[4.3.97]

לפני השופטים א' מצא, מ' חשין, צ' טל

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 5.8.90 בת.א. 931/87 שניתן על ידי כבוד השופטת מ' נאור

עו"ד דניאל תמיר - בשם המערערים
עו"ד ישראל וינברג - בשם המשיבים

השופט א' מצא

המערערים הם בעלה, בניה ועיזבונה של המנוחה שרה ואתורי ז"ל, שנפטרה עקב אלח דם אלים שתקף אותה ואת עוברה בהיותה בהריון. תובענת המערערים כנגד המשיב 1 - בית החולים בו אושפזה וטופלה המנוחה עם התגלות הסיבוך בהריונה - נסמכה על עילה של רשלנות רפואית. המשיבה 2, שצורפה לתובענה כנתבעת נוספת, היא חברת הביטוח אשר ביטחה את רופאי בית החולים מפני הסיכונים המקצועיים הכרוכים באחריותם המקצועית. בית המשפט המחוזי, שדן תחילה בשאלת האחריות, פסק לדחות את התביעה. כנגד הכרעה זו מופנה הערעור.

המשיבים הגישו ערעור-שכנגד בגדרו הם משיגים על צדקת החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לחייב את המערערים (התובעים) בתשלום הוצאות.

2.  העובדות

ביום 82, והיא אז בשבוע ה24- או ה25- להריונה, אושפזה המנוחה בבית החולים לניאדו (המשיב 1) עקב פקיעת קרומי השפיר וירידת מים. עם אישפוזה החליטו רופאי בית החולים שלא להפסיק את הריונה והורו ליתן לה אינדומד ( (indomedתכשיר המעכב את צירי הלידה. הבדיקות שקדמו להחלטת הרופאים לא כללו בדיקה גינקולוגית בעזרת ספקולום סטרילי ואף לא לקיחת דגימה מהפרשת המים לבדיקת תרבית בקטריאלית, ואילו הטיפול שניתן למנוחה לא כלל מתן אנטיביוטיקה. כשלושים שעות לאחר אישפוזה אובחנו במנוחה סימנים של אלח דם ושל דלקת השפיר. לנוכח מימצא זה ננקטו פעולות להפסקת ההריון ולאחר כארבע שעות ילדה המנוחה עובר מת. השליה נפרדה בשלמותה ולפיכך לא נראה צורך בביצוע גרידה משלימה. ביום 29.11.82 נתגלו במנוחה סימנים מובהקים של זיהום כללי: דופק מהיר, ליקוי בקרישת הדם ולחץ-דם נמוך. עקב כך הוחל בפעולות של הצלת חיים, בוצעה במנוחה גרידת-רחם וכן הוחל במתן טיפול באנטיביוטיקה. אך מצבה של המנוחה החמיר והלך. במהלכו של אותו היום היא הועברה לבית החולים בילינסון ומקץ כשנים-עשר ימי אישפוז נפטרה. המנוחה (ילידת 1955) היתה כבת 27 במותה. זולת בעלה (המערער 1) הותירה אחריה שני ילדים (המערערים 2 ו3-) שבזמן האירוע הטראגי היו בני חמש-וחצי וארבע-וחצי.

3.  ההליך לפני הערכאה הראשונה

בתביעתם לפיצויים טענו המערערים, כי מותה של המנוחה נגרם עקב רשלנות הרופאים שטיפלו בה בבית החולים לניאדו. לפי הנטען התבטאה הרשלנות בשניים : ראשית, בהחלטה שלא להפסיק את הריונה של המנוחה מיד עם אישפוזה בבית החולים. המערערים טענו, כי הרופאים קיבלו החלטה זו על דעת עצמם, בלא שטרחו להסביר למנוחה את חומרת הסכנה בה כרוך שימור ההריון לאחר פקיעת מי השפיר, לא יעצו לה דבר ולא שמעו את עמדתה. בכך, טענו המערערים, הפרו הרופאים את חובתם המקצועית. גם לגופה - הוסיפו המערערים וטענו - חרגה החלטת הרופאים ממיתחם הסבירות: הן משום שבהתחשב בגילו של ההריון, סיכויי העובר לשרוד היו דלים; הן משום נסיבותיה האינדיווידואליות של המנוחה, שבהיותה אישה צעירה ופוריה ואם לילדים, לא היה מקום להעמידה בסיכון כלשהו; והן משום קורותיו של ההריון הספציפי, שבמהלכו (כחודש לפני אישפוזה הנוכחי) סבלה המנוחה מדימום, שגם בעטיו אושפזה וטופלה בבית החולים לניאדו. שנית, טענו המערערים, כי גם דרכי הטיפול במנוחה לקו ברשלנות. מחד טופלה המנוחה במתן אינדומד, שאחת מתופעות הלוואי שלו מתבטאת בהורדת חום. יתר חום מהווה אחד מסימניה המובהקים של התפתחות זיהומית; ובמתן טיפול הגורם להורדת חום פגמו הרופאים בשלמות התמונה הקלינית החיונית לאיבחון התהליך הזיהומי. ומאידך, התרשלו הרופאים בכך שלא הזקיקו את המנוחה לבדיקות ולטיפולים המקובלים לגילוי זיהומים ולהתגוננות מפניהם; כנטילת דגימת נוזל לבדיקת תרבית בקטריאלית ומתן אנטיביוטיקה.

המשיבים, בכתב הגנתם, הכחישו את הנטען בכתב התביעה. הם כפרו בקיום רשלנות כלשהי מצד הרופאים שטיפלו במנוחה מעת קבלתה לבית החולים ועד להעברתה להמשך האישפוז בבית החולים בילינסון. כן טענו כי מתן אינדומד הלם את הצורך הרפואי וכי גם כל יתר מהלכיהם של הרופאים שיקפו מתן טיפול מקובל ומקצועי. לחלופין, כפרו המשיבים בקיום קשר סיבתי בין הטיפול שניתן למנוחה לבין מותה.

4. בקדם המשפט החליט בית המשפט לפצל את שמיעת הראיות ולהכריע תחילה בשאלת האחריות. כל אחד מהצדדים הציג חוות-דעת של רופא מומחה מטעמו ופרקליטי הצדדים הודיעו לבית המשפט על כוונתם לחקור את המומחים, מזה ומזה. בנתון לכך, הודיעו הפרקליטים, לא תובאנה על-ידי מי מהם ראיות נוספות. על-פי הסדר מוסכם זה (להלן - "ההסדר הדיוני") נתבקש בית המשפט להכריע בשאלת האחריות על יסוד חוות הדעת והעדויות של המומחים בלבד.

המומחים הרפואיים - שניהם מן המעלה הראשונה - עסקו בחוות הדעת שלהם בשתי השאלות הבאות: כלום החלטת הרופאים שלא להפסיק את ההריון, מיד עם אישפוזה של המנוחה בבית החולים, היתה החלטה שמן הבחינה המקצועית הינה בהכרח מוטעית? וכלום הטיפול שניתן למנוחה היה, כשלעצמו, רשלני? בשתי שאלות אלו אכן נפלה מחלוקת בין המומחים; אך מחלוקתם לא היתה קוטבית. המומחה מטעם המערערים הציע להשיב לשתי השאלות בחיוב, תוך שהוא מניח שביחס לכל אחת מהשאלות תיתכן גם השקפה אחרת; ואילו המומחה מטעם המשיבים הציע להשיב על שתי השאלות בשלילה, כשגם הוא (לפחות ביחס לשאלה הראשונה) אינו שולל את קיומה של השקפה חולקת לגיטימית. לשאלת חובתם של הרופאים לשתף את המנוחה (ואפשר גם את בעלה) בגיבוש ההחלטה, אם לשמר את ההריון או להפסיקו, לא התייחס איש מן המומחים בחוות הדעת שבכתב, אך משנשאלו על כך המומחים בגדר עדויותיהם הוברר, כי בעניין קיומה של החובה האמורה שוררת ביניהם תמימות דעים מוחלטת. שניהם הבהירו, בלשון חד-משמעית, שעל רופאי בית החולים אכן היתה מוטלת חובה להסביר למנוחה, הסבר היטב, את מהות הסיכויים והסיכונים הכרוכים בשימור ההריון, לשמוע את עמדתה ולייחס לעמדתה משקל מרכזי ומכריע בגיבוש החלטתם.

5. עמדות הצדדים, כפי שנתלבנו בכתבי הטענות, הותירה במחלוקת את השאלה העובדתית: כיצד בפועל נהגו הרופאים אשר טיפלו במנוחה? האם קיימו את חובתם האמורה, כלום נתנו למנוחה את ההסברים הנחוצים על מצבה, שמעו את עמדתה והתחשבו בה בעת שהחליטו להמשיך ולשמר את הריונה? או, שמא, חדלו ממילוי חובתם, לא הסבירו למנוחה דבר וחצי דבר והחליטו בשאלה כה גורלית עבורה מבלי לשאול את פיה? ובעניין זה, מטבע הדברים, לא היה בידי המומחים לומר דבר. כאן נדרשה ראיה עובדתית. בשלב הבאת הראיות ביקש בא-כוח המערערים להציג כראיה דו"ח של ועדת חקירה, שלאחר המקרה מונתה על-ידי משרד הבריאות (כמקובל במקרי מוות אחרים) ובדקה את קורות האירוע. דבר קיומו של דו"ח זה - בו סיכמה ועדת החקירה את מימצאיה, מסקנותיה והמלצותיה - היה גלוי וידוע. שני העדים המומחים הזכירו אותו בחוות הדעת שלהם כחלק מן החומר העובדתי בו עיינו לקראת גיבוש עמדותיהם. ובתצהיר לגילוי מסמכים, שהגישו המשיבים בשלב קדם המשפט, נמנה הדו"ח בין המסמכים המצויים ברשותם ובשליטתם. בבקשו להציג את הדו"ח הסביר בא-כוח המערערים, כי בגדר מימצאיה ציינה ועדת החקירה כי בחומר הרפואי של בית החולים הנוגע למנוחה לא עלה בידי הוועדה לגלות כל רישום היכול להעיד ששאלת שימור ההריון או הפסקתו אכן עמדה לדיון בין הרופאים, או כי הרופאים אכן נתנו למנוחה ולבני משפחתה את ההסברים הנחוצים. מהערות הוועדה נובע, כי על-פי הסדרים המקובלים נהוג לערוך רישומים אודות קיום דיון ומתן הסברים למטופלת ולמשפחתה, בנושאים מעוררי מחלוקת כמו הנושא הנדון; ובהיעדרם של רישומים כאלה, טען בא-כוח המערערים, יש משום ראיה לכאורה כי בטרם החליטו לשמר את הריונה של המנוחה לא טרחו הרופאים להסביר לה את מצבה ולהיוועץ בה.

באת-כוח המשיבים התנגדה להצגת הדו"ח. היא טענה כי הדו"ח, בהיותו עדות מפי השמועה, אינו קביל. כן סמכה על ההסדר הדיוני, שעל-פיו נמנו הצדדים וגמרו להסתפק בחוות הדעת ובעדויות המומחים. הדו"ח, טענה, מהווה ראיה חיצונית שהצגתה מנוגדת להסדר הדיוני, ואם יורשו המערערים להביאה יהיה הכרח לפתוח את פרשת הראיות ולאפשר למשיבים להביא עדים מטעמם. מהלך כזה אין להתיר.

בית המשפט קיבל את ההתנגדות. בית המשפט סבר כי הדו"ח, כשלעצמו, אינו מהווה ראיה קבילה. אך, לדידו, גם בהנחה שהדו"ח כשלעצמו קביל, הרי שלנוכח ההסדר הדיוני אין להתיר את הגשתו. על הצדדים הוטל איפוא לסכם את טענותיהם על יסוד חוות הדעת והעדויות של שני המומחים בלבד. משהוגשו הסיכומים נוכחה השופטת כי אין בפניה כל ראיה לעניין השאלה העובדתית אם ומה הסבירו הרופאים למנוחה בטרם החליטו שלא להפסיק את הריונה. בפסק הדין מעידה השופטת על עצמה, כי בנסיבותיה של הפרשה לא מלאה לבה להכריע בשאלה זו על יסוד כללי נטל הראיה. לפיכך זימנה את פרקליטי הצדדים ושאלה אותם אם להם, או למי מהם, יש בקשה להבאת ראיות בשאלה, אם ומה הוסבר למנוחה ולמשפחתה אודות מצבה של המנוחה; ולשאלה זו השיבו שני הפרקליטים בשלילה.

6.  פסק-דינו של בית המשפט המחוזי

בפסק-דינו עסק בית המשפט המחוזי בכל אחת משלוש השאלות הבאות: האם החלטת הרופאים, שלא להפסיק לאלתר את הריונה של המנוחה היתה החלטה רשלנית ? האם אמצעי הבדיקה והטיפול שננקטו על-ידיהם לקו בחסר או בפגם אחר? וכלום הסבירו הרופאים למנוחה - בטרם החליטו שלא להפסיק את הריונה - את כל הטעון הסבר ביחס להיקף הסיכויים והסיכונים הכרוכים במצבה?

7. ביחס לשאלה הראשונה נקבע בפסק הדין, כי החלטת הרופאים שלא להפסיק את ההריון מיד עם אישפוזה של המנוחה היתה, כשלעצמה, החלטה אפשרית. מנתוני היסוד הידועים ביחס למקרים של פקיעה מוקדמת של מי השפיר נובע, כי ברוב המכריע של המקרים מסתיים ההריון בלידה בתוך כשבוע מעת ירידת המים; בעוד שסיכויי ההישרדות של העובר מותנים בגילו של ההריון. השאלה לפניה ניצבים הרופאים היא, אם יש להפסיק את ההריון לאלתר או להשהות את הלידה, זמן רב ככל האפשר, במטרה להיטיב את סיכוייו של העובר. הכול מסכימים כי פקיעה מוקדמת של מי השפיר מקימה חשש לזיהום. אך הסיכון הסטאטיסטי להתפתחותו של זיהום העלול לסכן את האם הוא קטן ביותר. הניסיון הרפואי (גם כפי שהיה בשנת 1982) מעיד, כי מקום בו מופיע תהליך זיהומי התפתחותו היא הדרגתית ואיטית, ולרופאים יש שהות מספקת לטפל בזיהום שלא בתנאי דחק. זאת ועוד. ההחלטה אם להפסיק את ההריון או להשהות את חבלי הלידה מערבת גם שיקולים לבר-רפואיים; מהם שיקולים ערכיים, שיסודם בהשקפת-עולם, בתפיסות אתיות ובאמונה דתית, ומהם שיקולים הכרוכים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנתון:

כלום האישה היא כבר אם לילדים? האם גילה ומצבה מבססים ציפיה להריונות מוצלחים בעתיד? או שמא המדובר ב"הריון יקר", בין מפני שהושג במאמץ מיוחד ובין מפני שהמדובר באישה חשוכת ילדים שסיכוייה להריונות נוספים שוב אינם כה ממשיים. ההחלטה בשאלה, אם להפסיק את ההריון או להשהות את הלידה, הינה איפוא החלטה מורכבת. הרופאים הנדרשים לגבש החלטה כזאת, או לייעץ לאישה (או לבני הזוג) בדבר ההחלטה הראויה, מתפלגים לאסכולות שונות (וכאלה היו פני הדברים גם בשנת 1982). רופאים הדוגלים בגישה ה"שמרנית" מבקשים ליתן לעובר סיכוי מרבי, ולפיכך נוטים לחייב את השהיית הלידה כל עוד אין מסתמנת התפתחות העלולה לסכן את האם. ואילו רופאים המשייכים עצמם לאסכולות הפחות שמרניות יגרסו, כי אין להעמיד את האישה אף בחזקת סכנה קלה ורחוקה, ולפיכך ייטו לתמוך בהפסקתו המיידית של ההריון. במקרה הנדון פעלו הרופאים מתוך נאמנות לגישה השמרנית. הדבר הסתיים באסון, שכן במקרה הנדון התרחש תהליך מהיר מאוד של אלח דם אלים וקטלני. תהליך כזה הוא נדיר ויוצא דופן ולרופאים קשה לצפותו מראש. וכיון שהגישה השמרנית אשר הינחתה את הרופאים משקפת אסכולה שהיתה ועודנה מקובלת, בעוד שהתוצאה הקטלנית נבעה מהתפתחות חמורה ויוצאת דופן במצבה של המנוחה, אין לקבל את הטענה שהחלטת הרופאים היתה רשלנית; משמע כי היא חרגה ממיתחם ההחלטות המקצועיות שרופא סביר עשוי היה לקבל בנסיבות עובדתיות דומות.

8. בבואו לבחון את השאלה השניה - איכות אמצעי הבדיקה והטיפול שננקטו על -ידי הרופאים - שיווה בית המשפט לנגד עיניו את הידע הרפואי, התנאים והמיכשור שעמדו לרשות הרופאים בזמן הרלוואנטי. עיון בחוות הדעת ובעדויות המומחים הוביל את בית המשפט למסקנה, שכל אחת מן ההחלטות הטיפוליות בעניינה של המנוחה התבססה על טעמים מקצועיים שרופא סביר רשאי היה לכלכל את מהלכיו על-פיהם. כך, למשל, ההחלטה להימנע מבדיקה גינקולוגית, ולוא גם בעזרת ספקולום סטרילי, נבעה מן החשש שביצוע הבדיקה עלול להחדיר זיהום אל תוך הרחם. האפשרות ליטול דגימת נוזל, לבדיקת תרבית בקטריאלית, אינה מאזנת את הסיכון, שכן לתוצאותיה של בדיקה כזאת יש להמתין זמן רב מדי, וממילא לא ניתן להצביע על קיום קשר סיבתי בין ההימנעות מן הבדיקה לבין מותה של המנוחה. ההימנעות ממתן אנטיביוטיקה נבעה מן החשש שכל עוד לא אובחן חידק שתקף את המנוחה עלול מתן אנטיביוטיקה מסוג אחד לחסן את החידק מפני מינים אחרים ויותר יעילים של תרופות אנטיביוטיות. האינדומד שניתן למנוחה הינו אמצעי מקובל לשמירת הריון. בכך שהוא גורם לירידת חום אין כדי להצדיק הימנעות מן השימוש בו, שכן תהליך מתפתח של זיהום יכולים הרופאים לאבחן גם בעזרת סימנים אחרים. ולבסוף: לאחר שהמנוחה ילדה עובר מת, והרופאים נוכחו כי השליה נפרדה בשלמות, רשאים היו להימנע מגרידת -רחם שביצועה טומן סכנת זיהום.

9. ואשר לשאלה השלישית: בהיעדר מחלוקת לעניין קיומה של חובת הסבר, קבע בית המשפט שעל רופאי בית החולים אכן היתה מוטלת חובה להסביר למנוחה את מהות וגודל הסיכונים הכרוכים במצבה, לשמוע את עמדתה ולשתפה בהחלטתם תוך מתן משקל מכריע לרצונה. אך בפני בית המשפט לא נמצאה כל ראיה, שעל יסודה ניתן לקבוע אם הרופאים אכן קיימו, הלכה למעשה, את חובתם האמורה. בא-כוח המערערים טען, כי הנטל להביא ראיה לעניין מתן הסבר כאמור רבץ על המשיבים ; אך בית המשפט דחה טענה זו. בפסק הדין הוסבר,שכאשר תובענה נגד רופא נסמכת על עילת תקיפה, טענת הרופא כי החולה הסכים לטיפול הרפואי הינה בגדר טענת הגנה שנטל הוכחתה עליו. לא כן הדבר (כמו בענייננו) כאשר התביעה נגד הרופא נסמכת על עילת הרשלנות, והטענה כי הרופא לא מילא את חובת ההסבר שהיתה מוטלת עליו מהווה חלק מתשתיתה העובדתית הנטענת של עילה זו. כשאלה הם פני הדברים, הנטל להוכיח את כל רכיבי עילתו, לרבות הטענה שהרופאים הפרו את חובתם להסביר לו את מהות וגדר הסיכונים הטמונים בהחלטה רפואית זו או אחרת, רובץ על התובע. בפרשתנו, ציין בית המשפט, לא הביאו המערערים גם שמץ ראיה לטענתם. בפסק הדין צוין, שאילו היו המערערים מביאים ראשית ראיה - כגון, הוכחה שברשומות של בית החולים אין כל תיעוד אודות הסבר שניתן למנוחה; או עדות מפי המערער 1 (בעלה של המנוחה) כי גם לו הרופאים לא טרחו להסביר דבר - נוטה היה להסתפק בכך כבראיה לכאורה שבכוחה להעביר למשיבים את הנטל לסתור. ואילו נמצא בסופו של דבר, כי הרופאים לא הסבירו למנוחה את הדרוש, אלא פעלו על דעת עצמם ומבלי לשאול לרצונה של המנוחה, כי אז היה בית המשפט קובע שהרופאים לא פעלו כרופאים סבירים. אלא שהמערער 1, חרף ההזדמנות הנוספת שניתנה לו לכך, בחר שלא להעיד ולא להביא כל ראיה. כתוצאה מכך נותר בית המשפט, בשאלה חשובה זו, בערפל עובדתי, ובנסיבות אלו אין מנוס מן המסקנה שהמערערים נכשלו בהוכחת תביעתם.

10. החלטה רפואית והסכמה מדעת

עיקר מחלוקתם של הצדדים בערעור שלפנינו התמקד בצדקת סירובו של בית המשפט המחוזי להתיר למערערים להציג כראיה את דו"ח ועדת החקירה. במחלוקת זו הדין, לדעתי, הוא עם המערערים; וקבלת עמדתם, לעניינה של מחלוקת זו, תחייב החזרת ההליך לבית המשפט המחוזי, להשלמת פרשת הראיות ולמתן פסק-דין חדש. עד שאנמק את עמדתי לעניין זה אקדים ואומר, כי בהכרעת בית המשפט המחוזי ביחס לאיזו משתי השאלות האחרות אינני מוצא עילה מספקת להתערב.

עניין זה טעון הסבר קצר.

המומחים נחלקו אמנם בדעותיהם בדבר נכונות החלטתם של רופאי בית החולים שלא להפסיק את הריונה של המנוחה, אך גם המומחה מטעם המערערים הודה בעדותו, כי החלטה זו התיישבה עם הגישה השמרנית המקובלת (וגם בזמן הרלוואנטי היתה מקובלת) על חלק מן הקהיליה הרפואית המוסדית הלגיטימית. והלכה היא, כידוע, כי פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות (ע"א 144/59 ג.ד. נ' מרכז קופת חולים, פ"ד יד 864 ,859; וע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (172 ,142 (2). הוא הדין באשר לברירת אמצעי הבדיקה והטיפול, שבמידה רבה היתה אך פועל יוצא מהחלטת הרופאים לשמר את ההריון זמן רב ככל האפשר. עם זאת אבקש להעיר: השאלה אם בהחלטתם שלא להפסיק את ההריון נהגו רופאי בית החולים לניאדו כרופאים סבירים, אינה עומדת לעצמה. שני המומחים הלוא הסכימו, שעל הרופאים היתה מוטלת חובה להסביר למנוחה את מהות הסיכונים הכרוכים בשימור ההריון לאחר פקיעת מי השפיר, לשמוע את עמדתה ולייחס לעמדתה משקל מכריע בגיבוש החלטתם. הווי אומר: ההנחה, שמבחינה מקצועית ההחלטה שלא להפסיק את ההריון היתה החלטה אפשרית - ומכאן שלא בהכרח החלטה רשלנית - אינה אלא הנחה מותנית. התנאי הגלום ביסודה הוא, שקודם לגיבוש החלטתם הסבירו הרופאים למנוחה את כל הטעון הסבר אודות מצבה, שאלו את פיה ונהגו כפי שנהגו, לא רק על-פי הבנתם ובחירתם שלהם, אלא גם על-פי רצונה והסכמתה שלה. אכן, הידע המקצועי ותפיסתם הערכית של הרופאים יכולים וחייבים היו להנחותם בדבר תוכן ההסברים שיינתנו על-ידם למנוחה. ברם הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות והיקף הסיכון בו תלויה המשכת ההריון, הוא בעיקרו סטאטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר; ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטאטיסטית, אלא היתה חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית, המביאה בחשבון, בראש ובראשונה, את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה.

הדין לעניין זה (שלאחרונה הוסדר בחוק זכויות החולה, התשנ"ו1996-) הוא ברור ומיוסד. הסכמה מודעת של המטופל, לבחירת רופאיו במסלול רפואי הכרוך בסיכונים מיוחדים, הינה תנאי בסיסי לכשרות ההחלטה הרפואית (ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים, פ"ד מ(384 (2). חובת הרופא לספק לחולה את המידע שבידו, באשר לטיפול הניתן לו ולתוצאותיו האפשריות, "נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא ובית החולים חבים לחולה. היא נגזרת מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם והמבטאת את כבודנו כאדם" (לשון הנשיא ברק ברע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין -כרם נ' גלעד, פ"ד מט(516 (2, בעמ' 525). אכן, חובת הגילוי המוטלת על רופא אינה מוחלטת ולא תמיד היא משתרעת על כל פרטי המידע הרפואי. כך, למשל, אין טעם למסור למטופל מידע אודות סיכון נידח הטמון בקבלת חיסון הניתן לכול ושלגבי חיוניותו הרבה אין כל מחלוקת (ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(153 ,146 (2). אך מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו (ראו: Sideaway v. Bethlem Royal Hospital Governors ;[1985] 1 All ER 643, at p655c). ) per Lord Scarmanופרשת קוהרי הנ"ל בעמ' 171). זה, על כל פנים, גדרה המינימאליסטי של החובה.

קיומה בידי הרופאים מיועדת לשרת תכלית מעשית. היא מהווה חלק מחובת הזהירות המוטלת על הרופא כלפי החולה המטופל על-ידיו. אם הופרה החובה, ועקב כך נגרם לחולה נזק, עשויה ההפרה להעמיד לחולה זכות לפיצויים בעילה של רשלנות.

11. דו"ח ועדת החקירה

על רקע הדברים הללו אפנה לבקורת החלטתו של בית המשפט המחוזי, שלא להתיר למערערים להציג כראיה מטעמם את דו"ח ועדת החקירה.

טעמה הראשון של השופטת להחלטה זו היה, כי הדו"ח כשלעצמו אינו קביל.

השופטת ציינה, כי על-פי האמור בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' סילוורמן, פ"ד לז(4) 281, קבילותו של דו"ח ועדת חקירה מן הסוג האמור מותנית בשלושה תנאים: כי הדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו על-ידי בעל הדין לחקור את הנושא; כי החקירה נערכה על-פי הרשאה כאמור; וכי הדברים נמסרו לרשות הממנה, שהיא בעל הדין, או לגורם רשמי אחר. הווי אומר: צריך שתתקיים זיקה בין הרשות שהסמיכה או הירשתה את ועדת החקירה לבין מי שהינו בעל-דין במשפט. בפרשת סילוורמן לא היה מקום לפקפק בדבר התקיימותה של זיקה כאמור. שם היה המדובר בחקירת מקרה מוות שאירע בבית-חולים ממשלתי, והמדינה - אשר מטעמה נערכה החקירה - היתה בעל-דין בהליך שבגדרו נתבקש בית המשפט לקבל את דו"ח החקירה כראיה. לא כן הדבר בענייננו: בית החולים לניאדו הוא בית-חולים פרטי. משרד הבריאות אכן מינה ועדה לעריכת חקירה בפרשת מותה של המנוחה, אך אין ראיה שבית החולים הירשה לוועדה לערוך את חקירתה. ובהיעדר תשתית ראייתית להתקיימות תנאי הקבילות שנקבעו בפרשת סילוורמן, אין הדו"ח כשר להתקבל.

חוששני שבעניין התנאים לקבילותו של הדו"ח האמור החמיר בית המשפט עם המערערים יתר על המידה. הלוא בין הצדדים לא היתה מחלוקת כי ועדת החקירה, אשר מונתה על-ידי משרד הבריאות, אכן קיבלה לרשותה את רשומות בית החולים שהתייחסו לפרשת אישפוזה ומותה של המנוחה, וכי בדו"ח שהגישה בתום עבודתה התייחסה הוועדה גם לתוכנן של הרשומות. ומעובדות אלו עצמן יכול ורשאי היה בית המשפט להסיק, כי החקירה נערכה בהסכמתו של בית החולים ותוך שיתוף פעולה מצדו. כך, לכאורה, מתחייב מחזקת התקינות המינהלית ואני תוהה אם ניתן להניח הנחות אחרות. אכן, הדעת נותנת כי גם בית-חולים פרטי, שאירע בו מקרה מוות ושנדרש על-ידי משרד הבריאות לחקירה על כך, יפתח את שעריו ורשומותיו בפני הגוף המקצועי שהוסמך לבדוק את קורות המעשה; לא רק בשל כך שהחובה לקיים ולנהל רשומות רפואיות תקינות ולהציגן לביקורתו של רופא ממשלתי מוסמך מוטלת גם על מוסדות רפואיים פרטיים (סעיפים 29ו29-א' לפקודת בריאות העם, 1940), אלא גם מפני שכך מצופה לנהוג כל מוסד רפואי הראוי לשמו, ולוא גם הוא מוסד פרטי (וראו, לשם השוואה, הוראת סעיף 21 לחוק זכויות החולה).

12. ברם, גם אם אניח שיישום דווקני של המבחן שנקבע בפרשת סילוורמן מצדיק את מסקנתה של השופטת המלומדת, עודני סבור כי דו"ח ועדת החקירה ראוי היה להתקבל בשל היותו חלק מן החומר העובדתי עליו סמכו מומחיהם הרפואיים של הצדדים בחוות הדעת שלהם. הלכה מושרשת היא עמנו, שחוות-דעת רפואית אין פירושה רק המסקנות הכלולות בה, ושאותן מסיק המומחה מן החומר העובדתי המובא לידיעתו; גם העובדות שניצבו לנגד עיניו של המומחה, ושעל יסודן חיווה הוא את דעתו, אף הן מהוות חלק מחוות הדעת. בע"פ 187/57 קלי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יב 1009, נדרש בית המשפט למהותן של תעודות רפואיות שהוצאתן היוותה נושא לאישום לפי סעיף 1936. לפקודת החוק הפלילי, .1936

ובהתייחסו למהותן של "תעודות" כמשמען בסעיף האישום אמר השופט אגרנט:

" במקום שרופא מחווה את דעתו, לאחר שערך בדיקה, כי הנבדק סובל ממחלה מסויימת, מן ההכרח לגרוס שיש בחוות-דעת כזאת משום קביעת עובדה. אמנם ההנחה היא שחוות-דעת מבוססת על הממצאים שקבע הרופא כתוצאה מבדיקתו ועל המסקנה שהסיק מממצאים על סמך כשרו המקצועי. ברם, משהסיק מסקנתו זו ונתן לה ביטוי במסמך שערך, הרי שקבע בו עובדה - פשוטה כמשמעה; --- אין להפריד בין חוות-הדעת, הבאה בסוף כל אחת מהתעודות הנדונות, לבין הפרטים העובדתיים הנזכרים בה והמשמשים לה, לחוות הדעת, יסוד ובסיס" (בעמ' 1015-- 1016).

שאלת כשרותה של חוות-דעת רפואית (שקבלתה כראיה הותרה לפי סעיף 25 לפקודת העדות, כתיקונה בהתשי"ד), לשמש כראיה לעובדות הנזכרות בה, נדונה בע"פ 1905 11. מנקס נ' היועץ המשפטי, פ"ד יב 1905. השאלה היתה אם חוות הדעת של המומחה הרפואי עשויה לשמש ראיה לדרך הטיפול במנוח ישראל קסטנר בבית החולים בו אושפז בעקבות ההתנקשות בחייו. השופט לנדוי עומד על הקושי העיוני הכרוך "במתיחת קו תיחום ברור בין עדות שיש בה משום הבעת דעה לבין עדות על עובדה" (בעמ' 1910). לאחר דיון בכך, ותוך הסתמכות על דבריו הנזכרים של השופט אגרנט בפרשת קלי הנ"ל, מסכם השופט לנדוי את דעתו (בעמ' 1911) ואומר:

"...היה אולי מקום לפירוש מצמצם של הסעיף 25 הנ"ל, במגמה להוציא מתחולתו דברים הניתנים להוכחה על-ידי הבאת עדות רגילה לפני בית-המשפט, אילו היתה קיימת סכנה של קיפוח זכויותיו של האדם, שנגדו מבקשים להסתמך על חוות -הדעת. אך הרי לפי סעיף 30(א) של פקודת העדות, זכותו של כל בעל-דין היא לדרוש את הזמנתו של המומחה לבית-המשפט לשם חקירתו בדרך הרגילה. דרך זו היתה פתוחה גם בפני הנאשמים במשפט זה...

בסיכומו של ענין זה, הנני גורס שהמונח 'חוות-דעת של מומחה' שבסעיף 25 הנ "ל כולל גם את העובדות עליהן מעיד המומחה בחוות-דעתו, במידה שהן דרושות כבסיס למסקנות שהוא מסיק בתור מומחה. לפיכך אין ספק, שיש בשתי חוות-הדעת הנזכרות הוכחה מספקת על הקורות את המנוח בהיותו בביתהחולים, מאז הניתוח הראשון ועד למותו".

הווי אומר: חוות-דעת רפואית מהווה ראיה קבילה גם להוכחת העובדות הנזכרות בה, ככל שהמדובר בעובדות שהיו דרושות למומחה כבסיס למסקנות המקצועיות אליהן הגיע בחוות-דעתו. ולמען הסר ספק יוטעם, כי, במהלך הדברים הרגיל, גם קורות המחלה (האנמנזה) כפי שסופרו למומחה על-ידי החולה עצמו - אם שימשו כבסיס למסקנות אותן הסיק המומחה - הינן בגדר "עובדות", שחוות הדעת עשויה לשמש כראיה להוכחתן. הלוא כמעט ואין תחום רפואי שבו יכול המומחה לגבש את התשתית העובדתית הנדרשת לו למתן חוות-דעתו מבלי לשמוע את דברי החולה; וחזקה על מומחה שידע להנחות את החולה למסור לו את העובדות האמיתיות והרלוואנטיות הנחוצות לאבחנה ולמתן חוות הדעת (ראו בהקשר זה את דברי השופט זילברג בע"פ 498/62 קרוכמלניק(וב) נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ "ד יז 1219, בעמ' 1224). ודוק: בקבלתה של חוות-דעת רפואית כראיה לעובדות הנזכרות בה אין כדי לפגוע בזכויותיו של בעל הדין שכנגדו היא מוגשת. לבעל -דין זה עומדת זכות לחקור את המומחה על חוות-דעתו, ובכלל זה גם על העובדות הנזכרות בה. אכן, חקירתו הנגדית של עד (ולוא גם מומחה), גבי עובדות אותן מסר מכלי שני, אינה מכשיר כה יעיל לבחינת אמינותן של העובדות; אך חזקה על בית המשפט, כי בבואו לקבוע את משקלן הראייתי של עובדות אלו, יהיה ער גם למיגבלותיה של החקירה הנגדית. על-כל-פנים, מצבו של בעל הדין, אשר נגדו מוגשת חוות-דעת רפואית כזאת, הינו נוח לאין ערוך אם, בנוסף לחקירת המומחה על אמינות העובדות שנמסרו לו ושעליהן הסתמך בחוות-דעתו, יש בידו גם להביא ראיות לסתירת העובדות הנטענות.

בכל אשר הבאנו ואמרנו אין אלא משום הזכרת ביטוייה היותר ישנים והפחות מובהקים של המגמה המשתרשת והולכת בזמננו בתחום דיני הראיות, להעתיק את מרכז הכובד מנושא הקבילות לנושא המשקל. על מגמה זו, התומכת בצמצום גדריהן של הגבלות העבר על קבילות דברים שהם בגדר עדות מפי השמועה, עמד הנשיא שמגר בפרשת סילוורמן הנ"ל (בעמ' 286-287); ומן הזמן האחרון ראו את פסק-דינה של השופטת ביניש בע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה (טרם פורסם, בפיסקה 6).

.13 אני סבור, כי הדו"ח שערכה ועדת החקירה בענייננו היה כשר להתקבל כראיה ; בין על-פי אמת המידה שנקבעה לקבילותו של דו"ח מסוג זה בפרשת סילוורמן, ולפחות בשל כך שמומחיהם הרפואיים של שני הצדדים הזכירו ומנו את הדו"ח כחלק מן החומר הרפואי העובדתי שעמד לרשותם ללימוד קורות אישפוזה של המנוחה בבית החולים לניאדו. עניין אחד, הכרוך בשאלת קבילותו של דו"ח ועדת החקירה כחלק מן החומר העובדתי הנזכר בחוות הדעת של המומחים, עודנו טעון ביאור. כשרותו של הדו"ח להתקבל כראיה, על בסיס זה, נבחנת בין היתר בכך, שהעובדות הנזכרות בדו"ח היוו חלק מן התשתית שנדרשה למומחים לגיבוש עמדותיהם בסוגיות המקצועיות שהועמדו בפניהם. כלום תנאי זה התקיים בענייננו? מי שיבקש להשיב בשלילה יטען, כי המטרה שלשמה ביקשו המערערים להציג את הדו"ח - היינו להראות כי ברשומות בית החולים, אשר נבדקו על-ידי ועדת החקירה, לא נזכר שרופאי בית החולים הסבירו למנוחה את הטעון הסבר אודות מצבה - לא יכלה להוות נושא לחוות-דעת, אלא חייבה הבאת עדות עובדתית. אך אני אבקש להשיב לשאלה האמורה בחיוב. השאלה העיקרית שהוצבה בפני המומחים היתה, אם החלטת הרופאים שלא להפסיק את ההריון יכולה בנסיבות העניין להיחשב כהחלטה סבירה. לשאלה זו השיבו המומחים (מי ביתר קלות ומי בדוחק) בחיוב. אך תשובת איש מהם לא סיפקה מענה שלם; שכן, רכיב חיוני של הנתונים נותר עלום: כלום קודם שהחליטו ועשו בעניינה של המנוחה שיתפו הרופאים את המנוחה בהערכותיהם ושאלו את פיה, או שמא החליטו ועשו בעניינה על דעת עצמם בלבד? מן ההסכמה בין המומחים עולה בבירור, שאילו נוכחו שהרופאים החליטו שלא להפסיק את ההריון מבלי לשתף בכך את המנוחה, חזקה שהיו מגיעים לכלל מסקנה כי בנסיבות הנתונות לא היו הרופאים רשאים להחליט כפי שהחליטו. אילו נזקקו המומחים בנושא זה לחומר הרפואי העובדתי שהיה בפניהם (כפי שנזקקו לו בעניינים רבים אחרים שבהם דנו בחוות הדעת שלהם) עשויים היו להעלות מדו"ח ועדת החקירה תשובה לכאורית לשאלה שהעסיקה אותם. נתון זה, שהיה בעליל חיוני להכרעה בשאלה המרכזית, שהוצבה בפני המומחים ושעמדה להכרעה, ביקשו המערערים להניח בפני בית המשפט בעזרת הצגתו של דו"ח ועדת החקירה. ולדידי, היה על בית המשפט להיענות לבקשתם, תוך שמירת זכות המשיבים לשוב ולחקור את המומחים וכן להביא ראיות לסתור.