"התובעת: אני מבקשת להצהיר בשם התביעה שלנוכח החלטת בית המשפט שמעמידה בסכנת חיים את אותו אחר, אין לנו ברירה אלא להודיע לבית המשפט שאנו מפסיקים בשלב זה את השמעת עדויות התביעה באשר כולן קשורות בידיעת העדים האחרים על זהותו של אותו אחר, ואנו מודיעים לבית המשפט כי לא הבאנו בשלב זה מספיק ראיות להוכחת האשמה ולכן ברור לנו מה יהיו תוצאות פסק הדין אולם אנחנו לא מבקשים לזכות את הנאשם משום שאנו עומדים לערער על הזיכוי ועל החלטת בית המשפט. שקלנו פניה לבג"צ והגענו למסקנה שדרך הערעור היא הדרך הנכונה."

בעקבות כך החליטה השופטת סלומון-צ'רניאק לזכות את סיקסיק.

(5) על החלטה זו של בית משפט השלום הגישה המדינה ערעור לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ע"פ 164/90), וערעור זה נדון לפני מותב בו ישבו סגנית הנשיא, השופטת שולמית ולנשטיין (אב"ד) והשופטים חיים אדר ואמנון הומינר.

(6) בית המשפט המחוזי פסק ביום 14.2.91 כי שגגה יצאה לפני בית משפט השלום, וכי יש לבטל את החלטתו על דבר גילוי הראיה החסויה ולהחזיר אליו את הדיון כדי שיימשך וילך מן השלב שלאחר העתירה לגילוי הראיה. בית המשפט המחוזי הוסיף והרשה לסיקסיק להגיש ערעור על פסק הדין, והוא הערעור שלפנינו (ע"פ .(1152/91

ב. פרשת שקרא (ע"פ 2295/91)

(1) ביום 18 ביוני 1989 הוגש לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו כתב אישום נגד שקרא, ובו שני אישומים. על פי האישום הראשון, מכר שקרא לשוראי אבי, במקום מסויים ביפו, ביום 23.3.89, סם מסוכן מסוג הירואין. על פי האישום השני הוסיף ומכר הנאשם לשוראי אבי, ביום 24.3.89, באותו מקום ביפו, סם מסוכן מסוג הירואין.

(2) כבעניינו של סיקסיק, לא נמצאה בחומר החקירה הודעתו של "אחר", או כל פרט אחר אודותיו, ואף לא הוצאה תעודת חיסיון בעניינו קודם תחילת הדיון. ואולם בישיבת ההוכחות הראשונה הודיעה התובעת לבית המשפט על דבר קיומו של אותו "אחר" - אשר נתלווה אל שוראי אבי בעיסקות הסמים - והוסיפה והגישה לבית המשפט תעודת חיסיון שנחתמה בידיי שר המשטרה בחודש יולי 1989. בעקבות כך עתר הסניגור, עו"ד משה שרמן, להסרת החיסיון ולגילוי הראיה.

(3) ביום 19.12.89 החליטה השופטת עפרה סלומון-צ'רניאק, בהחלטה הזהה בלשונה להחלטה בעניין סיקסיק, כי מורה היא על הסרת לוט החיסיון. בעקבות החלטה זו הצהירה התובעת לפרוטוקול בית המשפט הצהרה באותה לשון שעשתה בעניינו של סיקסיק (פיסקה 4)2) לעיל), ובהמשך הדברים החליטה השופטת סלומון-צ'רניאק לזכות את שקרא בדינו.

(4) על החלטה זו של בית משפט השלום הגישה המדינה ערעור לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ע"פ 163/90), וערעור זה נדון לפני מותב בו ישבו השופטת ויקטוריה אוסטרובסקי-כהן (אב"ד) השופט א' סגלסון והשופטת רות שטרנברג-אליעז.

(5) בית המשפט המחוזי פסק ביום 14.4.91 כי יש לקבל את הערעור על פסק דינו של בית משפט השלום לעניין גילוי הראיה החסויה, אך דעות השופטים נחלקו באשר להמשך ההליכים. דעת הרוב (השופטת אוסטרובסקי-כהן והשופט סגלסון) היתה כי יש להחזיר את הדיון לבית משפט השלום כדי שתוכן עדותו של אותו "אחר" ייפרש לפניי בית המשפט, וכי לאחר מכן יוסיף בית המשפט וישקול אם יש מקום לצוות על גילוי החומר החסוי. השופטת שטרנברג-אליעז, בדעת יחיד, סברה כי יש לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית משפט השלום להמשך ההליכים תוך כיבוד תעודת החסיון. בית המשפט המחוזי הירשה את שקרא להגיש ערעור על פסק הדין, והוא הערעור שלפנינו (ע"פ .(2295/91

ג. פרשת אבו-סייף (ע"פ 3331/91)

(1) ביום 6 ביולי 1989 הוגש לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו כתב אישום נגד אבו-סייף, ובו שני אישומים. על פי האישום הראשון מכר אבו-סייף לשוראי אבי, במקום מסויים ביפו, ביום 27.3.89, אבקה המכילה סם מסוכן מסוג הירואין. על פי האישום השני מכר אבו-סייף לשוראי אבי, שוב, באותו מקום ביפו, ביום 29.3.89, אבקה המכילה סם מסוכן מסוג הירואין.

(2) כבעניינם של סיקסיק ושקרא לא הכיל חומר החקירה הודעתו של "אחר" או כל פרט מזהה אודותיו, ואף תעודת חיסיון לא הוצאה בעניינו. ואולם במהלך עדותו של עד התביעה הראשון, אישר הלה - לשאלת בא-כוח הנאשם, עו"ד משה שרמן - כי בעיסקת הסמים נילווה אל שוראי אבי אחד פלוני אשר כונה "אחר". העד סירב לגלות את זהותו של אותו "אחר" ואת פרטי עדותו.

(3) התובעת הגישה לבית המשפט תעודת חיסיון ששר המשטרה, מר חיים בר-לב, חתם עליה בחודש אוקטובר 1989, ועניינה גילוי זהותו של אותו "אחר" אשר נילווה לשוראי אבי בעת ביצוע העסקאות המתוארות בכתב האישום. הסניגור עתר להסרת החיסיון ולגילוי הראיה.

(4) ביום 19.12.89 החליטה השופטת עפרה סלומון-צ'רניאק - בהחלטה הזהה בלשונה להחלטות בענייניהם של סיקסיק ושקרא - כי מורה היא על הסרת לוט החיסיון. בעקבות החלטה זו הצהיר התובע לפרוטוקול בית המשפט כי התביעה לא תביא ראיות נוספות להוכחת אשמתו של הנאשם, ובהמשך הדברים החליטה השופטת סלומון-צ'רניאק לזכות את אבו-סייף בדינו.

(5) על החלטה זו של בית משפט השלום הגישה המדינה ערעור לבית המשפט המחוזי בת"א-יפו (ע"פ 189/90), וערעור זה נדון לפני מותב בו ישבו סגן הנשיא השופט י' חאג' יחיא (אב"ד) והשופטים עדנה שצקי ועמוס זמיר.

(6) בית המשפט המחוזי פסק, ביום 26.3.91, ברוב דעות, כי יש לדחות את הערעור על פסק דינו של בית משפט השלום. דעת הרוב, מפי השופט חאג' יחיא (אליו הצטרף השופט זמיר) היתה, כי יש להסיר את לוט החיסיון - כדעת בית משפט השלום - אשר-על-כן דין הערעור להידחות. דעת המיעוט, מפי השופטת עדנה שצקי, היתה כי יש לקבל את ערעור המדינה, לבטל את זיכויו של אבו-סייף בדין, להכיר בתוקפה של תעודת החיסיון, ולהחזיר את הדיון לבית משפט השלום להמשך ההליכים בדרך הרגילה. על פסק-דין זה הגישה המדינה (לאחר קבלת רשות ערעור) את הערעור שלפנינו (ע"פ .(3331/91

ד. פרשת פנג'ארי

(1) לפנינו מונחים שלושה ערעורים והם בענייניהם של סיקסיק, שקרא ואבו-סייף שדיברנו בהם למעלה. אולם לשלמות התמונה רואים אנו מחובתנו להוסיף ולדבר גם בעניינו של מוסטפא בן אחמד פנג'ארי, שעניינו נסתיים בבית המשפט המחוזי ואשר אינו מצוי לפנינו בערעור.

(2) ביום 19.6.89 הוגש לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו כתב אישום נגד פנג'ארי, ובו שני אישומים על מכירת סם מסוכן מסוג הירואין לשוראי אבי בשני ימים סמוכים בחודש מאי 1989.

(3) גם בעניינו של פנג'ארי כבעניינים שדיברנו בהם לעיל נילווה "אחר" אל שוראי אבי, ונושא החיסיון חזר על עצמו כבעניינים הנ"ל.

(4) השופטת סלומון-צ'רניאק עשתה החלטה הזהה בלשונה לשלוש ההחלטות בעניינים שלפנינו, והורתה על הסרת לוט החיסיון. לאחר זיכויו של פנג'ארי הגישה המדינה ערעור לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ע"פ 184/90), וערעור זה נדון לפני מותב בו ישבו השופטים איתמר פלפל (אב"ד) והשופטים אברהם פריש ואליהו מצא.

(5) בית המשפט המחוזי פסק ביום 25.12.90, ברוב דעות, כי יש לדחות את הערעור על פסק דינו של בית משפט השלום. דעת הרוב, מפי השופט מצא והשופט פלפל, היתה, כי יש להסיר את לוט החיסיון - כדעת בית משפט השלום - אשר-על-כן דין הערעור להידחות. דעת המיעוט, מפי השופט אברהם פריש, היתה כי יש לקבל את ערעור המדינה, לבטל את זיכויו של אבו-סייף, להכיר בתוקפה של תעודת החיסיון, ולהחזיר את הדיון לבית משפט השלום להמשך שמיעת הראיות בדרך הרגילה. המדינה לא הגישה ערעור על פסק דין זה, ולא הבאנו את עניינו אלא להשלמת התמונה וכדי להצביע על מיגוון הדעות בשאלה העומדת לפנינו לדיון.

סדר הדיון בערעורים

3.   נמצא לנו, איפוא, כי החלטתו של בית משפט השלום היתה אחת בכל העניינים שלפנינו - בהם ובעניינו של מוסטפא פנג'ארי שאינו מצוי לפנינו - והכרעת השופטת סלומון-צ'רניאק היתה כי יש להסיר את החיסיון בעניינו של אותו "אחר". כך בבית משפט השלום, אך בבית המשפט המחוזי נחלקו הדעות ככל שדעות עשויות להיחלק: למן החלטה לאשר את פסק דינו של בית משפט השלום ושלא להכיר בתעודת החיסיון; עבור להחלטה להחזיר את הדיון לבית משפט השלום לבדיקת עדותו של אותו "אחר" לגופה; וגמור בהחלטה להכיר בתעודת החיסיון במלואה ולהחזיר את הדיון לבית משפט השלום להמשך שמיעת ראיות כמקובל. ואם כך חילוקיי-דעות בהכרעותיו של בית המשפט המחוזי, לא כל שכן בהנמקות השונות שנשמעו ואשר שונות הן מעניין לעניין ובתוך כל עניין ועניין. למקרא כל אלה אין לנו אלא לתמוה כיצד זה אירע ואותו נושא עצמו עלה - ובאותה עת עצמה - בפני מותבים שונים ובהרכבים שונים. אכן, שופטיי בית המשפט המחוזי העירו על כך לבאיי-כוח המדינה, ואף הוסיפו והציעו כי הדיון בכל ארבעה הערעורים יאוחד וההכרעה תהיה אחת. ואולם מטעמים שלא נתבהרו לנו לא נתקבלה ההצעה על דעת הפרקליטות, והנה מצאנו עצמנו במקום בו אנו נמצאים כיום.

בבית משפט זה אמרנו לדון בכל הערעורים כאחד, ופסק דין יהיה אחד לכל.

4. נקרב עתה מבטנו אל גופן של השאלות העומדות לפנינו, והילוך הדיון יהיה זה: בראשית נדון בשאלת העיון בחומר החקירה עובר להליכים בבית המשפט, ולאחר-מכן נעבור ונדון בעיקרם של דברים:

בנושא החיסיון ובשאלות המתעוררות בעניינו של החיסיון. נעשה כמיטב יכולתנו כדי להפריד בין שאלות מישנה בעניינו של אותו חיסיון, ותוך כדי הדיון נעמוד על הדעות השונות המתבקשות לפתרונה של סוגיה זו או אחרת.

גילוי חומר החקירה לסניגוריה עובר להליכים

5.   שאלה זו של גילוי חומר החקירה לסניגוריה עובר להליכים לפני בית המשפט, לא נתעוררה במישרין בבית משפט קמא, ואולם אין אני רואה עצמי פטור מדון בה, ששם ראשית חטאת. זאת אף זאת: שני תחומים הם לפנינו, מזה ומזה: תחום שנושאו הוא עיון בחומר הראיות עובר להליכים - ובו נושא-מישנה שעניינו חיסיון המוטל על חומר ראיות מסויים - ותחום שנושאו הוא הבאת חומר ראיות לפני בית המשפט, ובו נושא-מישנה שעניינו חיסיון המוטל על חומר ראיות מסויים. החיסיון הוא אותו חיסיון, התחומים מזינים עצמם באותם עיקריי-יסוד, וממילא יונקים הם זה מזה. אכן, הליך גילוי חומר החקירה לסניגוריה עובר לתחילת ההליכים בבית המשפט - ובו היוצא של חומר שהוטל עליו חיסיון - אינו אלא בבחינת אקדמות למועד ופרוזדור לטרקלין המשפט עצמו: מהתם להכא ומהכא להתם. ואולם הואיל והמחוקק מדבר בנפרד על חיסיון בשניי תחומים אלה, נדון אף אנו בשני כללים אלה בנפרד.

6. מסתבר כי בתיקיי החקירה לא נמצאה כל הודעה של "אחר" ואף לא כל פרט מזהה אודותיו. כל שהנאשמים ובאיי כוחם ידעו, הוא, שקיים "אחר" הקשור לאישומים השונים, דא ותו לא. דברים קונקרטיים מעבר לכך לא ידעו הנאשמים ובאיי כוחם: לא לאלו עיסקאות נילווה ה"אחר" לשוראי אבי; לא אלו הם דברים שבידיעתו של ה"אחר"; ואף לא אם אותו "אחר" קשור לכל ארבעה התיקים כולם: המשטרה הקפידה לערפל כל פרט הקשור ל"אחר", והלה לא נזכר בכתבי האישום. רק לאחר תחילתם של ההליכים בבית משפט הוצאו תעודות החיסיון בעניינו של ה"אחר", ואלו אסרו על גילוי כל פרט או מידע העשוי להביא לזיהויו.

7. נמצא לנו, איפוא, כך: בחומר החקירה שהעמידה התביעה לרשות הסניגוריה לא נזכר "אחר" אלא בדרך אגב (אף לא בכל העניינים), אך בהחל המשפט הוצאה לעניינו תעודת חיסיון. האמנם נהגה התביעה כדין ועל-פי דין?

8. מראיי המקום ומוריי הדרך יימצאו לנו בהוראות הסעיפים 74 ו-78 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. קיומם ותוכנם של אלה ידועים ומוכרים לכל פרח-משפטים, אך נוסיף ונביאם כלשונם, לשינון ולזיכרון:

"עיון בחומר 74. הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים החקירה הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה שבידי התובע ולהעתיקו".

"חומר סודי 78. הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין...".

ידענו כי צמד התיבות "חומר חקירה" - אשר בו זכאי נאשם לעיין ואשר אותו זכאי הוא להעתיק - אינו ניתן להגדרה מדוייקת (ראה והשווה, למשל: ע"פ 633/83 אנג'ל ואח', פ"ד לז (598-597 593 (4; ע"פ 457,400/84 שרה אנג'ל ושמעיה אנג'ל, פ"ד מ(3) 486 ,481; בג"צ 233/85 אל הוזייל, פ"ד לט(129 ,124 (4; בג"צ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה, טרם פורסם, בפיסקה 7 לפסק-הדין, ופיסקיי-הדין המאוזכרים בו); אך גם אם במקרים אלה ואחרים עשויים להתגלע חילוקיי דעות בשאלה אם ראיה פלונית נופלת בגידריי "חומר החקירה", אם לאו, דומה שבענייננו לא יימצאו חולקים על כך כי עדותו של אותו "אחר" שוכנת, וברווחה, סמוך מאד למרכזו של עיגול "חומר החקירה". אם כך דין, כיצד זה שהסניגוריה לא זכתה לעיין בהודעתו של אותו "אחר"?

9. כפי שראינו, לא היה זכר בחומר החקירה לקיומו של אותו "אחר", ופירוש מילולי ודווקני של הוראת סעיף 74 אפשר היה פוטר את התביעה מחיוב לגלותו לסניגוריה. שהרי לשונו של סעיף 74 היא, כי רשאית הסניגוריה לעיין "בחומר החקירה שבידי התובע"; אף אתה אמור: זכותה של הסניגוריה לעיין בחומר חקירה "שבידי התובע", ואילו אם חומר חקירה מסויים אינו מצוי בידי התובע, ממילא אין הסניגוריה קונה כל זכות עיון והתביעה אינה נושאת בכל נטל לאפשר עיון. ואולם ידענו שלא כך דין, וכי הנטל שהתביעה נושאת בו עניינו ב"חומר חקירה" שלענין ; כתיב: "חומר החקירה שבידי התובע", וקרי: חומר החקירה שלענין, בין אם מצוי הוא למעשה בידי התובע ובין אם מצוי הוא במקום אחר שלתביעה שליטה עליו. השווה: ע"פ 400/84, 457 שרה אנג'ל ושמעיה אנג'ל, פ"ד מ(487 ,481 (3.

10. משהגענו עד הלום, נשאלת שוב השאלה, כיצד זה שהתביעה לא נתנה לסניגוריה לעיין בעדותו של אותו "אחר"? לשאלה זו לא מצאנו מענה ראוי וסביר (חוץ מהמענה, הבלתי מספק לטעמנו - ועליו נעמוד עוד להלן - כי אותו "אחר" לא נתן כל הודעה), והנה נמצאה לנו תחילתה של דרך החתחתים שקשתה והלכה עם ההליכים. מסתבר כי בתיקיי החקירה אין כל ראיה שעניינה עדותו של אותו "אחר", ואותו "אחר" (כמעט) כמו לא היה ולא נברא - פשוטו כמשמעו. ולא זו בלבד שאותו "אחר" לא נתן כל הודעה שהיא, אלא שאין בנמצא אף כל מיסמך שהוא - ויהא כינויו אשר יהיה: מיזכר, זכרון דברים או כינוי אחר כיו"ב - המתעד ולו ברמז ובאורח כללי וכולל את עדותו של אותו אחר. ולמותר לומר - וכבר הזכרנו זאת - שתעודת חסיון ערוכה כהלכה לא נמצאה בחומר החקירה. על רקע כל אלה נעבור עתה לבדיקת הדין, ולשאלה אם עמדה התביעה בנטל שהדין הטיל על שיכמה.

11. כפי שראינו לעיל, היתה הסניגוריה זכאית לעיין בהודעתו של אותו "אחר", אך הדבר נמנע ממנה באשר עדותו לא הועלתה על הכתב, והרי רישומה - תרתי משמע - לא היה ואינו מצוי אלא בראשו של אחד (או יותר) מאנשיי המשטרה. ולא זו בלבד שהעדות לא הועלתה על הכתב, אלא שבחומר החקירה אין כל פרטים בעניינו של ה"אחר", אין זכר לתוכן עדותו, ואין סימן לעובדה שעדותו לא הועלתה על הכתב. צירופם של נתונים אלה אחד לאחד, מעלה, לדעתי, שהתביעה לא עמדה בנטל המוטל עליה בדין, ובסמוך אמנה אותם פגמים שנפלו בהליכים של גילוי חומר החקירה.

12. ראשית לכל אומר, שאין לקבל - ומכל בחינה שהיא - כי חומר ראיות שלענין לא יימצא במלואו בחומר החקירה שיועמד לרשות הסניגוריה, או, לחלופין, כי בחומר החקירה תימצא אמירה ברורה - במיסמך לעצמו או אחרת - כי יש בנמצא חומר חקירה שאין התביעה נותנת לסניגוריה לעיין בו מטעם זה או אחר. אינני מוכן לקבוע באורח נחרץ כי "חומר חקירה" שלענין חייב להיערך תמיד בכתב ובחתימת ידו של מוסר ההודעה (מתוך הנחה שהוא מסוגל לכך באורח פיסי) - אם כי "חומר חקירה" שאינו בכתב הוא היוצא לכלל, וקיומו כפי שהוא יחייב הסבר משכנע מדוע הוא כפי שהוא - ואולם גם אם "חומר חקירה" מסויים אינו קיים, במקורו, אלא על-פה, חייב תיק החקירה המועמד לרשות הסניגוריה לכלול הצהרה או אמירה כלשהי המעידה על קיומו של אותו חומר חקירה, ועל הטעם שלא הועלה על הכתב. סימוכין אם לא אסמכתא יימצאו לנו בהוראת סעיף 77(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, ולפיו:

"הודעה של עד בעניינים פורמליים שאינם מהותיים לבירור האשמה, אין חובה שתהא בכתב, אולם התובע ימסור לנאשם או לסניגורו - זמן סביר מראש - את שם העד, ואת עיקר התוכן של עדותו לפי הידוע לתביעה, זולת אם ויתרו על כך."; מכאן לענייננו, ומן ההפוך אל הישר.

ואולם בכך לא סגי: אין די בהצהרה - על דרך הסתם - על קיומו של "חומר חקירה" על-פה, והרי מחובת התביעה לצייר, ולו בקווים כלליים, את תוכנו של אותו חומר חקירה, וזאת כדי לאפשר לסניגוריה לעמוד על זכותו של הנאשם לבדיקה שלמה ומלאה של "חומר החקירה".

לדעתי חטאה התביעה לחובתה זו, באשר עיון בחומר החקירה שהועמד לרשות הסניגוריה לא גילה לה אלא על קיומו של אותו "אחר", וגם זאת רק בעקיפין וברמז. מכאן שהתביעה לא עמדה בנטל המוטל עליה להביא לידיעת הסניגוריה - בעת העיון בחומר הראיות - קיומו של "חומר החקירה" הנוגע לאותו "אחר". בנושא זה נמשיך ונדון עוד להלן, בעת שנעסוק בהליך החיסיון שהיה בבית המשפט.

13. ואולם זו היתה אך תחילתה של הדרך. כפי שלימדנו סעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי, אין התביעה נושאת בנטל הגילוי - אותו נטל הקבוע בסעיף 74 לחוק - לעניינו של חומר חקירה "שאי גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין". ככל שהבנתי מגעת, תופשת חובת הגילוי האמורה בסעיף 74 לחוק אלא אם בעת העיון מתקיים אחד מתנאים אלה האמורים בסעיף 78 לחוק, ובענייננו - אם בחומר החקירה גופו מצוייה תעודת חיסיון שנערכה ונחתמה כדת וכדין (השווה: בג"צ 704/80 לוי נ' פרקליט מחוז תל-אביב, פ"ד לה(475 (1). ואולם גם בתעודת חיסיון אין די, ובצמוד לה חייבת התביעה להביא לידיעת הסניגוריה, ולו בקווים כלליים, תוכנה של אותה עדות חסוייה, כדי שהנאשם ובאי-כוחו יוכלו למצות זכותם באותו שלב של ההליכים ובשלבים שיעקבוהו. ובלשונו של השופט אליעזר גולדברג בע"פ 253 ,265 ,297/85 אוחיון ודולה (טרם פורסם) בפיסקה 7 לפסק הדין:

"סבורני כי צודקים באי כוחם של המערערים כי תעודת החסיון אינה 'תעודת הכשר' בידי התביעה להעלמת עצם קיומן של ראיות חסויות מידיעת הסנגור ולאי גילוי תכנן הכללי של ראיות אלה. כדי לאפשר לסנגור לטעון לגילויה של הראיה, מן הראוי הוא כי ידע, לפחות בקווים כלליים, ותוך שמירת מסגרתה של תעודת החסיון, כנגד מה עליו לכוון את חיצי טענותיו, שאם לא כן הריהו כסומא המגשש את דרכו ללא תכלית. גילוי מסוייג אשר כזה לא רק שהוא עשוי לשמש את הנאשם בטענתו כלפי החסיון, אלא שהוא גם מאפשר להאיר עיניו של בית המשפט מנקודת ראותו של הנאשם, טרם שיבחון 'את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה', וטרם שיקבע את 'ערכה ההוכחתי של הראיה על רקע נסיבותיו המיוחדות של המשפט' (ב"ש 838/84 פד"י ל"ח (739-738 ,729 (3)".

(ההדגשה במקור - מ' ח'). וכן הם דבריי מ"מ הנשיא השופט שמגר בע"פ 633/83 שמעיה אנג'ל, פ"ד לז(593 (4, :598

"אוסיף רק עוד זאת: העובדה, שחומר נחשב בעיני התביעה כחסוי, אין בה כדי להתיר אי-גילוי קיומו של סוג חומר כאמור. אם נערכה תעודה לפי סעיפים 44 או 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], הרי יש בכך, כמובן, כדי לפטור את התביעה מגילויו של החומר, כל עוד לא החליט השופט המוסמך לכך על-פי החוק החלטה אחרת, אך על דבר עצם קיומו של סוג חומר חקירה כאמור, עליו הוחל חיסיון, צריכה להימסר הודעה לסניגוריה, שהרי אחרת לא תדע כלל, כי היא רשאית לנסות ולבקש הסרתו של החיסיון".

אכן, דברים אלה שהבאנו בשם אומריהם נסבים על תעודות חיסיון שהוצאו, ואילו בענייננו - בשלב זה של העיון בחומר החקירה - לא הוצאה כל תעודת חיסיון, אך הלכה זו שנקבעה תאחז בנו בענייננו ובתוקף שאינו פחות. נאמר איפוא זאת, כי במקרים שלפנינו נשללה, שלא-כדין, זכותם של הנאשמים לעיין ב"חומר החקירה", הואיל ולא הוצאה תעודת חיסיון על-פי דין, ואף לא הובא לידיעתם, ולו בקווים כלליים, תוכן אותה עדות שלא ניתן להם לעיין בה.

14. התביעה חטאה איפוא לחובתה כלפי הנאשמים בכמה וכמה עניינים:

ראשית לכל, בכך שלא כללה בחומר החקירה תעודת חיסיון ראוייה על-פי דין לפני הגשת כתב האישום לבית המשפט, ושנית, בכך שלא כללה בחומר החקירה תיאור, ולו באורח כולל, של אותו חומר חקירה שמסך החיסיון פרוש עליו; זאת, כמובן, במסגרת המותרת על-פי תעודת החיסיון.

השווה עוד: בשג"צ 497/88 (בג"צ 765/88) שכשיר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מג(536 ,529 (1; ע"פ 334/81 הגינזר, פ"ד לו(833 ,831 ,827 (1.

15. אי גילוי חומר חקירה, במלואו ובמועדו, עשוי להביא לזיכויו של נאשם במקום בו נפגעה זכותו למשפט הוגן: ע"פ 79/73 לביא, פ"ד כח(511 ,505 (2; ע"פ 400/84, 457 שרה אנג'ל ושמעיה אנג'ל, פ"ד מ(488-487 ,481 (3. ואולם בענייננו לא עלתה שאלת העיון בחומר החקירה כשאלה לעצמה, וממילא לא נדונה הפגיעה בזכותם של הנאשמים למשפט הוגן אך בשל הפגיעה בזכות העיון. השאלה העיקרית שנדונה היתה בנושא כוחה של תעודת החיסיון, ושאלת העיון נטמעה בה (ניתן להוסיף ולומר עוד זאת, כי בנסיבות הענין - ובנושא זכות העיון - אכן לא נפגעה זכותם של הנאשמים למשפט הוגן). ואם אין בדברים שאמרנו כדי להכריע את הדין בענייננו, הינה יפים הם לימים יבואו. נסיים את דברינו כאן, בהזכירנו כי זכות העיון בחומר החקירה כולו - ועל כך עוד נרחיב להלן - נמנית היא עם זכויות המסד של הנאשם במקומנו.

ראה, למשל, והשווה: A.A.S. ZUCKERMAN, "PRIVILEGE AND PUBLIC

INTEREST", IN CRIME, PROOF AND PUNISHMENT - ESSAYS IN MEMORY OF SIR RUPERT CROSS (LONDON, 1981) 248 FF.; 21A AM JUR 2D,

CRIMINAL LAW, SEC. 830.השאלות המשפטיות שלענין הערות הקדמה והשלמת עובדות

16. המחלוקת שנתגלעה בענייננו נסבה בחלקה על נושא החיסיון בתורת שכזה, ובחלקה - ודומה שהוא עיקר - על דרכיי ההליכים שראוי כי ינחו את נתיב העתירה להסרת חיסיון. סברו הסוברים כי דרכיי הליכים אלה נהירים לכל, והנה נמצא לנו כי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו - במותבים שונים ובהרכבים שונים - פרש שלל פתרונות שבחלקם סותרים הם זה את זה ובחלקם אין הם מתיישבים זה עם זה. בנסיבות אלו שנוצרו, נטל האחדת הדין רובץ על שיכמנו, ונעשה כמיטב יכולתנו לסלול דרך אחת לכל. נוסיף ונדגיש בתחילת דברינו, שצירוף הנסיבות בעניינים שלפנינו הינו נדיר ביותר - קשה להניח שיחזור על עצמו שוב, מכל מקום באותה מתכונת שהוצגה לפנינו - ועל כן נזהיר עצמנו קודם הדיון בגופם של דברים, ובמהלכו של אותו דיון, שלא נעמיד פתרון - האמור לשמש דגם למיקרים אחרים - הניבנה על יסודות המייחדים את העניינים שלפנינו ואפשר נעדרים הם במקומות אחרים. והערת אקדמה נוספת:

השאלות המעוררות מחלוקת באות לא אך זו בצד זו אלא אף זו בתוך זו, הן בעירוב נושא החיסיון לגופו בדרכיי ההליכים להסרת החיסיון והן בשאלות שאותם הליכים מעלים. נעשה איפוא כמיטב יכולתנו כדי להפריד בין הדבקים, בידיעה ובהכרה שכל נושאים אלה כולם אינם אלא אברים באותה מערכת החייבת לפעול כמערכת אחת.

17. אשר לעובדות שלעניין:בפיסקה 2 לעיל עמדנו על עיקריי הדברים שהיו בהליכים בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי, ועד שנגיע לבדיקת השאלות המתעוררות מחובתנו להשלים עתה את תיאור ההליכים שהיו בבית משפט השלום. תחילת הדברים לענייננו כאן בתעודת החיסיון שבאי-כוח המדינה הגישו לבית המשפט. כזכור צף ועלה בתחילת ההליכים - בכל אחד ואחד מארבעה ההליכים - קיומו של אותו "אחר", והמידע שהונח לפניי בית משפט השלום - עובר להליכים להסרת החיסיון - לא היה אלא זה, שאותו "אחר" "נילווה" אל שוראי אבי בפגישתו עם כל אחד ואחד מהנאשמים. מושג-המפתח היה בתיבה "נילווה", אך אותה "הילוות" לא נתמלאה בכל תוכן, וממילא לא ידענו אם עיסקת הסמים נעשתה במעמד שלושה (או במושב שלושה) - ואולי יותר משלושה; אם אותו "אחר" נילווה אל שוראי אבי עד למעמד העיסקה - או שלא עד למעמד העיסקה - ומה היתה מעורבותו במהלך הדברים; אם במקרה אחד היה כך ובמקרה אחר היה אחרת, ועוד ועוד. לשון אחר: לא זו בלבד שזהותו של אותו "אחר" לא נתגלתה, אלא שפרטיי ה"הילוות" לא נתגלו לא לסניגוריה ולא לבית המשפט.

18. על רקע דרישת הסניגוריה לדעת את זהותו ואת תוכן עדותו של אותו "אחר", הוגשו לבית משפט השלום תעודות החיסיון לעניינו של אותו "אחר". תעודות החיסיון זהות בעיקריי תוכנן, ואנו נביא עתה את תעודת החיסיון שהוגשה בעניינו של אבו-סייף. וזה לשון התעודה:

"תעודה בדבר ראיות חסויות מטעמי אינטרס ציבורי חשוב בתוקף סמכותי על פי סעיף 45 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, הריני מביע בזאת דעתי כי:

כל פרט או מידע שיש בו כדי לגלות זהותו של האדם שנלווה לסוכן המשטרתי בעת ביצוע העסקאות המתוארות בכתב האישום.

- הינם חסויים; גילוי מידע זה או מסירתו, יש בהם כדי לפגוע בעניין ציבורי חשוב, באשר הם עלולים:

א.לסכן שלומם של בני אדם;

ב. לפגוע בשיתוף הפעולה של הציבור עם המשטרה.

חיים בר-לב
שר המשטרה ירושלים: תשרי התש"ן אוקטובר 1989 "

תעודות החיסיון בענייניהם של שקרא וסיקסיק מנוסחות מעט אחרת, ואומרות הן להטיל חיסיון על "כל פרט או מידע שיש בו כדי לגלות זהותו של האדם המוזכר בדו"ח הפעולה של השוטר המוסווה כ'אחר' או 'נלווה'". הסניגוריה עתרה להסרת לוט החיסיון - טענתה היתה כי גילוי זהותו של אותו "אחר", ולמיצער העדתו בבית המשפט, הינם חיוניים להגנת כל אחד מן הנאשמים (אשר כפרו מכל וכל בעיסקות הסמים) - ולגירסתה ראוי להעדיף שיקול זה של הגנת הנאשם על פניי כל שיקול אחר שלענין. השופטת סלומון-צ'רניאק ביקשה לעיין בחומר הראיות שבידיי התביעה הנוגע לאותו "אחר", ותשובת המדינה היתה כי בידי התביעה אין חומר כלשהו בכתב. בית המשפט נעתר לבקשת התביעה כי ייפגש עם קצין משטרה שבידו המידע שלענין, ופגישה זו אכן נערכה, שלא בנוכחות הצדדים. המידע שנמסר באותה פגישה העלתה השופטת על הכתב, והוא בפרוטוקול חסוי שאף אנו עיינו בו. מידע זה נגע, כעקרון, לזיהויו של אותו "אחר", ואומרת השופטת על כך:

"כל מה שאומר בהקשר עם אותו מידע הוא שהשתכנעתי שאכן חשיפת זהותו של "האחר" יש בה משום סיכון מיידי וחמור לחייו שלא לדבר על פגיעה קשה בעבודתה של המשטרה."

על כך לא נמצא חולק, אך מסתבר כי לידיעת השופטת לא הובא כל מידע שהוא באשר לפרטיי מעורבותו של אותו "אחר" בעיסקות הסמים, ובעיקר באשר לתוכן עדותו, לו היה מעיד לפניי בית המשפט. בהמשך דברינו נוסיף בשאלות אלו, אך לעת הזו די לנו בתיאור זה של ההליכים.

19. עתה, שהיגענו לבירור השאלות שבמחלוקת, ראוי לנו שנביא את הוראות החוק שלענין והן בסעיפים 45ו-46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (בפרק ג' שכותרתו היא "ראיות חסויות").

"חסיון לטובת 45.
אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא הציבור יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה.

הדיון 46.

(א) הדיון בעתירה לגילוי ראיה לפי בעתירה סעיפים 44או 45 יהיה בדלתיים סגורות; לשם לגילוי החלטה בעתירה רשאי השופט של בית המשפט העליון ראיה חסויה או בית המשפט, לפי הענין, לדרוש שהראיה או תכנה יובאו לידיעתו, ורשאי הוא לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או מנציגו ומנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר, אף בהעדר יתר בעלי הדין.

(ב) שר המשפטים רשאי להתקין תקנות סדרי דין לדיון בעתירה לפי סעיפים 44ו-45 וסעיף זה."

הודעות על-פה והודעות ובכתב

20. הוראת סעיף 46 לפקודת הראיות היא זו, שבית המשפט "רשאי... לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו", ושופטת בית משפט השלום אכן דרשה כי חומר הראיות הנוגע לאותו "אחר" יובא לידיעתה. או-אז הסתבר כי אין בידיי התביעה ראיה כלשהי בכתב. מטעמים אלה ואחרים החליטה המשטרה שאין זה ראוי כי תגבה הודעה בכתב מאותו "אחר" - או, למיצער, שדבריו יועלו על הכתב בדרך של מיזכר או בכל דרך אחרת - ומכאן עלתה הצעת התביעה כי בית המשפט ישמע הסברים על-פה אודות אותו "אחר". השאלה הנשאלת היא, אם יכול ובידי התביעה תהיה ראיה "על-פה" שלא תועדה בכל מיסמך בכתב שניתן להציגו לפניי בית המשפט - כוונתנו היא, כמובן, לתוכן עדותו של אותו "אחר" - ואשר אותה מבקשת היא לכסות בלוט של חיסיון. שאלתנו נסבה, למותר לומר, על ראיה על-פה בהקשר של לוט חיסיון ולא בכל הקשר אחר. ניתנת אמת להיאמר, כי שאלה זו - כניסוחה כאן - לא נדונה בבית המשפט המחוזי אלא בעניינו של שקרא, הואיל וקצין המשטרה שנפגש טן-דו עם שופטת בית משפט השלום לא מסר ממילא כל מידע על תוכן עדותו של אותו "אחר", גם לא על-פה. התשובה לשאלה מובלעת היא, איפוא - מאין הכרעה ישירה בה - בשאלות רחבות הימנה ובתשובות במיגוון עשיר.

אשר לעניינו של שקרא: באותה פרשה החליט בית המשפט המחוזי (מפי השופטת אוסטרובסקי כהן), שאין זה תנאי מוקדם להטלת חיסיון כי בידי התביעה תימצא ראיה בכתב דווקא (על דרך הודעה או מיזכר וכיו"ב). לדעת בית המשפט, פירוש המושג "ראיה" בסעיפים 45ו-46 לפקודת הראיות כולל אך ראיה המוגשת לבית המשפט, וממילא אין כל חובה כי אותה ראיה תועלה על הכתב עובר למסירתה לבית המשפט. לענין זה מוסיף בית המשפט ומצביע על הוראות סעיף 46 לפקודת הראיות, ולפיו רשאי בית המשפט לדרוש "שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו...", משמע, אפשר ויש ובנמצא יהיה רק "תוכנה" של ראיה. בית המשפט מוסיף ומצביע על הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ולפיו יש להביא לידיעת הסניגוריה את "חומר החקירה" - "חומר החקירה" ולא "הראיות"; משמע, אותו "חומר" הופך "ראיה" רק כאשר מוגש הוא לבית המשפט, ומכאן שבעתירה להסרת לוט החיסיון אין מוטלת על התביעה החובה להחזיק בידיה חומר ("ראיה") בכתב. רק עם הסרת החיסיון הופך "חומר" החקירה ל"ראיה" ואו-אז ניתן יהיה לעיין בה.

21. חוששני כי לא אוכל להסכים לתיזה זו, מכל מקום ככל שהמדובר בהליכים פליליים. אשר לסמכותו של בית המשפט "לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו", כאמור בסעיף 46 לפקודת הראיות, נזכיר ששיקול הדעת הוא בידי בית המשפט אם ידרוש את הראיה ואם ידרוש את "תוכנה". מכאן שניתן לומר (אם כי לא בהכרח) כי הראיה חייבת להיות בנמצא אם אך ידרוש בית המשפט לראותה, ואין ללמוד מכאן על ראיה שהיא על-פה בלבד. אשר לסימוכין שבית המשפט מוצא בהוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, לא מצאתי הבחנה ודיוק בין "חומר החקירה" לבין "ראיה", כדרכו של בית המשפט המחוזי. ואולם עיקר הוא, שעל דרך העיקרון לא אוכל להסכים כי בהליך פלילי יוטל לוט של חיסיון על עדות על-פה שלא הועלתה בכל דרך שהיא על הכתב והרי היא כמו מרחפת בחלל וגבוליה אינם מתוחמים וניתנים הם לשינוי מערב לבוקר. ידענו שאותו "אחר" "נילווה" אל שוראי אבי בעיסקות הסמים, אך משלא ידענו פרטיה של אותה "הילוות", לא יוכל בית המשפט לעשות מלאכתו כהילכתה - להכריע, כלשון סעיף 45 לפקודת הראיות, אם "הצורך לגלותה לשם עשייית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה" - אלא אם אותה עדות תיפרש לפניו בשלמותה. ומתוך שהכרעה כהילכתה מחייבת בדיקת הראיה לגופה, ממילא חייבת הראיה להיות מובאת לפני בית המשפט, לבחינה ולשקילה. והנה, מסתבר כי אין כל ראיה בכתב, ובית המשפט מתבקש - במעמד צד אחד - לקבל הסברים על-פה על תוכנה של אותה ראיה, בלא שמאן-דהוא טרח אי-פעם להעלותה על הכתב ועל דרך זה לחייב עצמו ולעגן עצמו - ואת התביעה - בתוכן מסויים של עדות.

22. הצגת הדברים כך בפשטות מעלה מאליה את התשובה: כעקרון, עדות על-פה הנשמרת אך בזיכרון האדם אין להטיל עליה לוט של חיסיון בהליך פלילי. אכן, גם אם נקבל את דבריו של קצין המשטרה כקושט אימריי אמת, לא אמרנו, למיצער, כי זיכרונו של אותו קצין עומד לו וכי זיכרון משול לדברים שהועלו על הכתב בזמנם הראוי והרי אין הם ניתנים לשינוי.

"גמישותה" של ראיה על-פה שלא הועלתה על הכתב - וגמישות זו מובנית בעצם היותה ראיה על-פה - אינה מאפשרת לבית משפט לעשות מלאכתו כהילכתה, בהכרעתו על דבר החיסיון, וממילא עלולה היא לפגום קשות בהגינות ההליך הפלילי. אכן כן: יש שאירועים בלתי צפויים - או אירועים מעבר לשליטתו של אדם - יגרמו לכך שדבריו של עד לא יתקיימו אלא באמירה על-פה; כך, למשל, באימרת נפטר. אוכל להוסיף עוד זאת, שאפשר ובנסיבות מיוחדות יקבל בית משפט בהליכיי עתירה להסרת חיסיון, ראיה על דבר אמירותיו של עד פלוני במיסמך שלא אותו עד חתם עליו. ואולם לא אוכל להסכים כי בהליכים להסרת לוט החיסיון מעל עדות פלונית, לא יוגש לבית המשפט מיסמך בכתב המתעד אותה עדות, ולו בעיקריה - כעדות שנרשמה בזמנה הראוי, וגם על כך ניתן דעתנו - ואשר בית המשפט יוכל לבוחנו כשאר ראיות שסניגור רשאי לבחון כמיצוות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

פסיקת בית המשפט העליון רצופה אמרות אודות חובתם של חוקריי המשטרה להעלות על הכתב - באורח מלא ומיידי - כל אירוע במהלכה של חקירה, ובענייננו-אנו אין אני רואה אלא החלתה של אותה הלכה כללית.

ראה והשווה: ע"פ 15/78 ביבס, פ"ד לב(76,64 (3 (מפי השופט מ' שמגר); ע"פ 400/66 סמיר אבו-חצירה, פ"ד כ(796 ,787 (4 (מפי השופט ח' כהן); ע"פ 848/76 יעקב ביאזי, פ"ד לא(413,408 (3 (מפי (השופט ח' כהן); ע"פ 412/70 ליבוביץ, פ"ד כה(230 ,225 (2 (מפי השופט ח' כהן); י' קדמי, על סדר הדין בפלילים (תשנ"א), כרך א', 276-275; השווה עוד: סעיף 1)2) לפקודת הפרוצדדורה הפלילית (עדות). אכן, על עדותו של "אחר" חל חיסיון - למיצער בתחילתו של דיון - ואולם מבחינת הסדר הטוב והראוי, לא כל שכן בשים לב לכוחו של בית משפט להורות על הסרת לוט החיסיון, לא מצאתי במה נשתנתה הודעה בת-חיסיון מהודעה סתם.

להסיר ספיקות ולהבהרה אוסיף אומר זאת, והוא מן העיקרים: לא ביקשתי לומר - ולא אמרתי - כי לענין הטלת חיסיון על-פי הוראות סעיף 45 (או סעיף 44) לפקודת הראיות, כשהם לעצמם, חייבת ראיה בת-חיסיון להיות בכתב דווקא. כל שאמרתי הוא, שאם דרכנו אל הוראות החיסיון היא בהליך פלילי - לאמור, אם מדובר על חומר חקירה שבגידריי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, והוא הפרוזדור אל טרקלין סעיפים 44ו-45 לפקודת הראיות - כי אז חייבת הראיה בה מדובר לעבור את מיבחנו של סעיף 74 הנזכר לעניין העלאת חומר חקירה על הכתב, כמתבקש מהוראות סעיף 74. לשון אחר: ככל שהמדובר באותו תיק חקירה חייבים עיקריה של העדות להיות מועלים על הכתב בדרך זו או אחרת.

מעבר לכך, אין כל מניעה כי תוצא תעודת חיסיון גם לגביי עדות צפויה שקיומה הוא על-פה בלבד.

23. כללם של דברים: גם לו היו כל ההליכים בבית משפט השלום מתנהלים למישרין, למתחילה ועד סיום, גם אז לא היה בידיי התביעה להציג לפני בית המשפט את עדותו של אותו "אחר" - אך באשר לא נמסרה מפיו, ובמועד הנכון, כל הודעה שהועלתה על הכתב - אלא על דרך דברים על-פה של קצין משטרה לבית המשפט. בכך נפל, לדעתי, פגם חמור בחקירה ובאיסוף הראיות, ויש בו בפגם זה כדי לחתור תחת כל האישום כולו. הגב' יסכה ליבוביץ הודיעתנו כי לא עוד יארע כדבר הזה, וכי בעתיד תיגבינה הודעות מפי "אחרים"; וכן יהי.

הליך העתירה להסרת לוט החיסיון - נטל גילוי הראיה

24. בית המשפט מוסמך להורות על הסרת לוט החיסיון מעל ראיה פלונית אם מצא "כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה" (סעיף 45 לפקודת הראיות); וכדי להכריע בשאלת החיסיון, כמוטל עליו, "רשאי.... בית המשפט... לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו" (סעיף 46 לפקודה). במהלכם הרגיל של הדברים, לא יוכל בית משפט להכריע בשאלה שהונחה לפניו אלא אם יעיין מקרוב בראיה החסויה (ונוסיף עוד, כלשון סעיף 46, כי רשאי בית המשפט להוסיף ו"לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או מנציגו ומנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר..."). זהו, אמנם, מהלכם הרגיל של הדברים, שאותה ראיה חסויה מונחת לפניי בית המשפט, ורק לאחר שהוא מעיין בה מכריע בית המשפט כפי שהוא מכריע. כך היה, למשל, בעניינו של ליבני ואח' (ב"ש 838/84 מנחם ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(729 (3), שבית המשפט במושב שלושה קבע - לענין הליך העתירה להסרת החיסיון - כי לפני השופט שידון בהליך "יובא כל החומר, אשר לגביו נטען כי תעודת החיסיון חלה עליו" (שם, בעמ' 732ז; וכן בעמ' 733ב). כך היה אף בעניינים אחרים שבהם הועלתה עתירה להסרת חסיון (ראה, למשל: ב"ש 64/87 ואנונו, פ"ד מא (533 (3; ע"פ 491/87 נקש, פ"ד מב(4) 851; ע"פ 112/89 כיאל, פ"ד מה(459 (1; ע"פ 1964/91 דוד בן דוד (טרם פורסם).

ואמנם: בית משפט אמור להכריע בשאלה אם הצורך לגלות ראיה פלונית עדיף מן הענין שיש לא לגלותה; במהלך הדברים הרגיל, כיצד יוכל בית המשפט להכריע בשאלה באורח ראוי אם לא יעיין באותה ראיה חסויה? לא נדבר עתה בעומקו של אותו עיון, אך בהיעדר עיון כלל, קשה לראות ולהבין הכרעה ראויה בשאלת הסרתו של לוט החיסיון. הנחת היסוד חייבת, איפוא, להיות זו, שבהליך להסרת לוט החיסיון יונחו הראיה החסויה או תוכנה - הכל לפי שיקול דעת בית המשפט - לפני בית המשפט.

25. נמצא לנו, איפוא, כי בהליך בו מבקשים הסרת לוט החיסיון אמורה הראיה שלענין להיות לפני בית המשפט - "הראיה או תוכנה" - ועל דרך זה יוכל בית המשפט לשקול את שראוי הוא כי ישקול. והנה, בצומת דרכים זה צפה ועלתה שאלה: מיהו שנושא בנטל כי אותה ראיה אכן תובא לפניי בית המשפט? האם הנושאת בנטל היא התביעה, או שמא הנושא בנטל הוא בית המשפט? ואם אין התביעה מביאה את הראיה לבית המשפט, האם שומה על בית משפט לדרוש המצאת אותה ראיה - ואם יחדל ויימנע מדרישה, ישגה ומחדלו יתוקן בערעור - או שמא אין מוטל על בית המשפט כל נטל שהוא? ההכרעה בשאלה זו היתה חשובה בעניינים העומדים לדיון, הואיל ולפני בית משפט השלום לא הובא כל חומר ראיה באשר לעדותו של ה"אחר" לגופם של דברים. השאלה היתה, איפוא, מי הוא זה ואיזה הוא שיישא בנטל מחדל זה?

בית המשפט המחוזי - בהרכביו השונים - ניתח את העובדות, אך הגיע למסקנות שונות באשר למקום ריבצו של הנטל. כשאני לעצמי, דומני כי אותן עובדות עצמן - ביתר דיוק: ההליכים שהיו לפני בית משפט השלום - זכו לפרשנות שונה במותבים השונים, ופרשנות שונה זו היא המונחת, בין השאר, ביסוד ההכרעות השונות שנעשו. יתירה מזאת:

דומה עליי כי שאלת הנטל נופחה אל-מעבר לממדיה הראויים.

26. וזה, לדעתי, מהלך ההליכים הראוי: בראשית הדברים נזכור ונשמור כי ההליך כולו הוא בדלתיים סגורות, ובחלקו האופרטיבי נוכחים בו אך בית המשפט ואנשיי התביעה בלבד. הואיל ולפניי בית המשפט אין עומדים שני צדדים, כרגיל, אלא צד אחד בלבד - ובדלתיים סגורות כאמור - ממילא נושא ההליך אופי כמקובל בדיונים בלישכה ובוודאי בדיונים בלישכה שהם על פי צד אחד בלבד. עד כאן הערה ככלל באשר לדרכיי ההליכים ככלל, והרי יש בדברים אלה כדי לאצול במישרין על אירועים שבמהלך אותו דיון.

אשר לגוף ההליכים: בשים לב לשאלה שעל בית המשפט להכריע בה, פשוט בעיניי כי בראשית ההליך נושאת התביעה בנטל להציע לבית המשפט כי הראייה או תוכנה יובאו לידיעתו, וכן להוסיף ולהציע לו כי אם אך יבקש יזכה לקבל הסברים אודות אותה ראיה והסובב אותה. נקטתי בלשון נטל המוטל על התביעה, אך בשים לב למיוחדותו של ההליך - ולשאלה שעל בית המשפט להכריע בה - דומני כי השימוש במושג נטל חריף הוא וחריג בהקשר ענייננו. אשר להמשך ההליכים, אני מסכים עם פרקליטות המדינה כי אל לו לבית המשפט לשבת כאותו ספינקס - לאמיתם של דברים בית המשפט אינו יושב כספינקס באף הליך שהוא - וכי שומה עליו לעשות מצידו לקבלת כל החומר שלעניין. אין ספק בעיניי כי מעורבותו של בית המשפט בהליכים אלה הנערכים על-פי צד אחד, רבה - ואמורה להיות רבה - ממעורבותו בהליכים רגילים, בוודאי בהליכים פליליים, והרי מוטל עליו לוודא כי כל החומר שלענין הונח לפניו למען יוכל עשות משפט ולהחליט אם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף - או אינו עדיף - מן הענין שיש לא לגלותה. אכן, באותו הליך של גילוי ראיה אין בית המשפט משים עצמו שלוח הסניגוריה, אך על-פי טבע הדברים, ובתיתנו דעתנו לעובדה כי ההליך נערך על-פי צד אחד, חייב בית המשפט להעמיד עצמו גם פה לאילם גם עיניים לעיוור, ולנסות כמיטב יכולתו לשוות נגד עיניו טיעונים שהסניגוריה יכולה היתה להעלות באשר לצורך בגילוי הראיה לעשיית צדק ומשפט הוגן לנאשם.

כללם של דברים: שאלת הנטל אין להכריע בה בדרך חדה וחד-משמעית. חובת התביעה היא להציע לבית משפט לעיין בחומר הראיות שלעניין, וחובת בית המשפט היא, כעקרון, לעשות ככל הניתן כדיי שחומר הראיות בשלמותו אכן יעלה ויבוא לפניו.

27. ומה אירע בענייננו? הכל מסכימים כי שופטת בית משפט השלום ביקשה לעיין בחומר הראיות שבידי התביעה באשר לאותו "אחר"; כי תשובת התביעה היתה שאין בידה חומר כלשהו; כי בהיענות להצעת התביעה נפגשה השופטת עם קצין משטרה אשר מסר לה מידע אודות אותו "אחר"; וכי אותו קצין משטרה שיכנע את השופטת שחשיפת זהותו של אותו "אחר" תסכן מיידית את חייו ותפגע קשה בעבודת המשטרה. לגופם של דברים לא קיבל בית משפט השלום, כמסתבר, כל מידע שהוא באשר לעדותו של ה"אחר", כמובן מעבר לעובדה - שהיתה ידועה לכל - כי אותו "אחר" "נתלווה" אל שוראי אבי בעיסקות הסמים.

על יסוד עובדות אלו, נתקשיתי להבין את טענת באת-כוח המדינה, הגב' יסכה ליבוביץ, כי יש וראוי לקבוע - כהלכה משפטית - שהנטל על בית המשפט הוא לקבל ולעיין בכל החומר שלעניין. בית משפט השלום ביקש לקבל את הראיות שלעניין, אך כל שנמסר לו לא היה אלא מידע על דבר הסיכון הצפוי לאותו "אחר" אם ייחשף, וכן הטעם לאי העלאת דבריו על הכתב. למדנו מכאן, איפוא, שבית המשפט עשה את המוטל עליו גם אליבא דטענת המדינה, ולא ידעתי מה עוד יכול היה בית המשפט לעשות ולא עשה. אכן, ערפל כלשהו רובץ על ההליכים שהיו בבית משפט השלום, ולא נתברר לנו בבהירות ובחדות אם השופטת צ'רניאק-סלומון ביקשה מפורשות לקבל מידע על דבר עדותו של ה"אחר" לגופה - עדותו להבדילה מהסיכון שהוא צפוי לו - ביקשה אך לא זכתה לקבל, או שמא המידע על דבר עדותו של ה"אחר" לגופה החליק ונעלם כמו מעצמו - נתמסמס בין תיאוריי הסיכונים שה"אחר" עומד בהם - בלא שהתביעה ובית המשפט חשו בכך. אפשר שמידע זה נפל בין הכיסאות, ולסוף הדיון נמצא כי לפני בית המשפט לא הונח חומר להכרעה כנדרש. עובדה היא, שבתום הדיון בדלתיים סגורות לא ידעה שופטת השלום את פרטיי עדותו של ה"אחר"; כי המדינה לא המציאה - ולא יכולה היתה להמציא לבית המשפט - הודעה בכתב; וכי המדינה לא המציאה לבית המשפט כל מידע אחר על דבר עדותו של ה"אחר" לגופה. בנסיבות אלו דומני שהיתה זו, בראש ובראשונה, התביעה אשר לא עמדה בנטל המוטל עליה - להציע לבית משפט להביא לפניו חומר לגופם של דברים - אך לא אפטור את בית משפט השלום, אם אמנם לא העמיד את התביעה על החסר שבהצגת המידע לפניו. כפי שאמרתי למעלה, תוכן ההליכים שהיו לפני בית משפט שלום לוטים בערפל כלשהו, ועל כן קשה להגיע למסקנה נחרצת. לו שאלה זו - ושאלה זו בלבד - היתה עומדת לפניי, הייתי נוטה להורות על החזרת הנושא לדיון בבית משפט השלום, כדי ששאלת המידע תמוצה עד תום. ואולם לא כך פניי הדברים כפי שנראה עוד להלן.

הערת אגב - "רשאי" ו"חייב"

28. לשונו של סעיף 46 לפקודת הראיות היא זו, שבית המשפט "רשאי" לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו. אומר על כך בית המשפט המחוזי בפרשת שקרא, כי יש ו"רשאי" פירושו "חייב", ובהקשר ענייננו "... חשיבותה של המאטרייה הנדונה בסעיפים 45ו-46 לפקודת הראיות, מצדיקה הטלת חובה על השופט לדעת את תוכנה של הראיה אשר בחסיונה הוא מתבקש לדון". (ההדגשה במקור - מ'ח'). בשוליי הדברים אומר, שככלל "רשאי" פירושו "רשאי" ואין פירושו "חייב". אמת נכון הדבר:

נפלאים דרכיי הפרשנות ויש ש"שחור" יכלול אף "לבן": ד"נ 3/62 שר הפנים נ' מוסא, פ"ד טז(2475 ,2467 (4 (מפי השופט זוסמן). ואולם אלה היוצאים. על דרך הכלל, איש המשפט עושה - ואמור לעשות - שימוש בלשון שהיא לשון הכל, ודומה עליי כי אסור הוא בעיוות הוראתם ומשמעותם של מלים ושל ביטויים שגורים ומקובלים בפי כל, למיצער כל עוד יכול הוא להביע מחשבותיו וכוונתו במלים ובביטויים שהכל יודעים ומבינים. כך ראוי לו למחוקק לבטא עצמו, ועל דרך זה נפרש את דבריו. וכך, "רשאי" הוא ככלל "רשאי", "חייב" הוא ככלל "חייב", והשניים צהובים זה לזה ומוציאים זה את זה, למעט בנסיבות יוצאות דופן. כך, למשל, יש ש"רשאי" בחוק פלוני (קרי: "מוסמך") יחייב את בעל הסמכות בכל מקרה - על פי מטרת המחוקק באותו חוק - לא אך לשקול בדעתו - והיא חובה המוטלת עליו בלאו הכי - אלא אף להעניק לזכאי את שהוא מבקש. ומה פירושו של אותו "רשאי" בסעיף 46 לפקודת הראיות? אף אתה אמור: פירושו הוא רשאי במובן של "מוסמך". וזה פשר הדברים: בהתאם להוראת סעיף 45 רישה לפקודת הראיות, "בית המשפט לא יקבל... ראיה אם שר הביע דעתו... כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב..", דהיינו, הוטל איסור על בית המשפט לקבל ראיה שהוצאה עליה תעודת חיסיון. עד כאן השטר, ושוברו בסעיף 46 לפקודה:

על אף אותו איסור, "רשאי" בית המשפט לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו בהתקיים תנאים אלה ואחרים. איסור והצרת סמכות מזה, וכנגדם היתר והענקת סמכות. אותה תיבה "רשאי" - בהיותה מוסבת על בית משפט (הוא הדין, כעקרון, ברשות מינהל) - אינה אלא רשאי במובן מוסמך, בעל סמכות וכוח (סוג הזכות השלישי בטבלת הופלד).

לעניין פירוש התיבה "רשאי" ("MAY"), ומושגים דומים לה, ראה, למשל, והשווה: בג"צ 335/82 י' למדן נ' מנהל אגף המכס והבלו פ"ד לו(788 ,785 (4; בג"צ 975/89 .NIMRODI LAND DEVELOPMENT LTD נ' יו"ר הכנסת פ"ד מה(158 ,154 (3; ב' ברכה, משפט מינהלי (תשמ"ז),

כרך א', 136 ואילך.

;RE BAKER (1890)44 CH D 262, 270 JULIUS V. LORD BISHOP OF OXFORD (1880) 5 APP. CAS. 214; W. WADE ADMINISTRATIVE LAW (OXFORD, 6TH ED., 1988), 258-260

עד כאן לפירוש המושג "רשאי", שאינו אלא "מוסמך". עתה עוברים אנו לשלב השני - והוא במישור לעצמו - בעניינו של שיקול הדעת לגופו. במקום זה מסכים אני עם השופטת אוסטרובסקי כהן, כי בהקשר זה של סוגיית החיסיון - ובכפוף לאמור להלן - חייב בית המשפט, כעקרון, לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו; שאם לא כן - כיצד יחליט בית המשפט באשר הוטל עליו להחליט? אכן, גם אם העניק המחוקק שיקול דעת לבית המשפט (או לרשות מינהל), השימוש באותו שיקול דעת חייב להיעשות על-פי המטרה שהמחוקק נתכוון להשיגה, ובענייננו לא תושג המטרה, כעקרון, אלא אם עיין בית המשפט בראיה שעליה מבקשים להטיל חיסיון. שיקול דעתו של בית המשפט הוא, איפוא, מצומצם למדיי - בייחוד בתיתנו דעתנו לכך שענייננו במשפט פלילי, ובשים לב לזכויותיו של הנאשם - הגם שאין לשוללו מכל וכל. השווה:

BURMAH OIL CO. V. BANK OF ENQLAND [1980] A.C. 1090.

ראה עוד:

ע"א 65/57 אליקים העצני נ' עמוס בן-גוריון פ"ד י"א 412 ,403; בשג"צ 497/88 (בג"צ 765/88) שכשיר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית פ"ד מג(536-535 ,529 (1.

לאחר הערת-אגב זו נחזור אל ענייננו העיקרי. הראיה (או תוכנה) אשר יובאו לידיעת בית המשפט

29. להכרעה בשאלת החיסיון, רשאי בית המשפט לדרוש שהראיה - עליה מבקשים להטיל לוט חיסיון - או תוכנה יובאו לידיעתו (סעיף 46 לפקודת הראיות), ולאחר היאסף כל החומר שלענין כולו, ניגש בית המשפט למלאכת השקילה, השיקול והאיזון. יושם אל-לב כי ההכרעה בשאלה אם הראיה גופה, או אם אך תוכנה, יונחו לפני בית המשפט - לבית המשפט ניתנה היא, אשר-על-כן אם דרש בית המשפט כי הראיה גופה תונח לפניו, לא תצא התביעה ידי חובתה אם תביא לפני בית המשפט אך את תוכנה של אותה ראיה. בענייננו ביקש בית משפט השלום את כל החומר לעניינו של אותו "אחר", אך לגופם של דברים נמצא בסופו של יום כי אין בידיו אלא אותו מידע שהיה בידיו בתחילתו של יום:

העובדה כי אותו "אחר" "נתלווה" אל שוראי אבי בעיסקות הסמים. על רקע כל אלה צפה ועלתה השאלה אם אותו מידע על דבר "הילוותו" של ה"אחר" לשוראי אבי - ולו על יסוד הנחה סמוייה כי ה"אחר" יתמוך בעדותו של שוראי אבי, יתמוך בה ויאשש אותה - די בו כדי להניח יסוד להכרעת בית המשפט להשאיר את החיסיון על כנו, או שמא אין די בו.

מיקצת מן השופטים - ליתר דיוק: שישה מבין שניים עשר השופטים שדנו בעניין - סבר כי להצדקת החיסיון יצאה התביעה ידיי חובתה בהביאה לידיעת בית המשפט כי אותו "אחר" "נתלווה" לשוראי אבי בעיסקות הסמים, וזאת אף שפרטיי עדותו של אותו "אחר" - ובעיקר, פרטיי אותה "הילוות" - לא הובאו לידיעת בית המשפט.

השופטים האחרים סברו - מי מהם במפורש מי מהם מכללא - כי אין די באמירה הסתמית והכל-כוללת שהיתה "הילוות", וכי לפני בית המשפט לא הונח חומר כנדרש להכרעה בשאלת החיסיון (נשלים ונאמר כי שופטים אלה האחרונים נחלקו בדעתם מה מסקנה יש להסיק מהיעדר פירוט אודות עדותו של אותו "אחר": חלקם סבר שיש להחזיר את הענין להמשך דיון בבית משפט השלום, וחלקם סבר כי התביעה החמיצה את השעה אשר-על-כן יש לתמוך במסקנת שופטת בית משפט השלום על דבר הסרת לוט החיסיון).

30. כשאני לעצמי, אין ספק בדעתי כי בית המשפט לא ייצא ידיי הנטל הקבוע בסעיף 45 לפקודת הראיות - בגיבוש ההחלטה אם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף, או אינו עדיף, מן הענין שיש לא לגלותה - אלא אם יריעת הראיה או עיקריה ייפרשו לפניו; וכשם שהודעה במשטרה מפיו של עד לא תדבר אך על "התלוות" לפלוני - בלא שאותו עד יטריח עצמו ויפרט: אימתיי, כיצד, פרטיי האירוע וכיו"ב - כן דינה של ראיה לענין "חיסיון". בית המשפט אינו עוסק לא בניחושים ולא בהשערות, וממילא לא מצאתי הצדק לדיבריי מיקצת השופטים כי מכללא ברור שאותו "אחר" תומך בדבריו של שוראי אבי, הן לענין זיהוי הנאשם הן לעניין פרטיי העיסקה. רק אם נראה זאת במו-עינינו - בהודעה כתובה ומפורטת - נדע כי כך הוא. המושג "התלוות" הינו עמום והרה-תכנים שונים ומשונים; "התלוות" אינה אלא תווית כל-כוללת לסוג פעולות מסויים, ולמותר לומר שלא הרי "התלוות" במקרה פלוני כהרי "התלוות" במקרה אלמוני, ולא הרי עדות שמלווה פלוני יכול לתת במקרה פלוני כהרי עדות שמלווה אלמוני יכול לתת במקרה אלמוני. לא ידעתי מדוע יוטל הנטל על בית המשפט למלא אותה "התלוות" תוכן קונקרטי וספציפי בנסיבותיו של כל ענין וענין. בסוף כל הסופות, איננו עוסקים לא בפיענוחו של מוצג ארכיאולוגי לא בשיקום טקסט של חרס עתיק שבור ופגום ולא בנסיון להבין אמרת נפטר.

בעניינים שלפנינו כל גיבוריי העלילה חיים וקיימים, ועד שבית המשפט יעסיק עצמו במלאכת מילוי תוכן ה"התלוות" שהיתה בכל עניין ועניין, תיכבד התביעה ותציג לפני בית המשפט הודעה ראויה, כנדרש וכמקובל.

פירוט נדרש זה למושג ה"התלוות" ראוי הוא אף מצד עצמו, והרי יש בו כדי לשמור, מצד העיקרון, על זכותו של נאשם כי תהיה בנמצא ראיה שגבולותיה מתוחמים, להבדילה מ"גרעין ראיה" - אותו מושג של "התלוות" - היכול לפרוץ ולצמוח אל כל עבר מאין שליטה עליו. על עקרון זה כבר עמדנו למעלה, בעת שדנו בשאלת הראיה על-פה כנגד הראיה בכתב - ומהתם להכא. ואולם בצד חשיבותו העקרונית, יש בו באותו פירוט כדי לשמש כלי-עזר חיוני ומועיל לבחינתה של שאלת החיסיון, ואסור עלינו לשמוט מידינו כלי חשוב זה.

31. נתווה עתה את הליך גילוי לוט החיסיון: לו נערך הליך זה כסידרו וכהילכתו, enter) חת לפניי בית המשפט, כפי שאמרנו לעיל, הודעה בכתב, וכפי שהוספנו ואמרנו עתה, היתה הודעה זו מפורטת כשאר הודעות בתיקיי התביעה. על דרך זה יכול היה בית המשפט לדעת לאשורה את גירסתו של אותו "אחר" בתחומיה המוגדרים ולפרטיה. לו כך היה, יכול היה בית המשפט להשוות עדות זו לעדותו (או להודעתו) של שוראי אבי, והשוואה זו, בנסיבות הענין, חשיבותה היתה מרובה ביותר. באורח סכימטי ניתן לומר שהשוואת שתי ההודעות (או השוואת ההודעה לעדות) היתה מעלה אחת משלוש אפשרויות אלו: זהות או דימיון רב ביותר; הודעות הסותרות זו את זו או שאינן מתיישבות זו עם זו בנקודה או בנקודות מהותיות ועיקריות; דימיון בחלקים וסתירה או אי התאמה בחלקים אחרים, הגם שאינם מהותיים. למותר לומר שתוצאות ההשוואה חייבות היו להשפיע על שיקול בית המשפט לעת הכרעה בענין החיסיון.

כך, למשל, במקרה של סתירה בעניינים מהותיים - והוא המקרה הקל - קרוב להניח כי בית המשפט לא ישאיר את החיסיון על כנו, שהרי אחרת יפגע באורח כבד בהגנתו של הנאשם וממילא לא יעשה צדק. כך, בתורת דוגמה, נניח שבענייננו היתה הודעתו המפורטת של אותו "אחר" מדברת על "התלוותו" לשוראי אבי, אך תוך כדי תיאור אותה "התלוות" היה נמצא לנו כי כל אחד מן השניים מדבר ביום אחר או אף באותו יום אך בשעה אחרת. האם כה ברור הוא כי במקרה זה היינו מורים שהחיסיון יישאר על כנו? דומני שלא כך. השווה, למשל:

J.H. WIGMORE, EVIDENCE (BOSTON & TORONTO, MCNAUGHTON REV. 1961) VOL 8 PP. 768-769 ,SEC. 2374.

ואולם אלה מן השופטים שסיפקו עצמם באמירת ה"התלוות" קיפחו במו-ידיהם אפשרות זו לבחון כראוי את צידקת החיסיון.

אין צורך שנוסיף ונפרט. נאמר אך זאת, כי דרישה זו שהעמדנו לקבלת הודעה מפורטת עולה בקנה אחד עם ההנחיות שהועמדו בפסיקה, הן להלכה הן למעשה, באשר לשיקולים הקובעים בהכרעה בנושא הסרת החיסיון, לאמור, עיון בכל חומר החקירה שלענין, בדיקת קווי הטיעון של התביעה ושל ההגנה, ואיתור מקומה של הראיה בת-החיסיון במערכת הכוללת של הראיות. ראה, למשל: ב"ש 838/84 ליבני, פ"ד לח(3) 738 ,729; ב"ש 64/87 ואנונו, פ"ד מא(538 ,537-536 ,533 (3; ע"פ 112/89 כיאל, פ"ד מה(463-462 ,459 (1; ע"פ 491/87 ועוד נקש וחג'מה, פ"ד מב(856 ,851 (4; בשג"צ 497/88 (בג"צ 765/88) שכשיר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מג(529 (1, 535-534. כך, למשל, אמר השופט ברק בפרשת ליבני (שם, שם):

"... איני רואה חשיבות לסוג העבירה, בה מואשם הנאשם, ולעונש הצפוי לו. הרשעת חף מפשע היא פגיעה כה עמוקה ומכאיבה בסדריו של ההליך הפלילי, עד כי אין להרשותה בשום תנאי. על-כן, אם הראיה החסויה מרכזית היא וחיונית ובעלת חשיבות מהותית לקביעת חפותו או אשמתו של הנאשם, מן הראוי הוא לגלותה (השווה ע"א 65/57 ... בעמ' 412).

9. לעתים הראיה אינה כה חיונית, אך היא עדיין בעלת משמעות מסוימת. לעתים עשויה הראיה להשתלב במערך הראיות הכללי, ובסופו של דבר עשוי שיהיה לה משקל מסוים בהרשעת הנאשם או בזיכויו. היא עשויה להשפיע בצורה מסוימת על מהימנות הנאשם או העדים. היא עשויה לשמש תמיכה לראיות אחרות ולשמש מנוף לקיומה של חקירה נגדית ראויה. היא עשויה להסיר ספק או ליצור ספק. אכן, המשפט הפלילי הוא מערכת מורכבת ורגישה של נתונים עובדתיים רבים, אשר לכל אחד מהם משקל מסוים בבניין כולו. במצב דברים זה יש לבחון את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה. משנקבע משקל זה, יש להשוותו למשקלה הביטחוני של הראיה בחשיפתה. אם הראשון עולה על השני, יש לצוות על גילוי.

32. מילוי אחרי דרישה זו לקבלת הודעה מפורטת, פותר מעצמו - כולה או חלקה - סוגיה שבית המשפט המחוזי התלבט בה ואשר גרמה לחילוקי-דעות קשים בין השופטים. על פי הנתונים שהועמדו לפני בית המשפט המחוזי, נעשו עיסקות הסמים במעמד שלושה: הנאשם, שוראי אבי ו"אחר". הנאשם הכחיש את מעורבותו בעיסקות הסמים שיוחסו לו. על רקע זה טען סניגורו, עו"ד שרמן, כי עדותו של "אחר" חיונית היא להגנתו - כמי שיכחיש את מעורבותו-הוא בעסקות - והמסקנה הנדרשת היא, כך המשיך הסניגור וטען, שיש להסיר את לוט החיסיון ולהעיד אותו "אחר" לשם עשיית צדק לנאשם. ואמנם, בהיעדר עדותו של "אחר" יעמדו שוראי אבי והנאשם פנים אל פנים ועדויותיהם סותרות זו את זו; ואם כך יארע, אך סביר הוא שהנאשם ידרוש להעיד גם את "אחר" כדי לנסות ולהציל מפיו דברים לטובתו או לסתירת עדותו של שוראי אבי.

ועל כך ניטשו חילוקיי הדעות: מיקצת מן השופטים אמר כי הדעת נותנת ש"אחר" יעיד כעדותו של שוראי אבי - הדעת נותנת, אמרנו, הואיל וידענו ש"אחר" "נתלווה" אל שוראי אבי אך את עדותו לגופה לא ידענו - אשר על כן אין לראות בטיעון הסניגור אלא "ספקולציה" ו"מסע דיג" שאין לתת עליהם את הדעת; ואילו שופטים אחרים סברו, כי בהיעדר הודעה של אותו אחר, ובשים לב לכך שעיסקות הסמים נעשו, לכאורה, במעמד השלושה, אין לוותר על קבלת גירסתו המפורטת של ה"אחר".

חילוקיי דעות אלה ייעלמו והיו-כלא-היו - למיצער ייעלם חלק ניכר מהם - אם תתקבל הדעה כי לפניי בית המשפט אמורה להיות מונחת הודעתו המלאה של "אחר", ובית המשפט יוכל ממילא להשוותה עם עדותו (או הודעתו) של שוראי אבי. כך, למשל, במקרה של סתירות מהותיות בין שתי הגירסאות, לא עוד ניתן יהיה לכנות את טענת הסניגור כ"ספקולציה", ואילו בזהות או בדימיון ניכר בין שתיי הגירסאות, ניתן יהיה - אם כי לא בהכרח - לדחות את טענת הסניגור. הנה-כי-כן, הליכה בדרך הישר תייתר חילוקיי דעות מסויימים שניתן יהיה לתארם כמיותרים וכמלאכותיים.

33. בגידריי הדברים שלענייננו בערעורים אלה, אין צורך שנעסיק עצמנו בשאלת ההחלטה בגופה של שאלת החיסיון, ומה יניח בית המשפט על כפות המאזניים מזה ומזה לעת הכרעה. על שאלות אלו עמד בית המשפט במקומות אחרים (ראה, למשל, פסקי-הדין שהבאנו בפיסקה 31 לעיל), ואנו לא נוסיף. כן לא נדון בשאלת מישקלו של חומר הראיות הכולל אשר הובא לפניי בית המשפט - וכיצד יעריך בית המשפט אותו חומר ראיות - מקום שהוכר חיסיון על ראיה מסויימת (ראה, למשל: ע"פ 383/71 יהודאי, פ"ד כו(1) 274 ,267; ע"פ 334/81 הגינזר, פ"ד לו (834 ,827 (1; ע"פ 112/89 כיאל, פ"ד מה(1) 464-463 ,459; ע"פ 1335/91 מוסה אבו פאדה (טרם פורסם)). ענייננו כאן, בעיקרם של דברים, בהליכים הראויים לקראת אותו מעשה של שקילה ושיקול, בדרך בה יתקין עצמו בית המשפט בפרוזדור - ויצייד עצמו בכליי עזר - לקראת כניסתו לטרקלין, ובכך דיברנו.

שלב הדיון בו תידון שאלת החיסיון

34. שאלה חשובה היא, אוליי אף בת-משמעות מכרעת: באיזה שלב של ההליכים נדונה - או מורה להידון - שאלת החיסיון? באורח סכימאטי ניתן להבחין בין שלושה סוגיי מצבים:

(1) שאלת החיסיון נדונה קודם תחילתו של המשפט או באחד משלביו הראשונים, בעת גירסת ביעה עדיין לא הועמדה על רגליה;

(2) שאלת החיסיון נדונה לאחר תחילתו של המשפט, בעת שגירסת התביעה נתבררה ראיות הובאו לפניי בית המשפט, ולו בקוויה הכלליים;

ו(3) שאלת החיסיון נדונה אחר סיומם הדיונים במשפט, בעת שכל הראיות כולן, הן של התביעה הן של נאשם, מונחות לפנייית המשפט, וקווי התביעה וההגנה גלויים וידועים לכל.

צודקת הגב' ליבוביץ, באת-כוח המדינה, באומרה כי חלק ניכר מההלכות בנושא הסרת החיסיון נקבע בערעורים על פיסקיי דין שניתנו לאחר דיון מלא בבית משפט קמא, ולאחר שכל מסכת הראיות היתה מונחת לפניי בית המשפט שלערעור. באותם עניינים הכיר בית משפט קמא בחסיון ראיה או ראיות, ולאחר מכן המשיך ושמע את כל ראיות התביעה וההגנה והכריע בדין. בבואו של בית המשפט שלערעור לעסוק בשאלת החיסיון לגופה - אם צדק בית משפט קמא בהכירו בחיסיון, אם לאו - למותר לומר שהדיון בסוגיה היה ריטרוספקטיבי, ובית המשפט ניתח את ההחלטה שנתן בית משפט קמא במהלכו של המשפט, שעה שכל הראיות כולן, אף אלו שנתקבלו לאחר ההחלטה בענין החיסיון, היו לפניו. ראה, למשל: ע"פ 383/71 דרור יהודאי פ"ד כו(267 (1; ע"פ 484/90 דרעי, פ"ד לה(2) 215; ע"פ 334/81 הגינזר, פ"ד לו(827 (1; ע"פ 491/87 נקש, פ"ד מב(851 (4; ע"פ 112/89 כיאל, פ"ד מה(459 (1.

לשון אחר: בדונו ובהכריעו בשאלה אם צדק בית משפט קמא בהחליטו שלא להסיר את לוט החיסיון, יכול בית משפט שלערעור לעשות שימוש - ואכן עושה הוא שימוש - בחומר ראיות שלא היה כלל לפניי בית משפט קמא בעת שהכריע בשאלת החיסיון.

35. יכול מי שיטען כי בדיקה בדרך זו אינה ראויה, וכי חייב בית משפט שלערעור להושיב עצמו על כיסאו של בית משפט קמא לעת שבית משפט קמא הכריע בשאלת החיסיון, תוך שהוא מעלים עין מראיות שהובאו לפניי בית המשפט לאחר מכן; רק כך, ימשיך הטוען ויטען, יוכל בית משפט שלערעור להעביר תחת שבט הביקורת - כראוי - את החלטתו של בית משפט קמא בשאלת החיסיון, ורק כך ייעשה צדק לנאשם, כלשונו של סעיף 45 לפקודת הראיות. טענה זו אינה נראית לי. לדעתי, רשאי ומוסמך בית משפט שלערעור לבדוק את הכרעת החיסיון של בית משפט קמא גם לאור חומר ראיות שהובא לפני בית משפט קמא לאחר הכרעת החיסיון, והוא בסייג אחד חשוב. שאם אומר הוא להצדיק את החלטת החיסיון תוך שהוא מסמיך החלטתו על ראיות שהובאו לפניי בית משפט קמא לאחר הכרעת החיסיון, חייב בית משפט שלערעור לשוות נגד עיניו שיקול עקרוני זה, לאמור, שאותן ראיות מאוחרות לא נתקבלו כפי שנתקבלו תוך קיפוח הגנתו של הנאשם אך בשל הכרעת החיסיון כפי שנתקבלה. לשון אחר: הנחת היסוד היא זו, שהכרעת בית משפט שלא להסיר לוט חיסיון עלולה לפגוע בהגנתו של הנאשם בדרך זו או אחרת, ולוט החיסיון לא יוסר אם אותה פגיעה אפשרית היא שולית או אינה מהותית במערכת הכוללת (ראה פסקיי-הדין הנזכרים בפיסקה 31 לעיל).

נניח שבית משפט בערכאה ראשונה שמע טיעונים, עיין בחומר ראיות לענין החיסיון, והחלטתו היתה כי אין להסיר את לוט החיסיון.

לאחר מכן נמשך המשפט והולך: התביעה מביאה ראיותיה, בעקבותיה ההגנה, וכך עד להכרעת הדין. עתה, בשיבתו של בית משפט שלערעור על מדוכת החיסיון, מתגלה לו - בריטרוספקט, כמובן - כי מסכת הראיות הכוללת, לרבות הראיות שהובאו לאחר החלטת החיסיון, מצדיקה אותה החלטה לשעתה, ואולם בעת ובעונה אחת נמצא לו לבית המשפט - בנתחו אותן ראיות "מאוחרות" - כי החלטת החיסיון פגעה באורח מהותי בהגנתו של הנאשם; למשל, כי לו ידע הנאשם את תוכנה של אותה ראיה חסויה היה יכול לשאול את עדיי התביעה שאלות אלו ואחרות, ושאלות אלו היו משפרות את מעמדו באורח ניכר. דומני כי בית המשפט שלערעור, בשיבתו על כס ובבודקו את החלטת החיסיון בדיעבד, חייב לשוות נגד עיניו שיקול זה של אפשרות קיפוח הגנת הנאשם אך בשל החלטת החיסיון. המסקנה הנדרשת תהיה, למותר לומר, בנסיבותיו של כל עניין ועניין. אכן, הכל יסכימו כי מלאכה זו של בדיקה בדיעבד, תוך ניסיון למצוא שמא קופחה הגנת הנאשם, אינה קלה ואינה פשוטה, ואולם לדעתנו הכרחית היא וחייבת היא להיעשות.

36. נחזור לענייננו. להבדיל מאותם מקרים בהם בדק בית משפט שלערעור את שאלת החיסיון בדיעבד - שעה שהשולחן היה ערוך ומסודר ועליו הונחו כל הראיות כולן - במקרים אחרים נקבעו לא מעט הלכות, בין במפורש בין מכללא, לעת תחילתם של הליכים, שעה שלפני בית המשפט לא הובאו ראיות - או ראיות מלאות - לקיום גירסת התביעה, ובוודאי לא הובאו ראיות לקיום גירסת ההגנה. כך היה בפרשת ליבני (ראה פיסקה 31 לעיל), וכך היה בפרשת ואנונו (שם, שם). כך אף בעניינים שלפנינו: בענייניהם של סיקסיק ושל אבו-סייף נתעוררה שאלת החיסיון תוך חקירתו של העד הראשון; בעניינו של שקרא נתעוררה שאלת החיסיון לפני השמעת כל עדות שהיא; ובעניינו של פנג'ארי (שאינו מונח לפנינו) נתעוררה שאלת החיסיון תוך העדתו של העד השני (כאשר העד הראשון לא העיד כלל לגופה של העבירה).

והנה, בעניינים בהם נדרש הוא לשאלת החיסיון בתחילתו של דיון - נדרש לשאלה וחייב להכריע בה - כבד הוא המשא המוטל על בית המשפט, שהרי עליו להכריע בשאלת החיסיון בעודו מגשש באפילה באשר למישקלה של הראיה החסויה בתוך סל הראיות הכולל; כיצד זה, איפוא, יוכל בית המשפט להחליט אם הצורך לגלות אותה ראיה, לשם עשיית צדק, עדיף - או חסר - מן הענין שיש לא לגלותה ? הקושי טמון במאטריה גופה, וביתר דיוק, בעיתוי שנקבע למועד ההכרעה והוא מייד בסמוך לאחר תחילת הדיון בבית משפט. ואמנם, כדיי להתגבר על קושי מובנה זה עשו בתי המשפט למילוי החסר. כך, למשל, עשה השופט ברק בפרשת ליבני, שעם תחילת הדיון בהליך החיסיון ביקש לדעת מהו חומר הראיות עליו מבקשת התביעה הכללית להסתמך ומהו קו טיעונה, ובמקביל - מהו חומר הראיות עליו מבקשים הנאשמים להסתמך, ומהו קו טיעוניהם. ואומר על כך השופט ברק: "בכך ביקשתי לקבוע את 'מחלוקת המריבה' ואת מידת החיוניות שבגילוי חומר החקירה החסוי" (פרשת ליבני, שם, בעמ' 741).

הנה-כי-כן ניצבים שני המחנות האחד מול מישנהו: מעבר מזה מחנה המקרים ה"ריטרוספקטיביים" ובו מונחות כל הראיות כולן לפני בית המשפט - הראיות כולן ובהן קווי התביעה וההגנה - ומעבר מזה מחנה המקרים ובו אין בית המשפט יודע אלא מעט מזעיר אודות הראיות ואודות קווי התביעה וההגנה. בסוג מקרים זה האחרון, כך למדנו, מבקש בית המשפט להשלים את החסר, ועושה הוא כמיטב יכולתו כדי לדמות את עניינו לעניינים האחרים בהם כל הראיות מונחות לפני בית המשפט, לאמור, עושה כמיטב יכולתו כדי לספח את המקרה שלפניו למחנה שהשולחן ערוך לפניו.