ישראל זילברברג נגד מדינת ישראל בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים [2.3.92] השופט ד' לוין עו"ד ד"ר דוד ליבאי - בשם המערער | |
|
פ ס ק - ד י ן השופט ת. אור 1. 2. המבקש הוא אזרח ישראל, המתגורר בעשרים השנים האחרונות בשוויץ. ב-16.9.82 הגיע ארצה, ובהיותו בנמל התעופה בן גוריון נמצאו ברשותו מסמכים שונים מהם עלה חשד בלב חוקרי המשטרה - ואין מחלוקת שהחשד היה סביר - שלמבקש יש מידע על כספים של אזרחים ישראלים המוחזקים בשוויץ. המבקש נחקר פעמיים על ידי קצין משטרה, שהוסמך על ידי ערעור שהוגש 3. הוראות החוק הרלונטיות לעניננו אלו הן: | |
|
"12(ב) - " ... 14 - " ... 17(ב) - מי שעשה אחת מאלה: (1) ... (2) סירב או נמנע למסור ידיעה, מסמך או פנקס שהוא חייב למסרם, אם נדרש לעשות כן; (3) הפר הוראה מהוראות חוק זה או תקנה לפיו שלא פורטו בסעיף קטן (א) דינו מאסר שנה או קנס ..."." המחלוקת בין הצדדים היא אם בכל אחד מהמועדים בהם נחקר המבקש כאמור "סרב או נמנע למסור ידיעה ... שהוא חייב למסרם", על אף ש"נדרש לעשות כן". 4. הואיל והנו צפוי לעונש אם ימסור את המידע טען המבקש שהוא אינו יכול למסרו. עוד הוסיף, שהוא | |
|
בנסבות אלה, דעת הרוב היתה שאין ליחס למבקש עבירה על סעיף 5. לעומת זאת, ביחס לפרט האישום השני, המתיחס לחקירה מיום 21.10.82, החלט בדעת רוב של השופטים ד. לוין ווינוגרד, לעומת דעתו החולקת של השופט ג.בך, שאשום זה הוכח. כן הוחלט, שאין עומדת למבקש טענת בדוני להלן במחלוקות שבין הצדדים, אתיחס רק למחלוקות הנוגעות להרשעת המבקש באישום זה. העתירה עניננו, על כן, מכאן ולהבא יהיה בשאלה אם היה מקום להרשיע את המבקש בפרט האישום השני. 6. לטענת המבקש, הרשעתו בטעות יסודה. את טענתו זו הוא משתית על שלושה ראשים: א. העבירה לא הוכחה, באשר בנסבות המקרה לא היתה "דרישה" למסור ידיעה במובן סעיף ב. נוכח העובדה שמסירת המידע המבוקש מהמבקש מהווה עבירה מצדו על חוקי שוויץ, מקום מושבו - עבירה שבצדה ענש צפוי של 20 שנות מאסר - עמד למבקש ג. עומדת למבקש בנסבות המקרה הגנת "צורך" לפי סעיף | |
|
7. ביום 21.10.82 נגבתה מהמבקש הודעה. עם תחילת החקירה השמיע החוקר באזני המבקש את האזהרה כדלקמן: "היום הופיע מר זילברברג ישראל בהתאם להזמנתו של פקד שוורץ והודעתי לו שאני עומד לחקור אותו בחשדות של אי מסירת מידע בהתאם לסעיפים הקראתי למר זילברברג את תוכן האזהרה ולאחר שאמר שהבין אותה, ענה: ...". (ההדגשות שלי - ת.א.) לאחר האזהרה כאמור, כשדרש החוקר מהמבקש למסור לו מידע בקשר לעבירות על פי חוק הפיקוח, השיב המבקש על כל השאלות כי לפי יעוץ טענת סנגור המבקש היא, שלאור נוסח האזהרה, בה נאמר למבקש ש"אין הוא חייב לאמר דבר", אין ליחס לו ש"נדרש" במובן סעיף 8. לדעתי, יש ממש בטענה זו, וכמו שסבר חברי הנכבד, השופט בך, בע"פ 196/85 הנ"ל, כבר מטעם זה היה מקום לזכות את המבקש מהעבירה אשר יוחסה לו. "דרישה" במובן חוק הפיקוח כוונתה לדרישה שיש עמה חיוב. רק מי שחייב למלא את הדרישה, ואינו ממלא אותה, יחשב למי שעובר עבירה באי קיום הדרישה. הדבר עולה לכאורה כבר מעצם מובנה של "דרישה" בלשון בני אדם, ומהסנקציה הפלילית הצפויה בשל אי קיום הדרישה. אין הגיון שהדרישה תפורש כבקשה שאין עמה חובה, באם אי קיומה יהווה עבירה. פירוש זה ל"דרישה" גם עולה בברור מנוסח סעיף ובמלים פשוטות, רק דרישה שיש עמה חיוב למסור מידע יכולה לגרור את העבירה של סרוב או הימנעות לתיתה. בענייננו לא היתה דרישה במובן זה. את הפניה אל המבקש שימסור מידע יש לפרש על רקע האזהרה אשר צוטטה לעיל. דהיינו, שהדרישה כפופה לכך "שאין הוא חייב לאמר דבר". "דרישה" כזו אינה בגדר דרישה שאי מלויה יהווה עבירה. יש לזכור, שהחקירה מיום 21.10.82 היתה חקירה שניה של המבקש, כשהחוקר ידע על היעוץ שקבל המבקש מעורך דינו, על פיו אין הוא חייב למסור את המידע שנתבקש ממנו בחקירה הראשונה מיום 13.10.82. על רקע זה, מתחזקת המסקנה, שפניה אל המבקש שיימסור מידע תוך הבהרה שאין הוא חייב לומר דבר, אינה בגדר "דרישה" שיש עמה חיוב למסירת מידע, אלא נסיון לדלות מידע, ללא שקימת חובה, לתתו. | |
|
העבירה לפי סעיף לדעתי, אין זה משנה אם הדברים שנאמרו על ידי החוקר במסגרת האזהרה נאמרו בטעות או עקב פליטת פה, או מחמת שהחוקר פעל בדרך שיגרה. בהקשר זה, גם אין חשיבות לשאלה מה היתה התנהגותו של המבקש, גם לולא אותם דברים שנאמרו על ידי החוקר. יתכן מאד, שגם לולא אזהרה זו, וגם אם היה נדרש ללא כל סייג למסור את המידע, היה מסרב לכך, בעקבות העצה שקבל מעורך דינו. מה שחשוב בעניננו הוא מה היה בפועל תוכן הדרישה שנדרש המבקש. משהוברר שדרישה זו היתה למידע, אך בכפוף להבהרה מוקדמת שאין הוא חייב לאמר דבר אם אינו רוצה בכך - אין ליחס למבקש את העבירה 9. למסקנה דומה הגיע "TO PUNISH ZIETSCH FOR HAVING REFUSED TO ANSWER A QUESTION WHEN HE HAD JUST BEEN TOLD THAT HE DOES NOT NEED TO GIVE INFORMATION UNLESS HE CHOSE, WOULD BE TO MAKE CRAIG'S CAUTION OPERATE AS A DELIBERATE TRAP." 10. חברי הנכבד, השופט דב לוין, ציין בע"פ 196/85 הנ"ל, בין יתר הנמוקים לדחית טענות הסנגוריה כאמור, שבפועל לא הוטעה המבקש על ידי האזהרה לחשוב, שאינו חייב להשיב. ראיה לכך מצא חברי הנכבד בנימוק שנתן המבקש לחוקר לסירובו למסור מידע. הנימוק היה באי רצונו להפר את החוק השוויצרי, מבלי שציין כנמוק לסרובו להשיב, את הדברים שהושמעו לו על ידי החוקר. אולם אין ללמוד מדברי המבקש שדברי האזהרה כאמור לא פעלו עליו, או שלא היה מודע להם. יתכן גם יתכן מצב בו נחקר ינצל את הזכות שלא לומר דברו, על פי דברי אזהרה של חוקרו אליו, אך גם יפרט את הנימוק העניני שמאחורי אי רצונו לומר דברו. מתן הנימוק העניני - אין פירושו שהזכות שלא לומר דבר לא היתה גם היא לנגד עיניו. ומכל מקום, וזה העיקר אותו ראוי לשוב ולהדגיש: כשבוחנים אם הוכח ה-ACTUS REUS בעניננו, השאלה היא לא מה היה הלך מחשבתו של המבקש, אלא מה היה תוכן דרישתו של החוקר, על פי כלל הדברים שאמר למבקש עובר ובזמן החקירה. | |
|
חברי הנכבד, השופט דב לוין, נמק את עמדתו גם בכך שאת נוסח האזהרה כאמור יש ליחס רק לחלק הראשון של החקירה מיום 21.10.82, שהיה מכוון לסרובו של המבקש ביום 13.10.82 למסור מידע, אך לא לחלק השני של החקירה, שהיה מיועד לנסיון נוסף לקבל מידע מהמבקש. הבחנה זו אינה עולה לא מנוסח האזהרה, ולא ממהלך החקירה, אשר החלה מיד בנסיון לקבל מידע מהמבקש, ועל כן אין לקבלה. 11. לאור מסקנתי כאמור, פטור אני מלדון בשאלות האחרות שבמחלוקת בין הצדדים, אלו הנוגעות לטענת החסיון בפני "... יש צורך באיזון בין האינטרס של הנחקרים להימנע מהפללה עצמית לבין האינטרס החברתי שבהענשת עבריינים בישראל, בה אין זכות החיסיון מעוגנת בחוקה, אין בחיסיון יותר ממה שנקבע בחוק, לכן, משקבע המחוקק בחוק הפיקוח על המטבע סנקציה עונשית לנחקר המסרב להשיב לחוקר שהוסמך על פי החוק, הוא גילה דעתו, כי האינטרס שבביצוע הוראות חוק זה חשוב במידה כזאת, עד שהוא מצדיק צמצום בזכות הנחקר להימנע עם זאת, כדי לצמצם ככל הניתן פגיעה אפשרית בנחקר, מצויה תרופה | |
|
ומוסיף חברי הנכבד וקובע: "... לחוקר המוסמך על פי חוק הפיקוח על המטבע הסמכות לחייב את הנחקר להשיב, ואולם זכותו של החוקר מותנית בכך שיביא לידיעת הנחקר מראש, כי הדברים שימסור לא ישמשו נגדו. זוהי דרישה מהותית שבבסיס זכותו של החוקר לדרוש גילוי, שכן אחרת לא תושגנה מטרות החיסיון הניתן לנחקר כפי שהוסברו לעיל. זהו הכלל, אך יש שהוראות דעתו של חברי הנכבד, השופט בך, שונה. לדעתו "אין חוק הפיקוח שולל מעד את האפשרות שלא להשיב על שאלות מהטעם שיש בתשובותיו כדי לסבכו באישום פלילי על פי אותו חוק, ומבלי שסירובו זה להשיב יהווה בעצמו עבירה על החוק" (ראה שם בעמ' .(518 בטעון בכתב בפנינו, הודיעה המשיבה, ש"לאחר עיון מחדש בעמדתה ובהתחשב במכלול ההנמקות שהובאו בענין זה אוסיף מצדי, שנראית לי בענין זה עמדתו של חברי הנכבד, השופט בך, אשר פרט בפסק דינו את הטעמים הקשורים ראיתי להתיחס לנקודה זו, על מנת להבהיר לגבי העתיד את עמדת המשיבה כאמור. אם כי ברור, שאין בעמדה זו כדי להכריע בטענת 12. הייתי מקבל את העתירה ומזכה את המבקש גם מהעבירה המיוחסת לו לגבי התנהגותו בפני החוקר - בתאריך 21.10.82. | |
|
השופט ד' לוין 1. זהו הערעור נסוב על הרשעתו של המבקש הייתי בדעה כי הרשעתו של המבקש בשתי העבירות, דהיינו בסירוב למסור ידיעות בשתי הזדמנויות, בדין יסודו. השופט בך חלק עלי ואילו השופט וינוגרד קיבל את דעתי ככל שמדובר בהרשעה השניה, וחלק עלי לגבי אישור ההרשעה בשל סירוב למסור ידיעות 2. במה דברים אמורים. ביום 13.10.82 נדרש המבקש לראשונה על-ידי חוקר המשטרה למסור מידע כאמור לעיל. נאמר לו כי הוא חייב למסור מידע זה והוצגה לו דרישה בכתב לעשות כן על פי חוק הפיקוח על המטבע 1978. באותה חקירה, שפרטיה נרשמו באימרתו הראשונה של המבקש, היתה תגובתו למעשה ובפועל שלילית. באותה חקירה סירב למסור את המידע ותירץ זאת בכך ש: "החוק השוויצרי מפליל אותי על מסירת חומר איזה שהוא לגורם זר ועבירה זו מוגדרת בחוק השויצרי, כרגיל כלכלי הפוגע באינטרסים הלאומים של שויצריה. אני צפוי לעונש ולכן אינני יכול למסור כל מידע... ועוד: מבחינת חוק המטבע, אני אילו בכך היתה מסתיימת החקירה, למרות הדרישה שהוצגה לו בעל פה ובכתב כי אז דומני שלא היה חולק על כך שנעברה העבירה שיוחסה לו בשל סירוב למסור מידע. אולם באותה חקירה הוסיף המבקש ואמר שהוא מבקש להתייעץ עם דר' גבריאל קלינג (אז המבקש אכן התייעץ עימו ובעקבות אותה התיעצות ביקש המבקש שהות נוספת לעיון בדרישה שהוגשה לו גם בכתב, שכן לדבריו עורך-דין קלינג אמר לו, כי הדרישה מחייבת עיון מדוקדק ובדיקה יסודית על מנת שניתן יהיה לתת תשובה. | |
|
בכך הסתיימה למעשה החקירה, המבקש לא הוסיף דבר, אלא מאוחר יותר נועץ עם פרקליטיו כיצד עליו להגיב. 3. בעיני כבעיני שופט השלום (השופט ברז) ובעיני עד כמה שהבנתי את עמדת חברי בדיון הקודם, דעתם היתה כי מאחר שבסופה של החקירה עמד המבקש על כך שהוא צריך עדיין להוסיף ולהתייעץ עם עורך-דינו ומאחר וניתנה לו האפשרות לעשות כן, אין לומר כי באותה הזדמנות סירב להשיב. דעתי היתה, ואני מחזיק בה גם עתה, כי באותו יום 13.10.82 נסתיים פרק אחד בחקירתו של המבקש והוא נסתיים בסירוב, אולם כאמור בנושא זה נותרתי במיעוט, אין הוא עומד עוד לדיון בפנינו ולפיכך ומקבל אני בהכנעה את דעת הרוב. אולם יש לעמדת חברי משמעות נוספת שלא ניתן להתעלם ממנה ואעמוד על כך להלן. 4. בעקבות אי מתן המידע בחקירה מיום 13.10.82 נקרא המבקש לחקירה נוספת ובחקירה זו, שהתקיימה ביום 21.10.82, הודיע לו החוקר כדברים הבאים: "היום הופיע מר זילברברג ישראל בהתאם להזמנתו של פקד שוורץ והודעתי לו שאני עומד לחקור ותו בחשדות של אי מסירת מידע בהתאם לסעיפים בחקירה הזו, נתבקש המבקש להגיב לשניים - על האשמה כי עבר עבירה בשל אי מסירת המידע כשנדרש לכך ביום 13.10.82 ושוב ומחדש לדרישה המקורית למסור את המידע. גם הפעם המידע לא נמסר. הנימוק לכך היה כי מסירת המידע עלולה להפלילו בשוויץ, אותה תשובה שהשמיע עוד בחקירתו הראשונה ושלא נתקבלה על דעת החוקרים, אותה תשובה שביקש לבחון אותה מחדש בעקבות התייעצות נוספת עם פרקליטיו. סבר חברי השופט בך בדיון הראשון כי גם סירוב זה אינו יכול להיות למבקש לרועץ והוא לא עבר את העבירה המיוחסת לו וזאת על שום שחוקרו אמר לו שאין הוא חייב לאמר דבר, כמצוטט לעיל. | |
|
5. לדעתי, אין הנדון דומה לראיה. מדובר בעובדות שונות ובמצב שונה. עמדתי על כך במקרה דנן לא היתה זו חקירתו הראשונה של המבקש שבה נדרש להשיב, כאמור. הדרישה הועלתה בפניו כבר ביום 13.10.82. לדעתי כבר אז סירב להשיב ולמסור מידע ועבר עבירה, אולם משמקבלים אנו לענין זה את מסקנת חברי, הרי שיש להתייחס לחקירה השניה בענין דרישת המידע, כהשלמה של החקירה הראשונה, לאחר שנועץ, כבקשתו, עם פרקליטיו. בחקירה הראשונה - הובהר לו הבהר היטב כי הוא חייב למסור את המידע. היה ברור ונהיר לו כי זו השקפת החוקרים וכי הם עומדים על כך שיציית. ברור היה שהוא מתלבט אם לציית לדרישה מטעם אחד ויחיד שהוא החשש מאד. ובשל כך עדיף היה בעיניו שלא להשיב ולא למסור מידע למרות שכך הוא עובר עבירה כזו ובלבד לא להפליל את עצמו שם (בשוויצריה). זהו שהדריך אותו בחקירה הראשונה כשנמנע מלמסור את המידע באותו שלב וזהו למעשה מה שהדריך אותו בחקירה השניה בסירובו למסור את המידע. ברור מתשובותיו של המבקש בחקירתו השניה כי לא תוכנה של האזהרה שהושמעה בפניו בהפתח החקירה השניה הוא שהניא אותו מלמסור את המידע שהרי נתן את ההסבר האמיתי לסירובו שהוא כאמור אותו חשש 6. זאת וגם זאת. במהלך החקירה השניה, אמר לו החוקר: | |
|
"הנני חוזר ומציג לך המסמכים לפי סע' חזר החוקר, במנותק למעשה מהאזהרה, על הדרישה המקורית, שהיתה כאמור ידועה כבר למבקש, הן על-פי הדרישה הראשונה שבעל פה והן על-פי השניה שבכתב. לכן גם מובנת תשובתו שאינו מוסר את המידע, משום שמסירת המידע תפליל אותו בשוויץ. אמור מעתה שבמקרה דנן, ברור לחלוטין שהיה סירוב למסור מידע והסירוב לא נבע מכך שהוטעה לחשוב כי בענין זה עומדת לו הברירה שלא לאמר דבר. מתוכן האזהרה למדים כאמור, כי ביום 21.10.82 נדרש המבקש לחקירה על שניים: א) על החשש שעבר עבירה בשל אי מסירת המידע ביום 13.10.82; ב) על המצאות מידע בידיו שהוא נדרש לגלותו על פי חוק הפיקוח למטבע 1978. דהיינו, מחד גיסא, החקירה היתה תולדה מהחשש שביצע עבירה באי מסירת המידע, על כך היה מקום להזהירו שאינו חייב לאמר דבר. מאידך גיסא נדרש מחדש למסור את המידע שבידיו, כפי שנדרש גם ביום 13.10.82 ועל כך לא היה צריך להיות מוזהר שאינו חייב לאמר דבר. הרי נאמר לו כבר קודם לכן שהברירה אינה בידיו וחובה זו חלה עליו. תשובותיו של המערער באותה חקירה כפולה, שולבה בתוך אמרה אחת, אך הן התייחסו לשני הענינים גם יחד, בענין השני, שהוא זה אשר מעסיק אותנו, תשובתו באה רק להשלים את אמרתו בחקירתו הראשונה, על פי תנאיה של אותה חקירה (שלא כללה אזהרה כנ"ל). אכן מיטיב היה החוקר אילו היה מפריד בין שני הנושאים ורושם את אמרתו של המבקש בכל נושא בנפרד, אולם משוכנעני כי במקרה דנן הדברים היו ברורים וגלויים למבקש וסירובו היה פועל יוצא מעמדתו הנחרצת, בעקבות התייעצות עם פרקליטיו, שאין עליו חובה להשיב משום שתשובתו עלולה להפלילו במשפט. אכן זו היתה עמדתו גם במשפט עצמו אולם סברתו כי בשל כך הוא צודק באי מסירת המידע, לא נתקבלה. 7. בכל ייתר הסוגיות החשובות והמורכבות שנדונו במסגרת הערעור הנ"ל, נשאר אני דבק בדעתי ואינני רואה צורך להתיחסות נוספת אליהן, אם משום שבסוגיה מסוימת הצהירה המדינה את שהצהירה בקשר לנוהל שידריך אותה בעתיד, ואם משום שחברי השופט אור לא חלק על עמדתי בסוגיות האחרות. אם סבור הוא כי יש לקבל את העתירה הזו ולבטל את ההרשעה שאושרה בערעור, הרי זה אך ורק מהנימוק האחד עליו עמדתי לעיל, אם נימוק זה אינו תופס כי אז אין לו למבקש כל הגנה מפני העבירה שהורשע בה, אשר על כן , אם דעתי תשמע דין העתירה להדחות. | |
|
השופט ג. בך 1. מצטרף אני 2. אחרי שעיינתי לוין, רואה אני צורך בהערת הבהרה קצרה, המתייחסת ללקח שניתן ללמוד השופט לוין מנסה לעשות הבחנה בין למעשה מובילה השוואת העובדות בשני המקרים למסקנה הפוכה. בפסק דיננו המקורי בע"פ 196/85, נשוא נראה לי, כי לא יכול להיות ספק בדבר, שהעובדות במקרה דנן הינן נוחות יותר לנאשם מאלה שהוכחו במקרהו של ZIETSCH. 3. לאור עמדתו בשאלת האזהרה שניתנה למשיב על ידי החוקר בענין זכותו שלא לאמר דבר, הרי בצדק ראה חברי השופט אור את עצמו פטור מלהיכנס ליתר השאלות המורכבות שעמדו במחלוקת בערעור זה. למען הבהרת ההלכה הוא רק הביע הסכמה עם הפרופוזיציה, לפיה הזכות שלא להפליל את עצמו קיימת גם לגבי נחקר החשוד בביצוע עבירות בניגוד לחוק הפיקוח על המטבע תשל"ח-1978. זאת בהתחשב בחשיבותה של נקודה זו, ולאחר שגם פרקליטות המדינה, בהגינותה הרבה, הודיעה על שינוי עמדתה בנידון. משום כך ולאור הערתו של חברי הנכבד השופט לוין בסיפא של | |
|
השופט י. מלץ מקובלת עלי התוצאה אליה הגיעו חברי השופטים בך ואור, דהיינו כי יש לזכות את המבקש משתי האשמות שיוחסו לו. השופט א. מצא הנני מצטרף למסקנתו של חברי הנכבד השופט אור מטעמיו. הוחלט ברב דעות כאמור ניתן היום, כ"ז באדר א' תשנ"ב (2.3.92). |