ד) המפגש התבצע הפעם כמתוכנן, והמשיב יחד עם בנימין איטח, נפגשו עם טיטי. השלושה נסעו לדירה ברחוב שפרינצק בקרית אתא, אשר שם בית-הוריו של בנימין איטח. בהיותם בדירה מסרה טיטי למשיב את ההירואין, וזה מסר אותו לבנימין איטח, אשר יצא מן הדירה והחביא את ההירואין במקום מסתור מחוץ לדירה. לאחר שהשלושה עזבו את הדירה, נעצרו על ידי אנשי המשטרה.

3. עובדות אלו, הנטענות על ידי התביעה, היוו בסיס להאשמתם של המשיב ובנימין איטח בהחזקת סם מסוכן ללא היתר חוקי ושלא לצריכה עצמית, עבירה על סעיף 7(א)(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973, ובנוסף לכך, לגבי המשיב בלבד, גם עבירה על סעיפים 13ו-19א' לאותה פקודה, האוסרים עשיית עיסקה ללא היתר בסם מסוכן.

4. בית המשפט המחוזי שמע את פרשת התביעה עד תום. במסגרת זו העידה גם טיטי, שהובאה בינתיים לדין, הורשעה על חלקה באותה פרשה ודינה נגזר למאסר. הראיה המרכזית אותה ביקשה התביעה להגיש נגד שני הנאשמים מצויה בשלושה זכרונות דברים, המוצגים ת/24, ת/25 ו-ת/26, שנרשמו על ידי אנשי משטרה לאחר ששוחחו עם טיטי:

(א) המסמך ת/24 נרשם ביום הששי, 8.4.83, על ידי רס"ר חמצני. באותו היום בשעות הצהריים הובאה אליו טיטי, ומשהבהיר לה שממצאי בדיקת הפוליגרף הפריכו את טענותיה בדבר חוסר מעורבותה בפרשה, פרצה בבכי וביקשה לשוחח עם רב-פקד יקום אודות האפשרויות העומדות בפניה.

רס"ר חמצני התלווה אליה לשיחה זו וכשרפ"ק יקום ביקש לשמוע מה בפיה, בכדי לברר את האפשרויות שבפניה, סיפרה מיוזמתה את העובדות המפורטות בכתב האישום, רובן ככולן. המשוחחים נפרדו תוך סיכום שיפגשו שוב ביום ראשון ויבררו את האפשרות שטיטי תשמש עד מדינה בפרשה זו. טיטי ביקשה לחשוב על אפשרות זו והביעה את פחדה להעיד כנגד המשיב ובנימין איטח. היא הוחזרה לבית המעצר ולפי עדותו, ישב רס"ר חמצני מיד וסיכם את השיחה בפירוט בכתב במסמך ת/24.

(ב) המסמכים ת/25 ו-ת/26, נרשמו על ידי רב-פקד יקום ביום הראשון, 10.4.83. ב-ת/25 מפרט רב פקד יקום את עיקרי השיחה הנ"ל מן היום הששי (8.4.83), וב-ת/26 מפורטת שיחה נוספת, שנערכה ביום הראשון (10.4.83), ובה חזרה טיטי מדבריה באומרה ששיקרה ביום ששי וטענה כי "לחצו עליה". לשאלת רב פקד יקום אמרה שהיחס כלפיה היה הוגן וטוב ולא פירטה מה הלחץ שהופעל עליה. כן ביקשה מהשוטרים "סליחה על הכל", מבלי לפרט על מה ולמה. שתי השיחות לא נערכו בעקבות אזהרה, והרישום, כאמור, נערך על ידי השוטרים לאחר השיחות, ללא שיתופה של טיטי.

5. בית המשפט המחוזי קבע, לאחר שמיעת טענות הצדדים, שהשיחות אכן נערכו, ודבריה של טיטי אכן נאמרו, מרצון ומבלי שהופעלו עליה לחץ או פיתוי. בית המשפט דן בשאלה אם ניתן לקבל את זכרונות הדברים כראיה, על פי סעיף 10א' לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), והשיב על כך בשלילה. השאלה העיקרית שעמדה בפני בית המשפט המחוזי היתה האם זכרונות הדברים הנ"ל מקיימים את הוראת סעיף 10א' רישא, היינו אם הם - "אמרה בכתב שנתן עד". בפרשנותו שם בית המשפט המחוזי את הדגש על אלמנט הזמן, או, כדבריו, על "נוכחות", כלומר על כך שנדרשת בו-זמניות בין זמן מתן האמרה לבין העלאתה על הכתב. כן סבר שאין לפרוץ פרצות יתר על המידה בדרישת הכתב שמעלה הסעיף. אשר לנימוק השני האמור, ציין בית המשפט כי הוא רואה את דרישת הכתב כיסוד הבא לוודא ולהסיר ספקות שהאמרה אכן ניתנה, ומכיוון שבמקרה דנן הודתה טיטי בפני בית המשפט שאכן אמרה את הדברים, הרי איננה מתעוררת הבעיה של הכתב אלא רק השאלה הנ"ל בדבר הבו-זמניות. לאור זאת, זיכה בית המשפט המחוזי את המשיב ואת בנימין איטח, מבלי לקראם להשיב על האשמה.

6. המדינה ערערה לבית משפט זה נגד הזיכוי, ובמותב ששמע את הערעור נחלקו הדעות. אשר לבנימין איטח, הוחלט פה אחד שיש באמרה אחרת אותה מסר במשטרה, כדי להוות ראיה לכאורה, המעבירה אליו את נטל הבאת הראיות, והדיון בעניינו של איטח הוחזר לבית המשפט המחוזי. אשר למשיב, החליטו חברי הנכבדים השופטים ש. לוין ו-א. חלימה, נגד דעתה החולקת של חברתי הנכבדה השופטת ש. נתניהו, שזיכויו, בשלב זה, בדין יסודו. חברי הנכבד השופט ש. לוין, בפסק דין הרוב, ביאר את התנאי הקבוע בסעיף 10א', הדורש שהאמרה ניתנה על ידי העד ואת חשיבותו של היסוד האמור לענין פירוש המונח "אמרה בכתב". אלו דבריו:

"(ה) השאלה, היכן נציב את קו הגבול בין אמרה שניתנה על ידי העד ואמרה שניתנה על ידי אדם אחר, תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה והתשובה לה צריכה להיחתך לפי מבחנים של הגיון וסבירות. כך, למשל, אם נרשמה האמרה מפי העד על ידי רישום קצרני מדוייק, בין בידיעתו של העד ובין שלא בידיעתו, הרי עניינה בא בגדר סעיף 10א', שהרי כל אדם סביר יאמר שאמרתו של העד היא, שניתנה על ידיו, והרישום הקצרני הוא הכתב המשקף את אמרתו. לעומת זאת, דברים שנרשמו על ידי אדם אחר - שוטר או זר - מפי העד, שלא בצורה מדוייקת והמשקפים את גירסתו שלו על מה שנאמר לו על ידי העד, אינם יכולים להיחשב כאימרה בכתב שניתנה על ידי העד, שהרי באימרת הרושם של הדברים קא עסקינן ולא באימרת העד. 'נקודת האיזון' האמורה בין כלל הראיות הכללי לבין סעיף 10א' היא, לדעתי, גם רצויה כיוון שהיא מונעת הכנסתם של מסמכים בין כתליו, שתכנם המדוייק שנוי במחלוקת".

7. לעומתו סברה חברתי הנכבדה השופטת ש. נתניהו שאין להרחיק לכת עד כדי דרישת הרישום המילולי:

"7. לדעתי אני, הכתב כל מטרתו למנוע את התלות בזכרון האנושי ואת הצורך להסתמך עליו, על כל הסכנות הטמונות בחולשותיו ותעתועיו. דרישת הכתב באה, לדעתי, להבטיח כי זכרונם של הדברים שנאמרו, ישמר בעודו טרי, בדומה, במידת מה, 'להקפאת הזכרון' כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה (ראה ע"פ 569/81 הנ"ל). בכך ניתנת ערובה מסויימת לטובת הנאשם. למטרה זו די בכך כי הכתב ייערך במועד סמוך למתן האימרה וישקף נאמנה את תוכנה, אך אין חובה שייערך מילולית מפי נותן האימרה ובנוכחותו. נקודת האיזון שאנו מחפשים אינה דורשת, לדעתי, יותר מזאת. עצם מתן האימרה, על תוכנה, ממילא טעון, כאמור, הוכחה במשפט בטרם תעבור האימרה את סף הקבילות ותגיע למשקל המהימנות.

השאלה מהו מועד סמוך, שכה הטרידה את השופט קמא, היא ענין לכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו. הרציו לדרישה הוא שהדברים ירשמו כל עוד זכורים הם, על מנת שהרישום יוכל לשקף אותם בצורה נאמנה למציאות. ומתי ניתן לומר שמסמך משקף נכונה את תוכן האימרה? אף זאת לא ניתן לקבוע על פי כללים מוגדרים ונוקשים. אין המסמך חייב לדעתי לשקף כל מילה ומילה בלשונו של העד. יש ונוסחו ותוכנו של המסמך מעידים על עצמו. הכל תלוי בנסיבות.

...

ולסיכום - יסוד הכתב שבסעיף 10א'(א) בא למנוע את התלות בזכרונו של מי ששמע או קלט את האימרה. לכן הצורך להעלות את תוכן הדברים על הכתב על מנת לשמרם. למטרה זו יש לערוך את הכתב בסמוך למתן האימרה, בעוד הזכרון טרי. כשהוברר, למעלה מספק, כי הכתב אכן מכיל את תוכנה הנכון של האימרה, אין עוד חשיבות לשאלה מתי נערך".

חברי הנכבד השופט א. חלימה העדיף את הפירוש המצמצם לתיבה "שנתן עד", כפירוש הקרוב יותר לנוסחו של הסעיף והצטרף לדעתו של השופט ש.

לוין.

על פסק דין הרוב בערעור הגישה המדינה בקשה לדיון נוסף, עקב חשיבותה של הסוגיה והצורך לקבוע הלכה אחידה וברורה. מכאן הדיון שבפנינו.

הרקע לחקיקתו של סעיף 10א

8.  פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, בעקבות מקורה, היינו פקודת העדות המנדטורית משנת 1924 (חוקי א"י, כרך א' פרק כ"ד, עמ' 650), אינה קודקס כולל של דיני הראיות. כללים בסיסיים רבים בדיני הראיות, כמו בענפי משפט אחרים, נקלטו בשעתו על דרך ההיזקקות הישירה אל המשפט האנגלי בהסתמך על הוראותיו של סימן 46 לדבר המלך במועצה, 1922.

בדרך זו גם נקלט הכלל הפוסל עדות שמיעה (HEARSAY). עדותו של איש משטרה על דברים אותם שמע בעת החקירה המשטרתית מפיו של מי שמעיד לאחר מכן בבית המשפט, היא, בדרך כלל, בגדר עדות שמיעה.

עם החמרת הפשיעה, הלכה ופשטה גם התופעה של הפעלת לחצים ואיומים על עדי התביעה, וזו הביאה לחזרה תדירה של אלו מדברים שאמרו קודם המשפט, בחקירה המשטרתית או במקום אחר ובכך סוכלה עשיית המשפט (ע"פ 247/71, מדינת ישראל נ. בחג'אן ואח', פד"י כ"ו(76 ,(1; ע"פ 421/71, מימרן נ. מדינת ישראל, פד"י כ"ו(281 ,(1, ומקרים רבים אחרים).

בתי המשפט התריעו על מצב זה וקראו למחוקק לומר את דברו.

9. על רקע זה, המליצה בשנת 1974, הועדה לסדר הדין הפלילי, שפעלה בעת ההיא בראשותו של השופט לנדוי (כתוארו אז), על תיקון פקודת הראיות, כך שניתן יהיה, בתנאים מסויימים, לקבל אמרה של עד שנמסרה מחוץ לבית המשפט, כראיה לתוכנה. בעקבות המלצה זו הוגשה הצעת החוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 3), התשל"ד-1974 (ה"ח 1103, התשל"ד, עמ' 70), שהמליצה על הוספת סעיף 10א' לפקודת הראיות, שנוסח בשלב האמור כדלהלן:

"הודעת עד 10א. (א) במשפט פלילי על עבירה מחוץ לבית- מהמפורטות בתוספת השלישית, המשפט הודעה שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה במשפט פלילי באחת מנסיבות אלה:

(1) אי אפשר להעמיד את נותן ההודעה כעד במהלך המשפט;

(2) עדותו של העד בבית המשפט אינה חופפת את הודעתו במשטרה או שונה ממנה בפרט מהותי.

(ב) הודעה כאמור לא תהיה קבילה אלא אם נתקיימו בה כל אלה:

(1) נגבתה בשבועה מפי נותנה בידי קצין משטרה מדרגת פקד ומעלה, נרשמה בידיו במלואה, לרבות השאלות שנשאלו, והוקלטה בעת נתינתה בדרך מכנית, בידיעת נותנה;

(2) הרישום וההקלטה, האמורים בפיסקה (1), הוגשו לבית המשפט;

(3) רושם ההודעה אישר בחתימתו את נכונות הרישום ושלמותו והעיד על כך בבית המשפט, או העד אישר בעדותו בבית המשפט כי נתן את ההודעה;

(4) ההודעה לא נגבתה בדרכים פסולות.

(ג) קצין משטרה מדרגת פקד ומעלה מוסמך להשביע עד על הודעתו לפי סעיף קטן (ב), והעד חייב להישבע ולהשיב על שאלות החוקר, חוץ משאלה שהתשובה עליה עלולה להפליל את העד.

(ד) (1) בית המשפט רשאי לסמוך ממצאיו על ראיה שנתקבלה לפי סעיף זה, אם ראה לעשות כן לנוכח נסיבות הענין, הראיות שהובאו במשפט או אותות האמת שנתגלו במשך המשפט, והטעמים יירשמו;

(2) העיד העד בבית המשפט, רשאי בית המשפט להעדיף ראיה שנתקבלה לפי סעיף זה על עדותו, אם העד לא נתן לבית המשפט הסבר מניח את הדעת לשוני או לאי-הזהות האמורים בסעיף קטן (א)(2) ובית המשפט ראה לעשות כן מטעמים שנרשמו כאמור בפיסקה (1).

(ה) לא יורשע אדם על סמך ראיה שנתקבלה לפי סעיף זה, אלא אם יש לה סיוע בראיה אחרת, לרבות עדותו של העד בבית המשפט או הודעה אחרת שנגבתה לפי סעיף זה.

(ו) נתקבלה ראיה לפי סעיף זה ולא היתה לבעל דין הזדמנות לחקור בבית המשפט את מי שנתן את העדות או את ההודעה, יביא בית המשפט עובדה זו בחשבון בשקלו את הראיה.

(ז) אין באמור בסעיף זה כדי להכשיר ראיה שאינה קבילה מסיבה אחרת שבדין או לפסול ראיה שהיא כשרה לפי דין אחר".

התוספת השלישית, הנזכרת ברישא, כללה, כדברי המציעים, "עבירות אלימות או עבירות שכיחות בקרב עבריינים מועדים".

10. ההצעה הובאה לקריאה ראשונה בכנסת, אולם הדיון בה לא הסתיים וממילא לא נדונה בועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת. היא היתה שנויה במחלוקת בשל חשש הפגיעה בזכויות הנאשם, ובפרט בשל היעדר חקירה נגדית, שכן ההצעה איפשרה לקבל אימרה, גם כשנותנה אינו עד במשפט.

לאור זאת, הצעתי בע"פ 71/76, מרילי ואח' נ. מדינת ישראל, פד"י ל'(813 ,(2, 820, לאמץ את ההשקפה, שמצאה ביטוי בפסיקה ובספרות, לפיה יכול בית המשפט לקבל דברים שאמר העד לפני המשפט, כראיה לגבי תוכנם, גם אם העד איננו מאשר במהלך עדותו במשפט שדבריו בהודעה היו דברי אמת, והכל אם נתקיימו שתי תנאים טרומיים מצטברים:

"(א) כי תוכנה של ההודעה הקודמת הוכח כדבעי בבית המשפט, וכן -

(ב) כי ניתנה לנאשם, בזמן המשפט, הזדמנות נאותה לחקור את העד חקירה נגדית על תוכן דבריו הקודמים האמורים".

הוספתי וציינתי:

"יודע אני אל נכון כי השקפתי אינה תואמת את הגישה השמרנית בדיני הראיות, אשר על פיה אין להסתמך על הודעה קודמת כעל ראיה בעלת ערך מהותי והוכחתי בלתי תלוי, אלא בכוחה רק לשמש כלי עזר להסקת מסקנות בדבר אמינותם של דברי העד שנמסרו בעדותו בבית המשפט וגם זאת רק בכפיפות לסייגים שאין כאן המקום לחזור ולפרטם.

גישה מקובלת זו סוכמה על ידי השופט LORD PARKER במשפט (R. V. GOLDER, (1960) (16, באמרו:

'A LONG LINE OF AUTHORITY HAS LAID DOWN THE PRINCIPLE THAT WHILE PREVIOUS STATEMENTS MAY BE PUT TO AN ADVERSE WITNESS TO DESTROY HIS CREDIT AND THUS TO RENDER HIS EVIDENCE GIVEN AT THE TRIAL NEGLIGIBLE, THEY ARE NOT ADMISSIBLE EVIDENCE OF THE TRUTH OF THE FACTS STATED THEREIN' (3 ALL E.R. 457, 459).

ראה גם ;(PEOPLE V. JOHNSON, (1968) (21 R.V. HARRIS, (1927) (17).

ההשקפה האחרת, עליה הייתי סומך ידי, מצאה ביטויה במשפט UNITED STATES V. DE SISTO :(2N CIR. 1964), 329 F. 2D 364, 368 (23)

'THE POSSIBILITY THAT THE JURY MAY ACCEPT AS THE TRUTH THE EARLIER STATEMENTS IN PREFERENCE TO THOSE MADE UPON THE STAND IS INDEED REAL, BUT WE FIND NO DIFFICULTY IN IT. IF, FROM ALL THAT THE JURY SEE OF THE WITNESS, THEY CONCLUDE THAT WHAT HE SAYS NOW IS NOT THE TRUTH, BUT WHAT HE SAID BEFORE, THEY ARE NONE THE LESS DECIDING FROM WHAT THEY SEE AND HEAR OF THAT PERSON AND IN COURT. THERE IS NO MYTHICAL NECESSITY THAT THE CASE MUST BE DECIDED ONLY IN ACCORDANCE WITH THE TRUTH OF WORDS UTTERED UNDER OATH IN COURT'.

...

(עמ' 821)

כך סוכמה השקפה זו ב-WIGMORE, מהדורת :(VOL.3A, PP. 996, 1018) CHADBOURN (1970

'(B) IT DOES NOT FOLLOW, HOWEVER, THAT PRIOR SELF-CONTRADICTIONS, WHEN ADMITTED, ARE TO BE TREATED AS HAVING NO AFFIRMATIVE TESTIMONIAL VALUE, AND THAT ANY SUCH CREDIT IS TO BE STRICTLY DENIED THEM IN THE MIND OF THE TRIBUNAL. THE ONLY GROUND FOR DOING SO WOULD BE THE HEARSAY RULE. BUT THE THEORY OF THE HEARSAY RULE IS THAT AN EXTRAJUDICIAL STATEMENT IS REJECTED BECAUSE IT WAS MADE OUT OF COURT BY AN ABSENT PERSON NOT SUBJECT TO CROSS-EXAMINATION (PAR. 1362 INFRA). HERE, HOWEVER, BY HYPOTHESIS THE WITNESS IS PRESENT AND SUBJECT TO CROSS-EXAMINATION. THERE IS AMPLE OPPORTUNITY TO TEST HIM AS TO THE BASIS OF HIS FORMER STATEMENT.. THE WHOLE PURPOSE OF THE HEARSAY RULE HAS BEEN ALREADY SATISFIED. HENCE THERE IS NOTHING TO PREVENT THE TRIBUNAL FROM GIVING SUCH TESTIMONIAL CREDIT TO THE EXTRAJUDICIAL STATEMENT AS IT MAY SEEM TO DESERVE. PSYCHOLOGICALLY OF COURSE, THE ONE STATEMENT IS AS USEFUL TO CONSIDER AS THE OTHER; AND EVERDAY EXPERIENCE OUTSIDE OF COURTROOMS IS IN ACCORD.

THE CONTRARY VIEW, HOWEVER, IS THE ORTHODOX ONE".

(עמ' 822).

השקפה זו לא נתקבלה בשעתו בבית משפט זה, משום ששינוי מסוג זה חייב להיעשות על ידי המחוקק (דברי השופט לנדוי בע"פ 71/76 הנ"ל, בעמ' 828); וכן משום הסיכונים שבקבלת ראיות שנגבו מחוץ לאולם בית המשפט (ע"פ 835/76, אלמליח ואח' נ. מדינת ישראל, פד"י ל"א(721 ,716 ,(2; ע"פ 324/76, סיבוני נ. מדינת ישראל, פד"י ל"א(2), .(832 ,828

11. לאחר שחלפו מספר שנים הוגשה בנושא האמור הצעת חוק נוספת היא הצעת החוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 4), התשל"ח-1978.

בהציגו הצעת חוק זו בפני הכנסת, ציין שר המשפטים דאז, שמואל תמיר, כי מטרת ההצעה אינה רק לעמוד בפרץ כנגד הדחת העדים, אלא יסוד ההצעה "בראש ובראשונה בגישה הגורסת כי הגיעה העת להמיר את המבחן הדן בקבילותן של ראיות, במבחן המהותי הדן במהימנות" (דברי הכנסת 83 (התשל"ח), 3897 ,3896).

הצעת חוק זו נתקבלה על ידי המחוקק. היו בה הרחבות באפשרות לקבל אמרה, בהשוואה להצעת החוק הראשונה הנ"ל, ובמהלך הדיון בהצעה בכנסת נערך בה תיקון שהרחיב אז את האפשרות לקבל אמרה בתנאים מסויימים גם כאשר מי שנתן אותה אינו מופיע כעד במשפט.

כך נתקבל סעיף 10א' לפקודת הראיות, הקובע:

"אמרת עד מחוץ 10א. (א) אמרה בכתב שנתן לבית המשפט עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה:

(1) מתן האמרה הוכח במשפט;

(2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;

(3) העדות שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תוכנה.

(ב) בית המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן (א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית המשפט שוכנע שמנסיבות הענין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות.

(ג) בית המשפט רשאי לסמוך ממצאיו על אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה, או על חלקה, והוא רשאי להעדיף את האמרה על עדותו של העד, והכל אם ראה לעשות כן לנוכח נסיבות הענין, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט, והטעמים יירשמו.

(ד) לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה, אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה".

"אמרה בכתב שנתן עד" - הפרשנות

12. בית משפט זה התייחס בעבר במספר הזדמנויות לשאלות הרלבנטיות הבאות שעניינן פרשנותו של סעיף 10א' הנ"ל:

(א) האם כתנאי לקבילות האמרה נדרשת חתימת העד על נוסח האמרה;

(ב) האם הקלטה של הדברים במכשיר אלקטרוני עונה לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 10א' הנ"ל;

(ג) האם נותן האמרה צריך להיות מודע לעובדה שדבריו נרשמים או מוקלטים.

13. בע"פ 433/84, תורג'מן נ. מדינת ישראל (לא פורסם), נפסק שאין ללמוד מנוסחו של הסעיף כי הוכללה בו הדרישה שנותן האמרה גם יחתום עליה.

כפי שציינתי שם:

"בהשמעת הדברים באוזני החוקר מתבטאת הנתינה של האמרה, ובהעלאתה על הכתב מתבטאת דרישת הכתב הקבועה בסעיף 10א'. אין בהוראת החוק האמורה דרישה של חתימה על ידי מוסר האמרה או מאן דהוא אחר, ואין לקרוא דרישה כאמור לתוך נוסחו של החוק החרות, שנתכוון לאפשר שימוש כראיה בהודעות שנמסרות למשטרה...".

דברים אלו היו מקובלים על בית משפט זה גם בהזמנויות אחרות (ע"פ 323/84, שריקי ואח' נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ט(521 ,515 ,505 ,(3, וגם פה אחד בע"פ 141/84, מדינת ישראל נ. טובול ואח', פד"י ל"ט(596 ,(3, המובא עתה לדיון נוסף בפנינו).

מקובלים עלי גם דבריה של השופטת דורנר ב-ת.פ. (ב"ש) 251/81, מדינת ישראל נ. ארבע, פס"מ התשמ"ג (ב), 366-367 ,358, לפיהם ענין החתימה נוגע למשקלה של האמרה, ולא לעצם קבילותה.

הווה אומר, החתימה מחזקת בדרך כלל את מהימנותה של האימרה, אולם, אין לקבוע מסמרות ולראות את החתימה כתנאי מוקדם לקבילות האימרה.

14. השאלה אם גם הקלטה, שהעד אינו מודע לה, עומדת בדרישת הכתב, שבסעיף 10א' הושארה בצריך עיון בע"פ 869/81, שניר ואח' נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ח(169 ,(4, 239, שם אמרתי:

"יכול להיות ממש בטענה, כי אלו שיזמו את התיקון לפקודת הראיות, שמצא לבסוף את ביטויו בסעיף 10א', לא צפו מראש את הכללתה, מבחינת תחולתו של הסעיף, של הקלטה שהיא פרי ציתות, המביאה דברים, אותם משמיע מי שמעיד לאחר מכן במשפט, בלי לדעת בעת השמעתם, כי מאזינים לדברים ומקליטים אותם. דומה, כי יוזמי החקיקה התייחסו להודעות הנמסרות במשטרה (דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 4), התשל"ח-1978). איני רואה צורך להביע כאן את דעתי, אם הכוונה הקמאית עדיין שולטת במילותיו של החוק; משנקט המחוקק מטבע הלשון 'אמרה' ולא הגדירו, עולה השאלה המעניינת, אם ניתן לפרשו על פי משמעותו המילונית הרגילה כסברתה של ד"ר ד. פלפל במאמרה 'אמרה של עד מחוץ לכותלי בית המשפט ו'דבר לחיזוקה'', הפרקליט ל"ד (התשמ"אמ"ב) 492 ,488. הנני מפנה במיוחד לדברי המחברת המלומדת בענין הביטוי 'אמרה בכתב' (שם, בעמ' 493). כאשר יהיה צורך לדון בשאלה זו, ניתן דעתנו כמובן, בין היתר, גם למהות הכללית של הסוגיה ולכך שגם נעשה שם שימוש בתיבה 'אמרה בכתב שנתן עד'".

משעלה הצורך לדון בשאלה זו, בע"פ 323/84 הנ"ל (פרשת שריקי), בעמ' 316, אמר השופט גולדברג:

"'תכלית דרישת הכתב בסעיף 10א' היא להבטיח את שימורה של אמרה וליתן בכך ערובה לבית המשפט, כי האמרה המובאת כראיה, היא אכן האמרה, שנתן העד בשעתו מחוץ לכותלי בית המשפט... מטרה זו מוגשמת כל אימת שהדברים, שנאמרו על ידי נותן האימרה, הונצחו ושומרו, בין אם על ידי השיטה 'המיושנת' של העלאתם על הכתב ובין באמצעי אחר שבחידושי הטכנולוגיה, המבוסס על אותות חשמליים ואחרים, שאינם ניתנים לפענוח חזותי, דוגמת הקלטת הקול על גבי סרט הקלטה ומידע, הנשמר בזכרונו של מחשב אלקטרוני'".

השופט ד. לוין הוסיף (שם, בעמ' 521):

"'כל שנדרש הוא, שדברי העד יהיו מונצחים על גבי אמצעי כלשהו, הניתן לפיענוח אובייקטיבי ושיקופו לעין הקורא, בדרך השוללת חשש השפעה על תוכן האמרה בהשתקפותה כנ"ל. הטענה, כאילו יש להגביל את השימוש בסעיף 10א' רק למקום בו נרשמה האמרה בכתב ממש (כגון על נייר), חוטאת לרעיון, העומד ביסוד הסעיף הנ"ל, והיא אף זרה לתחום הראייתי שבו הוא פועל.

'אמרת עד מאופיינת בכך, שהיא שייכת לראיות שבתחום הקומוניקאטיבי. ככזאת, האינפורמציה שבית המשפט שואב ממנה הוא תוכנה. התוכן עומד בפני עצמו ואינו תלוי באכסניה בה הוא מצוי, ויהא זה דף נייר, צילום, סרט הקלטה וכיוצא באלה. אופייה הקומוניקאטיבי של ראיה זו משמעותו היא, שהאכסניה האמיתית בה היא מצויה היא השפה על מרכיביה - משפטים, מילים, אותיות וספרות. כאשר מרכיבים אלה נשמרים במלואם, ישאר התוכן בשלמותו וללא כל פגם''".

כעולה מתוך האמור, עונה הקלטה לדרישת סעיף 10א', והכל בכפיפות לכך שנתקיימו התנאים החלים על תקינותה וקבילותה של הקלטה, כפי שפורטו, בין היתר, בע"פ 869/81 (פרשת שניר) הנ"ל (ראה לענין זה גם מאמרה של ד"ר נינה זלצמן, עיוני משפט י"ב, התשמ"ז, 107 ,77 ואילך). דברים דומים נאמרו גם בע"פ 594/86, שלוש נ. מדינת ישראל, פד"י מ"א(824 ,(2.

15. באשר לשאלת מודעותו של נותן האימרה לכך שדבריו נרשמים או מוקלטים, וכי יכול וישמשו ראיה במשפט, נפסק בע"פ 323/84 (פרשת שריקי) הנ"ל (בעמ' 515-516), מפי השופט גולדברג, כהאי לישנא:

20." אשר לשאלה הראשונה, איני רואה מקום וצורך להרחיב את דרישות סעיף 10א' לפקודת הראיות (נוסח חדש) מעבר לאמור בו. דרישת המודעות של נותן האמרה לכך כי דבריו נרשמים לא רק שאינה מצויה בלשון הסעיף עצמו, אלא שאין היא מתיישבת עם ההסטוריה החקיקתית של הסעיף האמור.

הדרישות שבהצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 3), התשל"ד-1974, אשר שמו את הדגש על 'חומרת המעמד' (גביית האימרה בשבועה ועל ידי קצין משטרה מדרגה מסויימת), כדי שמוסר האימרה יהיה מודע להשלכות שעשויות או שעלולות להיות לדבריו בהליך משפטי - דרישות אלה הושמטו, ובמתכוון, מהצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 4), התשל"ח-1978, וממילא מן הנוסח שנתקבל. לפיכך, לא מקובלת עליי דעת הרוב בבית המשפט קמא, כי 'אחד האיפיונים של 'הודעה בכתב' הוא כי הדבר נעשה בידיעתו ובמעמדו של האדם מוסר ההודעה'. ואיני רואה מקום להבחנה בענייננו בין הודעה, שנרשמה על ידי החוקר בהיות הנחקר מודע לכך כי דבריו נרשמים, לבין הודעה, שנרשמה על ידי שוטר אחר אשר ישב בסמוך להם ורשם את הדברים שלא בידיעת הנחקר. בשני המקרים תהיה זו 'אמרה בכתב שנתן עד', בין אם חתם נותן האמרה עליה אחרי כן ובין אם לא חתם, כ'שאין בהוראת החוק האמור דרישה של חתימה על ידי מוסר האמרה או מאן דהוא אחר' (ע"פ 2) 433/84)). בהשמעת הדברים בלבד באוזני השומע מתגבש יסוד 'הנתינה' של האמרה, ואין יסוד זה כרוך במודעות של האומר, כי דבריו נרשמים וישמשו בעתיד 'מוצג משפטי'...

... החשש, כי אי מודעותו של נותן האמרה ל'חומרת המעמד' תביא אותו שלא להקפיד ולדייק בדבריו ואף לומר דבר שקר, שעתו בעת שיהא על בית המשפט ליתן את המשקל המתאים לדברים ולא במישור הקבילות, שבו אנו דנים".

והשופט ד. לוין הוסיף שם, בעמ' 521:

"מקובלת עלי נקודת המוצא של השופט גולדברג, לפיה אין נפקא מינה, אם ידע העד, בשעת מתן האמרה, שדבריו מוקלטים או נרשמים, ואם לאו. מודעותו של העד לעניין זה אינה מעלה ואינה מורידה, ודרישה זו זרה לא רק ללשון הסעיף ולהסטוריה החקיקתית שלו, כפי שהראה השופט גולדברג בחוות דעתו, אלא אף לתכלית החקיקתית של ההוראה הנ"ל ולעיקרון המנחה המצוי בה".

בענין זה אמרתי בע"פ 594/86 (פרשת שלוש) הנ"ל:

"(ג) בענין ההקלטה ללא ידיעת הדובר, מקובלים עלי דבריה המאלפים של ד"ר נ. זלצמן במחקרה הנ"ל התומכים בהכללתה של אמרה מוקלטת בגדר האמרות בכתב. היא מציינת לענין ההקלטה הנעשית שלא מדעת ולא על דעת הדובר, כי מאזן הנתונים העיוניים, לרבות אלו ההשוואתיים, מצביע בבירור על כך כי מודעותו של מוסר האימרה להקלטת דבריו אינה מן התנאים המשפיעים על קבילות האמרה.

אני סבור כי אין בתנאים המפורטים שבסעיף 10א' הנ"ל כדי לחייב מתן הודעה מראש לדובר כי דבריו יירשמו או יוקלטו וכי גם הקלטה יכולה לשמש ראיה כתובה לתוכן הדברים שהושמעו; הכל כמובן בכפיפות להוכחה נאותה שנתקיימו התנאים החלים על תקינותה וקבילותה של הקלטה כאמור בע"פ 869/81 הנ"ל.

סיכומה של נקודה זו, לצורך הוראותיו של סעיף 10א', אמרה מוקלטת קבילה אף אם הדובר לא ידע כי מקליטים דבריו".

16. כאמור לעיל, השאלה המרכזית הניצבת בפנינו בדיון נוסף זה היא שאלת היקפה ופרשנותה של מטבע הלשון "אמרה בכתב שנתן עד", אשר בסעיף 10א' רישא וביתר פירוט: האם זכרונות הדברים הנזכרים לעיל נכנסים בגדרה, כך שבכפיפות לקיום שלושת התנאים הנוספים, המנויים בסעיף 10א(א)(3)-(1), יהוו זכרונות הדברים אמרות שהן קבילות להוכחת תוכנן.

מהי אמרה

17. לענין מהותה של אמרה מקובלים עלי דבריה של ד"ר ד. פלפל במאמרה הנ"ל ("אמרה של עד מחוץ לכותלי בית המשפט" ו-"דבר לחיזוקה", הפרקליט ל"ד, 492 ,488), האומרת:

"המושג אמרה הינו רחב וחובק בזרועותיו כל אמרה שבאמצעותה מביע אדם את עצמו".

מעצם טיבה אמרה איננה מוגבלת להודעה שניתנה במשטרה דווקא, ואין לראות בה רק מילה נרדפת להודעה הנמסרת על פי דין בפני איש מרות (י. קדמי, על הראיות בפלילים, עמ' 170), או בפני טריבונל שיפוטי. פירוש כזה אינו מתיישב עם לשון החוק, ואינו עולה מן הרקע החקיקתי ומן המטרות אשר אותן בא סעיף 10א' לשרת.

הפירוש הלשוני הראשוני למונח "אמרה", מבטא הבעה בעל פה: "דבור, מלה, אמר" (תהילים י"ח, ל"א, א. אבן-שושן, מילון חדש, עמ' 59, י. גור, מילון עברי, מהדורה חמישית, עמ' 47). מאחר ואין הכוונה להבעה המילולית בלבד, הוצמד למונח שבפנינו התנאי הנוסף והמפורש של הכתב, ודומה שלא יכול להיות ספק בכך כי אמרה הנמסרת על ידי נחקר ישירות בכתב, מבלי להביעה תחילה בעל פה, אף היא אמרה לענייננו.

אמרה אינה דווקא בדיבור שבעל פה. היא כל ביטוי אנוש שיש בו רלבנטיות לדיון. אינני נכנס כאן לשאלה מרחיקת הלכת אם תנועות ידיים או מנוד ראש, יכולים להוות אמרה בעלת משמעות פרובטיבית. אולם, לעניין זה ראה P. 3, (FOOT 5 WIGMORE, EVIDENCE, SEC. 1362, (CHADBOURN REV. 1974),(NOTE 1). בהקשר זה מעניינת, לשם השוואה, הגדרתו של הביטוי "STATEMENT", ב-RULE (A)801 ל-FEDERAL RULES OF EVIDENCE של ארה"ב:

"(A) STATEMENT. A 'STATEMENT' IS (1) AN ORAL OR WRITTEN ASSERTION OR (2) NONVERBAL CONDUCT OF A PERSON, IF IT IS INTENDED BY HIM AS AN ASSERTION".

נעבור מן הכלל אל יישומו: במקרה שבפנינו קבע בית משפט קמא על פי הראיות, כי תוכן זכרונות הדברים אכן נאמר בעל פה. בין היתר אף אישרה זאת העדה טיטי בעדותה בבית המשפט.

דרישת הכתב בסעיף 10א' - בחירת האפשרויות הלשוניות 18. תנאי הוא לפי סעיף 10א' כי כל אמרה, אותה מבקשים לקבל מכוחו כראיה, תהא בכתב. בע"פ 735/80, כהן נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ה(94 ,(3, לא נתקבלו, על כן, כראיה דברים אותם אמר המתלונן דשם לשוטר, בעל פה ומבלי שהועלו על הכתב.

בנוסחו של הסעיף לא נמצא פירוט למהותה של דרישת הכתב האמורה; זאת לעומת הצעת החוק הראשונית, מהתשל"ד, שקבעה כי לאחר גביית האמרה על ידי קצין משטרה מדרגת פקד ומעלה, במו ידיו, וברישום מלא (לרבות השאלות שנשאלו), יוגשו לבית המשפט הן הרישום האמור והן הקלטה של השיחה. ההצעה השניה, מהתשל"ח, על יסודה נתקבל סעיף 10א', המירה תנאים אלו בהצבת הדרישה שהאמרה תהא בכתב; הא ותו לאו.

19. מן הבחינה הלשונית קיימת קשת של חלופות לתרגומה של דרישת הכתב לשפת המציאות.

יש תיזה המציגה דרישה בדבר דיוק מילולי ומלא בהעלאתו של מה שנאמר על הכתב. בא-כוחו המלומד של המשיב, עו"ד נדשי, טען כי יש גם צורך במודעותו של נותן האמרה למהותו של המעמד, בחתימתו על תוכנה של האמרה ואולי אף ביצירתה בכתב ידו. כאמור לעיל, בית משפט זה כבר דן בתיזות האלו, ופסק שאין להוסיף על הדרישה לכתב תנאים נוספים, וממילא שאלות אלו אינן עומדות עוד לדיון בפנינו. לענייננו, הפירוש המצמצם המוצע העומד לדיון, הוא דרישת הדיוק המילולי הדווקני המלא, כדוגמת זה המושג באמצעות הקלטה או כתיבה קצרנית מלאה, הנערכת בו-זמנית לדיבור.

מאידך גיסא, מייצגת באת-הכוח המלומדת של המדינה, עו"ד ר. רבין, את ההשקפה לפיה משנמצא כתב המשקף את תוכן האמרה, הופכת האמרה לראיה קבילה (בכפיפות לקיום התנאים האחרים שבסעיף שעניינם אינו לכאן), ושאלת המרחק מן הדיוק המילולי הופכת לענין שבמשקל האמרה.

20. לאור העובדה שלשונו של הסעיף פתוחה לפרשנויות מהותיות שונות, הרחוקות זו מזו מבחינת השאלה הניצבת בפנינו, מן הנכון שהבחירה בין הפתרונות האפשריים השונים, תיעשה לאור מטרת החקיקה. הווה אומר, תוך מתן הדעת לשיקולים העיוניים ולשיקולי המדיניות המשפטית המונחים ביסודו של דבר החקיקה בו אנו דנים. אך מובן שיש גם להתחשב בהשלכות הכלליות יותר של הפתרון המוצע. את תכלית החקיקה, יש לחפש ברעיון המונח ביסודו של ההסדר המשפטי כולו.

יש להקדים ולציין בהקשר זה כי בית משפט זה פסק לא אחת שאין לקבל את הגישה שהוראת חוק פלילית דינה להתפרש בצמצום, בשל עצם השתייכותה לתחום המשפטי האמור. כללי הפרשנות המקובלים בשיטתנו הגיונם כללי ואין הצדקה לסטות מהם כשמדובר בהוראה פלילית, ובכלל זה כאשר המדובר בהוראות שבסדר דין וראיות בפלילים (ע"פ 787/79, מזרחי נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ה(421 ,(4; ע"פ 122/84, מנצור נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ח(94 ,(4; ע"פ 696/81, אזולאי נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ז(2), 565). דבר חקיקה ראוי לפירוש נכון, התואם את תכליתו. הצמצום או ההרחבה אינם בגדר קו מנחה פרשני, אולם, יכול, כמובן, והם יהוו פועל יוצא מניתוחה של ההוראה הספציפית לפי מהותה ותכליתה. לשון אחר, הצמצום או ההרחבה אינם בני לוויה, קבועים מראש, לסוגי פרקים או מגזרים שבחוק, אך יכולים לעלות כמסקנה פרשנית מתוך הבחינה העיונית של דבר חקיקה מסויים. (ראה גם א. ברק, פרשנות ושפיטה, יסודות לתורת פרשנות ישראלית, משפטים י"ב, 248).

סעיף 10א' במסגרת דיני הראיות

21. כדי לאתר מהו הטעם להצבת דרישת הכתב, מן הראוי להיזקק אל הכלל הפוסל עדות שמיעה, ואל חריגיו השונים, שכן סעיף 10א' נוצר כדי לשמש חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה; לעניין זה אין נפקא מינה שהחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה העולה מסעיף 10א', הוא, במידה רבה, יצירה מקורית של המחוקק הישראלי, ללא הוראה מקבילה מדוייקת שמקומה בשיטות המשפט בהן נוהג הכלל של דיני ראיות בדבר עדות שמיעה.

הנימוקים לקביעתו של הכלל הפוסל עדות שמיעה הם מגוונים, אולם ביסודם מונחת שאלת מהימנות תוכנן של ראיות שמיעה.

WIGMORE .22 ממקד את הטעם, היחיד לדעתו, לכלל הפוסל בכך שעדות שמיעה אינה נבחנת בחקירה נגדית של מוסר האמרה המקורי, אלא לכל היותר ניתן לבחון את מהימנותו של מי ששמע את האמרה. גם אם זה האחרון דובר אמת, הרי אין בכך כדי לאפשר בחינה של מהימנותו של מי שנתן את האמרה מעיקרה. לדעתו, בחקירה הנגדית טמונה היכולת להתרשם גם מסממנים נוספים של העדות הישירה בבית המשפט, המקנים לה מהימנות - כגון שבועה או אזהרה, וכן חומרת המעמד בפני בית המשפט (1974), P. 3 .(5 WIGMORE, EVIDENCE, PAR. 1362 (CHADBOURN REV.

השופט אגרנט (כתוארו אז) אמר בהקשר זה בבג"צ 124/58, היועץ המשפטי לממשלה נ. השופט המנהל את החקירה המוקדמת, פד"י י"ג, 16 ,5:

"הטעם לפגם, המצוי בעדות שמיעה, איננו נעוץ, לפי השקפת המשפט המקובל, בתופעה, שהיא נמסרה שלא בשבועה (או בהן-צדק) אלא עיקר הפגם הוא בכך שאותה עדות נמסרה במסיבות שבהן לא היתה הזדמנות לצד שכנגד - כאן הנאשם - לבחון את אמיתותה בדרך של עריכת חקירת שתי וערב למוסר העדות".

MCCORMICK ON EVIDENCE, 3RD. ED. P. 727) MCCORMICK), מונה, בין היתר, את הרצון שנותן האמרה יופיע אישית בפני בית המשפט, כך שניתן יהיה להתרשם מהתנהגותו ומדבריו על דוכן העדים, בבחינת "אותות האמת", כדוגמת האמור אצלנו בסעיף 53 וסעיף 10א(ג) לפקודת הראיות.

אחרים סברו שהכלל הפוסל הוא תולדה או גיוון של הכלל הדורש את הראיה הטובה ביותר, ולכן גם הציע פרופסור CROSS שכאשר עדות השמיעה היא הראיה הטובה ביותר הקיימת בנמצא, לא יחול כלל הפסילה (R. CROSS, WHAT SHOULD BE DONE ABOUT THE RULE AGAINST HEARSAY? (1965) CRIM. L.R. 68). גם הנמקה זו מעוגנת למעשה בנימוק של אי-מהימנותה היחסית של עדות שמיעה.

קיים גם החשש מאי-הבנות, משמעויות נסתרות, חוסר זיכרון וחוסר דיוק בפרטים בשל העברת המידע מן המקור לאדם אחר (ראה .WIGMORE, IBID, PAR 1363). אחרים שוב ראו את החשש למרמה כבעיה מרכזית, ונימוק זה נשען על חשיבותה של החקירה הנגדית, כמכשיר לגילוי האמת.

23.
אגב אורחא יוזכר כי לכלל הפוסל עדות שמיעה נודעת משמעות מיוחדת בארה"ב, לאור התיקון הששי לחוקה הקובע לנאשם זכות עימות עם העדים (CLAUSE CONFRONTATION). לכך, כמובן, השלכה ישירה על האפשרות לצמצם או לבטל את כלל הפסילה ובית המשפט העליון בארה"ב התלבט, לא אחת, בשאלה מתי עדות שמיעה עומדת במבחן החוקתי הנ"ל (ראה, למשל, פסקי הדין בענין DUTTON (V. EVANS, 400 U.S. 74 (1970); OHIO V. ROBERTS, 448 U.S. 56 (1980; וכן גם P. WESTEN, CONFRONTATION AND COMPULSORY PROCESS 91, HARV. L. REV. (1986), P. 567; L.C. KIRKPATRICK, CONFRONTATION AND HEARSAY, 70 MINN. .(L. REV. (1986), P. 1057

כך נאמר ב(MATTOX V. U.S., 156 U.S., 237, 242-243 (1895:

"THE PRIMARY OBJECT OF THE CONSTITUTIONAL PROVISION IN QUESTION WAS TO PREVENT DEPOSITIONS OR EX PARTE AFFIDAVITS... BEING USED AGAINST THE PRISONER IN LIEU OF A PERSONAL EXAMINATION AND CROSS-EXAMINATION OF THE WITNESS IN WHICH THE ACCUSED HAS AN OPPORTUNITY, NOT ONLY OF TESTING THE RECOLLECTION AND SIFTING THE CONSCIENCE OF THE WITNESS, BUT OF COMPELLING HIM TO STAND FACE TO FACE WITH THE JURY IN ORDER THAT THEY MAY LOOK AT HIM, AND JUDGE BY HIS DEMEANOR UPON THE STAND AND THE MANNER IN WHICH HE GIVES HIS TESTIMONY WHETHER HE IS WORTHY OF BELIEF".

אולם, בשנים האחרונות, בעיקר מאז .CALIFORNIA V. GREEN, 399 U.S (149, 155-156 (1970 ופרשת DUTTON הנ"ל, בית המשפט העליון של ארה"ב הקל בחומרת כלל העימות הנ"ל, והתיר במספר מקרים הגשת הודעות שנמסרו למשטרה לפני המשפט.

כך מצויין בדברי הפרשנות לחוקת ארה"ב שפורסמה על ידי הסנאט ANALYSIS AND THE CONSTITUTION OF THE UNITED STATES OF AMERICA, INTERPRETATION, PREPARED BY THE CONGRESSIONAL RESEARCH SERVICE, LIBRARY OF CONGRESS, WASHINGTON, 1973, P. 1214, תוך התייחסות לפרשת DUTTON:

"THUS, AT LEAST IN THE ABSENCE OF PROSECUTORIAL MISCONDUCT OR NEGLIGENCE AND WHERE THE EVIDENCE IS NOT 'CRUCIAL' OR 'DEVASTATING', THE CONFRONTATION CLAUSE IS SATISFIED IF THE CIRCUMSTANCES OF PRESENTATION OF OUT-OF-COURT STATEMENTS ARE SUCH THAT 'THE TRIER OF FACT (HAS) A SATISFACTORY BASIS FOR EVALUATING THE TRUTH OF THE (HEARSAY) STATEMENT', AND THIS IS TO BE ASCERTAINED IN EACH CASE BY FOCUSING ON THE RELIABILITY OF THE PROFERRED HEARSAY STATEMENT, THAT IS, BY AN INQUIRY INTO THE LIKELIHOOD THAT CROSS-EXAMINATION OF THE DECLARANT AT TRIAL COULD SUCCESSFULLY CALL INTO QUESTION THE DECLARATION'S APPARENT MEANING OR THE DECLARANT'S SINCERITY, PERCEPTION, OR MEMORY".

השופטים MARSHALL, BLACK, DOUGLAS, BRENNAN הסתייגו מדעת הרוב בפרשת .DUTTON

אך מובן כי יש משמעות מיוחדת לכלל הפוסל עדות שמיעה מקום בו קיים מוסד המושבעים, שהרי טבעי החשש שמא הדיוטות יתקשו להתעלם מראיה קבילה. (ראה 93 NOTE, THE THEORETICAL FOUNDATION OF THE HEARSAY RULES, HARV. L. REV. (1980), P. 1786; MCCORMICK, IBID, PAR. 244). (לענין הזיקה בין איסור עדות השמיעה והתפתחות השיטה האדברסרית ראה MORGAN, THE JURY THE EXCLUSIONARY RULES OF EVIDENCE, 4 U. CHI. L. REV. (1937), 247 .(AND

24. סיכומה של נקודה זו: אף בחינה מדוקדקת של החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה תגלה שרובם ככולם של טעמי הפסילה, מעוגנים בשאלת המהימנות. הודאת נאשם (והודאת בעל דין), אמרות קרבן אלימות ואמרות שכיב-מרע, אמרות המהוות חלק מאירוע ואמרות בניגוד לאינטרס, תעודות ציבוריות ואחרות, עדות שנגבתה בחו"ל ועדות שנגבתה בגבייה מוקדמת, כלל רענון הזכרון וכלל הקפאת הזכירה שבעבר, הם כולם חריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה (לפחות מקובל לראותם ככאלה) ומקורם בנסיבות מיוחדות המקנות מהימנות א-פריורית לתוכן אמרות שניתנו בנסיבות אלו, או שהן בגדר ביטוי להכרח בל יגונה.

אמר על כך IBID, P. 753) MCCORMICK), בהתבססו על הטעם הראשון מבין שני הנ"ל:

"IN THE CONCLUDING PORTION OF THE EARLIER SECTION DISCUSSING THE REASONS FOR THE RULE AGAINST HEARSAY, THE POINT WAS MADE THAT THE DIFFICULTY WITH THE RULE LIES IN THE PROCEDURE OF EXCLUDING EVIDENCE AS A MEANS OF EFFECTUATING THE POLICY OF REQUIRING THAT TESTIMONY BE GIVEN IN OPEN COURT, UNDER OATH, AND SUBJECT TO CROSS-EXAMINATION. THE PROBLEM ARISES FROM THE WIDE VARIATION IN THE RELIABILITY OF EVIDENCE WHICH BY DEFINITION IS CLASSED AS HEARSAY. THE TRADITIONAL SOLUTION HAS BEEN FOUND IN RECOGNITION OF NUMEROUS EXCEPTIONS WHERE IT HAS BEEN THOUGHT THAT 'CIRCUMSTANTIAL GUARANTEES OF TRUSTWORTHINESS' JUSTIFIED DEPARTURE FROM THE GENERAL RULE EXCLUDING HEARSAY".

מקצתם של חריגים אחרים מבוסס, כאמור, על שיקולים פרגמטיים, כגון במקרה של חקירת קטין בעבירות מין באמצעות חוקר נוער, אך אלו אינם לענייננו, והם בבחינת חריג המעיד על הכלל.

25. כאמור, סעיף 10א' מהווה אף הוא חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. חריג זה הוא, מבחינת צורתו, ייחודי למשפט שלנו, ולפי מהותו אין חריג זה שונה בהגיונו מן החריגים האחרים. בסעיף 10א' נקבעו מספר תנאים שתפקידם להבטיח את מהימנותה של האמרה. תנאי מרכזי הוא מתן האפשרות לחקירה נגדית של נותן האמרה. יש הבדל בין חקירה נגדית לאחר מתן האמרה, לבין חקירה נגדית במועד מאוחר יותר, במהלך המשפט, לפחות באשר למעבר הזמן, שאינו מיטיב עם זכרונו של העד. אולם, כל עוד העד ניצב על דוכן העדים, וניתן לנסות ולרענן את זכרונו ולבקש שיסביר את אמרתו, אין סיבה שתיפגע הזכות לחקירה נגדית. גם כשמדובר בעד הנחקר על עדותו - חקירתו הנגדית אינה נערכת בהכרח במציאות שלנו ביום שנתן את עדותו בחקירה הראשית, ויכולה ממילא להידחות למועד אחר, במיוחד כשהחקירה ארוכה. כאשר מדובר באמרה שניתנה על ידי מי שאינו עד במשפט, על פי האמור בסעיף 10א(ב), והחקירה הנגדית אינה אפשרית כלל, ראה המחוקק לדרוש שסיבת ההיעדרות תהא קשורה בקשר סיבתי לאמצעי פסול (ראה ע"פ 553/81, כלבוני נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ו(748 ,(2), ובמצב כזה נוהג בית-המשפט בזהירות מיוחדת. התנאים הנוספים הקבועים בסעיף 10א', היינו שמתן האמרה יוכח כשלעצמו, שטעמיו של בית המשפט לקבלת האמרה יירשמו, הדרישה ל"דבר לחיזוקה", ולענייננו - דרישת הכתב, כל אלו נועדו להקנות יתר מהימנות לאמרה, ככל חריג אחר לכלל הפוסל עדות שמיעה.

עם זאת, אין גם להתעלם מן הטעם השני שהוזכר לעיל והוא ענין ההכרח שנסיבות הזמן יצרוהו, היינו הרצון לחסום השתלטותו של הלחץ העברייני על תהליך גביית הראיות.

26. בית המשפט המחוזי סבר במקרה דנן שדרישת הכתב נועדה כדי לוודא שהאמרה אכן ניתנה, ולא היא. לענין זה מקובלת עלי דעתו של השופט גולדברג בע"פ 323/84 הנ"ל, בעמ' 516, שהובאה לעיל, ואשר לפיה תכלית דרישת הכתב בסעיף 10א' היא להבטיח את שימורה של האמרה וליתן בכך ערובה לבית-המשפט כי האמרה, המובאת כראיה, היא אכן זו אותה נתן העד בשעתו מחוץ לכתלי בית-המשפט.

אף השופטת נתניהו ציינה בע"פ 141/84 בו אנו דנים כי דרישת הכתב באה גם להבטיח כי זכרונם של הדברים שנאמרו, ישמר בעודו טרי, בדומה, במידת מה, ל'הקפאת הזכרון' שאף הוא בין החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה, ובכך נוצרה ערובה מסויימת המגינה על זכויות הנאשם.

המטרות הספציפיות של סעיף 10א'

27. בחקיקת סעיף 10א' לא ביקש המחוקק לקבוע חריג נוסף לכלל הפוסל עדות שמיעה ותו לא. כפי שנאמר לעיל, שתיים המטרות שהניעו את המחוקק לתקן את החוק:

א) המרת כללי הפסילה בשיקול הדעת השיפוטי בדבר מהימנות, כחלק מהמגמה הרווחת כיום בשיטת המשפט שלנו (ראה ע"פ 500/77, עמרי וגולדשטיין נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ג(695 ,681 ,(2 מול ה').

ב) הרצון למצוא פתרון לבעיית העדים החוזרים בהם מהודעותיהם הקודמות בשל לחץ ואיומים מצד הנאשם ומקורביו.

כמוזכר כבר, הביקורת על הכלל הפוסל עדות שמיעה ושלל חריגיו גברה והלכה בעשרות השנים האחרונות. הנימוקים העיקריים לביקורת היו אלו:

א) הכלל שולל מבית המשפט את האפשרות לקבל מידע, שלעתים חיוני ביותר לגילוי האמת ולעשיית הצדק.

ב) הכלל אינו מבחין בין ראיות מהימנות לבין אלו שאינן כאלו. הוא אינו מותיר שיקול דעת לבית המשפט, גם במקרים כאשר מהימנות הראיה ברורה על פניה.

ג) בשל היקפו הגורף של הכלל, התפתחה מערכת מסועפת של חריגים שההתמצאות בהם סבוכה ומקשה הן על בית המשפט והן על הצדדים.

שיטות המשפט הקונטיננטליות אינן פוסלות עדות שמיעה, ואין מקום למסקנה כי הדבר הביא, יחסית, להרשעות רבות יותר של חפים מפשע (ראה IBID, P. 913 ,MCCORMICK; א. הרנון, דיני ראיות, חלק שני, התשל"ז, עמ' 146 ואילך); אף הפסיקה האנגלית ביקרה לאחרונה לא אחת את הכלל ולעתים אף בחריפות: .881, 884; JONES V MYERS V. D.P.P (1965) 2 ALL E.R. METCALFE (1967) 3 ALL E.R. 1286, 1291). בענין פסק דין MYERS, ראה גם ANDREW ASHWORTH, ROSEMARY PATTENDEN ב-RELIABILITY, HEARSAY EVIDENCE .AND THE ENGLISH CRIMINAL TRIAL, LAW QUARTERLY REVIEW (1986), 292, 326

28. המחשה של הסירבול הטמון בכלל ובשלל חריגיו מצויה בתקנות 803-804 של FEDERAL RULES OF EVIDENCE, המונות כ-30 חריגים שונים, וגם באלו אין כדי למצות את הכל, ועל כן, יצרה תקנה (803(24, סוג שיורי נוסף, שנועד לאותם המקרים בהם מהימנות הראיה החיונית ניכרת, אך לא נמצא לה חריג מתאים כדי לסווגה לפיו; וזהו נוסח התקנה:

A STATEMENT NOT "(24) OTHER EXCEPTIONS. SPECIFICALLY COVERED BY ANY OF THE FOREGOING EXCEPTIONS BUT HAVING EQUIVALENT CIRCUMSTANTIAL GUARANTEES OF TRUSTWORTHINESS, IF THE COURT DETERMINES THAT (A) THE STATEMENT IS OFFERED AS EVIDENCE OF A MATERIAL FACT; (B) THE STATEMENT IS MORE PROBATIVE ON THE POINT FOR WHICH IT IS OFFERED THAN ANY OTHER EVIDENCE WHICH THE PROPONENT CAN PROCURE THROUGH REASONABLE EFFORTS; AND (C) THE GENERAL PURPOSES OF THESE RULES AND THE INTERESTS OF JUSTICE WILL BEST BE SERVED BY ADMISSION OF THE STATEMENT INTO EVIDENCE. HOWEVER, A STATEMENT MAY NOT BE ADMITTED UNDER THIS EXCEPTION UNLESS THE PROPONENT OF IT MAKES KNOWN TO THE ADVERSE PARTY SUFFICIENTLY IN ADVANCE OF THE TRIAL OR HEARING TO PROVIDE THE ADVERSE PARTY WITH A FAIR OPPORTUNITY TO PREPARE TO MEET IT, HIS INTENTION TO OFFER THE STATEMENT AND THE PARTICULARS OF IT, INCLUDING THE NAME AND ADDRESS OF THE DECLARANT".

יש בכלל הנ"ל ביטוי למגמה לחזק את שיקול הדעת השיפוטי. למותר להוסיף כי הגישה היא זהירה (MCCORMICK, IBID, P. 907).

29. גם באנגליה קיימת התפתחות במעבר ממבחן קבילות עדות שמיעה למבחן מהימנותה, בהיעדר מכשול דומה ל-CONFRONTATION CLAUSE הנוהגת בארה"ב.

בעקבות המלצותיה של ה-HEARSAY EVIDENCE IN) LAW REFORM COMMITTEE CIVIL PROCEEDINGS, CMND 2964), נחקק ה-CIVIL EVIDENCE ACT, 1968, שביטל, במידה רבה, את הכלל הפוסל עדות שמיעה בכל הקשור למשפטים אזרחיים, והעביר את הדגש אל המישור של מהימנות הראיה על פי מבחניו של בית המשפט.

אשר להליכים פליליים, הרי ה-CRIMINAL LAW REVISION COMMITTEE הגישה את מסקנותיה ב-EVIDENCE (GENERAL)(CMND 4991)) 1972) והמליצה לאמץ את ה-ACT, 1968 CIVIL EVIDENCE בשינויים המחוייבים (IBID, PAR. 224-265) לדיון הפלילי. מטרותיה של הועדה סוכמו על ידה ב-PAR. 238 להמלצה:

"238. THE PURPOSES WHICH WE HOPE TO ACHIEVE BY THIS SCHEME ARE THE FOLLOWING:

(I) TO ADMIT ALL HEARSAY EVIDENCE LIKELY TO BE VALUABLE TO THE GREATEST EXTENT POSSIBLE WITHOUT UNDUE COMPLICATION OR DELAY TO THE PROCEEDINGS;

(II) TO ENSURE THAT EVIDENCE SHOULD CONTINUE TO BE GIVEN FOR THE MOST PART ORALLY BY ALLOWING HEARSAY EVIDENCE ONLY IF THE MAKER OF THE STATEMENT CANNOT BE CALLED OR IT IS DESIRABLE TO SUPPLEMENT HIS ORAL EVIDENCE;

(III) TO INCLUDE NECESSARY SAFEGUARDS AGAINST THE DANGER OF MANUFACTURED HEARSAY EVIDENCE;

(IV) TO FOLLOW THE SCHEME OF THE CIVIL EVIDENCE ACT 1968 AS FAR AS THE DIFFERENCES BETWEEN CIVIL AND CRIMINAL PROCEEDINGS ALLOW".

חלק מהמלצותיה של הועדה מצאו ביטוי ב .ACT, 1984 POLICE AND CRIMINAL EVIDENCE

30. המגמה לצמצם את כלל הפסילה והמעבר להערכה מהותית של הראיות על ידי בית המשפט, מצא מידי פעם ביטוי בפסיקתו של בית משפט זה. ניתן להזכיר כאן בהקשר זה את הנסיבות המיוחדות אשר עלו בע"פ 232/55 (היועץ המשפטי לממשלה נ. גרינוולד, פד"י י"ב(2017 ,(3), בו ראה עצמו בית המשפט מוסמך לסטות מדיני הראיות הרגילים ועשה שימוש באפשרות זו בייחוד בכל הקשור בעדות שמיעה. אמר שם השופט אגרנט (כתוארו אז) (שם, עמ' 2084-5):

10." עלי להזכיר לבסוף עוד עיקרון אחד, שעמד לנגד עיני בקשר לענין של קביעת העובדות. כוונתי לעיקרון העולה מהכתוב בסעיף 15(א) לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, אשר לשונו היא:

'במשפט על עבירה לפי חוק זה, רשאי בית-המשפט לסטות מדיני הראיה, אם הוא משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית משפט צדק'.

בליבי אין ספק כי בלעדי הוראה כזאת - שהיא כמעט העתק מילולי מזו המצויה בסעיף 19 לחוקת בית המשפט הבינלאומי-צבאי בנירנברג - היה קשה ביותר, אם לא בלתי אפשרי, לברר כראוי את הרקע העובדתי, שעליו סובב ביצוע העבירות מהסוג שבו דן החוק האמור; היה קשה לעשות כן, אם היה הכרח להסתמך על דיני הראיות 'הפוסלים' הטכניים, שמקורם במשפט המקובל והמשמשים כרגיל גם בארץ. יצויין הדבר, כי הנסיון של משפט נירנברג לימד - כך קובע ויליאמס ב'PROOF OF GUILT', עמ' 125 - כי אותה הוראה 'השביעה אף את רצונם של עורכי הדין האנגלו-אמריקניים', דבר שעליו העיד גם השופט ג'קסון (JACKSON), מי ששימש, במשפט האמור, ראש התביעה הכללית מטעם ארצות-הברית (שם).

...

בעיני ברור שבפסק דינו סטה גם הנשיא, מדי פעם בפעם, מדיני הראיות המקובלים. אין כוונתי דווקא לאותם המקרים שבהם ניסה להיאחז בקרנות הכלל בדבר RES GESTA, הלוטה זה מכבר, לדעת רבים, ערפל רב (ראה המאמר RES GESTA IN CRIMINAL CASES מאת GOODERSON ב-CAMB. LAW JOURNAL לשנת 1956, עמ' 199). כאשר הסתמך, למשל, על קביעתו של בית המשפט שישב בנירנברג לגבי תוכן המכתב מיום 30.6.44, ששלח קלטנברונר לראש עיריית וינה (בלשצקה) (ראה פיסקה ב17 לעיל), הרי מן הנמנע שהיה עושה כן, אלמלא לא ראה את עצמו חופשי לחרוג ממסגרת דיני הראיות הרגילים. לדעתי, צדק הנשיא בגישתו זו והיא אשר צריכה לשמש נר גם לרגלינו.

הדבר בולט לעין, כי המדובר כאן בעיקרון המתיר את האיסור על הצגת עדות שמיעה ומניח לבית המשפט להסתמך עליה בעת שהוא סבור שיש לה, לעדות הזאת, ערך פרובטיבי. כאמור, אם מביאים בחשבון שבמשפט זה עמדו לבירור שאלות שבעובדה, המתייחסות למאורעות שחלו בארץ אחרת ולפני יותר מעשר שנים; כי תפקידנו העיקרי הוא לחדור אל הלך המחשבות, שליווה את ד"ר קסטנר בכל שלב של המשא ומתן הארוך והממושך שניהל. בתקופה הראשונה, עם אנשי ה'יודן-קומנדו'; כי לא תמיד נוכחו בפגישות, שקיים ד"ר קסטנר עם אלה אחרונים, חברים אחרים של ועדת ההצלה; וכי המדובר הוא בפרק זמן שבו רדפו המאורעות אחד את השני, ובמשא ומתן שהתנהל, לרוב, באווירה קדחתנית ועצבנית כאחת - אזי, בלתי אפשרי הוא שהצורך להיעזר בעיקרון האמור יהיה מוטל בספק. אני ראיתי צורך כזה, בעיקר, לגבי הסוג הבא של עדות שמיעה (הכלל בדבר הקפאת או הנצחת הזכירה בעבר - מ.ש.)".

בתחום אחר, בע"פ 251/63, אבו-ניל נ. היועץ המשפטי לממשלה, פד"י י"ח(253 ,(1, דובר על יתרונה בנסיבות מסויימות של עדות שמיעה בכתב מן הסוג שהוזכר בע"פ 232/55 הנ"ל (הכלל בדבר הקפאת הזכירה) על פני עדות ישירה הנמסרת לראשונה זמן רב אחרי האירוע (שם, בעמ' 261-3). כנאמר שם מפי השופט לנדוי (כתוארו אז):

"המסמך אינו, כשהוא לעצמו (PER SE), ראיה על הדברים הכלולים בו. רק אישורו של העד בעדותו בשבועה, שבשעתו נרשמו בו הדברים כהווייתם, כפי שאז היו זכורים לו, הוא הנותן למסמך את ערכו ההוכחתי. עד יכול להיות מסוגל להישבע על כך, מפני שהוא זוכר את הנסיבות בהן עשה את הרישום או מפני שהוא יודע את הרגליו בעניינים כגון אלה או מכל טעם אחר הנוטע בליבו את הבטחון שהרישום מדוייק. ואם בידו לאשר זאת, הופך הכתב, מכוח סגולתו 'המנציחה', לראיה הטובה ביותר על הרשום בו - טובה יותר מאשר דברים מקוטעים שהעד עדיין מסוגל לדלות מזכרונו בשעת מתן עדותו. גם להעדפה זאת של הרישום על העדות בעל פה אפשר למצוא סימוכין בפסיקה האנגלית. למשל, בפסק דין ישן בסוגיה הדומה לשלנו, דהיינו הצהרת גוסס שנרשמה בשעתו על ידי עד, דרש בית המשפט להציג את הכתב בו נרשמה ההצהרה מפי הגוסס, באמרו שזו ראיה יותר טובה מזכרונו של העד שרשם את הכתב (R. V. REASON & TRANTER; (1722), (7. ראה גם (MAUGHAM V. HUBBARD; (1828), (8.

...

ראשית, אנו עוסקים לא באישור עדותו של עד בבית המשפט על ידי דבריו מחוץ לבית המשפט, אלא בהודאה או הודעה של הנאשם מחוץ לבית המשפט, וזוהי סוגיה מיוחדת עם דינים משלה, היוצאים מכלל האיסור על השימוש בעדות שמיעה. שנית, כמו שהוסבר בענין מנקס, שם (2), בעמ' 1920, אחד הטעמים לאי קבלת הודעתו של עד מחוץ לבית המשפט - טעמו של ויגמור - הוא שראיה כזאת מיותרת, היות ואין היא מוסיפה מאומה לעדותו של העד בבית-המשפט; ואילו עדות על דברי הודעתו של הנאשם מחוץ לבית המשפט שלא אושרה על ידי הנאשם עדות כזאת, בין שהיא ניתנת כולה בעל-פה ובין בצורת אימות של רישום שנעשה על כך בשעתו, הינה הראיה הראשונית ולעתים גם הראיה היחידה על אותה הודעה של הנאשם. אכן, אין לכחד כי סכנת 'ייצור' ראיה בדרך זו קיימת, אך בכל זאת ישנו הבדל בין דברים שעד פלוני סיפר לאלמוני מחוץ לבית המשפט, ועליהם בא אלמוני להעיד, לבין רישום בכתב שעל נכונותו מעיד הרושם בעצמו: במקרה הראשון אין שום אפשרות לבחון את נכונות הדברים על ידי חקירת אלמוני העד, ששמע אותם ומעיד בתום לב על אשר שמע, ואילו במקרה השני אפשר לבחון על ידי חקירה נגדית את מהימנות העד שרשם את הדברים בעצמו".

31. בע"פ 421/71, מימרן נ. מדינת ישראל, פד"י כ"ו(281 ,(1, סוקר בית המשפט את ההתפתחות לכוון הצמצום של כלל איסור עדות השמיעה וברוח זו אכן נפסק שם. אומר השופט ח. כהן (שם, בעמ' 287-9):

)232/55), בעמ' 2086 ,2085).

אל העובדה הפסיכולוגית הפשוטה שלענין חיפוש האמת וקביעתה, עדיפה עדות מוקדמת על פני עדות מאוחרת, מצטרפת עובדה נוספת הנלמדת מנסיון החיים, והיא שאם חוזר בו העד מעדותו המקורית ומעיד את היפוכה, אין הוא עושה זאת בדרך כלל כדי לתקן טעות שטעה בתום לב, כי אם כדי להשיג מטרה אשר אין לה עם קביעת האמת ולא כלום - בין שפעלה עליו השפעתם של המעוניינים ונוגעים בדבר, בין שהוא מצפה לטובת הנאה לעצמו משינוי עדותו, ובין שעדותו החדשה רק הותאמה לצרכי המשפט. אולי שיקול מעין זה הוא המונח ביסוד הוראתו של המשפט העברי, שאין עד יכול לחזור בו מעדותו הקודמת ('כיוון שהגיד, שוב אינו חוזר ומגיד': סנהדרין מ"ד, ע"ב; מכות, ג', ע"א, ועוד) - ואפילו נתן טעם לדבריו, כגון מוטעה הייתי, שוגג הייתי ונזכרתי שאין הדבר כן, לפחדו עשיתי, אין שומעין לו (כלשון הרמב"ם, הלכות עדות, ג', ה').

שיקולים מעין אלה הם שהביאו גם לידי חקיקת חוקים במדינות שונות המעניקים למסמכים מוקדמים כשרות כראיות לא רק לענין מהימנות העד המעיד עדות מנוגדות, כי אם גם לענין הוכחת תכנם כאמת. חוק הראיות האנגלי משנת 1938 (סעיף 1) מגביל כשרותם של מסמכים שכאלה כראיות אך למשפטים אזרחיים בלבד; בהליכים פליליים הדין הוא, כמאז כן עתה, שלא הצהרות קודמות של העד ולא מסמכים אחרים שנעשו בידיו סמוך לזמן המעשה, כשרים כראיות להוכחת תוכנם, אלא אך העדות שניתנה בבית המשפט בלבד (ראה לאחרונה, ;R. V. GOLDER (1960), 3 ALL E.R. 457, 459, (5)); ולענין זה אין נפקא מינה אם ההצהרה הקודמת נעשתה ללא שבועה, כמו תלונה במשטרה, או נעשתה בשבועה, כמו עדות בחקירה המוקדמת (שם); וראה, (R. V. BIRCH; (1924), (6. ואולם, בכמה מדינות של ארצות הברית נעשו חוקים דומים שאינם מוגבלים לדיני ממונות בלבד: כך, למשל, קובע סעיף 1235 של חוק הראיות הקליפורני משנת 1966, שאימרתו של עד מחוץ לבית המשפט אינה פסולה כראיה מחמת היותה עדות שמיעה, אם האימרה נוגדת את עדותו של העד בבית המשפט (מובא בוויגמור, דיני ראיות, מהדורת שדברן (1970), כרך 3א', סעיף 1018, בעמ' 999). בדברי ההסבר לחוק נאמרו הדברים האלה:

'בעל האימרה נמצא בבית המשפט ויכול להיחקר בדבר אימרותיו ונושאיהן. במקרים רבים עשויה דווקא האימרה הנוגדת להיות האמת, יותר מאשר העדות הניתנת בבית המשפט, שהרי האימרה נעשתה בזמן שהיה קרוב יותר למאורע אשר אליו היא נוגעת, והיא לא היתה עלולה להיות מושפעת כל כך על ידי המריבה שהביאה לידי ההתדיינות. השופט רואה את בעל האימרה לנגד עיניו ויכול להתרשם מהתנהגותו ומטיב עדותו כשהוא מכחיש את הסתירה או מנסה להסבירה. לפיכך יכולתו לקבוע אם האימרה הקודמת היתה אמת או שקר, אינה פחותה מאשר יכולתו לקבוע את האמת או את השקר שבעדותו הסותרת בבית המשפט'. (שם, בעמ' 1000).

...

ואולם, גם בקליפורניה פסקו שיש להבחין לענין זה בין הליכים אזרחיים לבין הליכים פליליים, בהסתמכם על סעיף 1204 לאותו החוק הקובע שאימרה שהיא כשרה כראיה על אף היותה ראיית שמיעה, לא תתקבל כראיה נגד נאשם בהליך פלילי, אם קבלתה תהא נוגדת את חוקת ארצות הברית או את חוקת קליפורניה; ואימרה - כמו תלונה במשטרה - שנעשתה שלא במעמד הנאשם ובלא שהיתה לו הזדמנות לחקור את המתלונן בו במעמד, נוגדת את הוראות החוקה, באשר יש בה כדי לשלול מאת הנאשם את הליכי השיפוט (DUE PROCESS) (מובא בוויגמור, שם, בעמ' PEOPLE V. JOHNSON; ;1000-1003 (1968), (7)). פסק דין זה זוכה לביקורת חריפה ומשכנעת מידי העורך של המהדורה האחרונה של ויגמור, הממשיך במסורת שנוסדה בידי ויגמור עצמו במהדורה השלישית (1940), לנהל מלחמת מרד נגד התורה 'האורתודוכסית' הפוסלת אימרות קודמות מנוגדות כראיות לכל דבר. למלחמה זו הצטרפו בינתיים רוב מנינם ובנינם של הסופרים האמריקניים על דיני הראיות (ראה הרשימה הביבליוגרפית, שם, בעמ' 997).

...

בלשונו של השופט LEARNED HAND (הערה: שהוזכרה גם בפרשת מרילי הנ"ל - מ.ש.):

'האפשרות שהמושבעים יקבלו כאמת את ההצהרות הקודמות ולא את העדות שניתנה בבית המשפט, היא אמנם אפשרות של ממש, אבל אין אנו רואים בה כל קושי, אם המושבעים מסיקים מכל מה שהם רואים מן העד, שמה שהוא אומר עתה אינו האמת, אלא מה שהוא אמר מקודם הוא האמת - הם על כל פנים מכריעים על פי מה שהם שומעים ורואים מאותו העד ובבית המשפט. אין כל הכרח מיסתורי כאילו יש להכריע במשפט אך ורק על פי האמת שבדברים שנאמרו בשבועה באולם בית המשפט' (;DICARLO V. UNITED STATES .((1925), 6 F. (2D), 364, 368, (8)

על אותם הרעיונות חזר לא מכבר גם השופט FRIENDLY בשלושה פסקי דין (המובאים בוויגמור, שם, בעמ' 997-998, והם: UNITED STATES V. DE SISTO; (1964), 329 F. (2D), 929, 933, (9); TAYLOR V. BALTIMORE AND OHIO RAILROAD CO.; (1965), 344 F. (2D), 281, 283 (10); UNITED STATES V. NUCCIO; (1967), 373 F. (2D), ."(168, 171-173, (11)

דברים מפורשים בסוגיה הספציפית שלפנינו, שהובאו בפסק דין DICARLO הנ"ל, נאמרו בע"פ 71/76, מרילי ואח' נ. מדינת ישראל, פד"י ל'(813 ,(2, בעמ' 822-3:

"כבודה של החקירה הנגדית במקומה מונח, ואין להפחית מחשיבותה, אך חקירה נגדית, הצמודה להשמעת דברים הקבילים במשפט, ממילא אינה אפשרית בכל מקרה. זאת ועוד, ספק רב אם לשם שאיפה לצמידות האמורה יש לדבוק בגישות שמרניות, שאינן עומדות במבחן ההגיון והמגבילות את בית המשפט ללא הצדק אובייקטיבי: בשיטת משפט בה אין מושבעים, אשר בה חלק נכבד מן המשפטים וביחוד החשובים ביניהם ממילא אינם מתנהלים מיום ליום, ואשר בה קורה כיום, לא אחת, שהחקירה הראשית מקויימת ביום פלוני והחקירה הנגדית ביום פלמוני, אין ללמוד על קיומה של סיבה סבירה לכך מדוע לא תופקד בידי בית המשפט ההכרעה הסופית מה מתוך דברי ההודעה הקודמת והעדות בעת המשפט ידחה ומה יקבל, מה יבכר ומה יזנח, ובלבד שניתנה לנאשם האפשרות לקיים חקירה נגדית בעת המשפט, היינו דווקא לעיניו ולאוזניו של בית המשפט, שיצטרך להכריע באמינותם של דברי העד ולא במועד ומקום אחרים".

ובקשר לאותה מגמה נאמר בר"ע 423/83, מדינת ישראל נ. עזבון סילברמן, פד"י ל"ז(286-7 ,282 ,(4:

"תיאורו הנ"ל של הסיווג של המסמך לפי דיני הראיות, אכן משקף נכונה את טיבו מבחינה הוכחתית, אך פשוט וידוע הוא, כי כללי הפסילה הקבועים בדיני הראיות אינם חובקים את כל הראיות, אותן ניתן לכנות בתואר של עדות שמיעה, ויש סוגים של עדות שמיעה שהם קבילים, והכל, כמובן, בכפיפות לתנאים שנקבעו בדין. יתרה מזאת, המגמה אשר באה לידי ביטוי בהתפתחותו של המשפט כהשתקפותה בחקיקה ובפסיקה בישראל כמו גם בארצות בהן נוהג המשפט האנגלו-אמריקאני (ראה: MAQUIRE, EVIDENCE COMMON SENSE AND ,(COMMON LAW (CHICAGO, 1947), 145, 11היא של צמצום הסייגים, החלים על קבילותן של ראיות, כדי להותיר בידי בית המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה. הווה אומר, במקום המחסום, שהיקפו הולך אט אט ומצטמצם, מתפתחת גישה, המבכרת בדיקה עניינית של הראיה על ידי הערכאה השיפוטית. בעקבות הגשת הראיה ולאור אופיה ומהותה יכול, כמובן, להישלל ממנה משקל כלשהו, אך איננו נמצאים אז בתחום הקבילות אלא בתחום הערכת הראיות.

לא למותר להזכיר, כי מגמה זו באה לידי ביטויה הבולט בחקיקה שלנו, ודי אם נזכיר בהקשר זה את סעיפים 10א'עד 12 לפקודה הנ"ל ועוד לפני כן את סעיף 20 שבה, ויד המחוקק עוד נטויה (ראה: 'הצעת חוק ראיות חדש', הפרקליט ל"ד (התשמ"א-מ"ב), 137 והערותיו המעניינות של פרופ' א. הרנון, 'היש מקום למהפיכה בדיני הראיות?', משפטים י"ב (התשמ"ב-מ"ג), 585 ,575, וכן .C.T MCCORMICK, ON EVIDENCE (ST. PAUL, 2ND ."(ED., BY E.W. CLEARY, 1972), 752-755

32. כמוזכר בערעור הפלילי נשוא דיון נוסף זה, מצאה, מגמה זו, ביטוי נרחב בהצעת חוק ראיות חדש אותה פרסם משרד המשפטים (הפרקליט ל"ד, עמ' 137) ואשר בה מוצע, בין היתר, לבטל את הפסילה של עדות שמיעה בגבולות שהוגדרו שם (ראה שם, עמ' .(140

33. המטרה הנוספת שעמדה ביסוד חקיקתו של סעיף 10א', ושהיתה אף בגדר עילה מיידית וספציפית יותר, היתה, כאמור, מניעת הלחץ על עדים שירתיע אותם מלהעיד אמת על דוכן העדים ויגרום להם לחזור בהם מהודעות קודמות שמסרו.

כזכור, הורשעה טיטי ואנונו בשל חלקה בפרשה זו ודינה נגזר למאסר - משמע בית המשפט מצא שעשתה את המעשים שיוחסו לה בפרשה זו.

אומר בית המשפט המחוזי:

30." מהראיות ששמעתי, הן בתיק זה והן בתיק ואנונו, ברור לי שהנאשם 1 לפחות (המשיב בדיון נוסף זה - מ.ש.) עבר העבירות המיוחסות לו, ולכן אני מגיע למסקנה אליה אני מגיע ב'לב כבד'...".

השאלה אם הופעל על טיטי לחץ מטעם המעורבים האחרים בפרשה לא נדונה. אולם, בית משפט זה אינו צריך להימנע מראיית הדברים כהווייתם, כאשר הוא מודרך על ידי נסיונו והבנתו:

במוצג ת/24 כותב רס"ר חמצני שטיטי אמרה כי "היא לא מוכנה להעיד בפנים שלהם כי היא מפחדת מהם". במוצג ת/25 כותב רבפקד יקום שטיטי הודיעתהו ש"היא לא מעוניינת להעיד בפנים של שותפיה כי היא מפחדת מהם". לכן, ביקשה, לפי הודעתה, לחשוב על אפשרות זו עד יום א', ואז כזכור, חזרה בה מתוכן דבריה.

תוכן האמרות אושר על ידי העדה כדברים אותם השמיעה ביום הששי באוזני השוטרים. אולם, כטענתה ביום הראשון שלאחר מכן, לא היו אלו דברי אמת.

אישור דברים בדרך האימוץ

34. בעקבות התכחשותה של טיטי לאמיתות דבריה באמרותיה, יש מקום להתייחס כאן לענין מעמדו ומהותו של אישור, אשר מוענק על ידי עד בזמן מתן עדותו בבית המשפט, לדברים אותם אמר במועד קודם כלשהו, מחוץ לבית המשפט. בדברים הבאים יש כדי להבהיר סוגיה זו.

כאשר עד מוסר תוך כדי עדותו בבית המשפט כי אכן אמר או כתב דברים פלוניים במועד כלשהו בעבר וכי דברים אלו הם דברי אמת, יש בכך משום אימוץ בדרך האיזכור של הדברים הללו שנמסרו או נרשמו במועד כלשהו לפני המשפט, והם הופכים בכך IPSO FACTO לחלק מן העדות הנמסרת בבית המשפט, וזאת גם אם העד אינו חוזר מילולית על תוכן הדברים וגם אם התוכן לא מוקרא ולא מצוטט מחדש בעת מתן העדות. נתאר לעצמנו כי עד מאזכר תוך כדי עדותו מכתב פלוני שנכתב על ידיו בעבר ומוסר לבית המשפט כי מה שנכתב במכתב הוא בגדר דברי אמת; אישור בדיעבד כמתואר, תוך כדי מתן העדות, הופך את תוכן המכתב כולו לחלק מן העדות. הוא הדין, למשל, אם העד מאשר אמיתותה של הודעה שנמסרה למשטרה או של דברים אשר אותם השמיע באוזני אדם אחר מחוץ לכותלי בית המשפט: אימוצם הכוללני של הדברים מביא להכללתם בתוך העדות, אף ללא פירוט מחודש של התוכן. יכול, כמובן, שתוכן הדברים אשר אותם מאמץ העד בדרך האיזכור שונה ממה שנטען על ידיו בחלק אחר מעדותו בפני בית המשפט. אם כך יקרה, הרי נוצר בכך מצב הדומה לזה בו העד טוען בעדותו תחילה עובדה פלונית, ובהמשך החקירה הראשית, בעת החקירה הנגדית או בעת החקירה החוזרת, טוען את היפוכו של דבר.

בנסיבות כאלה, שומה על בית המשפט להחליט איזו מבין הגירסאות הסותרות הוא יבכר ואף יתכן שידחה הכל מכל כל; אולם, לענין זה אין נפקא מינה אם הגירסאות הסותרות הללו עלו מעיקרן במישרין אך ורק תוך כדי מתן דברי העדות, או אם מדובר על הצבתם על כפות המאזניים, מחד גיסא, של דברים שנאמרו לפרטיהם מעיקרם בעת העדות בבית המשפט ומאידך גיסא, של דברים שנאמרו או נכתבו על ידי אותו העד מחוץ לבית המשפט ואשר אמיתותם אושרה על ידיו בעת עדותו בדרך האימוץ אף מבלי שחזר ופירט את הדברים; והוא, כאמור, בתנאי שהדברים שנרשמו או הושמעו מחוץ לבית המשפט, אושרו על ידי העד בזמן מתן העדות, כדברי אמת.

סוגייה זו עלתה בע"פ 71/76 הנ"ל ופתרונה המשפטי הנ"ל היה שם מקובל על ההרכב כולו; הווה אומר, הכלל בדבר אימוץ דברים כדברי אמת אינו חלק מדעת המיעוט, אשר ביקשה להכשיר, בדרך כלל, הודעות בכתב שנמסרו לפני המשפט; וכך נאמר בע"פ 71/76 הנ"ל:

"ד. אפרים כהן הודה בכך שהוא נהג לרכוש סחורות גנובות. כשבועיים לאחר שובו משירות מילואים, היינו שבועיים אחרי יום 21.3.74, קנה מכשירים אלקטרוניים מבחור אותו כינה 'כבש', שמכר לו באותה תקופה גם סיגריות וארגזי ויסקי גנובים. תחילה טען העד כי אינו מזהה את בעל הכינוי 'כבש' בבית המשפט, אולם אחרי שהוכרז כעד עויין, ואחרי הכחשות והתכחשויות חוזרות, אישר העד לבסוף כי אכן אמר מה שרשום בהודעתו במשטרה (מסמך ת/19) וכי מה שאמר שם לעצם קניית הסחורות הגנובות הוא אמת, ואלו דבריו:

'אני מאשר בשבועה כאן את מה שאמרתי בהודעתי במשטרה'.

זמן מה אחרי תום עדותו ביקש לחזור ולהעיד מחדש בבית המשפט, ומשהורשה לעשות כן, אמר בעדותו הנוספת:

'נכון שברצוני לספר היום את האמת לבית המשפט, האמת היא שהאיש שמכר לי את הסחורה, את הסיגריות, רשמי קול והוויסקי שעליהם העדתי בעדותי הקודמת הוא דוד חיו (נאשם מס' 1)'.

העד הוסיף כי בהשתמשו בביטוי 'כבש' התכוון לדוד חיו, הוא הנאשם מס' 1, אשר לו קוראים גם בשם 'דאוד'. עוד אמר כי דוד חיו לבדו הוא שעשה את העיסקאות הנ"ל ולא היה איתו מאן דהוא אחר, וכי את התמורה עבור כל הסחורה, היינו הסיגריות, רשמי הקול והוויסקי שילם לידיו.

ה. בית המשפט ראה בדברי ההודעה, שאושרה כאמור, חלק מן העדות במשפט.

...

במקרה שבפנינו ראה בית משפט קמא באפרים כהן אמנם עד נפחד ונרגש, אולם התרשם כי ניתן לדלות, בעיקר מדבריו במשטרה, בזהירות הראויה, דברי עדות, עליהם ניתן להשתית ממצאים. הופעתו של עד נרגש ונפחד, כמתואר, איננה בגדר תופעה יוצאת דופן בימינו, ביחוד כאשר מדובר על מקבל רכוש גנוב, המתבקש להתייצב ולהעיד קבל עם על מעלליהם של הפורצים השומעים דבריו. נסיוננו מלמדנו כי עד כאמור ניצב, לא אחת, בפני הבחירה הקשה בין נטילת סיכון לגופו לבין נטילת הסיכון כי יואשם במתן עדויות סותרות.

...

ד. לאור פחדו הגלוי של העד כהן, אין למצוא פסול בשיקולו של בית המשפט ששמע דבריו והגיע לכלל מסקנה, כי ככל הנראה היה נוח יותר לעד, בנסיבות המקרה, לאמת, על ידי איזכור והפנייה, את מה שאמר כבר במשטרה, מאשר חזור באופן מפורש ובפרוטרוט, בנוכחות המערערים, על דברים, שיש בהם כדי להפלילם.

עיקרו של דבר, זכויותיהם המהותיות והדיוניות של המערערים לא נפגעו עקב הפיכת ההודעה במשטרה לחלק מן העדות במשפט, מאחר שניתנה להם האפשרות המלאה לחקור את העד, בחקירה נגדית, גם על הדברים שעלו מהודעתו. הווה אומר, לא היה מדובר כאן על עדות שמיעה המוגשת בכתובים ותו לאו. שילוב נוסחם של דברים כתובים, שאומתו על ידי העד, לתוך עדותו המושמעת בפני בית המשפט, כאשר זכות החקירה הנגדית על ידי המערערים נשמרת ומקויימת במלואה, תוצאתה מעין מטמורפוזה במעמדה של ההודעה, מבחינה ראייתית, מכוחה הופך תכנה לקביל לעצם הענין.

סיכומה של נקודה זו, בית המשפט שמע את העד ויכול היה להתרשם ממנו, ובין היתר, גם מאמינות דבריו לגבי תוכן הודעתו האמורה במשטרה, ורשאי היה על כן להחליט, בנסיבות הענין, כי ניתן לבכר את תכנה של ההודעה ת/19 שאומצה על ידי העד והפכה לחלק מעדותו בבית המשפט, על חלק אחר מדבריו, שהושמעו בבית המשפט ולהשתית על כך ממצאיו".

כמוזכר לעיל, היה האמור לעיל מקובל על כל המותב, והשופט י. כהן אף ראה לסייג בנקודה זו, במפורש, את דבריו, כאשר ביקש שלא לנקוט עמדה בשאלת קבילותן של הודעות.

ענין האימוץ של דברים שהושמעו או נכתבו לפני המשפט שב ועלה בע"פ 85/80 (קטאשווילי נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ד(57 ,(4), מקום שם נאמרו הדברים הבאים:

"העד... טען תחילה כי הזיהוי על ידו בעת ההיא לא היה ודאי, וכי הוסיף בכל מקרה, לגבי כל אחד מאלו אותם זיהה, את התוספת, כי 'אולי' מדובר על מי שנטל חלק בעבירה זו או אחרת וכך גם נהג בענין זיהויו של המערער. כאשר נחקר על ידי בית המשפט האם הרישום במסדר הזיהוי איננו מדוייק ואם טענתו היא כי השוטר לא רשם את דבריו כפי שהושמעו, תיקן עצמו. וזה נוסח החקירה בבית המשפט:

'ש: ... זה רק אולי אז למה לא תקנת את החוקר.

ת: מה שאני אמרתי לו הוא כתב.

ש: מה שאתה אמרת לו הוא כתב?

ת: כן'.

הנה כי כן עולה כי העד אישר את נכונות הרישום בדבר מהלך מסדר זיהוי התמונות ובדבר מה שנאמר במסגרתו, כמסוכם במוצג ת/13, והפך את הרשום במוצג, בדרך זו, לחלק מעדותו בבית המשפט (ע"פ 71/75, מרילי נ. מדינת ישראל (9), בעמ' 820 מול האות ד'). עקב האישור לדיוק הרישום בעת מסדר הזיהוי שניתן על ידי העד בבית המשפט דין דבריו במסדר הזיהוי כדין דברים שהושמעו במשפט. על כן, אם רצה בכך רשאי היה בית המשפט להסתמך על דברים שהושמעו במסדר הזיהוי להם ניתן אישור כאמור, אף בנוסף להסתמכות על העדות במשפט בדבר כך שלוסקי נקב בשם 'פנחס'".

(שם, עמ' 67).

אף דברים אלו היו מקובלים שם על כל יתר חברי המותב (כב' השופטים אשר ו-ש. לוין).

כמוזכר כבר, הרי כאשר עד מאמץ דבריו מחוץ לבית המשפט ומאשר כי הם דברי אמת, אין דבריו מחוץ לבית המשפט מתיישבים בהכרח עם דברים אחרים אשר אותם הוא מוסר בחלק אחר מעדותו בבית המשפט. בית המשפט הוא שמחליט אם לקבל גירסה זו או אחרת ואף יתכן וידחה את כולן. מבחינה זו אין, כמבואר כבר, הבדל בין סתירות בין חלקי עדות שונים המושמעים במהלך העדות לבין סתירה בין חלק פלוני מן העדות המפורטת לבין דברים שהפכו לחלק מן העדות בדרך האימוץ. הדברים שאומצו על ידי אישור אמיתותם הם קבילים. שאלה נפרדת היא, כאמור, מה ערכם הפרובטיבי. עברנו, איפוא, בהקשר זה, ממסלול הקבילות למסלול של משקל הראיה. על כך נאמר בע"פ 71/76 הנ"ל:

"זאת ועוד, כאשר מדובר על עדות אשר נתגלו בה סתירות פנימיות, הרי יש, לא אחת, מקום לאבחן בין אמירת דברים וסתירתם בו במעמד, השוללת ברוב המקרים כל משקל ראוי מן העדות (ראה ע"פ 2) ,228/54), הנ"ל, וע"פ 421/71, משה מימרן נ. מדינת ישראל, (3), בעמ' 286, מול האות ג'), לבין סתירה המתגלית בין עדויות שנמסרו במועדים שונים: ראשית, סתירות בין עדויות, שנמסרו בשלבי חקירה או משפט שונים, אין בהן כשלעצמן כדי לשלול את קבילותה של העדות, אלא הן עשויות להשפיע, לא אחת, רק על משקלה (ע"פ 179/63, זיינב נ. היועץ המשפטי לממשלה, (4), בעמ' 284). שנית, אין דומה סתירה בדבריו של עד, שנאמרו במעמד אחד, לסתירה בעדויות שנמסרו בהזדמנויות שונות. הרי לא רק חלוף הזמן משפיע על זכרונו של עד, אלא כאמור לעיל גם גורמים חיצוניים המנסים, לא אחת, להניע את העד לחזור בו מדברים, העלולים להיות לרועץ לנאשם זה או אחר. כפי שאמר בית משפט זה בע"פ 3) ,421/71), הנ"ל:

'אל העובדה הפסיכולוגית הפשוטה שלענין חיפוש האמת וקביעתה, עדיפה עדות מוקדמת על פני עדות מאוחרת, מצטרפת עובדה נוספת הנלמדת מנסיון החיים, והיא שאם חוזר בו העד מעדותו המקורית ומעיד את היפוכה, אין הוא עושה זאת בדרך כלל כדי לתקן טעות שטעה בתום לב, כי אם כדי להשיג מטרה אשר אין לה עם קביעת האמת ולא כלום - בין שפעלה עליו השפעתם של המעוניינים ונוגעים בדבר, בין שהוא מצפה לטובת הנאה לעצמו משינוי עדותו, ובין שעדותו החדשה רק הותאמה לצרכי המשפט. אולי שיקול מעין זה הוא המונח ביסוד הוראתו של המשפט העברי, שאין עד יכול לחזור בו מעדותו הקודמת ('כיון שהגיד, שוב אינו חוזר ומגיד': סנהדרין, מ"ד, ע"ב; מכות, ג', ע"א, ועוד) - ואפילו נתן טעם לדבריו, כגון מוטעה הייתי, שוגג הייתי ונזכרתי שאין הדבר כן, לפחדו עשיתי, אין שומעין לו (כלשון הרמב"ם, הלכות עדות, ג', ה'')'".

37. במקרה שבפנינו אמנם אישרה טיטי את עצם אמירת הדברים בהודעתה למשטרה, אך לא את אמיתותם. מסיבה זו בלבד לא ניתן היה, על כן, לפעול על פי הכלל הנ"ל בדבר אימוץ דברים שנמסרו על ידי העד מחוץ לכותלי בית המשפט.

סיכום הדברים

35. (א) מכאן לסיכום עמדתי בשאלת תחולתו של סעיף 10א' על התרשומות שנערכו במקרה דנן.

היסודות אליהם יש להתייחס כאן הם, כזכור, מרכיביו של סעיף 10א'(א) הנ"ל, היינו -

(1) אמרה (2) בכתב (3) שנתן עד מחוץ לבית המשפט.

אין צורך שנדון כאן בשאלת משמעותו של המונח "עד".

(ב) כבר עמדנו לעיל על משמעותו של מטבע הלשון "אמרה", ורק נסכם כאן את המסקנות.

אין בחוק הגדרה למונח האמור, וניתן ללמוד משמעותו מן ההקשר הניסוחי וממטרתו של דבר החקיקה. מבחנים אלה מוליכים את הפרשן מן המחלוקת בין מצמצמים למרחיבים (ראה י. קדמי, על הראיות בפלילים, הוצאת אוניברסיטת תל אביב, עמ' 140; עידכון והשלמה, התשמ"ד-1984, עמ' 47; עידכון והשלמה II, התשמ"ז-1987, עמ' 36), אל הפתרון המבאר את משמעות המונח לפי פירושו המילולי הרגיל והמקובל. הווה אומר, הכוונה לדברים שנאמרו בנסיבות כלשהן מחוץ לבית המשפט. דבר החקיקה שבפנינו לא ביקש לייחד את השימוש במונח הנ"ל להודעות הניתנות בנסיבות מיוחדות, למשל, במסגרת חקירה משטרתית, כי אין תיאור לוואי מסייג כאמור המתלווה למונח. השימוש הלשוני במונח "אמרה" אשר בסעיף 10א' דומה לזה שבו ננקט למשל בסעיפים 10 ,9 או 11. אולם, בסעיף 10א' אין התניות עובדתיות נוספות המייחסות את האמירה למערכת נסיבות נתונה: כך מדבר סעיף 9 באמרה "שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה"; משמע, המשמעות המצומצמת יותר של המונח "אמרה" בסעיף 9 נובעת מתכונות איפיון המעוגנות ביסודות המתווספים על הביטוי "אמרה" ואשר אינם עולים מתוכו ובו. כאשר מדובר, איפוא, במונח "אמרה" בעמדו בגפו, ללא תוספות מסייגות או מתארות, משמעותו כפשוטו, היינו אמירתו של אדם (ראה דברי ד"ר ד. פלפל, הפרקליט ל"ד, 488, המקובלים עלי).

(ג) כמוזכר לעיל, שם התואר "בכתב", עורר בפסיקה, בין היתר, את שאלת הכללתה בו של ההקלטה. מקובלת עלי לענין זה עמדתו של בית משפט זה בע"פ 323/84 הנ"ל (פרשת שריקי). פקודת הראיות איננה מביאה הגדרה עצמאית של מונח זה. ההגדרה של "בכתב" בפקודת הפרשנות (נוסח חדש) אמנם איננה כוללת את ההקלטה בין מרכיביה, אך עובדה זו איננה מכרעת לצורך ענייננו, שהרי המדובר בהגדרה הפותחת במילה "לרבות", הווה אומר, בהגדרה שלא ביקשה למצות את היקפה וחלותה. זאת ועוד, בכל מקרה חל האמור בסעיף 9(א) לפקודת הפרשנות המפנה לגוף הענין ולהקשר. מקובל עלינו כי מונח מתפרש על פי הקשרו הניסוחי הספציפי ועל פי מטרת דבר החקיקה (ע"פ 94/65, תורג'מן נ. היועץ המשפטי, פד"י י"ט(80 ,57 ,(3; בג"צ 442/71, לנסקי נ. שר הפנים, פד"י כ"ו(349 ,337 ,(2; ע"א 31/63, פלדברג נ. מנהל מס שבח, פד"י י"ז, 1235 ,1231). אין חולק שחובת הכתב אשר בסעיף 10א' באה לבטא בראש ובראשונה את השאיפה לדיוק בשימור הדברים שהושמעו על ידי העד המיועד; ההקלטה יכולה למלא תפקיד של הקפאת זכרון באופן אלקטרוני ומשרתת נאמנה את המגמה, אליה עוד נשוב, לפיה יוצגו בבית המשפט, על יסוד סעיף 10א', דברים שאינם עולים רק מן הזכרון, ממנו שואבים רק כאשר מי ששמע דברי העד בעבר משמיע עדותו בבית המשפט, אלא מדברים שהונצחו, ככל האפשר, באופן החופף מבחינת העיתוי את מועד השמעתם של הדברים מחוץ לבית המשפט. הקלטה, העונה לדרישות ולתנאים המכשירים אשר בפסיקה (ראה ע"פ 869/81, שניר נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ח(194 ,169 ,(4), ממלאת תפקיד יעיל ביותר כדי להבטיח קיום זיקה מושלמת ככל האפשר בין מלוא התוכן המקורי לבין הצגתו בבית המשפט, ובכך היא אף עולה בטיבה, בדרך כלל, על הרישום הידני הרגיל (ראה ד"ר נ. זלצמן, כנ"ל, עיוני משפט י"ב, 78 ,77).

על כן, עונה ההקלטה לדרישת הכתב לצרכי סעיף 10א' באופן יעיל מאוד, והאיחור בהתעדכנות הטכנולוגית בו לקתה הגדרת המונח "בכתב", אשר בפקודת הפרשנות, יכול למצוא תרופתו על ידי פרשנות מציאותית והגיונית של בית המשפט, השואבת ממטרת החוק ומן ההגיון המונח ביסודו. בינתיים נתחדשו הדברים בחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 (שאינו חל כאן לאור האמור בסעיף 1 סיפא שבו), ובהגדרה של "בכתב" שבסעיף 3 לחוק מדובר, בין היתר, גם על "דרך הניתנת לפיענוח חזותי".

נושא ההקלטה לא עלה במישרין במקרה שבפנינו, שהרי דבריה של טיטי לא הוקלטו. התייחסתי לסוגייה זו מאחר ויש בה המחשה של הצורך לראות את המגמות השונות הבאות לידי ביטוי בסעיף 10א' הנ"ל, תוך איזון נכון ביניהן: אמנם חיונית זהירות רבה בעת ההשענות על ראיות שהן בגדר עדות שמיעה, אך מאידך גיסא, יש לתת את הדעת למציאות החיה, הן מבחינת הרקע והצורך שהוליד את סעיף 10א' והן מבחינת דרכי הפעולה המקובלות והטבעיות, בהן מיישמות הרשויות החוקרות את סמכויותיהן.

36. מכאן לשאלה המרכזית והיא ענין קבילותו של זכרון הדברים.

(א) מן הבחינה הניסוחית-הפורמלית עלתה בראש ובראשונה השאלה אם יצירת האמרה בכתב צריכה להתבצע במישרין על ידי העד עצמו. לשון אחר, האם שלושת המרכיבים, שהם האמרה, נתינתה והכתב שלה, חייבים לנבוע מאותו מקור ממש, היינו מן העד. דעתי על כך היא שלילית, ככל שהדבר מתייחס ליסוד הכתב. אין ללמוד מהוראת החוק שבפנינו כי המחוקק נתכוון אך ורק לאמרה הנכתבת על ידי העד עצמו במו ידיו, היינו לאמרה שנתינתה מתבטאת בכתיבתה. הדבר איננו נובע מן הכתוב, איננו בר-ביצוע ולא היה בצורה זו לנגד עיני אף רשות מבין אלו שתרמו חלקן בהפיכת הרעיון המונח ביסודו של סעיף 10א' לכדי דבר חקיקה.

לאור הרקע החקיקתי, ובעיקר לאור הצעת התיקון לפקודת הראיות מהתשל"ד, ברור בעליל כי לו הייתה הכוונה לרישום על ידי מוסר האמרה, היה הדבר מוצא ביטויו המפורש בנוסחו של דבר החקיקה, וכאמור, הדבר איננו כך. אין גם סימן ורמז אחרים כלשהם לכך שהמחוקק נתכוון להתניית הקבילות בכך שהעד ירשום את דבריו במו ידיו ואין גם להניח שהוראת החוק שבפנינו נוצרה אך ורק עבור עדים שהם יודעי קרוא וכתוב.

לשם הסרת ספק אוסיף כי אין, כמובן, דבר השולל כתיבתה של האמרה על ידי מי שיהיה לאחר מכן עד במשפט אם הוא רוצה או מוכן לכך, אך אין ללמוד מן הנוסח שהכתיבה העצמית היא תנאי בל-יעבור לקבילות האמרה.

סיכומה של נקודה זו, לא צריך להיות ספק ספיקא בקשר לכך שלו היה המדובר בעד שהשמיע אמרה, כאשר מולו ישב אדם אחר (בין איש מרות ובין אם לאו) שרשם בו-זמנית כל הגה שיצא מפיו, היה המסמך שנרשם כמתואר קביל לפי סעיף 10א', למרות שלא העד רשמו.

(ב) כאמור כבר, אין גם כל סימן לכך שקבילות האמרה מותנית בכך שהיא תישא חתימת אישור של מי שנותן אותה.

(ג) זכרונות הדברים המשטרתיים בהם אנו דנים, נרשמו אחרי השמעתה של דברי טיטי, והמחלוקת נתעוררה עקב הסטתה של הבו-זמניות של הרישום, הווה אומר עקב היעדר החפיפה המלאה בין השמעת דבר האמרה לבין רישומה.

בפתח הדברים בשאלת הבו-זמניות יש לשוב ולהדגיש כי הכלל המנחה העקרוני אשר אותו יש לשאוף לקיים במידה המירבית, הוא רישום בו-זמני של דברי העד על ידי מי ששומע אותה שעה את המילים היוצאות מפיו. אולם, בנסיבות מתאימות, ניתן גם להכיר ברישומים שלא נערכו בו-זמנית, היינו לדעתי, אין ללמוד מנוסחו ומגמתו של סעיף 10א' כי תנאי בלעדי ודווקני הוא כי תהיה חפיפה בין נתינת האמרה לבין העלאתה על הכתב.

אימתי צפוי היעדר בו-זמניות כאמור? חוסר היכולת לקיים חפיפה בין מועד השמעת הדברים לבין זמן הרישום, יכול לנבוע מטעמים שונים ומגוונים: כך אין, למשל, אפשרות לבצע רישום בו-זמני, כאשר הדברים מושמעים באוזני האדם השני תוך כדי נסיעה (למשל בעת הובלת אסיר ממקום למקום) או בתוך תא המעצר או המאסר. יש והדברים נרשמים רק לאחר השמעת האמרה מאחר ואין הסכמה מראש מצד הנחקר לרישום דבריו, ויתכן מאוד שאף לא היה משמיע דבריו לו ידע מראש או לאחר מעשה, שעומדים להנציחם בכתובים. בהקשר לנסיבות כאלה התעוררה שאלת הרישום שהעד אינו מודע לו. אשר לכך, מקובלת עלי התיזה שקבילות הרישום, בין אם הוא לובש צורת הקלטה, אותה הזכרנו לעיל, ובין אם הוא נערך בצורת רישום אחרת, איננה מותנית בכך שהעד הסכים לעריכת הרישום. האמרה בכתב באה לשקף נאמנה את מה שהעד משמיע ואיננה מבטאת, כמובן, את הנכונות שלו לכך שדבריו ישמשו בעתיד, קרי בזמן המשפט, לשם סתירת גירסאות אותן יעלה במשפט. הסכמתו אינה דרושה מראש ואינה נחוצה בדיעבד. הכוונה של המחוקק בדרישת הכתב היא ההבטחה של נאמנות הדברים, אשר אותם משמיע העד וצמצומו של הסיכון הנובע מתעתועי הזכרון. מטרה זו מושגת על ידי הכתב; המודעות וההסכמה של מי שיהיה בעתיד עד, אין בהן, לעניין הקבילות, כדי להוסיף או כדי לגרוע.

יכול גם ויקרה כי מי שערך רישום בו-זמני בנוכחות העד, נזכר כעבור זמן קצר, כי שמע מפי העד משפט חשוב, אך עקב לחץ הכתיבה ומהירותה, נשמט משפט זה מתוך הכתובים, והוא מבקש להוסיפו אחרי תום השמעת הדברים. האם אסור יהיה עליו להשלים את החסר למרות שהדברים זכורים לו היטב, אך ורק מכיוון שקצב הכתיבה שלו לא תאם בשעתו את קצב הדיבור של מי שיהיה בעתיד עד במשפט? תשובתי לכך היא שלילית, היינו יש להתיר הוספה כאמור תוך רישום נסיבותיה (השווה ר"ע 299/88, מאיר זיו נ. מדינת ישראל - טרם פורסם). מתן האמרה ביטוייה בהשמעת הדברים ולא בכתיבתם במישרין על ידי מי ששומע אותם. הכתב בא לבטא את הצורך בדיוק מירבי המושג על ידי הנצחת או הקפאת הזכרון ביחס למה שהושמע, ודיוק זה יכול להיות מושג גם על ידי רישום הנערך בסמוך להשמעת הדברים. הכל הוא עניין של הנסיבות והתנאים, לרבות היקפם של הדברים שנאמרו, אופן השמעתם, קירבתו הפיזית של השומע למי שמשמיע דבריו, הסיבה בגינה נמנע רישום בו-זמני של האמרה בעת נתינתה ונתונים כיוצא באלה.

השאלה היא, בכל מקרה, האם הכתב, שנערך בזמן השמעת הדברים או בסמוך אחריהם, הוא בעל זיקה לדברים שנאמרו, ובין היתר, אם הוא מהימן ומשמר בצורה מדוייקת את תוכן הדברים אשר אותם שמע מי שרשם את הרישום. נאמנות הכתב אל הדיבור היא הלוז של ההוראה שבסעיף 10א', ואם בית המשפט משתכנע כי מה שנרשם, ויהיה זה רק בסמוך אחרי השמעת הדברים, הוא בגדר הפיכת אמרה בעל-פה לאמרה בכתב, היינו כי הרישום משקף את מה שנאמר על ידי מי שיהפוך לאחר מכן לעד, יכול בית המשפט לקבל את מה שנרשם כאמרה בכתב. הכל הוא עניין של נסיבות הרישום כפי שהן מוכחות בכל מקרה.

בהמשך הדברים עוד אשוב לשאלה מה נכלל בגדר זמן הסמוך להשמעת האמרה.

37. בהקשר זה עלתה השאלה האם אין באמור בסעיף 11 לפקודה הנ"ל, כדי להשליך על עניין פרשנותו של סעיף 10א': סעיף 11 מתייחס מפורשות לדרכי הוכחתה של אמרת נאשם על ידי מי ששמע אותה והנה אין הוראה דומה בסעיף 10א'.

אינני סבור כי סעיף 11 הנ"ל משפיע בדרך מצמצמת על הפרשנות של סעיף 10א'. במקורו דן סעיף 11 בקביעת דרכי ההוכחה של אמרת נאשם, אשר לגביה לא היו בשלב האמור כללים כלשהם. ההרחבה של סעיף 11 בתש"ם באה לחסוך, במידת האפשר, את הופעתו האישית בבית המשפט של מי ששמע את האמרה, ובכך אף הרחיק סעיף 11 לכת מעבר למה שנובע מן ההסדרים הכלולים בסעיף 10א'. לדעתי, אינך למד מכאן דבר על דרך היווצרותה של אמרה בכתב לפי סעיף 10א' ועל תנאי קבילותה, כי ההוראה המקבילה לסעיף 11 היא אך זו שבפיסקה 10א'(א)(1) והלאקוניות שבה, להבדיל מן הפירוט שבסעיף 11, מותירה מקום לדרך הפרשנית שננקטה לעיל.

38. מתעוררת כאן, כאמור, השאלה מהו מרווח הזמן בתוכו ניתן לנוע כדי שיראו את הרישום ככזה שנערך בזמן האמירה או בסמוך לה.

כדוגמה קיצונית שבאה להביא את התיזה AD ABSURDUM, אזכרו בעת הטיעון בבית משפט זה, את האפשרות שאיש משטרה יערוך את התרשומת רק בבוקרו של יום המשפט, עובר להשמעת עדותו של העד בפני בית המשפט, כדי ליצור בשלב מאוחר זה אמרה בכתב או כדי להשלימה. מערכת הנסיבות העובדתית המתוארת בדוגמה האמורה, איננה מקובלת עלי כי היא מעוותת מהותו ומטרתו של סעיף 10א'. הזיקה בין הכתב לבין האמרה חייבת להיות קרובה, כדי שתתמלא דרישת המחוקק בדבר אמרה בכתב. דחיית הדרישה בדבר בו-זמניות של האמרה והכתיבה והתרת רישום בסמוך לאחר האמירה מתבקשת ממהותו של העניין, היינו ממגוון האפשרויות הסבירות והמקובלות בתחום גביית האמרות, ולכן היא מן ההכרח שאין לגנותו. התרת סטיה קלה מן החפיפה בין שתי הפעולות כדי לאפשר השלמת החסר באמרה שנרשמה בו-זמנית, או כדי לאפשר רישום שלא בנוכחות מוסר האמרה, אין משמעותה פריקתה של כל מסגרת סבירה, היינו אין מקום למסקנה שניתן לנתק באופן קיצוני בין האמירה לבין הכתיבה. הדבר נוגד את נוסחו של סעיף 10א', וכן את נסיון החיים וההגיון באשר למהימנות ולדיוק האפשריים של תוכן הרישום. לשון אחר, כדי שהרישום יהיה בגדר אמרה בכתב המגלמת את דברי הנחקר, אין להתיר ניתוק מהותי מבחינת הזמן בין שתי הפעולות בהן מדובר כאן, היינו זו של השמעת הדברים וזו של הרישום. כמו בכל התחומים הקרובים והדומים לנושא שבפנינו, הנדונים בדיני הראיות, המדובר ברישום בזמן הדיבור או בזמן סמוך אליו: זהו, למשל, הכלל המיושם לעניין סעיף 9 לפקודת הראיות (ראה, ע"פ 171/81, פיטוסי נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ו(15 ,(1) וזהו גם הקו המנחה שיושם לצורך הפעלת הכלל בדבר רענון הזכרון (כך מקובל מזה זמן רב בשיטת המשפט בה התגבש כלל זה וראה BURROUGH V. MARTIN (1809) 2 CAMP. 112, וכן R.V. LANGTON 1877), 2 Q.B.D. 296), וכך הדבר שם עד ימינו R.V. FOTHERINGHAM, וכן .R.V .GRAHAM (1973) CRIM LR 628, (1975) CRIM LR 710

הוא הדין בעניין הקפאת הזכרון, וראה לעניין זה ע"פ 869/81 הנ"ל (שם, עמ' 218), המתייחס לרישום שנעשה בזמן האירוע או בסמוך אליו.

יש ליישב בין המגמות השונות: אנו יוצאים מתוך ההנחה כי הכלל הראייתי בו אנו דנים, מביא בחשבון את הקושי האובייקטיבי לקיים בכל הנסיבות רישום בו-זמני. מאידך גיסא, שריר וקיים החשש שמא הכתוב לא ישקף כהווייתו את אשר נכלל באמרה, היינו כי הכתב יהא נטול-זיקה למה שנאמר. מכאן האיזון הרצוי המתיר רישום שאינו בו-זמני, אך אשר נערך כאשר הנושא עדיין רענן בזכרונו של הרושם. התנאי לטריות הזכרון הוא שהרישום יהיה צמוד במידת האפשר מבחינת הזמן להשמעתם של הדברים, ויבטא בכך את היסוד הענייני של אמינות ודיוק ואת היסוד הפורמלי של הזיקה בין האמרה לבין הכתב. הכתב אינו בגדר מלאכה הנוצרת כמחשבה שניה אחרי שחלף זמן, אלא השלמה, בעת שהדברים עדיין טריים, של מה שהוחסר מעיקרו בעת אמירת הדברים.

39. (א) כאשר אין מנוס מרישום מאוחר יותר ממועד השמעת הדברים, והרישום נערך תוך הסתמכות על הזכרון, חייב הרושם לרשום את מילותיו של האומר בשפת הדובר ובסגנונו ואם ספק בידו באשר לביטוי או משפט מסויים, יציין אף את זאת בתרשומתו. אך, השאלה היא תמיד האם ובאיזו מידה משקף זכרון הדברים את תוכנו של מה שנאמר. המענה לקושיה אם זכרון הדברים, הדו"ח או התמצית משקפים את תוכן האמרה היא שאלה שבעובדה, הנבדקת בכל מקרה לגופה. בית המשפט צריך להשתכנע שלא נפלה טעות, בין בתום לב ובין במזיד, בהבנת הדברים, וכי הם נרשמו כהווייתם, וללא תוספות.

(ב) בענין זה ניתן להסתייע בתנאים הנוהגים בתחום אחר שאף עניינו אחד החריגים לאיסור עדות השמיעה, היינו הכללים בקשר לקבלת תמצית כתובה שנערכה מתוך הקלטה, כאשר זו מהווה את הראיה היחידה שנותרה לגבי תוכנה של אותה ההקלטה. אלו המבחנים שהותוו בע"פ 869/81 הנ"ל (פרשת שניר), בעמ' 221:

(1) יכולת ההבנה של המקור.

(2) הדיוק בשימור העיקר.

(3) אובייקטיביות בתיאורו של העיקר.

(4) אמינות כפשוטה. תנאים אלו, היפים להעברה מהקלטה אל הכתב, יפים גם להעברה משמיעת נותן האמרה אל הנוסח הכתוב.

(ג) הגישה המתוארת מצאה גם ביטוי בסוגיות דומות המתייחסות לדיוק הנדרש בהעברת דברים אל הכתב, כאשר המדובר באמרת נאשם שנרשמה בתמצית, כזכרון דברים, ומתקבלת להשלמת העדות על אותה אמרה, במסגרת כלל הקפאת הזכירה שבעבר (ראה ע"פ 251/63, אבו-ניל נ. היועץ המשפטי לממשלה, פד"י י"ח(1), 260 ,253; ע"פ 476/79 (המרצה 658/80), בולוס נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ה(785 ,(1); על כך נאמר, למשל, בע"פ 869/81 הנ"ל, בעמ' 220:

"אם בוחנים את הענין על פי פסיקתו של בית משפט זה, הרי המסקנה היא, כי אין לגלות שוני עקרוני בין רישום של זכרון דברים, המביא תמצית של אירוע או תמצית הודאה של נאשם (ע"פ 16) 251/63)) או תמצית של האזנה (ע"פ 476/79 (המרצה 18) 658/80), בעמ' 810), וכפי שקבילה הראשונה - למרות היותה נשענת על זכירה של העד שהועלתה על הכתב במועד קרוב לשמיעת הדברים - כך גם דין השניה".

(ההדגשה שלי - מ.ש.)

(ד) הדיוק בשימור העיקר מתחזק בענייננו, במידה רבה, על ידי האישור לעצם מסירת הדברים שניתן על ידי טיטי, וכן על ידי האפשרות להשוות את הרישומים שערכו שני השוטרים בנפרד. הוא הדין כאן בנושא האובייקטיביות והאמינות.

40. חברי הנכבד השופט ברק שם את הדגש על האבחנה בין קבילות לבין משקל, ואינו רואה סיבה לאי קבלתה של אמרה רק בשל כך שנרשמה זמן רב אחרי השמעת הדברים. כפי שעולה מדבריו, תהיה האמרה קבילה בכל מקרה, אולם משקלה יכול ויהיה אפסי אם יסתבר שנרשמה זמן רב אחרי השמעת הדברים.

גישה זו איננה מקובלת עלי בהקשר שבפנינו. לו היה המדובר אך ורק על פרשנות המבקשת להתמודד עם מובנו של מרכיב ה"כתב" בעומדו בגפו, ייתכן והייתי נכון לקבל אבחנותיו של חברי הנכבד. דא עקא, השאלה העולה בפנינו היא מהי "אמרה בכתב שנתן עד" ולא מהו כתב אותו ערך שוטר. במלים אחרות, המחוקק קבע במילותיו זיקה שבדין בין האמרה שנתן עד לבין הכתב. הקבילות הוענקה לאמרה שהכתב הוא מתכונתה; המחוקק לא התיר הוכחתה של כל אמירה של עד אלא רק של זו שהועלתה על הכתב. השאלה הניצבת בפנינו היא, על כן, אימתי המדובר עדיין באמרה שהועלתה על הכתב . כפי שפרטנו והסברנו, אין חובה ברישום בו-זמני או סטנוגרפי, אך חייבת להישמר זיקה שבהגיון הכורכת את שלב האמירה עם שלב הכתיבה.

אם יוכל שוטר לרשום בבוקרו של יום המשפט, המתקיים חודשים לאחר האמירה, את מה שהוא זוכר משיחתו עם העד ולהגיש רישום כזה כראיה, הרי השאלה שתתעורר לא תהא רק שאלת המשקל אלא שאלת המהות: אם מותרת העלאת האמרה על הכתב עובר לעדותו של השוטר, אין להבין מדוע לא יורשה השוטר להעיד בעל פה על מה שהוא זוכר לגבי אמירתו של העד, שהרי הזכרון הוא זהה ורישומו על גבי כתב כלשהו ביום המשפט, אינו מוסיף ואינו גורע. אולם המחוקק לא התיר עדות בעל-פה על אמרה שנתן עד ותו לא, כפי שהדבר עולה, למשל, מסעיף 11 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, לגבי הודייה. אכן נכון כי לגבי הודייה ריחוקם של התמצית או זכרון הדברים מדיוק מילולי הוא ענין שבמשקל ולא בקבילות (ראה ע"פ 48/54, אירשיד נ. היועץ המשפטי, פד"י ח', 690; ע"פ 875/76, בור ואח' נ. מדינת ישראל, פד"י ל"א(785 ,(2; ע"פ 778/77, בדר נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ד(828 ,818 ,(2; ע"פ 556/80, מוחמד עלי נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ז(175 ,169 ,(3). אולם, שם לא קבע המחוקק שהכתב הוא תנאי לקבילותה של הודייה. לא כן בנושא שבפנינו: החוק קבע קבילותה של אמרה בכתב ונוסח זה והמטרה הטמונה בו מחייבים סמיכות במועד כדי שתקויים זיקה בין האמירה לבין העלאתה על הכתב.

סיכומה של נקודה זו, הכתיבה הרחוקה בזמן אינו יוצרת אמרה בכתב אלא תרשומת של שוטר. אגב, רישום כזה, המרוחק ממועד האירוע, לא היה מתקבל כיום לו רצה השוטר להיעזר בו לריענון הזכרון או להקפאת הזכרון, והדברים דומים.

המגמה של מעבר מקבילות למשקל היא רצויה, אך היא צריכה להתבצע תוך הקפדה על כללי-מינימום המקיימים את התחומים שנקבעו בחוק. אם וכאשר יחליט המחוקק כי עדות שמיעה ככזו קבילה בכל מקרה, וכי בית המשפט ישקול כל עדות לפי מהותה, סבירותה ואמינותה ותו לאו, תחול הקבילות גם על רישום-עזר על דברי עד, אשר אותו ערך שוטר או אדם אחר ביום המשפט, ואשר נחשב כיום לעדות שמיעה כפולה.

41. סוף דבר: הרחבת דיני הראיות על ידי האמור בסעיף 10א' מחייבת זהירות ביישומם של הכללים אשר הותוו בהוראת החוק האמורה, ועמדתי על כך, בין היתר, בע"פ 869/81 הנ"ל (שם, עמ' 240).

הזכרתי בהקשר זה גם את חשיבותו של האמור בסעיף 10א'(ג), כי המענה למכלול השאלות המרוכזות שם הוא תנאי שאין בלעדיו להסתמכות על אמרה בכתב תוך העדפת האמרה על דבריו של העד בבית המשפט. כאמור שם, תהליך הבחינה והבדיקה שמצא ביטויו בסעיף 10א'(ג) אינו מבטא רק שלב דיוני פורמאלי גרידא, אלא הוא אחת הערובות החשובות, השלובות בהוראת החוק המיוחדת והחדשנית בה דנו כאן.

האמור בסעיף 10א'(ג) נותן ביטוי למגמת יסוד העוברת כחוט השני בכל הוראותיו של סעיף 10א': זוהי המגמה, עליה עמדה גם ד"ר נ. זלצמן במאמרה הנ"ל (שם, עמ' 111), לפיה ההכרעה לכיוון הקבילות או לכיוון המשקל היא בסופו של דבר הכרעה המבוססת על מדיניות משפטית כללית בדבר היקף חלותו או מידת הגבלתו של סעיף 10א'.

נטייתנו העקבית היא אכן (ראה ע"פ 500/77 הנ"ל) לפשט את דרישות הקבילות ולהעביר את הדגש לשלב המשקל ולשיקול דעת בית המשפט, בדבר ערכה של האמרה כראיה.

אשר על כן מקובל עלי המבחן של הרישום בזמן מסירת האמרה או בסמוך לכך. מבחן זה זהה למבחן הזכרון הטרי שאומץ על ידי חברתי הנכבדת השופטת נתניהו. לפי מבחן זה, בתרגומו למציאות החיה, מודדים את הזמן, בדרך כלל, על פי שעות או מספר מועט של ימים, וככל שנוקפים השעות או הימים מעת מסירת הדברים ועד לרישום, קטנה גם האפשרות להכיר בתרשומת או בזכרון הדברים כאמרה בכתב. כדברי חברי הנכבד השופט ש. לוין, יש להימנע מקביעת כללים נוקשים, אך קיימת חובה הנובעת מניה וביה ממהותו של הענין שבפנינו, כי הרישום יהיה סמוך לאמירה.

42. מן הכלל אל הפרט:

זכרון הדברים ת/24 נערך מיד לאחר סיום השיחה. כמוהו זכרון הדברים ת/26. זכרון הדברים ת/25 נערך כעבור יומיים על פי הנחייתה של גב' בורישנסקי מפרקליטות מחוז חיפה. במקרה דנן, אין ספק בטריותו של הזכרון ובדיוקו, כי הדבר אושר על ידי העדה טיטי עצמה.

בענין ת/25 שנערך רק אחרי שיחה עם הפרקליטות, ייתכן והייתי רואה בנסיבות רגילות מקום לקבלת פרטים מלאים ומדוייקים יותר על תוכן השיחה ועל מטרותיה לפני שהייתי מגבש דעתי בדבר קבילותו של המסמך. אולם, כאמור, במקרה שלנו יש אישור לעצם אמירת הדברים ולתוכנם והשאלה ממילא איננה מתעוררת.

על כן, יש לדעתי לקבל את זכרונות הדברים ת/24, ת/25 ו-ת/26 כאמרות קבילות, על פי סעיף 10א'(א) לפקודת הראיות.

השופטת ש. נתניהו

את עמדתי בשאלה מה היא "אמרה בכתב שנתן עד" במובן סעיף 10א' לפקודת הראיות, הבהרתי בערעור שממנו דיון נוסף זה (ע"פ 141/84). אין צורך שאחזור ואפרט את הנימוקים שנתתי שם לדעתי, שנותרה בערעור דעת יחיד.

אני מצרפת את דעתי לדעתו של הנשיא, אליה נצטרף גם השופט ברק, שיש לקבל את זכרונות הדברים ת/24 - ת/26 כקבילים לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות.

השופט א. ברק

במחלוקת שנפלה בין שופטי הרוב לבין שופטי המיעוט בע"פ 141/84 מדינת ישראל נ. טובול - פסק הדין נשוא דיון נוסף זה - הנני מצרף דעתי לתוצאה אליה הגיעה שופטת המיעוט. כמוה אף אני סבור כי לא נדרש רישום דווקני ומילולי כדי שאמירה תקיים את דרישת " הכתב". על כן מקובלת עלי דעת המיעוט לפיה זכרונות הדברים ת/24, ת/25 ות/26 קבילים על פי הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש מכאן, שמצטרף אני לתוצאה אליה הגיע הנשיא שמגר בדיון נוסף זה. עם זאת, קו מחשבתי שונה במידת מה מקו המחשבה של הנשיא שמגר (בדיון הנוסף), ועל כן אבקש לנמק בקצרה את עמדתי שלי.

1. הדיבור "אמרה בכתב שנתן עד" המופיע בסעיף 10א לפקודת הראיות הוא רב משמעי. ההכרעה בין המשמעויות השונות חייבת להתקבל על פי מטרת החקיקה. מטרה זו, כוללת בחובה את המטרות הספציפיות שעמדו בפני המחוקק שעה שחוקק את ההוראה המתפרשת, ואת המטרות הכלליות שעמדו לנגד עיני המחוקק כמחוקק נאור במדינה דמוקרטית. (ראה בג"צ 953/87 סיעת העבודה בעירית תל-אביב יפו נ. מועצת עירית תל-אביב-יפו (טרם פורסם)). על המטרה הספציפית ניתן ללמד מלשון ההוראה המתפרשת עצמה. אך אין זה מקור יחיד ממנו ניתן ללמד על מטרת החוק. אכן, על המטרה ניתן ללמוד מכל מקור אמין. בין מקורות אלה ניתן להזכיר את ההקשר של החקיקה (כגון, הוראות אחרות באותו חוק, חוקים אחרים) את ההסטוריה הקדם חקיקתית שלו (כגון, המשפט שהיה קיים ערב החוק, דינים וחשבונות של ועדות ציבוריות, הצעת החוק, ההליכים בכנסת) ואת ההסטוריה הפוסט-חקיקתית שלו.

2. בכל הנוגע לחקיקתו של סעיף 10א לפקודת הראיות, ניתן ללמד יפה על תכלית החקיקה מהדברים שאמר שר המשפטים, מר שמואל תמיר, בהציגו את הצעת החוק לקריאה ראשונה (דברי הכנסת 83, תשל"ח, עמ' 3897). שר המשפטים עמד על שני טעמים עיקריים: האחד, הצורך להלחם בתופעה לפיה חוזרים בהם עדים בבית המשפט מדברים שאמרו במשטרה, וזאת עקב איומים ומעשי הפחדה שמקורם בנאשם.

אומר שר המשפטים:

"הצעת החוק המוגשת בזה נועדה לתרום את תרומת המחוקק להתמודדות עם התופעה של עדים החוזרים בהם מהודעותיהם הקודמות במשטרה עקב איומים, הפחדות ופגיעות גופניות, תופעה שהפכה כמעט יומיומית. בתי המשפט העירו חזור והער כי פגיעה כזו במערכת עשיית הצדק היתה למכת מדינה וכי גם על המחוקק להירתם למערכה נגד אוירת הפחדתם של עדים שנועדה לסכל את השלטת החוק והסדר במדינה... את הבעיה יש לתקוף לא רק בכך שהמאיימים, המשפיעים ומוסרי ההודעות הסותרות יועמדו לדין, אלא - כפי שעולה מן הנסיון - קודם-כל בהפיכת איום לבלתי-כדאי מלכתחילה ובסילוק המוטיבאציה להשפיע על עדים לחזור בהם מדברי אמת שהשמיעו".

הטעם השני שעמד ביסוד הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות, מקורו בגישה עקרונית שלילית לכללים בדבר עדות שמיעה. אומר שר המשפטים:

"הגיע העת להמיר את המבחן הדן בקבילותן של ראיות במבחן המהותי הדן במהימנותן. לפי גישה זו יפים היו הכללים הטכניים לשעתם, אולם דיני הראיות אינם אלא מכשיר לאפשר לבית המשפט לברר את האמת, ואין לחייב את בית-המשפט לדחות ראיות על הסף מנימוקים טכניים בלבד אם על פני הדברים יש בהן כדי לעזור לבית-המשפט לברר את האמת".

אכן, מטרה שניה זו משתלבת יפה עם מטרות הדיון הפלילי. "ההליך הפלילי מהווה מערכת מתואמת ומאוזנת של נורמות הבאה להגשים את המשפט הפלילי הסובסטנטיבי. מטרתו של ההליך הפלילי היא להביא לזיכויו של החף מפשע ולהרשעתו של האשם. ההליך הפלילי אינו תחרות, לא ספורטיבית ולא אחרת. המשפט אינו משחק ... מטרתו של הדיון הפלילי היא לחשוף את האמת". (ע"פ 639/79 אפללו נ. מדינת ישראל , פ"ד לד'(575 ,561 (3). הנה כי כן, הצורך הכללי לחשוף את האמת, והצורך הספציפי לנטרל השפעות שלא כדין על עדים, הביאו לחקיקתו של סעיף 10א' לפקודת הראיות.

3. הגשמתן של מטרות אלה מצדיקה, לדעתי, מתן פירוש "ליברלי" לדיבור "אמרה בכתב שנתן עד". על כן מקובלת עלי הגישה כי אמרה היא כל ביטוי של אדם (ראה פלפל, "אמרה של עד מחוץ לכתלי בית המשפט ו'דבר לחיזוקה'", הפרקליט לד, 492 ,488(1982)), ו"כתב" הוא כל אמצעי המשמר את האמירה, כגון הקלטה (ראה ע"פ 323/84 שריקי נ. מדינת ישראל, פ"ד לט(505 (3 וכן זלצמן, "סליל-הקלטה כמסמך והדרישה הראייתית לכתב", עיוני משפט יב, 1987) 77)). מכאן, שאמרה היא בכתב מקום שהאמרה הועלתה על הכתב. על פירוש זה לדיבור "אמרה בכתב" עמד הנשיא שמגר, באומרו:

"הביטוי האמור כולל אליבא דידנו דברים הנרשמים במסגרת חקירה משטרתית מפיו של אדם המוסר הודעה לחוקר המשטרתי; בהשמעת הדברים באזני החוקר מתבטאת הנתינה של האימרה ובעלאתה על הכתב מתבטאת דרישת הכתב הקבועה בסעיף 10א".

(ע"פ 433/84 תורג'מן נ. מדינת ישראל (לא פורסם)). על כן מקובלת עלי הגישה לפיה אין זה חיוני, לשם גיבושה של "אמרה בכתב" כי היא תהא בכתב ידו של העד נותן האמרה, או כי הוא ייחתם על ידו, או כי היא תהווה רישום מדוייק ומילולי של דברי נותן האמרה, או כי הוא יהא מודע לכך שהוא נותן אמרה המועלית על הכתב. אכן, העובדה שהאמרה נכתבה שלא בכתב ידו של העד ולא נחתמה על ידו, וכי אין היא מהווה רישום מדוייק ומילולי של דבריו וכי בעת אמירתה לא היה העד מודע לכך, יש להם חשיבות רבה לענין המשקל שינתן לאמירה על ידי בית המשפט, אך אין הם מהוים נימוקים לשלילת קבילותה של האמירה. "כל שנדרש הוא, שדברי העד יהיו מונצחים על גבי אמצעי כלשהו, הניתן לפיענוח אובייקטיבי ושיקופו לעין הקורא, בדרך השוללת חשש השפעה על תוכן האמרה בהשתקפותה הנ"ל". (ע"פ 323/84, השופט ד. לוין) - זאת ותו לאו.

4. על רקע זה קמה ועולה השאלה אם יש מקום לדרישה כי בין מועד האמרה לבין מועד העלתה על הכתב יהא קשר מוגבל בזמן. לא נטען בפנינו - ואף לא נקבע בפסק הדין נשוא דיון נוסף זה - כי דרושה בו-זמניות ממש. אכן, דרישה כזו תסכל את המטרה שהחוק בא להגשימה. טול עד המוסר אמרה בנסיבות בהן לא נתן להעלותה בו-זמנית על הכתב (כגון, תוך הליכה או נסיעה, או תוך שיחה בחדר בנסיבות המונעות רישום). אי קבילותה של אמרה כזו, המועלת אחר כך על הכתב, פוגעת בתכלית שהחוק בא להגשימה. היא מונעת את חשיפת האמת ואת המלחמה היעילה בתופעה של השפעה שלילית על עדים. אך האם יש מקום לדרישה כי הרישום יעשה בסמוך למתן האמרה? ודוק: ככל שהרישום הוא סמוך למועד מתן האמרה עולה משקלה של האמרה, וכלל שהרישום מתרחק ממועד מתן האמרה יורד משקלה של האמרה. הטעם לכך הוא כי "מן המפורסמות הוא שזכרונו של אדם נחלש עם חלוף הזמן" (ע"פ 421/71 נ. מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 287 ,281). טעם נוסף הוא, שעדות " כבושה" מעוררת ספקנות, ובהעדר הסבר מניח את הדעת קיים חשש שגורמים זרים בחשו בקדירת העדות. אך אנו איננו עוסקים עתה בשאלת המשקל, אלא בשאלת הקבילות. השאלה היא, אם אמרה שהועלתה על הכתב שלא בסמוך למועד אמירתה, מהווה "אמרה בכתב" כמשמעות ביטוי זה בסעיף 10א לפקודת הראיות? חברי הנשיא נותן על כך תשובה שלילית. לדעתו, תנאי לקבילות האמרה הוא סמיכות בזמן בין נתינתה לבין העלאתה על הכתב. גישתי שלי שונה היא. לדעתי, סמיכות בזמן אינה תנאי לקבילות אלא שיקול לענין המשקל. הטעמים לגישתי זו הם אלה: ראשית, אין כל דבר בלשון ההוראה המצדיק הכנסתה של הגבלה הקשורה למועד העלאת האמרה על הכתב; שנית, אין כל דבר במטרת החוק המחייבת סמיכות בזמן בין האמרה לבין כתיבתה. אכן, דרישת הכתב באה לשמר את האמרה (ע"פ 323/84 הנ"ל, בעמ' 316) אך אין כל דבר בחוק המחייב, לשם הגשמתו של שימור זה, כי תהא קרבה בזמן בין האמרה לבין כתיבתה. טול המקרה שבו עבר זמן רב ביותר בין אמרה של עד לבין העלאתה על הכתב. העד מודה בבית המשפט כי הכתב משקף את אמרתו, אם כי תוכן דבריו אינו אמת. איני רואה כל סיבה שלא לקבוע כי האמרה היא קבילה. במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות. עבור הזמן אינו צריך להשפיע כלל. דומה שזו גם עמדתו של חברי, הנשיא, אם כי אני מתקשה ליישבה עם הדרישה כי תתקיים סמיכות בזדמן בין האמרה לבין העלאתה על הכתב. שלישית, מבחן הסמיכות יוצר מבחן גמיש המותנה בשיקול דעת שיפוטי. מבחן כזה הוא רצוי וטוב לענין המשקל שיש ליתן לראייה. ספק בעיני אם מבחן כזה הוא רצוי וטוב לענין קבילותה של ראייה; רביעית, נראה לי כי הגשמת מטרת החוק מצדיקה את שלילתו של מבחן הסמיכות. הטעם לכך הוא, שעמידה על דרישה זו תצמצם את זרימת מידע האמת אל בית המשפט. טול עד המצוי בבית סוהר עם אסירים אחרים, והמוסר אמרה בעל-פה לחבריו האסירים. אין הם יכולים לרשום את האמרה בו-זמנית, ועובר זמן ניכר - נניח יומיים-שלשה - עד שמזדמן לאחד מהאסירים להעלות האמרה על הכתב. ניתן הסבר מניח את הדעת לזמן שעבר, כגון, שנעשו נסיונות נפל להתקשר עם שלטונות בית הסוהר ולהעלות תכן האמרה בסמיכות על הכתב, וכי פיזית לא ניתן היה לרשמה קודם. בנסיבות אלה, סבור אני כי אי-קבילה של הראייה חותר תחת מטרת החוק ותכליתו. החוק בא לאפשר חשיפת האמת, ואילו דרישת הסמיכות פוגעת בהגשמתה של דרישה זו. טול מקרה נוסף: עד מוסר אמרה לשוטר, זה אינו מעלה אותה בסמוך על הכתב, שכן הוא נקרא לביצוע משימות חיוניות יותר. איני סבור כי עבור הזמן צריך להשפיע על קבילותה של האמרה. הוא הדין אם עד וקושרים אחרים עמו מתכננים ביצוע עבירה, ובתחילת התכנון מוסר העד אמירה, אשר אחד הקושרים מצליח לרשמה רק בסוף פעולת הקשר. איני סבור שמועד עריכתו של הקשר הוא רלבנטי לקבילותה של האמרה.

5. הבעיה העיקרית אשר אני רואה אותה כניצבת בפני דרכה של שיטתי היא החשש ממתן שיקול דעת רחב מידי לבית המשפט. דומה שבעיה זו היא שהטרידה גם את חברי, השופט ש. לוין בפסק דינו בערעור הפלילי. חשש זה מצדו מתבסס על החשש כי גורמי החקירה ימעלו בתפקידם, ירשמו זכרונות דברים שקריים, ובית המשפט לא יצליח לחשוף את השקר. על פי גישה זו עמידה על פירוש "דווקאני" לדיבור "אמרה בכתב" מצמצמת את שיקול הדעת השיפוטי, ובכך תורמת היא לחקר האמת. חייב אני לומר כי טיעון זה הטריד לא במעט את מנוחתי. בעיקר לאחר שפורסם הדין וחשבון של ועדתהחקירה לענין שיטות החקירה של שירות הבטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית עויינת (1987). בדין וחשבון זה ציינה הועדה כי במשך שש-עשרה שנים העידו חוקרים של שירות הבטחון הכללי עדות שקר בבית המשפט בכל הנוגע למשפטי זוטא. הועדה ציינה כי "מפתיע למדי כוח ההישרדות שהפגינה השיטה במשך 16 שנים. אין ספק שבמשך שנים שאבה השיטה עידוד וחיות מהאמון שרחשו בתי המשפט לדברי החוקרים שהופיעו בפניהם כעדים. מן העדויות ששמענו מתברר שאחוז המקרים בהם נפסלה הודאה משום שבית המשפט לא האמין או התייחס בספק לדברי החוקרים מעל דוכן העדים הוא קטן ביותר. ברוב הגדול של המקרים העדיפו בתי המשפט את עדויותיהם על פני טענות הנאשמים בדבר שיטות פסולות שהופעלו נגדם. אך לא לעולם חוסן. שמענו מפי כמה מאנשי השירות הבכירים שבשנים האחרונות החלו להתגלות בקיעים במעמדה של השיטה, משום שהחוקרים החלו מאבדים את אמונם של בתי המשפט ושל נציגי התביעה האזרחית והצבאית" (עמ' 25). דברים אלה מחייבים אותנו להרהור נוסף, אם רצוי הוא פירוש, אשר מעמיס על שכם בית המשפט, במסגרת הערכתו את משקלה של ראייה, את כל המעמסה כולה, או שמא רצוי הוא - לאור המציאות שתוארה בדין וחשבון הועדה - להעמיד מחסומים של קבילות שימנעו את הצורך להזקק לשיקול הדעת השיפוטי.

6. אכן, שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. אם מטרת ההליך הפלילי היא חשיפת האמת, באה הטענה כי דווקא בהגברתם של דיני הקבילות נמצאה האמת נשכרת.

לדעתי, אין נימוק זה יכל להכריע את הכף, וזאת מכמה טעמים: ראשית, רב אמוני במערכת בתי המשפט בישראל, שתוכל להבחין בין אמת ושקר. שנית, מאמין אני כי זרועות החקירה בישראל פועלות על פי הדין, ואין בהם שיטה מכוונת של הטעיית בית המשפט. שלישית, הדרך להלחם כנגד תופעות בודדות של התנהגות משטרתית-פלילית, אינה בפסילתה של הראיה אלא בהעמדתם לדין של השוטרים העבריינים (ראה ע"פ 260/78 סלימאן נ. היועץ המשפטי לממשלה, וכן בן-זאב, "ראיות שהושגו שלא כהלכה - האמנם נפרצה הדרך לעקרון הפסילה?" הפרקליט, ל"ב עמ' 465 (תש"מ). אכן, אין כל אפשרות לבנות מערכת של דיני ראיות על בסיס ההנחה כי זרועותת החקירה מיצרים עדויות שקר ועל בסיס ההנחה כי בי תהמשפט אינו מגלה "יצירת" שקר זו. אם זו ההנחה, יש לבטל את סעיף 10א לחוק הראיות כולו, ויש לעצור את מהלכה של ההתפתחות ההסטורית, המוליך "מדיני קבילות" ל"דיני משקל". אכן, על בסיס הנחות אלה, גם דרישה של רישום מדוייק ודווקני של אמרת העד לא יועיל, שכן מה ימנע מהמשטרה מלהמציא רישום כזה. עלינו לבנות את דיני הראיות שלנו על בסיס ההנחה שהחקירה מתנהלת כדין והשפיטה מפעילה שיקול דעתה כדין. הנחה זו אינה רק ענין תיאורתי. אני סבור כי היא משקפת את המציאות. הממצאים שהועלו על ידי ועדת החקירה הצביעו לדעתי, על מספר קטן של פירות רקובים בסל מלא פירות בריאים. כמובן, תמיד יש חריגים וחוששני כי תמיד יהיו חריגים. כנגד אלה יש להלחם כמו כל נגד תופעה עבריינית, אך אסור שתופעה חריגה זו תמנע מאתנו מלעצב לעצמנו דיני ראיות מודרניים, המשקפים את המחקרים החדישים ביותר, והתואמים את אופיה המקצועי ואת רמתה הגבוהה של השפיטה בישראל. דומה, שבשלב זה של התפתחות הדין, מוטל עיקר המאמץ על הרשות המחוקקת. בתי המשפט אינם צריכים, בדרך החקיקה השיפוטית, לבטל את כל דיני הקבילות (ראה OR (MYERS V. DIRECTOR PUBLIC PROSECUTION (1964) 2 A11 E.R 881),אך בתי המשפט צריכים לתרום את תרומתם שלהם. זאת הם ייעשו אם הם יתנו לחריגים הסטטוטוריים לכלל עדות השמיעה את מלוא התוקף והעוצמה ויגשימו בכך את שהמחוקק בקש להגשים. (ראה בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ. עזבון סילברמן, פ"ד ל"ז(287 ,282 (4).

7. על פי גישתי שלי, כל אמרה של עד שהועלתה על הכתב היא "אמרה בכתב שנתן עד". חברי, השופט ש. לוין סבור, כי "אמרה בכתב שנתן עד" מחייבת כי האמרה היא של העד ולא פרי ניסוח או תימצות של אדם אחר על מה שהעד אמר לו. גישה זו אינה מקובלת על חברי, הנשיא שמגר והשופטת נתניהו, ואף אינה מקובלת עלי. הביקורת שהם מתחו על גישתו של חברי, השופט ש. לוין, מקובלת גם עלי. על כן, בכל אותם המקרים בהם על פי גישתו של השופט ש. לוין אין לנו עניין ב"אמרה בכתב שנתן עד", אך אמת מידה זו מתקיימת לדעת חברי, הנשיא והשופטת נתניהו - דעתי כדעתם. כזהו המקרה נשוא דיון נוסף זה ועל כן מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעו.

התוצאה היא איפוא, כי לדעתי דין הערעור להתקבל, ודין האמרות ת/24, ת/25 ות/26 להקבע כאמרות בכתב שהן קבילות לבוא בשעריו של בית המשפט.

השופט ש. לוין

1. גם לאחר שקראתי את חוות דעתם של חברי הנכבדים החולקים על דעתי לא ראיתי לשנות מעמדתי בע"פ 141/84, נשוא הדיון הנוסף.

2. מסכים אני עם חברי הנכבד הנשיא שדרישת הכתב בסעיף 10א נועדה כדי "להבטיח את שימורה של האמרה וליתן בכך ערובה לבית המשפט כי האמרה המובאת כראיה היא אכן זו אותה נתן העד בשעתו מחוץ לכתלי בית המשפט" (סעיף 27 לפסק דינו),אך איני מסכים למבחן "בו הזמניות" אותו הוא מציע כשהוא משולב עם הכשרת פרפרזה מדברי העד להתקבל כראיה. לדידי המבחן המוצע רחב וגם צר מדי; הוא רחב מדי משום שאם הדברים הכלולים באמרה לא נרשמו כלשונם אין ערובה מספקת לכך שהאמרה שנתן העד שומרה כמות שהיא; הוא צר מדי משום שהוא אינו כולל בגדרו דברים מדוייקים כלשונם, שנרשמו מפי העד לאחר אמירתם; במהלך הדיון הועלתה על ידי דוגמת מקרה, בו השוטר הרושם את האימרה ניחן בזכרון פנומנלי של פרטי שיחה מדוייקים גם לאחר זמן; לפי שיטתי רישום מאוחר מדוייק שאינו בו-זמני של דברי עד על ידי השוטר (אם מוכיחים את כושר זכרונו המיוחד) יהיה קביל כראייה.

מסכים אני עם חברי הנכבד השופט ברק שהרישום הבו-זמני אינו דרוש לפי סעיף 10א; עם זאת אין מקובלת עלי השקפתו שכל זכרון דברים בו נרשמו פרטי שיחה עם העד קביל כראיה וכי השאלה היא אך של משקל; גישה זו מרוקנת לדעתי את סעיף 10א הנ"ל מתכנו; ברור מאליו הוא שחולק אני על השקפת חברתיה נכבדה השופטת נתניהו השמה את הדגש על "טריות זכרונו" של מי שרשם את האימרה.

3. מעבר לשאלות תיאורטיות של פרשנות מבצבצת מבין השיטין ובתוך השיטין של חוות דעתם של שופטי הרוב הגישה, שככל שיוסרו ה"מכשולים הטכניים" של קבילות שלפניהם הועמדו בתי המשפט בעבר ועדיין עומדים הם כיום, כן יגבר כוחו של בית המשפט לעשות צדק ולקבוע את העובדות כהוויתן; גישה זו נותנת משקל מכריע למה שהיא רואה ככוחם הבלתי מוגבל של בתי המשפט לגלות את האמת על יסוד התרשמותם מהעדויות בלבד והיא מבקשת להסיר מעל דרכה הוראות פרוצדורליות וראייתיות שלדעת הדוגלים בה כבר עבר עליהן הכלח.

לגבי דידי גישתם של שופטי הרוב פשטנית מדי; היא מדגישה מקרים אינדיבידואליים שבהם נמנע מבית המשפט, עקב מכשול ראייתי, מלהגיע לחקר האמת (ומקרים כאלה קיימים ללא ספק) אך היא מתעלמת מקיומם של מקרים רבים אחרים שבהם עשויים שופטים שונים להתרשם במידה שונה מחומר ראיות נתון ולפיכך להגיע לקביעות עובדתיות שונות זו מזו; לא זו בלבד שכושר האבחנה של שופטים שונים אינו זהה, אלא שלעתים אין משך שמיעת הראיות והזמן הקצר בו עומד עד על דוכן העדים מאפשרים לבית המשפט להגיע למסקנות ודאיות במידה מספקת ומה גם שה"אמת" נקבעת אך לפי המציאות כפי שהיא עולה מחומר הראיות, העשויה שלא לשקף את המציאות "בשטח". בנסיבות אלה יש בהצבת מכשולים ראייתיים "פורמליים" כביכול כדי לאזן את התמונה ולהטות את הכף, במידה מסויימת לעבר סטנדרטיזציה בקביעת הממצאים העובדתיים, לתרום לבטחון המשפטי ולשמש מעין ערובה קונסטיטוציונית מפני טעות או שרירות; קיומם של "מכשולים" פורמליים כאמור, דרוש ביתר שאת בשיטה משפטית כמו שלנו, בה קביעת הממצאים העובדתיים מסורה, בדרך כלל, אך לערכאה הדיונית ואין בית משפט לערעורים נוהג להתערב בהם אלא במקרים מיוחדים ונדירים. ודוק: אין אני מתכוון לומר שכל הוראה "פורמלית" רצויה היא אך בשל היותה כזו, אלא יש לבחון בכל מקרה באיזו מידה היא משרתת מטרה רצויה ובאה לאזן סיכונים אותם יש למנוע.

4. הוראות פורמליות הבאות להגביל את כוחו של בית המשפט לקבוע ממצאים על יסוד התרשמות בלבד פזורות לכל אורך ספרי החוקים; טול, למשל, את הדרישות הפורמליות הדרושות לעריכת צוואה בת תוקף, שלעניינן אמרנו בד"נ 40/80 פד"י ל"ו (713 ,701 (3 ש"ספק רב אם הרווח שבהסרת כל המחיצות הפורמליות לא יצא בהפסד של ריבוי התדיינויות ובקוצר ידו של בית המשפט לרדת לחקר האמת ..."; דוגמה נוספת: סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. בלמים ראייתיים כאמור עשויים להיות חשובים ביתר שאת בתחום הפלילי וכשלעצמי אינו בטוח כלל שניתן משקל מספיק לשיקולים אותם הזכרתי כשצומצמה בדין דרישת הסיוע וכשמבקשים לתת פירוש מרחיב, גם לאותן מגבלות ראייתיות מועטות שעוד נותרו עלי ספר. אין ספק בדבר שכל שיטה משפטית המעדיפה קיומן של ערובות ראייתיות או דיוניות על פני מתן שיקול דעת בלתי מוגבל לבית המשפט או השוללת את קיומן משלמת מחיר לטובת רעותה. אכן בכל מקרה שבו נוצר עימות בין השיטות שומה על המחוקק או הפרשן, לפי הענין, ליצור את נוסחת האיזון המתאימה שתיתן ככל האפשר משקל מתאים לאינטרסים ולשיקולים המכחישים זה את זה.

5. בסוגיה המיוחדת נשוא דיון נוסף זה, משוכנע אני עתה יותר מתמיד שחברי הנכבדים, בדעת הרוב, על גירסאותיהם המשפטיות השונות רחקו מאד ממציאת נוסחת האיזון המתאימה; לא זו בלבד שמתקשה אני להבין, מבחינת הטקסט הכתוב, כיצד יכולה פרפרזה מדברי עד להיחשב "אמרה בכתב שנתן עד" אלא שעל יסוד הכרת המציאות חרד אני מפני האפשרות שההלכה החדשה תגביר את הסכנה של עיוותי דין במקרים אינדיבידואלים מעבר למרווחי הבטחון הראויים; לדעתי הסכנה, בעיקרה איננה - כמו שחברי הנכבד השופט ברק סובר - שאנשי משטרה יזייפו זכרונות דברים, אלא שמטבע הדברים, כאשר שוטר עורך פרפרזה מדברי אדם אחר, עשוי הוא אף בתום לב ל"צבוע" את הדברים בצבעי המציאות כפי שהיא נראית לו; כאשר "זכרון דברים" שכזה הופך כמעט ראייה יחידה וכאשר הגישה היא שהבלמים האחרים המצויים בסעיף 10א מתפרשים בדרך מרחיבה כיצד ניתן להימנע ממימושן של הסכנות שעליהן הצבעתי?

6. מתוך מגמה להתמודד עם מציאות בה חוזרים בהם עדים מהודעותיהם במשטרה הרחבנו צעד אחרי צעד את פרשנותו של סעיף 10א, עד שנוצרה מציאות משפטית שאינה עוד ניתנת לחזרה כמו שפרט חברי הנכבד הנשיא. איני בטוח שלו ידעתי עד כמה נרחיק לכת בפרשנותו של סעיף 10א הייתי מצטרף לחברי גם בדרך בה הלכתי עמם עד כה.

צר לי על הלכה חדשה זו היוצאת מתחת ידינו ומודאג אני מתוצאותיה המעשיות.

הייתי דוחה את העתירה.

השופט א' חלימה

עיינתי בחוות-דעתם של חברי המכובדים. ועם כל רחשי הכבוד הראוי, נשאר אני עם העמדה שהובעה בע"פ 141/84. וכיוון שכך, מסכים אני לדברים שנאמרו בחוות-דעתו של חברי המכובד השופט ש' לוין, שלפיהם הגישה; שכל זכרון דברים בו נרשמו פרטי שיחה עם העד, קבילה כראייה, וכי השאלה היא אך שאלה של משקל, עלולה לרוקן את הסעיף 10(א) דנן מתוכנו.

וכמו חברי המכובד השופט ש' לוין כן גם אני חרד מפני האפשרות שההלכה המוצעת על ידי חברי המכובדים, תגביר את סכנת העיוותים, ומאפשרות שכזאת עלינו להימנע.

מנימוקים אלה, מצטרף אני לתוצאה שאליה הגיע כבוד השופט ש' לוין. הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של הנשיא. הדיון יוחזר לבית-המשפט המחוזי.

ניתן היום, ג' טבת התשמ"ט (11.12.88).