רב פקד מגן (ביום 15.11.81) לבקשת מפקדיו. מטרתו היתה לבדוק את תיק החקירה, להעריך את החומר שנאסף בו, ולהציע דרכי חקירה נוספות. בדין וחשבון זה כתב רב פקד מגן כי לדעתו המבקש אינו רוצחו של המנוח, וכי יש להשלים החקירה ולפתח כיווני חקירה חדשים. בהמשך סוקר רב פקד מגן את נימוקיו לעמדתו זו, ובהם קביעתו כי הודאת המבקש נראית לו מבולבלת וללא תמיכה בראיות של ממש; כי המבקש אינו מדייק במחירי הנסיעה באוטובוס ובמונית מעכו לחיפה וחזרה; כי המבקש אינו מציין שחנק את קרבנו בחבל או בחוט; כי המבקש טוען כי עשה את המעשה ליד הכביש, ודבר זה אינו נכון; כי המבקש אינו מדייק בפרטי לבוש של הקרבן. כן מציין רב פקד מגן כי באזהרה למבקש כלולים פרטים - שלא נודעו לו מאמצעי התקשורת והעיתונות - ואשר עליהם ביסס לאחר מכן את הודייתו. רב פקד מגן מציין עוד שהמבקש מסרב לשחזר את ביצוע המעשה וטוען כי הודייתו בשקר יסודה. לדעתו, אם המבקש מסר אמנם מספר פרטים המתאימים למציאות, הרי שהדבר הוא מקרי. רב פקד מגן מדגיש כי למבקש נטיה להעמיד עצמו במרכזם של אירועי אונס או רצח, כאילו הוא עצמו ביצע אותם. קרוב לוודאי שכך נהג גם במקרה הנוכחי. לדעתו, ההסתברות שהמבקש הוא הרוצח "שואפת לאפס". בסיום הדין וחשבון ממליץ רב פקד מגן על דרכי חקירה באשר לגילוי הרוצח, ובעיקר חקירתו של הנער קצביץ. 24. בא כוח המבקש טוען כי הדו"ח של רב פקד מגן מהווה ראיה חדשה, לעניין קיומו של משפט חוזר. לטענתו הוסתר דין וחשבון זה מהסניגור ומבית המשפט. אילו הובא לידיעתם, סביר להניח שהרשעת המבקש היתה נמנעת. בא כוח המבקש מלין גם על כך שלא נערכה חקירה כמוצע על ידי רב פקד מגן. לטענתו, גם אם הדין וחשבון אינו מוכיח את חפות המבקש, יש בו כדי ליצור "ספק סביר". בדברי תשובתו מציין היועץ המשפטי לממשלה כי הדו"ח של רב פקד מגן אינו ראיה כלל ועיקר. "אין בו מאומה מלבד סברתו של הכותב". לגוף העניין מציין היועץ המשפטי לממשלה, כי נימוקיו של רב פקד מגן - ובהם נימוקים פסאודופסיכולוגיים - הם חסרי משקל, כולם הועלו על ידי הסניגור בבית המשפט המחוזי ונטחנו שם - ובבית המשפט העליון - עד דק. אשר לכיוון החקירה המוצע על ידי רב פקד מגן - חקירתו של הנער קצביץ - מציין היועץ המשפטי לממשלה כי אכן נערכה בדיקה מקיפה בעניין זה, בדיקה שלא העלתה דבר. גם לגופם של דברי הנער קצביץ, אין בהם כדי להעלות כל ספק באשמתו של המבקש. כזכור, טען הנער במשטרה, כי חייל ביקש ממנו להילוות אליו ולעזור לו לחלץ חבר. תחילה הלך קצביץ אחרי החייל, אך לאחר מכן חזר בו וסירב להילוות אליו. החייל ניסה לשכנעו להמשיך. הנער סירב, ומששם לב לכך שהחייל עומד לתופסו, החל לברוח, כשהחייל רודף אחריו. החייל הצליח לתפוס אותו בחולצתו. היועץ המשפטי לממשלה מדגיש כי יש גוזמה יתרה בטענה שניתן להסיק מהאירוע שהחייל התכוון לחטוף את קצביץ, לעשות בו מעשה מגונה ולרצחו נפש. זאת ועוד: גירסתו של קצביץ נבדקה, ונמצא כי אין לה אחיזה בראיות שבאו מפיו עצמו לאחר מכן. אכן, בבית המשפט העיד קצביץ כי הוא חזר בו בשל פחדו הוא, ולא בשל דברים שאמר לו החייל. הוא הוסיף והעיד כי החייל כלל לא רדף אחריו ולא תפסו בחולצתו, וכי הוא אך בקושי השתחרר מתפיסת החייל. כאמור, בבית המשפט העיד קצביץ כי הוא החליט להסתלק על דעת עצמו ותו לא.
25. העובדה או הראיה החמישית, עליה סומך בא כוח המבקש, היא ביעור בגדיו של המנוח. כזכור, נמצאו על בגדיו של המנוח תאי זרע, השייכים לאדם בעל דם מסוג .O בגדים אלה הוגשו במהלך המשפט כמוצג מטעם התביעה (ת/55). הבגדים הוחזקו בחדר המוצגים בבית המשפט המחוזי. לאחר דחיית ערעורו של המבקש בבית המשפט העליון הם נלקחו למשטרת ישראל. בתום חמש שנים מסיום המשפט (בשנת 1989/90 ) בוערו הבגדים. לטענת המבקש, עם התקדמות המדע נוצרת אפשרות לערוך השוואת ה- .D.N.A שבכתמי הזרע שעל בגדי המנוח עם ה- .D.N.A מגופו של המבקש. בכך נסללה הדרך להוכחה חד משמעית בדבר חפותו של המבקש. אפשרות זו נשללה עם ביעור הבגדים. משלילתה של אפשרות זו צריך ליהנות המבקש. בתשובתו מכיר היועץ המשפטי לממשלה בכך, שביעור בגדי המנוח - אף שנעשה בתום לב - נעשה שלא כדין. לגוף העניין, מציין היועץ המשפטי לממשלה, כי בדיקת ה- .D.N.A יכול שהיתה פועלת לטובת המבקש ויכול שהיתה פועלת לרעתו. עניין לנו - לאור הביעור - בספקולציה גרידא. ספקולציה זו אינה מהווה ראיה חדשה, ואין בה כדי לשמש עילה למשפט חוזר. "משפט חוזר עוסק בקיומה של ראיה ממשית הגורמת לזיכוי ולא בפוטנציאל ערטילאי". 26. העובדה או הראיה השישית אותה מעלה בא כוח המבקש הן שתי חוות דעת פסיכולוגיות וחוות דעת בלשנית. חוות הדעת הפסיכולוגית היא של ד"ר אורתר. על פיה, ההודייה (ת/46) אינה מפיו של המבקש. לדעת המומחה, "רמת הסיגנון ואוצר המילים... וכן פרטי הסביבה... ותיאור לבוש הילד לא תואמים את סיגנון הדיבור או כוח התפיסה של בעל רמת אינטלגנציה גבולית, כפי שהיא נקבעה על ידי הפסיכיאטרים". יש בכך, לדעת בא כוח המבקש, להפחית באופן משמעותי ממשקלה וממהימנותה של ההודייה (ת/46). ד"ר אורתר מוסיפה וקובעת בחוות דעתה כי גם ההודעה (ת/50) אינה מפיו של המבקש. לדעתה הדברים האמורים בהודיה זו "אינם משקפים את סיגנון דיבורו של משה עזריה... ההודעה במשטרה כתובה ברצף תחבירי ובלשון שאינם מתיישבים עם דיבור חופשי בכלל ובפרט לא עם דיבורו החופשי של אדם שהוגדר על ידי פסיכיאטרים, אחרי בדיקותיהם, כבעל רמת אינטלגנציה גבולית". מסקנה זו מתחזקת על ידי חוות דעת של הבלשנית ד"ר בלום-קולקה. זו קובעת כי "לשון ההודעה בטקסט זה נראית שונה מאוד בסיגנונה מהלשון שבה משתמש הנאשם הן בעת השיחזור... והן במשפט הזוטא, שהתעורר הרושם, כי הדברים כפי שהם כתובים בת/50 לא נאמרו על ידי משה עזריה". לטענת בא כוח המבקש, שתי חוות דעת אלה מטילות ספק באשמתו, ומחייבות את זיכויו של המבקש.
27. בדברי תשובתו מציין היועץ המשפטי כי הודיית המבקש לא נכתבה בידיו של המבקש. היא נכתבה בידי שוטר, ואין היא מהווה סטנוגרמה של ממש. עם זאת, היא משקפת נאמנה את תוכן דברי המבקש ורוחם. זאת ועוד: גירסתו של המבקש בת/50 אומתה במלואה בשיחזור שערך המבקש ואשר תועד במצלמת וידאו. ספיקות בנכונות פסק הדין הנובעים מתוכו הוא 28. בא כוח המבקש מעלה, בבקשתו למשפט חוזר, מספר ספיקות הנובעים מקריאת פסק הדין עצמו, ושאינם קשורים בראיות חדשות כלשהן. הספיקות העיקריים הם אלה: ראשון, ההודייה (ת/46) אינה תואמת את הממצאים בשטח. כך, למשל "התמונה הכוללת, העולה מן הדו"ח הפתולוגי היא של רצח סאדיסטי וברוטאלי, בשיטה שיש בה סממנים ברורים של טירוף מיני עם אלמנטים פולחניים מחרידים. והנה ב'בהודאה' אין לכך ביטוי". בדומה, בהודייה נאמר שהמנוח נגרר על ידי המשיב ואילו בשטח אין סימני גרירה. כן קיימת אי התאמה בין תנוחת הגופה כפי שהיא מוצגת בהודיה ובשטח; שני, לא קיימת כל ראיה אובייקטיבית -חיצונית ממשית התומכת בהרשעה; שלישי, בית המשפט התייחס אל המבקש כאל אדם רגיל, חרף פיגורו השכלי; רביעי, בית המשפט התעלם מנטייתו של המבקש לבדות מעשיות; חמישי, מקריאת תמליל השיחזור עולה כי החוקרים הובילו את המבקש ולא המבקש את החוקרים; ששי, בהודייה (ת/46) אין כל הגיון פנימי; שביעי, הודייתו של מפגר מחייבת דבר מה נוסף בעל עוצמה. בית המשפט הסתפק בפחות מכך; שמיני, בחקירת המשטרה נמצאו מחדלים רבים ("החורים השחורים"); תשיעי, בית המשפט ייחס אמינות לחוקרים, חרף אינדיקציות רבות לחוסר אמינותם; עשירי, המבקש קיבל ייצוג גרוע. נמנע ממנו להיפגש עם עורך דינו בשלבים הקריטיים של החקירה. בשלבים אלה הוא לא הוזהר כראוי. חומר ראיות חשוב הועלם. בית המשפט נהג בסניגור "ביד קשה", ולעומת זאת הקל על מלאכת התביעה. 29. בדברי תשובתו מציין היועץ המשפטי לממשלה כי על כל הטענות הללו ניתנה תשובה מקיפה ומניחה את הדעת בפסק הדין של בית המשפט המחוזי ובפסק הדין של בית המשפט העליון. היועץ המשפטי מנתח הטענות השונות ומצביע על התשובות, אשר לדעתו מניחות הן את הדעת, שניתנו להן בבית המשפט המחוזי והעליון. המסגרת הנורמטיבית למשפט חוזר
30. על רקע זה נפנה עתה לבחינת השאלה הנורמטיבית בדבר העילות לקיומו של משפט חוזר. עילות אלה נקבעו בסעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב התשמ "ד1984- (להלן - חוק בתי המשפט). במקורן היו אלה שלוש עילות אלה: האחת, מקום בו "בית משפט פסק כי ראיה מהראיות שהובאו באותו עניין יסודה היה בשקר או בזיוף, ויש יסוד להניח כי אילולא ראיה זאת היה בכך כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון" (סעיף 31(א)(1)); השניה, מקום בו "נתגלו עובדות חדשות או ראיות חדשות העשויות, לבדן או ביחד עם החומר שהיה בפני בית המשפט בראשונה, לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון ובשעת בירור משפטו לא יכולות היו להיות בידי הנידון או להיות ידועות לו" (סעיף 31(א) (2)); השלישית, כאשר "אדם אחר הורשע בינתיים בביצוע אותו מעשה העבירה, ומהנסיבות שנתגלו במשפטו של אותו אדם אחר נראה כי מי שהורשע לראשונה בעבירה לא ביצע אותה". בענייננו אין כל רלבנטיות לעילה הראשונה (תרמית) או השלישית (הרשעת אדם אחר). נתמקד איפוא בעילה השניה (עובדות חדשות). על פי הדין הקודם עובדות חדשות או ראיות חדשות עשויות לשמש בסיס למשפט חוזר רק אם בעת "בירור משפטו לא יכולות היו להיות בידי הנידון או להיות ידועות לו" (ראה: מ"ח 6/80 משה נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(166 (2; מ"ח 8/84 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(589 (1). 31. הוועדה לעניין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולעניין העילות למשפט חוזר (להלן - ועדת גולדברג) המליצה על שינוי בעילות למשפט חוזר. המלצתה היתה כפולה: ראשית, הומלץ שלא להגביל את העילה למשפט חוזר למקרה בו העובדות החדשות או הראיות החדשות לא יכולות היו להיות בידי הנידון או להיות ידועות לו בעת בירור משפטו. ועדת גולדברג ציינה כי לדעתה: "אין הסעיף האמור עונה על האפשרות כי התוצאה המרשיעה במשפט נגרמה עקב התרשלותו הברורה של עורך הדין בניהול המשפט. כגון, שלא העריך נכונה את חשיבותה של ראיה קיימת, ולפיכך לא הביאה במשפט; הוא לא שאל עד שאלה חשובה; המליץ בפני הנאשם שלא להעיד במשפט, והנאשם קיבל את דעתו, וכיוצא באלה מקרים בהם קיפוח הגנתו של הנאשם שינה, על פני הדברים, את תוצאות המשפט לרעתו": שנית, הומלץ להוסיף "עילת סל", וזאת "כדי שלא יהיו ידיו של בית המשפט כבולות להעתר לבקשה, במקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם נתעורר בליבו חשש של ממש כי נגרם עיוות דין, והם אינם נכללים בגדר העילות האחרות למשפט חוזר. וכן כדי לתקן, במקרים ראויים, מצב של ניגוד בין פסקי דין שונים". .32 המלצות ועדת גולדברג אומצו בעיקרן על ידי המחוקק. סעיף 31(א)(2) לחוק בתי המשפט הוחלף בהוראה הקובעת כי נשיא בית המשפט העליון רשאי להורות על קיום משפט חוזר אם ראה כי:
"(2) הוצגו עובדות או ראיות, העשויות, לבדן או ביחד עם החומר שהיה בפני בית המשפט בראשונה, לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון". כמו כן הוספה "עילת סל" חדשה, לפיה רשאי נשיא בית המשפט העליון להורות על קיומו של משפט חוזר, אם ראה כי: "(4) נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין". נמצא, כי אין עוד צורך כי העובדות או הראיות המשמשות בסיס לבקשה למשפט חוזר תהיינה עובדות או ראיות חדשות, אשר בשעת בירור המשפט לא יכולות היו להיות בידי המבקש או להיות ידועות לו. המבחן איננו עוד מבחן של "זמן" (אם הראיה חדשה או ישנה). המבחן עתה הוא מבחן של תוכן. זאת ועוד: אפילו מתבססת הבקשה למשפט חוזר על החומר הראייתי שעמד לנגד בית המשפט אשר הרשיע את המבקש, ניתן להורות על משפט חוזר אם נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם למבקש עיוות דין. .33 תיקון החוק ברוח המלצות ועדת גולדברג קבע איזון חדש בין שני הערכים המונחים ביסוד המשפט החוזר. הערך האחד הוא הצורך להבטיח מנגנון דיוני אשר יאפשר תיקון טעות שנפלה בהרשעתו של אדם. מעשה השפיטה הוא מעשה אנוש, וככל אנוש גם השופט עשוי לטעות. "מטבע הדברים לא קיימת, וטרם נוצרה, באיזו ארץ שהיא מערכת משפט העשויה לפעול בשלמות וללא תקלה ולעשות צדק מוחלט בכל מקרה ומקרה" (השופט אגרנט בבג"צ 177/50 ראובן נ' יושב ראש וחברי המועצה המשפטית, פ"ד ה 737). חברה נאורה מוכנה לשקול מחדש החלטותיה שמא שגתה, ושפיטה נאורה מוכנה לבדוק עצמה, שמא נפלה טעות בהרשעת אדם. אין לך דבר הפוגע יותר באמון הציבור בשפיטה מאשר התחושה כי השפיטה סגרה עצמה ונעלה הדלת מפני כל אפשרות לתקן הרשעה שלא כדין. אכן, כוחה של שפיטה ואיתנותה באים לידי ביטוי בפתיחות ליבה ובנכונותה לבדוק עצמה ולהודות בטעותה (השווה ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (136 ,113 (1).
34. הערך האחר הוא סופיות הדיון. להתדיינות המשפטית - לרבות ההתדיינות הפלילית - צריך להיות סוף. אינטרס הציבור הוא, כי יהיה סוף להתדיינות: interest rei publicae ut sit finis litium. אכן, מי שהיה לו יומו בבית המשפט, ודינו הוכרע, צריך לראות בכך סוף פסוק. אין זה ראוי לפתוח משפטים מחדש לאחר שנסתיימו. הפסיקה צריכה להיות יציבה ופתוחה לשרת את ענייניהם של נאשמים אחרים, הממתינים לבירור משפטם. "פסק הדין הסופי צריך להתאפיין ביציבות כמעט מוחלטת; אחרת מעמידים בסכנה גמורה את כל יעילותו החינוכית והמרתיעה" (פלר, "הרהביליטציה: מוסד משפטי מיוחד מחוייב המציאות", משפטים א 503 ,497 (התשכ"ח)). אכן, פתיחת שערי בתי המשפט, לתקיפה שאין לה סוף של פסקי דין שעברו את מלוא ההליך הפלילי, סופה ערעור מוחלט של הביטחון והיציבות במשפט (השווה: זלצמן, מעשה-בית -דין בהליך אזרחי 14 .((1991) .35 בין שאיפה זו לאמת לבין הרצון להשיג ביטחון וסופיות צריכה כל שיטת משפט לאזן. איזון זה נמצא עתה - בעקבות דו"ח ועדת גולדברג - בהוראות החדשות בדבר משפט חוזר שבחוק בתי המשפט. נקודת המוצא הינה סופיות הדיון.
עם זאת, כאשר קיימות ראיות או עובדות נוספות העשויות לשנות את תוצאות המשפט - אפילו אין הן ראיות חדשות, ואפילו ניתן היה להביאן במשפט - ניתן לפגוע בסופיות הדיון, ולאפשר משפט חוזר. לעניין זה, אין צורך שהעובדות או הראיות הנוספות, כשלעצמן, עשויות היו לשנות את תוצאות המשפט. יש לשלב את העובדות או הראיות הנוספות במכלול הראיות, ובמסגרת זו לבחון אם יש בהן כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובת המבקש. עם זאת, לא די בכך שנמצאו עובדות או ראיות נוספות שלא היו בפני בית המשפט שהרשיע את המבקש. ראיות או עובדות נוספות אלה צריכות להיות בעלות אותו משקל סגולי - אם כשלעצמן ואם בהצטרפותן לראיות על פיהן הורשע המבקש - אשר יש בו כדי להביא לשינוי תוצאות המשפט, אם בדרך של קביעה שהמבקש לא ביצע עבירה - או לא ביצע את העבירה בה הורשע, אם כי ביצע עבירה קלה ממנה (ראה מ"ח 5/84 אביב נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(444 (3) - אם בהעלאת ספק באשמתו ואם בדרך של הפחתת עונשו. ודוק: העובדות או הראיות הנוספות אינן חייבות לבסס ודאות של שינוי תוצאות המשפט. די בכך שהן "עשויות" לשנות את התוצאות. אכן, אותן עובדות או ראיות חדשות צריכות להיות "אמינות לכאורה במידה הנדרשת כדי להצדיק הליך לפי סעיף 31 לחוק בתי המשפט" (הנשיא שמגר במ"ח 2/88 קריטי נ ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)). לא די בטענה ההופכת עצמה בפי הטוען, לראיה. יש צורך בביסוס עובדה או ראיה אשר יש בה אמינות לכאורית. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו: "בנקיטת הלשון 'עובדה חדשה' או 'ראיה חדשה' לא נתכוון המחוקק לכל טענה אשר בעצם השמעתה הופכת כביכול לראיה חדשה אלא הכוונה לעובדה או לראיה אשר יש בה אמינות לכאורית. הרי מדובר על הליך שיפוטי שנסתיים כבר ואשר ההכרעה בו מעוגנת במערכת ראיות שהיתה אמינה בעיני בתי המשפט בפניהם היא נפרשה. כאשר מבקשים לחדש את הדיון מראשיתו לא די בהשגה על התוצאה או בהעלאת טענה המצביעה על אפשרות קיומה של מערכת עובדות חילופית. אין גם להסתפק בכך שמי שמעורב בעניין מעלה תיזה עובדתית חדשה; צריך להיות בהקשר או בנסיבות דבר כלשהו, המעניק לעובדות או לראיות החדשות בהן מדבר סעיף 31(א)(2) אמינות לכאורית המצדיקה שקילתן מחדש ליד מערכת הראיות הקודמת. הווה אומר, מי שמחליט על המשפט החוזר איננו פועל פעולה אוטומטית המעוגנת אך ורק בקיומה או העלאתה של טענה עובדתית אלא עליו גם לבחון אם העובדה או הראיה כאמור בסעיף 31(א)(2) שוקלות דיין, על מנת להצדיק ביטולו של הליך שנסתיים כדי להחזיר את הגלגל אחורה" (מ"ח 6/84 מאמא נ' מדינת ישראל פ"ד לח(501-.501 ,498 (3. הנה כי כן, צריכה להתקיים זיקה בין העובדות והראיות הנוספות מבחינת תוכנן ומהותן, לבין התשתית הראייתית הקיימת, באופן שהעובדות או הראיות החדשות עשויות לשנות את תוצאות המשפט. .36 כפי שראינו, ההסדר החדש כולל בחובו - בעקבות דו"ח ועדת גולדברג - "עילת סל" חדשה. על פיה ניתן לפגוע בסופיות הדיון אם נתעורר חשש - והחשש אינו חשש סתם אלא הוא "חשש של ממש" - כי בהרשעה נגרם עיוות דין. אכן, לא די בטענה או בסברה לעיוות דין. נדרש כי עיוות הדין יהא בולט. משפט חוזר אינו ערעור נוסף. זהו מוסד מיוחד, המאפשר לבחון נוספות פסק דין פלילי, מקום שהאיזון הראוי בין השאיפה לאמת לבין השאיפה לסופיות הדיון מצדיק זאת. כאשר מתקיימים התנאים למשפט חוזר, זכאי המבקש כי עניינו ידון מחדש. אין הוא מבקש חסד. עומד הוא על זכותו (ראה פלר, יסודות בדיני עונשין 698 (כרך ב', 1987)).
37. הבקשה שבפני למשפט חוזר הוגשה בטרם תוקן החוק. עם זאת, הן המבקש והן היועץ המשפטי לממשלה ריכזו טיעוניהם למצב המשפטי על פי החוק החדש. בדין עשו כן. תיקון החוק, במישור הזמן, אינו רטרואקטיבי ואינו פרוספקטיבי. הוא אקטיבי (ראה עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(765 (2). אין הוא פותח בקשות למשפט חוזר שכבר הוכרעו בעבר. עם זאת, הוא חל על בקשות תלויות ועומדות שטרם הוחלט בהן. אפנה איפוא עתה לבחינת הבקשה למשפט חוזר, וזאת על רקע הדין החדש. עובדות או ראיות נוספות 38. המבקש הביא בפני, כפי שראינו (פיסקאות 27-17 לעיל) שש ראיות או עובדות נוספות, אשר מצדיקות לדעתו היענות לבקשתו למשפט חוזר. חלקן של עובדות או ראיות אלה יכלו לעמוד לרשות המבקש בשעת משפטו. בכך היתה נמנעת האפשרות לבסס עליהן בקשה למשפט חוזר על פי הדין הקודם. עתה - לאחר התיקון בעקבות דו"ח ועדת גולדברג - ניתן לבחון גם עובדות או ראיות אלה. ניתן לשקול אם הן מבססות - אם כשלעצמן ואם בהצטרפותן למכלול - את האפשרות להעתר לבקשה למשפט חוזר. לבדיקה זו אעבור עתה.
39. העובדה הנוספת הראשונה עליה מתבססת הבקשה למשפט חוזר (פיסקה 17 לעיל ) עניינה מעשי הרצח בנערים אשר בוצעו לאחר הרשעת המבקש ומאסרו. הטענה הינה, כי מעשי רצח אלה מצביעים על "שיטה", ממנה ניתן להסיק כי הרוצח אינו המבקש. אכן, מקובל עלי כי הוכחת "שיטה" מהווה ראיה שניתן להסתמך עליה, הן בגדרו של משפט פלילי "רגיל" והן בגדרו של משפט חוזר. דא עקא, מעשי הרצח עליהם עמד בא כוח המבקש - תוך הסתמכות על חוות דעתם של ד"ר סקלי וד"ר רוגב - אינם מצביעים כלל ועיקר על שיטה. בצדק ציין היועץ המשפטי לממשלה כי ההנחות העובדתיות עליהם התבססו מומחי המבקש הן שגויות, וממילא שגויה המסקנה בדבר שיטה. די אם אציין כי לטענת בא כוח המבקש נגרמו למנוח ולקרבנות האחרים נזקים דומים בעור, בדמות חסרי עור עגולים, שנגרמו על ידי חפץ חד וארוך. המציאות הינה, כי לפי דו"ח הנתיחה לאחר המוות במנוח, חסרי העור העגולים נגרמו כתוצאה מכרסום נמלים, ואילו בנערים האחרים שנרצחו לא נמצאו כלל חסרי עור עגולים. גם בסוג המעשים שנעשו בקרבנות אין כל דמיון. כך, למשל, בפי הטבעת של המנוח כץ ז"ל אובחנו קרעים של ממש ושפכי דם. כל אלה אינם מצויים במנוח. גם הנזקים שנגרמו בפני הקרבן הם שונים במקרים השונים. נחה דעתי, איפוא, כי אין דמיון מספיק בין מעשי הרצח השונים, ולא עלה בידי בא כוח המבקש לבסס בפני "שיטה" המהווה ראיה נוספת אשר יש מקום לשקול אותה בגדרי הבקשה למשפט חוזר. 40. הראיה השניה אותה הציג בא כוח המבקש בגידרה של הבקשה למשפט חוזר היא בדיקת הפוליגרף ( ראה פיסקה 19 לעיל). מידע על קיומה של בדיקה זו היה (ביום 16.10.81) בידי הסניגור. על פי הדין הישן די היה בכך כדי למנוע התחשבות בה לעניין המשפט החוזר. עם שינוי הדין, אין בכך בלבד שהראיה היתה ידועה לסניגור כדי למנוע הסתמכות עליה לעניין משפט חוזר. האם יכולה בדיקת הפוליגרף לשמש עילה למשפט חוזר? תשובתי היא בשלילה. הפוליגרף הוא אמצעי חקירה. אין הוא ראיה קבילה בבית המשפט (ראה: ע"פ 36/70 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(339 (1 וכן:ע"פ 493/82 חמו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(656 ,645 ( 1). "עובדות או ראיות העשויות... לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון" הן עובדות או ראיות קבילות במשפט הפלילי. אין אלה ראיות או עובדות שלא ניתן להציגן בפני בית המשפט. עמד על כך - על פי הדין הישן - השופט מצא בציינו: "בממצאיה של בדיקת פוליגרף אין משום ראיה כלל; וממילא אין בהם משום ראיה חדשה, שקיומה עשוי להישקל כמצדיק את קיומו של משפט חוזר" (מ"ח 5453/91 יהלום נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(88 ,85 (1; ראה גם מ"ח 6398/94 יהלום נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). אציין, אגב אורחא, כי בדיקת הפוליגרף אינה משחררת את המבקש מכל אשמה. בדיקת הפוליגרף מעלה תגובת שקר בטענת המבקש כי חנק את המנוח באמצעות "סמרטוט בד בפה". לעניין "החניקה באמצעות חבל" אובחנה תגובה משנית. אין בכל אלה אינדיקציה חד משמעית ואף לא ברורה דיה כי המבקש אינו רוצחו של המנוח.
41. הראיה השלישית עליה סומכת הבקשה למשפט חוזר הם הקלטות ותמלילים של החקירה שהובילה להודעה ת./50 כזכור (ראה פיסקה 2 לעיל), בהודעה זו טען המבקש כי היה עד ראיה לרצח המנוח, שבוצע בידי אחר. לטענת בא כוח המבקש, עולה מראיה חדשה זו כי המבקש הודרך, הורעב ונלחץ על ידי חוקריו. כן הלין המבקש על כך שחלק מההקלטות נמחק. ראיה זו - אילו נבחנה על פי הדין הישן - לא ניתן היה לבסס עליה בקשה למשפט חוזר. הטעם לכך הוא שדבר קיומה היה ידוע לסניגורו של המבקש. על פי הדין החדש יש מקום להתחשב בה. לגוף העניין, כבר הבאתי את עמדת היועץ המשפטי לממשלה - וזו מקובלת עלי - לפיה המבקש לא הורעב, וכי חקירתו היתה כמקובל בין חוקר לנחקר. כן ניתן הסבר מניח את הדעת למחיקת התמליל, אשר שימש לצורכי הדרכה. עם זאת, מקובל עלי, כי בפני ראיה או עובדה חדשה אשר מחייבת בחינה בגדרי הבקשה למשפט חוזר. כפי שציינתי, לא די בעצם קיומה של ראיה נוספת כדי לבסס בקשה למשפט חוזר. צריכה אותה ראיה - אם בעצמה ואם על רקע מכלול הראיות - להיות בעלת תוכן ומשקל לכאורי כך שטמון בה הפוטנציאל של שינוי תוצאות המשפט. משקל ותוכן אלה אינם מצויים בהקלטות ובתמלילים. הטעם לכך הוא משולש: ראשית, דבריו של המבקש בת/50 לא שימשו להרשעתו, שהרי בהם הוא מייחס הרצח לאחר. הרשעת המבקש מתבססת על ההודיה ת/46; שנית, לאחר שניתן ת/50 ביצע המבקש שיחזור התואם את האמור בת./50 אין טענה כי שיחזור זה נעשה בהדרכת המשטרה, תוך הרעבת המבקש ומתוך לחץ עליו. אמינותו של השיחזור משליכה גם על אמינותו של ת./50 שלישית, גם אם יש בקלטות ובתמלילים כדי להחליש את מעמדה הראייתי של ההודעה שבת/50 - מסקנה שאינה מקובלת עלי כלל ועיקר - אין בכך כדי לפגוע ב"דבר מה" הנדרש להודיה (ת/46), שכן "דבר מה" שכזה מצוי די והותר בראיות האחרות שהיו בפני בית המשפט. 42. העובדה או הראיה הרביעית המשמשת בסיס לבקשה שבפני למשפט חוזר הם ממצאי החקירה של הקצין הבודק, פקד קורבולי ודו"ח קצין אגף החקירות מחוז הצפון, רב פקד מגן. על תוכנם של אלה עמדנו (פיסקאות 21 ו22- לעיל). כפי שראינו, דינים וחשבונות אלה משקפים את ההערכה של שני הקצינים באשר לעובדות הקשורות בפרשה. הערכה זו אינה עדות קבילה בבית המשפט. דעתו של פקד קורבולי כי המבקש אינו רוצחו של המנוח אינה מעלה ואינה מורידה. אין היא קבילה, ומשקלה בעיני הוא אפסי. הוא הדין בהשקפתו באשר לשימוש אפשרי בכוח כלפי המבקש. עניין זה נבחן, כזכור, במשפט הזוטא, ועמדתו של פקד קורבולי אינה מעלה ואינה מורידה. הוא הדין בדו"ח של רב פקד מגן. דין וחשבון זה אינו קביל, ועל כן אינו יכול לשמש בסיס למשפט חוזר. גם משקלו הפנימי - על רקע מכלול הראיות - קרוב לאפס. בית המשפט נתן דעתו לרוב טיעוניו של רב הפקד ודחה אותם. 43. העובדה או הראיה החמישית בה נתבקשתי לראות עילה למשפט חוזר, היא ביעור בגדיו של המבקש. בכך נמנעה בדיקת .D.N.A שהיתה מאפשרת הוכחת חפותו של המבקש. אכן, ביעור בגדיו של המבקש הינה טעות מצערת. היא פעולה בניגוד לחוק. על פי חוק הארכיונים, התשט"ו1955- אין לבער חומר ארכיוני - וחומר זה כולל תיק בית המשפט - אלא בהתאם לתקנות. על פי האמור בתקנות הארכיונים (שמירתם וביעורם של תיקי בתי משפט ובתי דין דתיים) התשמ"ו1986- יש לשמור תיק חקירת רצח - וכן תיק שנידון בבית המשפט העליון - לצמיתות. תיק בית המשפט כולל בחובו גם את המוצגים שהוגשו לבית המשפט במהלך המשפט. אף שהביעור של בגדי המבקש נעשה בניגוד לחוק, שוכנעתי כי הוא נעשה בתום לב. לגוף העניין, אינני סבור כי ביעור הבגדים יכול לשמש עילה למשפט חוזר. הבגדים אינם מהווים ראיה מזכה. הם מהווים "חומר גלם" בו טמון "פוטנציאל" ראייתי, אשר יתכן והיה מצביע על חפותו של המבקש, ויתכן והיה מצביע על אשמתו. כאמור, יש להצטער על כך שחומר זה אינו מצוי בידינו. אין בצער זה כדי לבסס עילה למשפט חוזר. יש לקוות כי ניתנו הנחיות מתאימות לשמירת תיקי בית המשפט והמוצגים שבהם.
44. העובדה או הראיה השישית אשר משמשות ביסוס לבקשה שבפני הן שתי חוות דעת פסיכולוגיות וחוות דעת בלשנית. מטרתן של אלה להראות כי ההודיה (ת/46 ) אינה בלשונו של המבקש. בדברי תשובתו ציין היועץ המשפטי לממשלה (פיסקה 27 לעיל) כי חוות דעת אלה אינן מעלות ואינן מורידות, שכן אין טענה שההודיה (ת/46) נכתבה על ידי המבקש בעצמו, או כי היא מהווה סטנוגרמה של דבריו בעל-פה. הטענה היחידה הינה כי ההודיה משקפת נאמנה את תוכן השיחה. טענה זו אינה נסתרת על ידי חוות הדעת. תשובה זו נראית לי ראויה. לאורה אין עוד כל משקל של ממש לחוות הדעת כבסיס למשפט חוזר. 45. הנה כי כן, ששת העובדות או הראיות החדשות אשר הוצגו בפני, אינן יכולות לבסס הוראה לקיום משפט חוזר. מרביתן אינן קבילות כלל. העובדות או הראיות הקבילות הן בעלות משקל אפסי. משקל זה אינו גובר גם אם אצרף אליהן את העובדות או הראיות הבלתי קבילות. כל אחת מאלה בנפרד וכולן ביחד, אינן אוצרות משקל ראייתי שיש בו כדי להצדיק הענות לבקשה למשפט חוזר. על פי הדין הישן, בכך היה תם הליך הבדיקה. על פי הדין החדש יש עדיין מקום לבחון אם עובדות וראיות אלה, וכן הספיקות שמעלה המבקש באשר לנכונות פסק הדין מתוכו הוא, נופלת לגדר "עילת הסל" שהוכנסה בחקיקה החדשה לאור המלצות ועדת גולדברג. לבחינתה של עילה זו נפנה עתה. "עילת סל" 46. אחד החידושים בדיני המשפט החוזר אשר נתחדשו בעקבות ועדת גולדברג, הוא בהוספתה של "עילת סל". על פיה רשאי נשיא בית המשפט העליון להורות על קיומו של משפט חוזר, אם ראה הנשיא כי: "(4) נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין". לבחינתה של עילה זו, על הנשיא להשקיף "במבט-על" על מלוא חומר הראיות - המקורי והנוסף - ולשאול עצמו, אם על פי השקפתו שלו, קיים חשש של ממש כי בהרשעת המבקש נגרם עיוות דין. דבר זה אכן עשיתי. עיינתי במכלול חומר הראיות - הישן והחדש; חזרתי וקראתי את הספיקות שמעלה המבקש בנכונות פסק הדין. הנני משוכנע, כמיטב הכרעתי המקצועית, כי בפסק הדין של בית המשפט המחוזי - ובפסק דינו של בית המשפט העליון - לא נפל כל פגם; כי אילו צריך הייתי ליתן היום פסק דין בשאלת חפותו או אשמתו של המבקש, הייתי מרשיע אותו בדינו, כפי שעשו בתי המשפט לפני; כי אין בכל החומר הרב אשר הוצג בפני כדי להעלות חשש - בוודאי לא "חשש של ממש" - כי בהרשעת המבקש נגרם לו עיוות דין. הרשעת המבקש מבוססת כראוי על הודייתו (ת/46) אשר נמצא לה "דבר מה נוסף" למכביר. הנני משוכנע, כי הודייה זו ניתנה על ידי המבקש, כשהיא חופשית ומרצון. יצויין כי בערעורו של המבקש לבית המשפט העליון הוא לא ערער על ההחלטה במשפט זוטא, לפיה ההודייה (ת/46) והשיחזור ניתנו באופן חופשי ומרצון. 47. שאלתי עצמי ובדקתי - בעקבות הטענות בבקשה למשפט חוזר - אם יתכן שהמבקש נטל על עצמו מעשה שכלל לא ביצע? האם התוודה בשל פחדו (הסובייקטיבי) מהמשטרה? נחה דעתי, כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי - קביעות שאושרו בערעור - מבוססות הן, ועל פיהן ההודיה משקפת את האמת, ולא באה מפחד פנימי של המבקש מהמשטרה. שאלתי עצמי, אם יתכן וההודייה (ת/46) באה בשל מצבו הנפשי של המבקש. נחה דעתי כי התשובה על שאלה זו היא בשלילה. בית המשפט המחוזי - ובעקבותיו בית המשפט העליון - נתנו דעתם לעניין זה. המבקש נבדק על ידי מספר רופאים (ד"ר לני, פרופ' שנן, ד"ר קראוס) ואין בכל חוות דעתם של מומחים אלה כל בסיס לחשש כי מצבו הנפשי של המבקש הוא שגרם להודייתו. נהפוך הוא: במצבו הנפשי בשעת החקירה - להבדיל ממצבו הנפשי עתה - היה המבקש בהכרה צלולה; הוא היה עירני ומאורגן ; הוא התמצא יפה; לא היה כל יסוד למחשבות שווא. מבדיקתו של פרופ' שנן עולה כי המבקש לא היה בעת החקירה "מפגר רפה שכל", אלא אדם טעון טיפול, אשר "הפוטנציאל האינטלקטואלי המקורי שלו היה בסביבות הגבול התחתון של הנורמות". הוא הוגדר כ"בעל פיגור קל". לאיבחון זה ביסוס נרחב בחומר הראיות (ראה תשובת היועץ המשפטי לממשלה, עמ' 53-46). ד"ר לני העיד במשפט כי "במהלך ההסתכלות שהנאשם עבר במחלקה במוסד שלנו לא גילינו אצלו סממן כלשהו שיעלה את החשש או את הסברה שהנאשם מסוגל לקבל על עצמו ביצוע עבירה חמורה שלא היה לו שום חלק בה" (פרוטוקול, עמ' 175). אכן, רק מי שרצח את המנוח יכול היה לדעת את כל הפרטים שהמבקש מסר בהודייתו (ת/46). עניין זה נבדק היטב על ידי בית המשפט המחוזי ועל ידי בית המשפט העליון, ואין כל דבר בחומר שהוגש לי כדי להעלות חשש כי בהכרעה זו נפלה טעות.
48. בחנתי את שאלת ייצוגו של המבקש. במסגרתה של "עילת הסל" יש לכך משקל. בעניין זה נטען, כזכור, כי שלא באשמת הסניגור, זכה המבקש לייצוג גרוע. אין בטענה זו ממש. עו"ד ברגר ייצג את שולחו בנאמנות, במקצועיות וביעילות. הוא טען כל טענה אפשרית. אינני סבור כי ייצוגו של המבקש נפגם, וכי יש בכך כדי להוסיף משקל לבקשתו למשפט חוזר. 49. במסגרת הבקשה למשפט חוזר הוגשה בפני בקשה (בש"פ 1780/96) להעמיד לרשות בא כוח המבקש שני דינים וחשבונות אשר הוכנו במשרד המשפטים. האחד עניינו דין וחשבון אשר הוכן, לטענת בא כוח המבקש, בפרקליטות המדינה (בשנת 1988) והנוגע למבקש; השני, עניינו דין וחשבון שהכינה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, הגב' קרפ. דין וחשבון זה הוכן לעניין בקשה למשפט חוזר המתייחסת לעניין אחר, אשר לדעת בא כוח המבקש, יש לו השלכה על הבקשה שלפני. היועץ המשפטי לממשלה מתנגד לבקשה. אשר לבקשה הקשורה בדו"ח ועדת קרפ, הוסכם בין הצדדים כי בא-כוח המבקש יוכל לקבל דו"ח זה. הסכמה זו באה לאחר דיון בפני (ביום 20.3.97), ובהמלצתי. המלצה זו באה בעקבות העובדה שדו"ח ועדת קרפ נמסר לעיונו של הפרקליט המטפל במשפט החוזר ביחס אליו נכתב דו"ח קרפ. ציינתי, כי משנמסר הדו"ח לאותו פרקליט - ולאור גישתו של בא-כוח המבקש כי דין וחשבון זה רלבנטי גם למשפט החוזר שבפני - אין טעם של ממש שלא למסור אותו לבא-כוחו של המבקש. בא-כוח היועץ המשפטי נעתר להמלצתי, ודו"ח ועדת קרפ נמסר לבא-כוח המבקש. אשר לדו"ח האחר, נחה דעתי כי אין חובה על היועץ המשפטי להציגו בפני בא-כוח המבקש. לדעתי, תרשומות פנימיות, עבודות פנימיות או דינים וחשבונות פנימיים, אשר עובדי משרד המשפטים מכינים, כחומר עזר לגיבוש עמדתם בעניינים התלויים ועומדים בפני בתי המשפט, אינם פתוחים לעיון המבקש. דין זה אמור לחול גם על דו"ח קרפ, אך כאמור הוא נמסר מטעמים אחרים, ושלא מתוך חובה למסרו. 50. עיינתי בדו"ח ועדת קרפ. כמו כן עיינתי בתגובת בא-כוח המבקש בעקבות קבלת דו"ח קרפ. נחה דעתי כי אין בדו"ח זה - ובהערותיו של בא-כוח המבקש בעקבות דו"ח זה - כדי להשפיע על מסקנותי בענין משפטו החוזר של המבקש. סוף דבר 51. הגעתי, איפוא, למסקנה כי המבקש לא הצליח להראות כי קיימת עילה להורות על משפט חוזר. לא הוצגו בפני ראיות או עובדות המצדיקות משפט חוזר. לא שוכנעתי כי קיים חשש של ממש כי בהרשעתו נגרם למבקש עיוות דין. הנני סבור, כי ההרשעה - בדין יסודה, ואין כל צידוק להורות על משפט חוזר. 52. יודע אני כי החלטתי זו תעורר ביקורת. חפותו או אשמתו של המבקש נידונה בציבור, ויש הסבורים בתום לב כי הוא חף מפשע או כי העניין מחייב משפט חוזר. החלטותי שלי אינן מושפעות מסברות אלה. בחנתי כמיטב יכולתי המקצועית את הבקשה. עשיתי זאת על פי אמות המידה המקצועיות המקובלות עלינו. החלטתי מדברת בעד עצמה. 53. המבקש טען בפני, בין השאר, כי "בנסיבות שנוצרו נתפס הזיכוי על ידי המערכת כאירוע שיפגע בתדמיתה". אין לך דבר רחוק מכך. החלטתי לדחות את הבקשה לא באה בשל הרצון להגן על בתי המשפט, ולמנוע הודאה בטעות. כוחם של בתי המשפט אינה בהסתרת האמת אלא בחשיפתה. אמון הציבור בבתי המשפט יבוא אם הם יודו בטעותם ולא יחפו עליה. אך אמון הציבור בבתי המשפט ייפגע אם בתי המשפט יודו בטעות שלא נעשתה, ויפתחו משפטים שנסתיימו אך בשל לחץ הציבור. אילו שוכנעתי כי יש מקום למשפט חוזר, הייתי מורה על כך ללא היסוס. מששוכנעתי כי אין מקום למשפט חוזר, הנני דוחה הבקשה ללא היסוס. 54. נמסר לי כי מאז מאסרו, נדרדר מצבו הנפשי של המבקש. שיקול זה ראוי שילקח בחשבון לעניין מתן חנינה על ידי הנשיא. מתשובת היועץ המשפטי לממשלה למדתי כי הוא מוכן לסייע בעניין זה למבקש. יש לקוות כי המבקש ומשפחתו ישתפו בעניין זה פעולה (אם המבקש עצמו אינו מסוגל כיום לגבש עמדה באשר לרצונו בחנינה, מן הראוי הוא לשקול מינוי אפוטרופוס לעניין זה ). אכן, המקרה שלפנינו אינו מצדיק כלל היענות לבקשה למשפט חוזר. עם זאת, לאור ההדרדרות במצבו של המבקש, המקרה עשוי להתאים למעשה חנינה של הנשיא. זהו המסלול הנכון לטפל בעניינו של המבקש. זאת - בשל מצבו הנפשי עתה, ולא בשל מעשיו אז. הבקשה נדחית. ניתן היום, כ"ח באייר התשנ"ז (4.6.97).