(2) בפני בית משפט קמא נחקר עד אחד בלבד, (הוא המערער מספר 1), בטרם הסכימו באי כח הצדדים בלשכת השופט כדלקמן:

"לפי המלצת בית המשפט, אנו מסכימים כי הפלוגתות שבתובענה תוכרענה על פי תוצאות חד משמעיות של פוליגרף על פי בדיקות שתערכנה לבעלי הדין ולאותם עדים שהם יבחרו להעמידם לבדיקה. הפלוגתות הן:

א) האם שולם לנתבע (הוא המשיב, ג.ב.) סכום של 50,000 או 20,000 שקל.

ב) מי מהצדדים ביטל את העסקה. האם התובעים הודיעו לנתבע כי אינם מעונינים בבצל, או האם הוא הודיע להם שבינתיים מכר את הבצל לצד שלישי והוא חוזר בו מן העסקה אתם.

ג) האם החזיר הנתבע לדניאל זכריה סך של 20,000 שקל - התמורה שקבל לפי טענתו - בעוד שלטענת התובעים (הם המערערים, ג.ב.) קבל 50,000 שקל ולא החזיר מאומה.

אם התוצאות החד משמעיות של בדיקת הפוליגרף תואמות את גרסת התובעים, תשמענה ראיות לענין ההפסדים והנזק של התובעים, אם נגרם כזה, כתוצאה מהפרת ההסכם, ואילו במקרה שתאומת גרסת הנתבע, תידחה התביעה העיקרית והנתבע יהיה רשאי להביא ראיות בדבר נזקים שנגרמו לו, אם נגרמו לו, על פי תביעתו הנגדית."

על סמך הסכמת באי כח הצדדים החליט השופט קמא, כי הסכם הצדדים להבדק על ידי הפוליגרף ולקבל על עצמם את מסקנות הבדיקה יקבל תוקף של החלטת בית משפט.

(3) על פי הרשום בפרוטוקול, הרי תוך כדי הדיון בענין ההסדר הנ"ל "הנתבע, מר אברהם לוי, נקרא ללשכה ומאשר במעמד באי כח בעלי הדין ובית המשפט כי המסמך ת/2 נכתב בכתב ידו."

באותו מסמך כתוב לאמור:

22/08/80 "לכב' לוי אברהם מושב נוגה הננו חתומים מטה ביאזי יוסף דני זכריה מוסטפה אבו גוש מאשרים בזה שהעסקה של בצל שעשינו יחד עם אברהם לוי בטלה או מבוטלת ואין לנו שום טביעות (צריך להיות: תביעות, ג.ב.) או טענות חתומים". המסמך אינו חתום. בצדו השני כתב המשיב (כפי שהודה כאמור בפני השופט קמא בלשכתו):

"קבל 200 אלף לירות על חשבון פירוק עסקה דני (הכוונה לדניאל זכריה, ג.ב.) מגיע עוד 300 אלף, עודף".

לטענת בא-כח המערערים נכתב המסמך על ידי המשיב לאחר שהחליט על ביטול העיסקה, והוא משקף את כוונתו להשיב למערערים סך של 500,000 ל"י, כך ש-200,000 ל"י יועברו לידיהם בשעת חתימת המסמך, והיתרה בהמשך. לטענת בא-כח המערערים הועבר המסמך לידי מרשיו לשם אישור וחתימה, אך הם מצדם סרבו לחתום ולוותר בכך על תביעותיהם להפרשי ריבית והצמדה, ולפיצויים בגין הפרת החוזה. זה הטעם מדוע - לגרסתם - נותר המסמך בידיהם, והוא בלתי חתום.

עוד טוען עורך-דין בניטה, כי המסמך מתישב אך ורק עם גירסת מרשיו, ואינו יכול לעלות בקנה אחד עם גירסת המשיב, המכחיש שקבל מידי המערערים 500,000 ל"י, ולכן אינו יכול להסביר מדוע התעתד להשיב לידיהם סכום זה.

(4) בדיקת הפוליגרף, על פי חוות דעתו של הבודק המומחה שהוסכם עליו, העלתה כי לגבי בדיקתו של המערער שלמה ביאזי אובחנו סימנים לאמירת שקר ביחס לכל ארבע השאלות שהוצגו לו; לגבי בדיקתו של דניאל זכריה אובחנו סימנים לאמירת שקר ביחס לכל חמש השאלות שהוצגו לו; ואילו לגבי בדיקתו של המשיב אברהם לוי אובחנו סימנים לאמירת אמת ביחס לכל השאלות שהוצגו לו.

(5) בא-כח המערערים טען בפני בית המשפט קמא, כי ממצאי בדיקת הפוליגרף אינם מתישבים, ולמעשה הם סותרים את העולה ממסמך ת/2, ואשר על כן אינם יכולים לכבול את בית המשפט ולחייבו.

(6) בא-כח המשיב לא ניסה להציע הסבר כלשהו לקיומו של המסמך, שיעלה בקנה אחד עם גירסת מרשו, ורק העלה מעין טענה של "מניעות" בהסתמך על ההסכם בין הצדדים, לפיו ממצאי הפוליגרף ישמשו כראיה בלעדית וקונקלוסיבית; הסכם אשר, כאמור, בית המשפט שיווה לו תוקף של החלטה מחייבת.

(7) השופט קמא קבע בענין זה לאמור: "משמעות טענתו של עו"ד בניטה היא כי הסכמת הפרקליט שיצג את התובעים באותו שלב (ואין צריך לומר כי עו"ד בניטה עומד כאן בנעליו) ניתנה על תנאי, והוא כי תוצאות המבדקים תחייבנה אך ורק אם ובמידה והן עולות בקנה אחד עם הכתוב בת/2; ואילו אם לא יענו המבדקים האלה על ציפיות שכאלה - יש להתנער מהם, והמוסכם כאילו לא הוסכם, ההסכם אינו הסכם וההחלטה שבית המשפט נתן לה תוקף אינה החלטה. אין צריך להשחית מילים על טיבה ואפיה של טענה מסוג שכזה המועלית על ידי עורך-דין.

אשר על כן אני דוחה נחרצות את התנגדותו של בא-כח התובעים".

3. על החלטה זו, שניתנה ביום 19.12.83 בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, ערערו המערערים בפני בית משפט זה.

נימוקי הערעור, כפי שאפשר לדלותם מתוך סיכומי טענות המערערים, הם כדלקמן:

א) הלכה היא בישראל, כי אין ממצאי בדיקות פוליגרף בגדר ראיה קבילה בהליך שיפוטי.

ב) אין בית המשפט יכול לכבול עצמו מראש למסקנות הנובעות מתוצאות בדיקת הפוליגרף, ואף אם הוכשרה ראיה זו להגשה על ידי הסכמת הצדדים, והצדדים התחייבו לקבלה כמחייבת.

ג) מאחר שמסקנות בדיקת הפוליגרף עומדות בסתירה בולטת למסמך שחובר על ידי הנתבע (ת/2), חייב בית המשפט להתייחס בהסתייגות למסקנות הבדיקה, כאשר על פניהן נראה שלא קלעו לאמת.

ד) שיקול של מניעות ופגם פרוצדורלי אסור לו שיגבר על הצורך לשאוף לגילוי האמת ולעשיית צדק.

ה) אחת השאלות בבדיקת הפוליגרף נוסחה כך, שאיפשרה למשיב לענות "חצי אמת", ודבר זה יכול היה להשפיע על תוצאות הבדיקה.

ו) כיוון שההסדר הנדון - על אף שקבל תוקף של החלטה - נשאר במהותו הסכם בין הצדדים, הרי רשאים היו המערערים לבקש ביטול ההסכם אף בשלב מאוחר, מהטעם שבמתן הסכמתם נתפסו לכלל טעות.

בא-כח המשיב, עו"ד ביניש, מבסס את טיעוניו בעיקר על ההלכה לפיה הסכמה במשפט אזרחי בנושא הקשור לדיני הראיות מחייבת את הצדדים וכובלת אותם "עד כדי שלילת ערעור על החלטה שניתנה כתוצאה מהסכמתם". באשר למסמך ת/2 הוא מדגיש, כי המסמך היה בידיעת המערערים והובא לתשומת לב בית המשפט עוד קודם לקבלת ההחלטה בדבר עריכת בדיקות הפוליגרף, ו"לא יתכן כי הסכמת המערערים לבדיקה בפוליגרף של כל הפלוגתות תהיה על תנאי ובלבד שהתוצאות יהיו תואמות את הכתוב ב-ת/2, ובמיוחד כאשר המשיב חלק על המשמעות של ת/2". אין הוא מפנה למקום בו חלק המשיב על משמעות המסמך, ואינו מעלה גם בשלב זה את גירסת המשיב לגביו. כתב ההגנה שהגיש בא-כח הנתבע בערכאה דלמטה אינו מציע כל הסבר חלופי למסמך ת/2, אלא רק מכחיש את הסעיף בכתב התביעה המכיל את ההסבר שלטענת המערערים מתבקש מהמסמך.

נתיחס עתה לכל הנימוקים הנ"ל. קבילות תוצאות בדיקות הפוליגרף כראיה

4. מאחר שהמערערים טוענים, כטענה גורפת, שאין לקבל את תוצאות בדיקת הפוליגרף כראייה בבית משפט בנסיבות כלשהן, ואף לא בהסכמת הצדדים למשפט, וכי הלכה זו צריכה לגבור על הכלל לפיו רשאים הצדדים למשפט להסכים לסטיה מדיני הראיות המקובלים, הרי אין בפנינו מנוס מלבחון קודם כל סוגיה עקרונית וכללית זו.

5. כמו שיטות בדיקה אחרות, המתימרות לחשוף את אמירת השקר, והידועות לנו עוד מתקופות היסטוריות קדומות, מתבסס גם השימוש במכשיר הפוליגרף על ההנחה העובדתית, כי דובר השקר ניכר בתגובות פיזיולוגיות בלתי נשלטות ובנות איתור, המבדילות אותו מדובר האמת.

מכשיר הפוליגרף מיועד למדוד, באמצעים מכניים המחוברים לגוף הנבדק:

א) שנויים בפעולות נשימתו, בקצבה, תכיפותה ונפחה;

ב) שנויים בלחץ הדם ובדופק;

ג) שנויים במוליכות החשמלית של העור (עקב הזעה).

השימוש במכשיר זה כאמצעי לגלוי אמירת שקר של עדים, היווה ומהווה נושא לויכוחים סוערים הנטושים בארצות רבות ובמיוחד בין הגורמים הלוקחים חלק בהתדינות בפני בתי המשפט. קיימת מחלוקת, הן סביב אמינותו המדעית של המכשיר ואמינות הבדיקה המבוססת עליו, והן ביחס להצדקה המוסרית של השימוש בו.

הפוסלים את השימוש בפוליגרף מסתמכים, בין היתר, על דעותיהם של חוקרים המיחסים לבדיקות האמורות מידת אמינות זעומה. כמו כן טוענים הם, כי הפעלת המכשיר פוגעת בצינעת הפרט ובכבוד האדם של הנבדק.

אחרים מוכנים להכיר בבדיקות אלה ככלי עזר בידי הרשויות הממונות על ניהול חקירות, אך לא כראיות קבילות בהליכים משפטיים, וזאת כדי לא להעביר את סמכות קביעת הממצאים העובדתיים לידי מכשיר שמהימנותו מפוקפקת בעיניהם.

קבוצה שלישית היא של התומכים בהכשרת תוצאות הבדיקות כראיות קבילות, והם משליכים יהבם על מחקרים המעמידים את אמינות המכשיר על תשעים אחוזי הצלחה ומעלה. לטענתם השתכללותו הטכנולוגית של הפוליגרף מצדיקה כיום ליחס לתוצאות בדיקותיו לפחות אותה מידה של אמינות שמיחס בית המשפט לעדויותיהם של עדים חיים, שעלולים להיכשל בשקר או בטעות, או למסמכים כתובים, שיכולים להיות כוזבים. יש אף מומחים הסבורים כי אמינות הפוליגרף עולה על מהימנותה הממוצעת של עדות ממקור מקובל אחר. העובדה, כי חוקרי המשטרה ושירותי הבטחון מיחסים לתוצאות הבדיקות הללו משקל רב ביותר, מחזקת עמדה זו, ואת הטענה כי אין למנוע אמצעי יעיל זה דווקא מבית המשפט, שתפקידו לקבוע ממצאים עובדתיים מחייבים.

עוד חיזוק מוצאים הטוענים כך בישראל בעובדה, ששופטי בית המשפט כאן הינם אנשי מקצוע, ובשונה מחבר מושבעים - מסוגלים הם להזהיר את עצמם כדבעי בפני מגבלותיו של מכשיר הפוליגרף.

בין המצדדים בהכרת תוצאות בדיקת הפוליגרף כראיה, יש המציעים להגביל את הקבילות להליכים אזרחיים בלבד, או, במישור הפלילי, להליכים ספציפיים כגון הדיון בשחרור בערובה של עציר או במעצרו עד תום משפטו. יש הדורשים, כתנאי לקבילות הראיה, את הסכמת הצדדים מראש, ואילו אחרים היו משאירים את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.

ישנם מומחים אחדים הממליצים להעניק מעמד מועדף, אף לצורך הקבילות, לבדיקות פוליגרף המבוצעות בשיטה מיוחדת הקרויה "פח"מ" (שיטת "פרטי חקירה מוכמנים"). שיטה זו מבוססת על איתור פרטי מידע מתוך חומר החקירה, היכולים, על פי טיבם, להיות ידועים אך ורק לאדם שהיה מעורב באירוע הנחקר, ועל חיבור וניסוח השאלות המוצגות לנבדק בעת בדיקת הפוליגרף בהתאם לכך. הדיעה הרווחת היא, ששיטה זו היא אמינה יותר מהשיטה האחרת, המקובלת יותר, "שיטת שאלות הביקורת", בה נערכת השוואה בין תגובות הנבדק לשאלות הקשורות באירוע הנחקר ובין תגובותיו לשאלות אחרות.

הגישות בארצות השונות

6. לאור חילוקי הדעות האמורים נבחן תחילה באיזו מידה, אם בכלל, הגיעו בתי המשפט בארצות השונות עד כה למסקנות משמעותיות ביחס למכשיר הנדון, המתיימר להיות אמצעי לגילוי דוברי שקר.

7.   ברוב הארצות אין נוהגים להשתמש במכשיר הפוליגרף כלל, או שלפחות אין מקבלים את תוצאות הבדיקות הנערכות באמצעותו כראיה בבתי המשפט. גישה זו בולטת במיוחד בארצות מערב אירופה. כך, למשל, נחשבת עריכת הבדיקות בפוליגרף כעבירה פלילית בצרפת, ובגרמניה נקבע, כי השימוש במכשיר זה נוגד את הקונסטיטוציה הגרמנית. באנגליה טרם ניתן כנראה פסק דין מנחה בנדון, אך כפי שצוין ב-6TH ED., P. 269 ,CROSS ON EVIDENCE, אין בדיקות כאלה מתקבלות שם בהתלהבות. המחבר המלומד מזכיר, כי השימוש ב"גלאי השקר" נדחה על ידי בית המשפט העליון בקנדה, במשפט של PHILION V. R. (1978) 1 SCR P. 18 וכן בבית משפט בניו-זילנד (ב-R. V. MC KAY, (1967) NZLR P. 139), בין היתר בהנמקה "... BECAUSE IT WOULD DISTORT THE PROCESS OF TRIAL, AND BECAUSE IT WAS UNRELIABLE",

וניכר כי לדעתו טוב יעשו בתי המשפט באנגליה אם יאמצו דיעה זו.

מאידך מתקבלות תוצאות הבדיקות בפוליגרף כראיה קבילה בבתי המשפט ביפן.

8. ארצות הברית, מולדת הפוליגרף, היא המדינה בה נעשה במכשיר השימוש הנרחב ביותר, ועקב כך מרובה גם התייחסותם של בתי המשפט האמריקאיים לסוגיה זו.

בפסק הדין המנחה הראשון, שניתן בבית המשפט הפדראלי לערעורים בשנת 1923 בענין FRYE V. U.S., 293 F. 1013, 1014, נפסלו תוצאות בדיקת הפוליגרף כראיה קבילה. נקבע באותו פסק דין המבחן הבא:

"WHILE COURTS WILL GO A LONG WAY IN ADMITTING EXPERT TESTIMONY DEDUCED FROM A WELL RECOGNIZED SCIENTIFIC PRINCIPLE OR DISCOVERY, THE THING FROM WHICH THE DEDUCTION IS MADE MUST BE SUFFICIENTLY ESTABLISHED TO HAVE GAINED GENERAL ACCEPTANCE IN THE PARTICULAR FIELD IN WHICH IT BELONGS".

ומאחר שמכשיר הפוליגרף טרם זכה בהכרה המדעית הכללית כאמור, אין תוצאות הבדיקות ראויות להתקבל בבתי המשפט.

התפתחותו המדעית של הפוליגרף בששים וחמש השנים שחלפו מאז ניתן פסק הדין בענין FRYE, הביאה להגמשה מסוימת בהלכה הנוקשה שנקבעה אז, והולידה במדינות השונות של ארה"ב חיקוקים והלכות מגוונים בנושא זה.

מתחילת שנות השבעים התגבשו שם שלושה זרמים מרכזיים:

א) מדינות רבות דבקות עדין בהלכת FRYE. אולם בחלק מאותן מדינות סוייגה ההלכה במידה מסוימת ונקבע בהן שהיא לא תחול אלא על הליכים בהם פוסק בית המשפט סופית בנושא המשפט לגופו.

כך נפסק למשל, בשנת 1977, במשפט של PEOPLE V. BARBARA, 255 N.W. 2D 171, 181-186, כי רשאי בית המשפט להתחשב בתוצאות בדיקת הפוליגרף כאשר בא הוא לדון בבקשה לקיום משפט חוזר. באותו פסק דין נחלקו הדעות בין השופטים, ודעת הרוב היתה, שבמקרה כזה, כאשר המשפט עצמו כבר נגמר והשאלה העומדת להכרעה היא רק באם יש לדון בענין מחדש, אזי מותר לשופט להיזקק גם לראיות שאינן קבילות בהליכים רגילים, ולתוצאות הפוליגרף בכלל זה.

ב) במדינות אחדות, ובראשן מדינת ניו-מקסיקו, שוכנעו, כי מכשיר הפוליגרף זכה כבר בינתיים באותה "הכרה מדעית כללית", ועל כן אין נוהגים בהן יותר לפי הלכת FRYE ומתירים בהן קבלת תוצאות בדיקת הפוליגרף כדבר שבשגרה, בהליכים אזרחיים ופליליים כאחד, ואף בהעדר הסכמתם של שני הצדדים במשפט. אולם קבלת תוצאות הבדיקה כראיה מותנית שם בכל זאת במלוין של דרישות מצטברות מסוימות, כדלהלן:

(1) שכישורי בודק הפוליגרף ייבחנו ויימצאו משביעי רצון.

(2) ששיטת הבדיקה על פיה הושגו התוצאות תיבחן ותימצא אמינה.

(3) שבנסיבות המקרה הספציפי ייבדק המבחן שנערך ויימצא תקין, מבחינת כשירות העדים לעמוד בבדיקת המכשיר ומבחינת תנאי הבדיקה הכלליים, כגון נוחות הישיבה, החום בחדר, מצב בריאות הנבדק וכו'. (ראה בענין זה פסקי הדין המנחים ב- (1975) STATE V. DORSEY. 88 N.M. 184, 539 P 2D, 204 וב- (560 P 3D, 925 (1977 .(STATE V. BELL 90 N.M. 134,

ג) הקבוצה השלישית של מדינות בארה"ב מתנה את כשירות תוצאות הבדיקה כראייה בהסכמת בעלי הדין, או בויתור הצד הנפגע מהצגת הראיה על זכותו להתנגד להצגת התוצאות בפני בית המשפט.

בחלק מהמדינות הדוגלות בגישה זו (וביניהן למשל מדינת קליפורניה) רואים צד שהסכים לעריכת בדיקת פוליגרף ולהגשת התוצאות, כ"מנוע", או "מושתק" מלהעלות כל השגה כנגד קבילות הראיה האמורה.

גם ברבות מהמדינות השייכות לקבוצה זו נקבעים תנאים מצטברים נוספים לקבלת תוצאות הבדיקה כראיה, היינו תנאים הבאים להבטיח את אמינותה של שיטת הבדיקה, את מומחיות הבודק, תקפות התוצאות בנסיבות המקרה הספציפיות וכו'.

(ראה בענין זה את פסקי הדין של .STANISLAWSKI, 62 WIS 2D 730, 216 N.W (2D8 (1974 ו(VALDEZ 371 P. 2D 894 (1962).

התנאת התנאים המיוחדים הנוספים, הנוהגת, כפי שראינו, במדינות משתי הקבוצות האחרונות, מובילה לתוצאה, שההכרעה הסופית בענין קבילות הראייה נשארת בידי בית המשפט ואינה מסורה לחלוטין לצדדים. (ניתוח מקיף ומפורט של הזרמים הללו, לרבות מראי המקומות הרלבנטיים, מצוי בפסק הדין של השופט LIACOS מבית המשפט העליון של מדינת מסצ'וסטס, בפסק הדין COMMONWEALTH .(V. VITELLO 381 N.E. 2D 582 (1978)

המצב המשפטי בישראל

9. בישראל טרם ניתן פסק דין מחייב ומנחה בסוגיה הנדונה על ידי בית המשפט העליון. אמנם היתה התיחסות לנושא של בדיקות הפוליגרף וקבילותן בפסק דינו של השופט ברנזון בע"פ 36/70, כהן נ. י.מ., פ"ד כ"ה (339 (1, ולעתים מובעת הדיעה, כאילו הוחלט באותו פסק דין לפסול את תוצאות הבדיקות כראיה. כך נאמר בע"פ 493/82, חמו נ. מדינת ישראל, פ"ד מ' (645 (1, בעמ' 656, בהסתמך על ע"פ 36/70 הנ"ל, כי "הלכה פסוקה היא, כי תוצאות בדיקה של פוליגרף אינן יכולות לשמש ראיה ...". גם בא-כח המערערים מבסס את הנמקתו בערעור דנן על פרשנות זו של פסק הדין האמור.

אולם למעשה פירוש זה הינו מרחיק לכת מדי, שכן ההלכה שנקבעה בע"פ 36/70 מתיחסת רק לאיסור שחל על בית המשפט להתחשב בסרובו של עד להיבדק במכשיר הפוליגרף. בית המשפט ציין, כי בהעדר חובה מן הדין להיבדק במכשיר הפוליגרף, אין להסיק מסקנה לרעת הנאשם מסרובו לעבור בדיקה כזו. השופט ברנזון גם חיווה את דעתו, כי רצוי כלל לא להיזקק לעדות על דבר סרוב כזה.

בפסק הדין בע"פ 493/82 הנ"ל, שניתן מפי השופט טירקל, נקבע לגופו של ענין רק, כי "אין בתוצאותיה של בדיקת פוליגרף כדי להטות את כף הראיות כשבית המשפט החליט לסמוך עליהן את ידו". משמע, שקביעה זו ענינה משקלן של ראיות בלבד, ולא עצם קבילותן, ודבריו הנ"ל של השופט לגבי שאלת הקבילות נאמרו כהערת אגב בלבד.

נראה, כי פרופ' הרנון, בספרו "דיני ראיות", חלק שני בעמ' 336, דייק בציינו בנושא הנדון, כי "בית המשפט העליון טרם נדרש לנקוט עמדה ישירה בדבר קבילות המימצאים; אולם מפסק הדין שניתן ב-1971 בענין כהן, ניכר כי היה נוטה לפסול את הראיה".

מן הראוי גם להדגיש, כי בשני המקרים בהם התייחס בית המשפט העליון לנושא הפוליגרף, היינו בע"פ 36/70 ובע"פ 493/82 הנ"ל, המדובר היה בערעורים פליליים, משמע שבית משפט זה טרם נתן את דעתו כלל לסוגית קבילותה של הראיה האמורה במשפטים אזרחיים.

10. לעומת זאת נתקבלו תוצאת בדיקות הפוליגרף מספר פעמים כראיה על ידי בית המשפט המחוזי, כאשר אלה הוגשו במשפטים אזרחיים בהסכמת שני הצדדים.

החלטות כאלה ניתנו בעיקר במשפטי אבהות.

ראויים לאיזכור מיוחד בהקשר זה פסקי הדין של השופט שילה, בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בת"א 3679/59 (לא פורסם) ובת"א 829/60 (לא פורסם), אשר בהם שקל השופט המלומד את תוצאות בדיקת הפוליגרף, שנתקבלו והוגשו בהסכמת הצדדים, ביחד עם יתר הראיות שהובאו בפניו. עוד אחזור ואתייחס לשני פסקי הדין האלה בהמשך הדברים.

כן התירו בתי המשפט לצדדים להסתמך על תוצאות בדיקת הפוליגרף אף בעת ההתדיינות בהליכי ביניים פליליים, היינו בדיון בשאלת שחרורו של עציר בערבות, או מתן צו למעצרו עד תום ההליכים במשפטו.

דו"ח ועדת כהן

11. בשל חשיבותה העקרונית והמעשית של השאלה הנדונה החליט שר המשפטים בשנת 1978 למנות ועדה לחקר הנושא בראשות השופט יצחק כהן (כתארו דאז), ולהלן "ועדת כהן", אשר הח"מ נמנה אף הוא עם חבריה.

הועדה עיינה במחקרים מקצועיים, ושמעה עדויות מפי טובי המומחים בארץ ובעולם אודות פעולתו של מכשיר הפוליגרף והשיטות השונות להפעלתו, תוך למידת יתרונות הבדיקות האלה - וחולשותיהן. הועדה סקרה את הגישה הנוהגת בארצות השונות לגבי נושא זה, תוך נתינת תשומת לב מיוחדת לפסיקה האמריקאית בנדון, ובחנה את ההשלכות האפשריות של התרת תוצאות בדיקות הפוליגרף כראיות קבילות בפני בתי המשפט. הועדה נתנה את דעתה למעשה לכל ההיבטים הקשורים במכשיר הפוליגרף, לרבות הצורך בחקיקת חוק בדבר רישוי בודקי הפוליגרף וקביעת הכישורים הדרושים מהם, אולם קביעות אלה אינן נוגעות לעניננו בערעור זה, ואתייחס למסקנות הועדה רק במידה ואלה נוגעות לנושא של קבילות תוצאות הבדיקה ומשקלן בתור ראיות.

12. בדו"ח הועדה מפורטות הטענות הנטענות בעד קבילותן של תוצאות הפוליגרף ולעומתן הטענות כנגד קבלתן כראיה.

בעד הקבילות מציינת הועדה בעיקר את הנקודות הבאות שהועלו בפניה:

א) מחקרים של אותם מומחים המעידים על דיוקן הרב של הבדיקות, העולה על .90%

ב) האמינות המיוחדת של הבדיקות הנערכות בשיטת הפח"מ (שתוארה בפיסקא 5 לעיל).

ג) הנסיון החיובי הרב שהצטבר במשטרות של מדינות רבות במרוצת שנות הסתמכותן על מימצאי הפוליגרף.

ד) ההזדמנות הניתנת לנאשמים להוכיח את חפותם מפשע באמצעות תוצאות הבדיקה, כאשר זו למעשה הדרך היחידה בה יוכלו לנקות את שמם בצורה משכנעת מהחשדות שהוטחו נגדם.

בין הנקודות המועלות כנגד התרת תוצאות הבדיקה כראיות קבילות, מונה הועדה בעיקר את הטענות הבאות:

א) העדר מחקר מדעי בלתי תלוי, עליו ניתן לבסס את הדעה שבבדיקת הפוליגרף ניתן לאבחן בין אמת לשקר על יסוד מדידת תגובותיו הפיסיולוגיות של הנבדק;

ב) החשש, שהתרשמותו הסוביקטיבית של מפעיל הפוליגרף תהווה חלק בלתי נפרד מתוצאות הבדיקה. עקב כך קבלת התוצאות כראיה עלולה, בעקיפין, להעביר את שיקול הדעת השיפוטי לרשותו של המפעיל;

ג) העדר תשובה ברורה לשאלה מה הם סוגי האנשים שאינם ניתנים לבדיקה יעילה על ידי הפוליגרף.

ד) החשש לשיבוש התוצאות על ידי ליקויים טכניים במכשיר שאינם ניתנים לאיתור, וכן על ידי תנאים חיצוניים בהם נערכת הבדיקה (כמו חום או קור, או ישיבה בלתי נוחה של הנבדק);

ה) הסכנה, שעם התרחבות השימוש במכשיר הפוליגרף יתוודע הציבור הרחב לטכניקות הבדיקה - ולדרכים לגבור על המכונה.

במלים אחרות: קיומה של האפשרות "להכות את המכונה" ולגרום במכוון לתוצאות מסולפות;

ו) החשש, שתפגענה זכויות אזרח בסיסיות כגון הזכות לפרטיות והזכות להימנע מהפללה עצמית.

13. הנימוקים הנ"ל - ואחרים - נשקלו על ידי הועדה בבואה להגיש את מסקנותיה.

הועדה ייחסה משקל ניכר לטענות הנ"ל שהושמעו כנגד השימוש בבדיקות הפוליגרף כראיה בבתי המשפט, ולעובדה שבמדינות כה רבות אין מתירים את קבילותן של תוצאות אותן בדיקות.

בסופו של דבר חוותה הועדה את דעתה, כי בשלב זה אין עדיין מקום להרשות הבאת תוצאות הפוליגרף כראיה במשפטים פליליים, וזאת אף כאשר הנאשם והתביעה הכללית הסכימו לכך בצוותא חדא. קובעת הועדה: "לדעתינו הסכמה כזו אינה משווה יותר בטחון לנכונות התוצאות ומשמעותה יכולה להיות שההכרעה בדבר אשמתו או חפותו של אדם נמסרת לידי הבודק ולא לידי בית המשפט, ודבר זה נראה לנו כפסול".

עם זאת סברה הועדה, כי ניתן להשתמש בתוצאות בדיקת הפוליגרף כראיה בהליכי ביניים פליליים, כגון הדיון בשחרורו של עציר בערבות או בבקשה לעצרו עד תום ההליכים, וכן בפני טריבונאלים, אשר הפרוצדורה הנוהגת בהם אינה כפופה לדיני הראיות המקובלים.

כמו כן הביעה הועדה את דעתה, כי אין להפסיק את השימוש בפוליגרף למטרות חקירה, שכן יש בכוחו לקדם הליכים כאלה.

וחשוב מכל לעניננו בערעור זה: הסתייגותה של הועדה לגבי השימוש בבדיקות הפוליגרף במשפטים פליליים אינה תופסת לגבי משפטים אזרחיים, אשר בקשר אליהם ממליצה הועדה לאמור:

"נראה לנו שבמשפטים אזרחיים יש להרשות הבאת תוצאות בדיקות הפוליגרף כראיה בפני בית המשפט, בהסכמת הצדדים, ויש גם להרשות, אם הצדדים מסכימים לכך, שתוצאות הבדיקה יחייבו אותם ובית המשפט יפסוק לפיהן. כדי לא לסבך הליכים משפטיים יש להתנות, שבכל מקרה תערך הבדיקה על ידי בודק שעליו הסכימו הצדדים או על ידי בודק שיתמנה על ידי בית המשפט, ושפרט לזכות לחקור את הבודק לא תורשה הבאת ראיות אחרות בנוגע לתוצאות הבדיקה - אלא אם בית המשפט שוכנע שהבאת ראיות דרושה להשגת הצדק (בלי לפגוע בהוראות הדין המאפשרות ביטול פסק-דין בגלל מרמה)."

משמע, שעל אף ספקנותה של הועדה בדבר מידת אמינותן של אותן בדיקות, סברה הועדה, כי אין למנוע מבית המשפט לקבל ראיה מסוג זה כאשר הצדדים במשפט אזרחי הביעו הסכמתם המפורשת לכך.

14. לפני שנגבש עמדתנו בנדון, נציין רק, בהערת אגב, כי גם לאחר הגשת דו"ח ועדת כהן (הדו"ח נמסר בתאריך 29.10.80) לא השתנתה הגישה הספקנית הכללית ביחס לאמינותו של המכשיר הנדון, הן מצד מומחי המשפט והן מצד המומחים במדע הפסיכולוגיה. כך סקר פרופ' הרנון, אשר כיהן גם הוא כחבר בועדת כהן, את ההתפתחויות שחלו בנושא, לרבות ניתוח מסקנות ועדת כהן, במאמרו PERSPECTIVE EVIDENCE OBTAINED BY POLYGRAPH: AN ISRAELI שפורסם ב-CRIM. L.R. P. 900 (1982), ומסכם כי "THE ASSUMPTION THAT THE POLYGRAPH TEST IS ABLE TO DETECT TRUTH HAS NOT YET BEEN CONFIRMED BY IMPARTIAL SCIENTISTS IN THE FIELDS OF PHYSIOLOGY AND PSYCHOLOGY."

זוהי גם המסקנה אליה הגיעו מומחים לפסיכולוגיה באוניברסיטה העברית בירושלים במחקר מקיף שנערך על ידם - GERSHON BEN SHAKHAR, MAYA BAR HILLEL AND ISRAEL LIEBLICH:

"TRIAL BY POLYGRAPH: SCIENTIFIC AND JURIDICAL ISSUES IN LIE DETECTION"

אשר פורסם בינואר 1985.

המומחים הנ"ל הגיעו למסקנה חד-משמעית, כי במשפטים פליליים אין עדיין הצדקה לשימוש בתוצאות הפוליגרף כראיה, אם כי אין הם שוללים את השימוש במכשיר במסגרת עריכת חקירות פליליות. בסוף מחקרם קובעים המומחים, בין היתר, לאמור:

"TODAY, SIXTY YEARS AND MANY SCIENTIFIC STUDIES AFTER THE FRYE PRECEDENT POLYGRAPHY HAS STILL FAILED TO ATTAIN A GENERAL ACCEPTANCE IN THE PARTICULAR FIELD IN WHICH IT BELONGS ... POLYGRAPHY'S DAY IN COURT HAS NOT YET ARRIVED."

וכן ראה מאמרם של בן-שחר, בן-הילל וליבליך: "הפוליגרף ( מכונת האמת) בשירות המשפט - סוגיות מדעיות ומשפטיות", שפורסם לא מכבר ב"משפטים" ט"ז, עמ' 269, בעמ' 285 ואילך.

קביעה בדבר קבילות הראיה במשפטים אזרחיים

15. בהתחשב בכל האמור לעיל, לרבות המלצותיה של "ועדת כהן" וההתפתחויות שחלו לאחר הגשתה, הייתי מציע לקבוע כדלהלן:

בעוד שתוצאות הפוליגרף טרם הוכחו כאמינות די הצורך כדי לשמש כראיות במשפטים פליליים (להבדיל מהליכי ביניים בהם נדונה שאלת המשך מעצרו של חשוד או נאשם, או בקשתו להשתחרר בערובה), אין מניעה להתיר קבילותן של אותן תוצאות בהליכים אזרחיים. זאת בתנאי, ששני הצדדים הביעו הסכמתם לעריכת הבדיקה ולהגשת תוצאותיה כראיה, וכן בכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט.

אשר לדרישת הסכמתם המפורשת של הצדדים ברצוני להוסיף את ההערה הבאה: ער אני לכלל, שבמשפטים אזרחיים עשויה גם אי-התנגדות לראיה מסויימת מצד היריב להביא לקבילותה. בספרו של זוסמן, הדיון האזרחי, מהדורה IV (הדפסה שניה), פיסקא 408, בעמ' 393 מסוכמת הלכה זו כך:

"ראיה שלא התנגדו לה בזמן הגשתה, נעשית כשרה לכל דבר; משמע, בעל דין חייב להתנגד לקבלת הראיה עת הוגשה; לא התנגד, נחשב הוא כמוותר ומסכים, ואינו יכול לעורר ההתנגדות בשלב מאוחר יותר."

עם זאת, בהתחשב באופיה ומהותה של הראיה המיוחדת בה עסקינן, ובצורך לוודא שהצדדים מודעים היטב להשלכות האפשריות של הגשת הראיה האמורה, לא הייתי מסתפק במקרה זה באי השמעת התנגדות על ידי הצד שכנגד, והייתי מציע להתנות את קבלת הראיה בהסכמתם הפוזיטיבית של הצדדים.

בנוסף על כך לא הייתי משאיר את ההחלטה בענין זה לצדדים בלבד, אלא הייתי משאירה להכרעה הסופית של בית המשפט.

בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו בנדון תוך התחשבות בכל הנסיבות הקשורות במשפט הנדון בפניו, לרבות חומר הראיות שכבר הוגש לו על ידי הצדדים, זהותם של העדים שבדיקתם בפוליגרף מוצעת, והערכתו בדבר חשיבותן של אותן עדויות במסגרת המשפט כולו, והמשקל העשוי להיות לתוצאת בדיקות הפוליגרף ביחס לאותם עדים. כך, למשל, יוכל בית המשפט שלא לתת את הסכמתו לעריכת הבדיקה כמוצע, כאשר מגיע הוא למסקנה, כי די בעדויות והמסמכים שהובאו בפניו בכדי לקבוע בצורה ודאית וחד-משמעית את מהימנות הגירסאות השונות, או כאשר הינו סבור, כי חשיבות העדויות המוצעות לבדיקה הינה שולית בלבד.

סוגית הקונקלוסיביות של הראיות

16. בכך הגענו לנקודה המרכזית של ערעור זה המתייחסת לאופיו של ההסכם שנערך על ידי הצדדים באישור בית המשפט.

אבחן במאוחד את הטענה של המערערים, אשר דנה בקונקלוסיביות של תוצאות בדיקת הפוליגרף, ואת טענתם המופנית כנגד ההסתמכות העיוורת של בית המשפט על אותן תוצאות, אפילו אם הן עומדות בסתירה לראיות אחרות שהוגשו.

לאחר ששקלתי מחדש את הסוגיה בשלמותה, על כל היבטיה, ולאחר ששבתי ועיינתי בגישות שגובשו בנדון בארצות השונות, הגעתי למסקנה, כי עמדת המערערים בנקודה זו בדין יסודה. אפרט להלן את נימוקי.

17. עיקרון בסיסי של שיטת המשפט שלנו הוא, כי מהימנותם של עדים היא דבר המסור לקביעתם של שופטי בית המשפט, לאור התרשמות מהעדים ושקילת כל יתר הגורמים הרלבנטיים.

כלל זה מעוגן היום בסעיף 53 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971, אשר זו לשונו:

53." ערכה של עדות שבעל פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט."

לאור השיקולים שפורטו לעיל מוכן אני להסכים לכך, כי בין "אותות האמת" במובן הסעיף 53, תיכללנה, במשפטים אזרחיים, גם התוצאות של בדיקות הפוליגרף המוגשות בהסכמת הצדדים, משמע כי רשאי בית המשפט לקחת בחשבון במשפטים אלה גם את התוצאות של בדיקות כאלה ביחד עם יתר הגורמים המצוינים בסעיף האמור.

אולם לא נראה לי, כי קיימת הצדקה, מבחינת תקנת הציבור והמדיניות השיפוטית הראויה, לאפשר העברת ההכרעה בענין מהימנות הגירסאות העובדתיות לחלוטין ובאופן בלעדי לידי מכשיר הפוליגרף והבודק המפעילו, אפילו נעשה הדבר בהסכמת הצדדים עצמם.

18. בנושא זה הייתי מציע שלא לקבל את הצעת ועדת כהן במלואה.

כמצוטט לעיל, מומלץ בדו"ח הועדה לא רק לקבל במשפטים אזרחיים את תוצאות בדיקת הפוליגרף כראיה, באם הן מוגשות בהסכמת הצדדים, אלא שנאמר שם עוד: "... ויש גם להרשות, אם הצדדים מסכימים לכך, שתוצאות הבדיקה יחייבו אותם ובית המשפט יפסוק לפיהן".

משמע, שהוצע כאן לאפשר לצדדים במשפט אזרחי להסכים גם לקבילותה של ראיה זו, וגם בדבר הקונקלוסיביות שלה לגבי המימצאים העובדתיים שייקבעו בפסק הדין (כפי שהוסכם על ידי הצדדים במשפט דנן).

היבט זה של הצעתה, והקשיים הכרוכים בכך, למעשה לא נדונו בפני הועדה בצורה ממצה, כפי שניתן להיווכח מהעיון בדו"ח.

עם זאת היתה הועדה ערה לכך, שמימוש המלצתה בנקודה זו יחייב תיקונו של סעיף 53 הנ"ל לפקודת הראיות (נוסח חדש).

הוצע, בנספח ז' לדו"ח הועדה לתקן את הסעיף 53 על ידי הוספת מלים מספר, כך שזו תהיה לשונו:

"משקלה של עדות:

ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט, או על סמך הממצאים של בדיקת פוליגף אשר נתקבלו כראיה ..." ( ההדגשה שלי,

ג.ב.) למעשה תומכת הצעה זו בעקיפין בגישתי לסוגיה זו, שכן ניתן ללמוד ממנה כי כל עוד לא תוקן הסעיף כאמור, חייב בית המשפט לפעול על פי נוסחו הקיים, לפי לשונו ולפי רוחו, משמע שאין הוא רשאי לותר על סמכותו הבלעדית להחליט בענין מהימנות העדים על סמך כל "אותות האמת" שנתגלו בפניו.

אעיר רק, כי כשלעצמי הייתי תומך היום בתיקון הסעיף 53, לפיו תיכללנה בו במקום המלים "... או על סמך הממצאים של בדיקת פוליגרף " כמוצע על ידי ועדת כהן, המלים "... לרבות הממצאים של בדיקת פוליגרף ...".

19. אין חולקים, כי רשאים הצדדים במשפט אזרחי להתנות על דיני הראיות, וכי בדרך זו יכולים הם להכשיר בהסכמה ראיה, שאחרת היתה פסולה, כגון עדות שמיעה. כך, למשל, קבע בית משפט זה בע"א 127/60, "שרונה" מושב עובדים בע"מ נ. ש. וצ. שיינברג, פ"ד י"ד (2191 (3, מפי השופט זוסמן (כתוארו אז): "במקרה דנא הוכשרו רשימות בספרי האגודה לראיה, שהן בבחינת עדות שמיעה, ולא מצאנו פסול בהסכם המיועד להכשירם למטרה זו".

כמו כן נאמר על ידי השופטת אבנור בע"א 538/82, נצראל נ. ש. רג'ואן ואח', פ"ד ל"ז (722 (2, בעמ' 729:

"הסכמת הצדדים לגבי נושא שבסדרי דין או בדיני ראיות היא הסכמה מחייבת." אך במה דברים אמורים: כאשר אין בהסכם זה כדי לפגוע בסמכותו הבסיסית של בית המשפט וכאשר אין הוא נוגד את טובת הציבור מסיבה אחרת.

20. למעשה התעוררה השאלה באם רשאי בית המשפט לתת את אישורו להסכם בין הצדדים, אשר על פיו מוותר הוא מראש על אחת מסמכויותיו הבסיסיות, לא רק ביחס להסכמים במישור של דיני הראיות. כך נפסק, כי אין בעלי הדין יכולים להתנות על כוחו של בית המשפט להעניק סעד על פי דין, או סעד מן הצדק, כאשר החוק מעניק לבית המשפט סמכות כזאת. הלכה זו אושרה בע"א 76/81, בוקובזה נ. שירי, פד"י ל"ז (3) 622. באותו ערעור דן בית המשפט בתוקפו של הסכם שנעשה בין בעל בית ובין דייר, באישורו של בית המשפט, לפיו הסכים בעל הבית לותר על תביעת פינוי בשל אי תשלום שכר דירה, אך זאת בתנאי, שאם בעתיד יימנע הדייר שוב מלשלם את שכר-הדירה במועדו, ותוגש תביעה נוספת לפינוי בשל כך, לא יוכל הדייר לבקש או לקבל מבית המשפט סעד מן הצדק למניעת הפינוי.

כאשר חזר בעל הבית והגיש תביעת פינוי נגד הדייר, החלטנו כי אין בעל הבית יכול להיבנות מהתנאי האמור, חרף העובדה שהוא קיבל תוקף של פסק דין בתביעה הראשונה. השופט ש. לוין קבע, כי "אין בעלי הדין יכולים להתנות על כוחו של בית המשפט להעניק סעד על פי דין בכלל וסעד מן הצדק בפרט" (עמ' 633), ובחוות דעתי הוספתי, כי "תנאי כזה, כאשר מופיע הוא בהסכם בין הצדדים, אין לו נפקות, ובית המשפט יתעלם ממנו ולא ישווה לו תוקף של תנאי מחייב." (בעמ' 634).

באותה מידה לא צריך בית המשפט לתת את ידו להסכם המונע ממנו מראש בדיקת הראיות הרלבנטיות לפסק הדין ושקילת מהימנותן וערכן על פי תחושתו ועל פי כללי ההגיון והשכל הישר.

21. יש הבדל עקרוני ומהותי בין מקרה בו מסכימים שני הצדדים במשפט אזרחי על קיומן של עובדות מסוימות ובית המשפט יאמץ הסכם זה בלי לערוך בדיקה מדוקדקת בענין נכונותן של אותן עובדות, ובין המקרה, בו כל צד דבק בגירסתו וטוען כי שקר בפיו של הצד היריב, אלא שמסכימים הם שהקביעה בדבר מהימנותם של העדים תימסר להכרעתו של מפעיל הפוליגרף.

מטבע הדברים יפסוק בית המשפט את הדין על פי הנתונים העובדתיים שהצדדים מביאים אותם בפניו. לכן אין עליו לדרוש הוכחות לגבי עובדות קונקרטיות אשר שני הצדדים מקבלים את נכונותן. התבססות על עובדות מוסכמות כאמור הינה טבעית ואינה פוגעת במעמדו של בית המשפט. הוא הדין בדבר הסכם של פשרה אליו מגיעים הצדדים ביחס לתוצאות ההתדיינות, אשר בית המשפט בדרך כלל (אם כי לא תמיד) מקבלו.

אולם המצב הוא שונה, כאשר בית המשפט מוותר על סמכותו להכריע בענין מהימנותם של עדים ומוסר סמכות זו לידי גורם זר, בנגוד לסדר המקובל ולמצוות המחוקק.

22. בהקשר זה גם לא הייתי מקבל את הטענה, שמה שנמסר, בהסכמה, להכרעת הפוליגרף, זו לא שאלת מהימנות העדים, כי אם פסק הדין האופרטיבי לגופו של ענין. לשון אחר: לפי טענה זו לא חייב בית המשפט לקבוע, על פי תוצאות הבדיקה, מי אמר אמת ומי שיקר, אלא רק יקבע בדרך זו את תוצאות המשפט, היינו מי זכה ומי חייב לשלם למי סכום כסף זה או אחר. הבחנה זו נראית בעיני סמנטית ובלתי מציאותית.

כאשר ברור לכל, כי הצדדים לא הגיעו להסכם עניני, וכי המחלוקת ביניהם מתמקדת בגירסאות עובדתיות מנוגדות, וכל צד מאשים את הצד השני באמירת דברי כזב, הרי ברור הוא שמתן פסק דין לטובת אחד הצדדים חייב בהכרח להתפרש כך, שאכן קבע בית המשפט שמקבל הוא את גירסת הזוכה כגירסת אמת, ודוחה הוא את גירסתו של הצד המפסיד. משמע, שלמעשה תיקבע מהימנות העדים על ידי תוצאות הפוליגרף בלבד, ושום ניסוח פורמלי של פסק הדין לא יוכל לשנות או להסוות תוצאה זו.

23. כמו כן אין המקרה של מסירת ההכרעה בדבר מהימנות העדים לידי מפעיל הפוליגרף זהה למקרים השכיחים בהם מחליט בית המשפט, בהסכמת הצדדים, או אף בלי הסכמתם, להעביר שאלה מדעית או מקצועית השנויה במחלוקת במשפט אל מומחה לדבר על מנת שיחווה דעתו, כאשר חוות דעת זו תתקבל בדרך כלל כבעלת משקל מכריע.

שופט אינו יכול להיות מומחה בכל נושא, ולכן, כאשר מתעוררת במשפט הנדון בפניו שאלה שבמדע או במקצועיות מובהקת, כמו קביעת דרגת נכות מבחינה רפואית או שומת מקרקעין או בדיקה בליסטית של כדור שנורה מכלי נשק, הרי רק טבעי הוא שקיימת הנטיה לקבל את חוות דעת המומחה, שנבחר לשם כך על ידי בית המשפט או באישורו, כקונקלוסיבית.

מאידך יש לשייך את שאלת מהימנות העדים לקטיגוריה נפרדת ומיוחדת. ההבחנה בין אמת ושקר - זהו אחד התפקידים העיקריים השייכים לתחום הכרעתו של השופט עצמו, הן בתודעת הציבור, והן על פי הכללים שנקבעו בבתי המשפט מקדמת דנא, והן על פי מצוות המחוקק, ולכן יכול אמצעי מדעי לכל היותר להיות כלי עזר בנושא זה, ואין להעביר אליו את כוח ההכרעה.

זאת ועוד: אפילו בענין עדים מומחים בנושאים רגילים, כמוזכר לעיל, אין בית המשפט צריך לכבול את שיקול דעתו באופן אבסולוטי, ולהתחייב מראש לאמץ את חוות דעת המומחה, תהא אשר תהא, ואין נפקא מינה לענין זה אם הצדדים הביעו הסכמתם לכך.

בית המשפט חייב להסביר לצדדים, כי ההכרעה הסופית בענין קביעת המימצאים לגבי השאלות השנויות במחלוקת תישאר תמיד בידו, ועל כן, אם חוות דעת המומחה, אף זו של ה"מומחה הנויטראלי המכריע", אינה מתקבלת על דעתו של השופט, או אם תעמוד היא בסתירה בולטת ליתר חומר הראיות שהוגש לבית המשפט ולמסקנות המתבקשות ממנו, לא יהיה בית המשפט כבול בחוות דעת המומחה באורח אוטומטי ומוחלט.

קל וחומר צריך השופט להבהיר זאת לצדדים המביעים בפניו הסכמה להעמדת עדיהם בבדיקת הפוליגרף, בהתחשב עם כל הספקות ביחס למכשיר זה שצוינו לעיל, ועם אופיה המיוחד של שאלת מהימנות העדים.

24. כאמור, רשאים הצדדים, ככלל, להתנות על דיני הראיות ועל נוהלים פרוצדוראליים. כלל זה מועיל וצודק הוא, שכן לרוב מוסיף הוא ליעילות הדיון, ובאשר המדובר בדרך הננקטת על דעת שני הצדדים, לא תגרום היא מן הסתם לעיוות הדין.

אולם אין הסכמת הצדדים מהווה נוסחת קסם, אשר בעטיה מחויב בית המשפט לתת את ידו ואת אישורו לכל פרוצדורה המוצעת על ידי הצדדים, אפילו אם סבור הוא שזו נוגדת את תקנת הציבור, או את דרישות הצדק, או אינה לכבודו של בית המשפט.

כך, אם למשל יציעו הצדדים שתוצאת המשפט תיקבע באמצעות זריקת מטבע (שזהו למעשה הימור פסול כשלעצמו), או על ידי פניה למגידת עתידות, אשר תסיק מסקנותיה מתוך עיון בקלפים או בשאריות קפה, או בעזרת מימצאיו של אסטרולוג - האם רשאי בית המשפט לתת את אישורו לפרוצדורה שכזאת ולהתחייב מראש לתת את פסק דינו על פי התוצאות של אותם "הליכים"? וחמור עוד יותר: האם מותר לבית המשפט להתחייב שיכבד תוצאותיהן של "בדיקות" כאלה, אפילו אם הן נוגדות את התרשמותו מחומר הראיות המצוי כבר בפניו?

אין ספק בלבי, כי התשובה על שאלות אלה חייבת להיות בשלילה.

אדגיש, כי ער אני אמנם להבדל שבין בדיקות הנערכות בפוליגרף ובין האמצעים שצוינו לעיל מבחינת ערכן ומשקלן של הבדיקות, אך המשותף לכל סוגי הבדיקות האמורים הוא שאין בית המשפט יכול לקבל את תוצאותיהן כמשכנעות במידה אשר תצדיק ויתור על שיקול דעתו של בית המשפט להעריך את חומר הראיות בשלמותו ולפי הבנתו.

25. נמחיש לעצמנו את התקלות העלולות לצמוח מהתחייבותו של בית המשפט להיות כבול באופן מוחלט בתוצאות בדיקת הפוליגרף, על ידי הצגת מצבים היפוטטיים כדלהלן:

א) העד, שיצא "דובר אמת" בבדיקה מודה לאחר מכן, בכתב או בעל-פה, מחוץ לכותלי בית המשפט או אף בבית המשפט עצמו, שהצליח "להכות את המכונה" ושלמעשה היתה גירסתו כוזבת.

האם גם אז יהיה בית המשפט מחוייב לפסוק לטובת בעל הגירסה הכוזבת? והאם יהיה מנוע מלקבל ראיה בדבר הודאת העד כאמור?

ב) הוא הדין, כאשר לאחר עריכת הבדיקות במכשיר הפוליגרף, אך לפני מתן פסק הדין, מתגלה מיסמך, או מופיע עד, אשר באמצעותם ניתן להוכיח בודאות את אמיתותה של הגירסה, אשר העדים שטענו לה "נכשלו" בבדיקת המכשיר.

ג) אי-הסבירות של התוצאה המוצעת בולטת גם מהיבט נוסף הקשור בעובדות של המקרה שלפנינו.

כזכור, נקבע בסיפא של "התחייבות" הצדדים בפני בית המשפט, שהצד היוצא "זוכה" בבדיקת הפוליגרף יוכל אז "להביא ראיות בדבר הנזקים שנגרמו לו, אם נגרמו לו" עקב הפרת ההסכם על ידי הצד היריב.

נשאלת השאלה, איך יוכל השופט להעריך ראיות כאלה ולפסוק בענין הנזקים שנגרמו ל"זוכה", אם הוא למעשה חש, על סמך יתר הראיות שהובאו בפניו, שהפוליגרף לא הביא לתוצאה נכונה ושהמצליח בבדיקה הוא למעשה זה שהפר את ההסכם?

לאור המוצג ת/2 הנ"ל ואי-מתן ההסבר לתכנו זוהי לא רק אפשרות תיאורטית בלבד.

ומה יקרה אם אותם עדים הנקראים ל"הוכחת הנזק" ישכנעו אותו עוד יותר, כי גירסת ה"זוכה" אינה אמת? נתאר לעצמנו את התסריט האבסורדי והבלתי נסבל: השופט ישמע ראיה בענין הנזק שנגרם ל"זוכה" כביכול, ולמרות שהוא משוכנע כי הראיה היא כוזבת, הוא ייאלץ לפסוק על פיה ולקבוע בהסתמך עליה את מידת הנזק, אשר לדעתו לא אירע כלל.

די באפשרויות אלה כדי להצביע על הסתירה בין "ההתחייבות" הנדונה ובין מדיניות שיפוטית רצויה.

רגש הצדק והמטרה לשמור על מעמדו וכבודו של בית המשפט, יוצאים מתוסכלים, כאשר ייאלץ בית המשפט לקבוע מימצא או לתת החלטה מחייבת, שהם פועל יוצא מקבלת גירסה מסוימת על פי תוצאות בדיקות הפוליגרף, כאשר בלבו פנימה מאמין השופט, כי גירסה זו למעשה אין בה אמת.

הכלל, המאפשר הגמשה של דיני הראיות והפרוצדורה, על מנת להתאימם לרצון המשותף של הצדדים, כבודו במקומו מונח, אך הרצון להגיע במידת האפשר לפסק דין נכון וצודק, והשאיפה להילחם בתפיסה הצינית, לפיה המשפט הינו מין משחק, אשר אין בינו ובין גילוי האמת והצדק ולא כלום, גוברים עליו בחשיבותם.

בהקשר זה מן הראוי להזכיר את דבריו של הלורד DENNING בספרו THE ROAD TO JUSTICE (LONDON, 1955) P.2 המתייחסים אל משפטנים אשר אינם מיחסים חשיבות מירבית להיבט של דרישות הצדק. וכך הוא כותב:

"LAWYERS WITH THIS CAST OF THOUGHT DRAW A CLEAR AND ABSOLUTE LINE BETWEEN LAW AND MORALS, OR WHAT IS NEARLY THE SAME THING, BETWEEN LAW AND JUSTICE. JUDGES AND ADVOCATES ARE, TO THEIR MINDS, NOT CONCERNED WITH THE MORALITY OR JUSTICE OF THE LAW BUT ONLY WITH THE INTERPRETATION OF IT AND ITS ENFORCEMENT ... THIS IS A GREAT MISTAKE. IT OVERLOOKS THE REASON WHY PEOPLE OBEY THE LAW."

26. אגב, גם בדו"ח ועדת כהן ניתן ביטוי לצורך להבטיח את עשיית הצדק בסוגייה הנדונה, כאשר בהצעת החיקוק שצורפה בנספח ז' לדו"ח, נכללה ההוראה הבאה:

"הוראות פרק זה אינן גורעות מכוחו של בית המשפט לצוות כי בודק פוליגרף ייחקר בבית המשפט, ובית המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך.

במשפטים אזרחיים לא יתיר בית המשפט הבאת ראיות נוספות לגבי בדיקת פוליגרף, פרט לחקירת הבודק, אלא אם שוכנע, לפי שיקול דעתו ומטעמים שיירשמו שהבאת הראיות דרושה לשם עשיית צדק." (ההדגשה שלי, ג.ב.)

27. נראה, כי העמדה הנ"ל תואמת גם את הגישה הננקטת בכל אותן המדינות, בהן הוחלט לקבל את תוצאות בדיקות הפוליגרף כראיות קבילות. לא מצאתי אף אסמכתא אחת לכך בחקיקה או בפסיקה, לא במדינות של ארצות הברית ולא בארץ אחרת, אשר לפיה ניתן אישור להסכם בין הצדדים, אשר יחייב את בית המשפט לפסוק אך ורק על סמך תוצאות בדיקת הפוליגרף. בכל מקום, בו מתקבלת ראיה זו כקבילה, מודגש, כי בית המשפט לא יקבלה כקונקלוסיבית, אלא ישקול אותה ביחד עם כל יתר הראיות המובאות בפניו. כך, למשל, נוסח כלל זה בבית המשפט העליון של מדינת מסצ'וסטס בארה"ב, במשפט של: COMMONWEALTH V. A JUVENILE, :365 MASS. 421, 426, 313 N.E. 2D 120, 124, (1974)

"IF A DEFENDANT AGREES IN ADVANCE TO THE ADMISSION OF THE RESULTS OF A POLYGRAPH TEST REGARDLESS OF THEIR OUTCOME,THE TRIAL JUDGE, AFTER A CLOSE AND SEARCHING INQUIRY INTO THE QUALIFICATIONS OF THE EXAMINER, THE FITNESS OF THE DEFENDANT FOR SUCH EXAMINATION, AND THE METHODS UTILIZED IN CONDUCTING THE TESTS, MAY, IN THE PROPER EXERCISE OF HIS DISCRETION, ADMIT THE RESULTS, NOT AS BINDING OR CONCLUSIVE EVIDENCE, BUT TO BE CONSIDERED WITH ALL OTHER EVIDENCE AS TO". INNOCENCE OR GUILT

(הדגשה שלי, ג.ב.)

הלכה זו נפסקה אמנם במשפט פלילי, אך לא מצאתי בשום מקום כי במשפטים אזרחיים שונה גישתם של בתי המשפט האמריקאיים בנקודה זו.

28. אותה נימה נשמעת בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, שהוזכרו בפיסקא 10 לעיל, ושבהם קיבל בית המשפט את תוצאות בדיקות הפוליגרף כראיות קבילות במשפטי אבהות.

בת"א 3679/59, (הקטין אבינועם בן מרגלית ישראל נ. צנעני מרדכי (לא פורסם)) קבע השופט שילה, אחרי ניתוח הראיות, כי הוא מאמין ללא היסוס לתובעת, וכי הכחשות הנתבע בענין האבהות בשקר יסודן. בהמשך פסק הדין נאמר: "בעלי הדין מרצונם הטוב נבדקו בדיקת פוליגרף, ושמח אני לראות כי תוצאות הפוליגרף מאשרות את המסקנה אליה הגעתי באופן חשיבה בלתי תלוי מהבדיקה".

בהתאם לכך הוכרז הנתבע כאבי הקטין וחויב בתשלום מזונות.

עוד יותר בולטים באותו כיוון, הם דבריו של השופט שילה בת"א 829/60 (אורית אלפסי נ. עמנואל ליבנטל (לא פורסם)). באותו פסק דין נאמר תחילה, שתביעת האבהות הוכחה לאור חומר הראיות. לאחר מכן מציין השופט, כי הצדדים הסכימו, עם סיום הבאת הראיות, להצעת השופט להיבדק בפוליגרף, וגם בדיקה זו הצביעה על כך, שהתובעת אמרה אמת וכי עדות הנתבע היתה כוזבת.

לבסוף כותב השופט את הדברים הבאים:

"אילו היו תוצאות בדיקת הפוליגרף נוגדות את המסקנות שהסקתי על יסוד חומר הראיות האחר והטענות, לא הייתי מהסס לבטל את תוצאות הפוליגרף בפני מסקנותי. בדיעבד הרגשתי סיפוק כי בדרך משלו, שהיא בחינת קפיצת הדרך, הגיע הפוליגרף לאותה נקודה שהגעתי אליה אני בדרך הארוכה, המסורתית."

אמנם לא נדרשו הצדדים במקרה הנ"ל להסכים לקונקלוסיביות של הבדיקות האמורות, אך נראה בעליל מדברי השופט המלומד שלא היה רואה עצמו כבול בתוצאות הפוליגרף לו עמדו אלה בסתירה למסקנה אליה הגיע על סמך בחינת יתר הראיות.

29. כדי לסכם את עמדתי בסוגיה זו:

א) בית המשפט מוסמך, במקרה שנראה לו ראוי לכך, לקבל במשפטים אזרחיים, בהסכמת הצדדים, מפי מומחה לדבר, את תוצאות בדיקות הפוליגרף כראיה קבילה.

ב) יש להבחין בין "קבילות" המידע האמור כראיה, ובין "כבילות" בית המשפט מראש לפסוק על פי אותה ראיה, כאשר "כבילות" כאמור נוגדת את תקנת הציבור והמדיניות השיפוטית הראויה, ואין בה כדי לחייב את בית המשפט או את הצדדים.

ג) בית המשפט לא יתן ידו להסכם המונע ממנו גישה לראיות נוספות זולת תוצאות הפוליגרף.

ד) יודגש: בקביעה הנ"ל אין כדי לאפשר, ובודאי לא כדי לעודד אי-כיבוד התחייבויות מאת הצדדים למשפט. אלא שסבורני, כי אין כל תוקף ואין כל נפקות להסכם כזה, ויש להנחות את בתי המשפט שמראש לא יתנו את ידם ואת אישורם להתחייבויות מהסוג הנדון (תוך לימוד גזירה שווה מפסק הדין הנ"ל בע"א 76/81, שאוזכר בפיסקא 20 לעיל).

על כן, לשיטתי, אינה מתעוררת במקרה זה כלל השאלה, אותה מציג חברי הנכבד השופט גולדברג, קרי: "התחייבות או אמת וצדק - מה עדיף?", שכן התחייבות כפי שניתנה במקרה דנן דינה להיפסל מראש ואל לה לזכות לגושפנקא של בית המשפט. למען מניעת אי-הבנה רק אוסיף, כי לא הייתי מצטרף גם לתשובתו של חברי הנכבד על שאלה זו, היינו "אמת והסכם - הסכם עדיף ..." בודאי לא בצורתה הגורפת, אך כאמור סוגיה זו יכולה להתברר בהזדמנות אחרת.

ה) על השופט לשקול את תוצאות בדיקת הפוליגרף, אם החליט לקבלן כראיה, ביחד עם כל יתר הראיות שהובאו בפניו, ועל רקע כל הנסיבות הרלבנטיות, ובדרך זו להגיע לקביעת המימצאים העובדתיים שעליהם יושתת פסק הדין.

30. עלי עוד להתיחס לעמדתו של חברי הנכבד השופט אלון. השופט אלון רואה בהסדר עליו הסכימו הצדדים להצעת השופט משום הסכם פשרה, ומפליג הוא בחוות דעתו בשבחו של מוסד הפשרה התורם ליעילות המנגנון המשפטי. בנקודה אחרונה זו ישנה, לדידי, משום התפרצות לדלת פתוחה. אין חולק, כי הפשרה הינה מוסד מבורך במשפטנו, והיא גם כורח המציאות.

אולם במקרה שלפנינו אין המדובר בהסכם פשרה כלל ועיקר. כאשר מגיעים צדדים לסכסוך לידי פשרה, משחררים הם את בית המשפט מהחובה להכריע בסכסוך ומיישבים אותו בעצמם. אך במקרה דנן עומד כל צד על שלו ועל גירסתו, ממשיך להאשים את הצד שכנגד בהונאה ובעמידה על גירסה כוזבת, אלא שמסכימים הם שבית המשפט יפסוק לטובת מהימנותו של אחד מהם, כשפסיקה זו מוכתבת למעשה על ידי אדם אחר - קרי חוקר הפוליגרף. בית המשפט הופך כאן לחותמת גומי לגורם חיצוני בעל אמינות בלתי בטוחה, וזאת בנקודה החשובה ביותר המסורה לשיקול דעתו, הן על פי החוק והן על פי המסורת השיפוטית. להסדר כזה, שאין בו משום פשרה אמיתית, אל לו לבית המשפט לתת את ידו.

31. ננסה עתה ליישם את העקרונות הנ"ל לגבי הערעור שלפנינו:

במקרה דנן קיים כזכור מסמך (ת/2) בכתב ידו של המשיב, הנוגד לכאורה את גירסתו שנקבעה כ"אמיתית" בבדיקות הפוליגרף, ושבא-כוחו המלומד לא הציע כל הסבר לתוכנו ולעצם חיבורו. קיים לכאורה קושי ליישב מסמך זה עם גירסת המשיב, ונראה לי, כי קושי זה מצדיק ומחייב שיתן בית המשפט את דעתו על אותו מסמך, וכן שיפעיל במקביל שיקול דעת בקורתי כלפי תוצאות בדיקת הפוליגרף.

אמנם אין להתעלם מכך, שאותו מסמך היה בידי המערערים - ואף הוגש על ידם לבית המשפט - עוד בטרם הסכימו לפנות להכרעת הפוליגרף, ושיכלו הם לבקש מבית המשפט לפסוק על פי אותו מסמך במקום להעניק אישרור מראש לתוצאות הבדיקות במכשיר הפוליגרף. אכן קשה לדעת מדוע לא נהגו כך המערערים; ייתכן שהיו משוכנעים שהפוליגרף " יפסוק" לטובתם, ושעל כן לא ראו בדרך זו סיכון לעצמם. תהא הסיבה לעמדתם אשר תהא, אין גם בשיקול זה כדי לכבול את ידי השופט במילוי חובתו לנסות להגיע לחקר האמת על סמך כל החומר המצוי בידו, ותוך הפעלת כל סמכויותיו על פי דין.

לאור מסקנותי הנ"ל אין אני רואה צורך לדון בטענות המערערים המתייחסות לנוסח השאלות שהוצגו בפני העדים על ידי מפעיל הפוליגרף.

32. הייתי מציע איפוא לקבוע כדלקמן:

א) צדק בית המשפט קמא בהחליטו לקבל את תוצאות בדיקתם של העדים הראשיים באמצעות מכשיר הפוליגרף כראיה קבילה במשפט, בהסכמת שני הצדדים.

מכל מקום אין עילה להתערבותנו בהחלטתו בענין זה.

ב) מאירך גיסא טעה בית המשפט קמא בהחליטו מראש, אפילו בהסכמת הצדדים, כי תוצאות בדיקת הפוליגרף תקבענה לבדן באופן מחייב את תוצאות המשפט הנדון בפניו.

ג) כמו כן טעה בית המשפט קמא בהחליטו, כי עליו לפסוק על פי הקביעה הנ"ל, ובפסקו לטובת המשיב בהתאם לתוצאות בדיקות הפוליגרף, חרף התנגדות המערערים, ועל אף מודעותו של בית המשפט לתוכן המסמך ת/2 שהמשיב הודה בפניו בחיבורו, מבלי שהמשיב הציע כל הסבר לתכנו ולסיבת חיבורו.

32. אשר על כן, אם דעתי תישמע, יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולהחזיר אליו את הדיון בתיק תוך מתן ההנחיות הבאות:

1) על השופט לאפשר לצדדים להביא בפניו ראיות נוספות כפי שימצאו לנכון, כולל ראיות שיש בהן כדי לשפוך אור על נסיבות חיבורו של המסמך ת/2, ומשמעותו.

2) רשאי בית המשפט להזמין לחקירה גם את מומחה הפוליגרף, על מנת שיסביר את ממצאיו.

3) לאחר מכן יתן בית המשפט פסק דין חדש, תוך שיקח בחשבון את כל הראיות הרלבנטיות, ובכלל זה תוצאות הבדיקות שנערכו על ידי מומחה הפוליגרף, אשר בית המשפט יעניק להן משקל בהתחשב בכל השיקולים שפורטו לעיל.

4) בנסיבות הענין לא הייתי מציע לעשות צו להוצאות.

השופט א. גולדברג

1. לדידי לא מתעוררת בערעור זה שאלת אמינותו של הפוליגרף ואף לא קבילותה של תוצאת הבדיקה בפוליגרף ( אם כי מקובל עלי שאין כל מניעה להגיש את תוצאת הבדיקה בהסכמת הצדדים, כראיה קבילה בתובענה אזרחית).

כל שעלינו להחליט אם גוברת ידו של הסכם שעשו בעלי-הדין בהליך אזרחי, לפיו יוכרע גורל הסכסוך שביניהם מלבר (על ידי מי שמינוהו לכך בהסכם), על הכח המסור לבית המשפט מעצם הווייתו, לפסוק מלגו (על פי הראיות שהובאו לפניו). במלים אחרות, האם נדחית "קדושת" ההסכם מפני חובת בית המשפט להוציא דין אמת לאמיתו. שאלה זו אין לה דבר עם משקל חוות דעתו של "הגורם הזר", בו בחרו הצדדים כפוסק אחרון, וקבילותה של חוות דעתו. אותה שאלה ממש יפה כל אימת שהפקיעו הצדדים על פי ההסכם את גורלם מרשות בית המשפט, בין שחוות דעתו של הפוסק המוסכם ראויה היתה לבא בשעריו של בית המשפט, במהלך תקין של הדיון, כראיה כשרה (כגון שנמסרה ההכרעה למומחה רפואי או גרפולוג), ובין אם אין בה לענות לכל כלליהם ודיקדוקיהם של דיני הראיות. שכן גם אם בחוות דעת קבילה ובעלת משקל עסקינן, עדיין לא השבנו אם על פיה בלבד ייפסק הדין ואין על בית המשפט להרהר אחריה, כפי שהסכימו בעלי הדין מלכתחילה, או האם עדיין עומד לו לבית המשפט הכח להזקק למכלול הראיות שהובאו לפניו עד שניתנה חוות הדעת, כדי להוציא האמת לאור.

2. ודוק, אין ענייננו בתקיפת ההסכם כדי להביא לביטולו, מחמת קיומה של אחת מן העילות לביטול שבדיני החוזים (כגון טעות או כפיה). שאם היו המערערים טוענים לבטלות ההסכם לפי אחת מהעילות המנויות בחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, או בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, כי אז היה עליהם לבטל את ההסכם על פי אותה עילה ולהוכיחה (ע"א 116/82 פד"י ל"ט (733-732 ,729 (2). כל שטוענים הם (ולפיכך גם הלכו בדרך הערעור) כי נפל פגם בהליך השיפוטי. בכך שבית המשפט סמך ידו על תוצאת הפוליגרף ולא נתן דעתו לכתוב במסמך, שהוגש כראיה לבית המשפט טרם שנעשה ההסכם, שאינו מתיישב עם תוצאת הפוליגרף.

3. אך מובן הוא כי על אף "שתוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים" (כאמור בסעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973), יש ובית המשפט יפסול את ההסכם ולא יתן לו תוקף, אם משום שהוא נוגד את החוק ו"בית המשפט לא יתן יד-עזר לביצוע המטרה האסורה" (ע"א 55/52 ,143/51 פד"י י' 1820 ,1804), ואם משום תיקון העולם (ע"א 127/60 פד"י י"ד 2117 ,2187). אפשר על כן, כי אין על בית המשפט לאשר הסכם לפיו יוכרע ההליך על ידי זריקת מטבע או בפנייה לאובות וידעונים, ולפסוק את הדין על פי ההימור או מעשה הכשפים. אולם כבר נאמר כי "טובת הצבור אינה מונעת בעל-דין מלהתנות על דיני הראיות" ורשאים בעלי-הדין להכשיר ראיה פסולה (ע"א 127/60 הנ"ל בעמ' 2196, וראה א. הרנון, דיני ראיות, חלק ראשון, עמ' 37). ואם אין הסכם לשינוי דרכי ההוכחה נוגד את תיקון העולם, מדוע ייפסל הסכם בו מעבירים הצדדים את ההכרעה בפלוגתא שביניהם לאדם שמחוץ למערכת השיפוטית?

אומר חברי הנכבד השופט בך כי:

"... לא צריך בית המשפט לתת את ידו להסכם המונע ממנו מראש בדיקת הראיות הרלבנטיות לפסק הדין ושקילת מהימנותן וערכן על פי תחושתו ועל פי כללי ההגיון והשכל הישר ... התבססות על עובדות מוסכמות כאמור הינה טבעית ואינה פוגעת במעמדו של בית המשפט. אולם המצב הוא שונה, כאשר בית המשפט מוותר על סמכותו להכריע בענין מהימנותם של עדים ומוסר סמכות זו לידי גורם זר, בנגוד לסדר המקובל ולמצוות המחוקק."

אולם האם לא "מוותר" בית המשפט על סמכותו להכריע במהימנותם של עדים כשהצדדים מתפשרים ביניהם אחרי שנפתח ההליך וכבר הובאו ראיות? על כורחך אתה אומר כי מצוות המחוקק שבסעיף 53 לפקודת הראיות (נוסח חדש) לפיו "ערכה של עדות שבעל פה ומהימנות של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט" - תקפה היא שעה שההליך מתקיים כסדרו, ובית המשפט נדרש להכריע בפלוגתאות. שלשם כך נועד בית המשפט ובכך מתמצה תפקידו. אולם אין על בית המשפט כל חובה לעשות כן, כשהצדדים הסירו מעליו את עול ההכרעה, ומטעמים השמורים עמהם העבירוהו לאחר הנראה בעיניהם ראוי לכך.

4. יש ובעימות שבין "האמת הפורמלית" ובין "האמת המהותית", גוברת ידה של הראשונה. כדבריו של א. ברק בספרו "שיקול דעת שיפוטי" (סעיף 296, עמ' :(248-247

"לעתים עשויים הצדדים להמנע מהנחת תשתית מתאימה להפעלת שיקול דעת שיפוטי, שכן הם אינם מעוניינים בפיתרון העשוי להתבקש כתוצאה מכך. בתהליך האדברסרי הצדדים הם הקובעים את היקפו של הסכסוך והם המניחים את התשתית הראייתית לפיתרונו".

ועמד על כך השופט אלון באומרו כי:

"גילוי האמת היא היא הכלל, שהרי כל דיין מצווה לדון 'דין אמת לאמיתו' ... כלומר, אמת - היא האמת העובדתית, לאמיתו -

היא האמת המשפטית, ועל הדיין לדון לפי שתי האמיתות, וליישמן זו על גב זו.

אך יש שהמערכת המשפטית - כל מערכת משפטית - קובעת יוצאים מן הכלל, כאשר לדעתה מצויים לעניין זה או אחר שיקולים ערכיים אחרים, העדיפים על חובת גילוי האמת" (ע"פ 168 ,115/82 פד,י ל"ח (197 (1, .(260-259

עוד אמר השופט אלון בבג"צ 152/82 (פד"י ל"ו (468-465 ,449 (4) כי:

"משמדובר על בירור האמת בעולמה של מערכת המשפט, אין כוונתנו אלא לבירור האמת, במידה שניתן להגיע לחקרה על-פי הנורמות המהותיות והכללים הפורצדורליים שבאותה מערכת משפט, שבמסגרתה מתקיים הבירור המשפטי ...

לא אחת מונע בית המשפט עצמו במודע מלהגיע לחקר האמת העובדתית מטעמים של מדיניות משפטית, כאשר השמירה על ערכים-אינטרסים מסויימים עדיפה וחשובה בעיני המערכת המשפטית מגילוי האמת העובדתית ...

מדיניות משפטית הכרחית היא ביסודו של כלל מערכת דיני הראיות וסדרי הדין שבמערכת המשפטית".

סבורני כי על פי שיטת המשפט הנקוטה בידינו, כשבידי בעליהדין לנווט בהסכמה הדדית את דרך ניהולו של המשפט ודרך סיומו, לסטות מדיני הראיות, להגיש כל ראיה שברצונם ואף ליטול בחזרה ראיה שכבר הוגשה, להצהיר על עובדות בלי להוכיחן, וכל כיוצא באלה הסכמות שבסדרי דין ובמהות שבית המשפט "קשור" להן ואינו מכניס ראשו ביניהן - אין מנוס מהמסקנה כי אמת והסכם - הסכם עדיף, בחינת "יקוב החוזה את ההר" (כמאמרו של השופט זילברג בע"א 461/62 פד"י י"ז 1332 ,1323).

5. מדיניות שיפוטית זו שעל פיה רצונם של בעלי-הדין כבודם, אינה נוגדת את הסדר הציבורי או תיקון העולם, שכן "לציבור אין עניין בכך, שהמשפטים יסתבכו ויימשכו זמן רב עקב הבאת עדים רבים להוכחת תביעה" (ע"א 127/60 הנ"ל בעמ' 2197), בעוד שלצדדים יש עניין ב"דיון מקוצר". ואם תאמר, הכיצד יתן בית המשפט ידו להכרעה שאינה מתיישבת, לדעתו, עם ראיה שכבר הוגשה לפניו קודם שהגיעו בעלי-הדין להסכמה להעביר ההכרעה אל מחוץ לכתלי בית המשפט, הרי שדילמה זו קיימת על-פי שיטתנו גם כשהגיעו הצדדים במהלך הדיון ואף בסופו להסכם המסיים את ההליך, בין בדחיית התובענה ובין בחיוב אחד הצדדים לה, ואין הסכמתם עולה בקנה אחד עם ראיות שהובאו. האם ניתן לבית המשפט שיקול דעת שלא לאשר ההסכם ולתת לו תוקף של פסק-דין רק מטעם זה? והאם יש בכך עילה לבעל-דין לבטל את ההסכם? העובדה כי מונחת לפני בית המשפט ראיה שאינה מתיישבת עם ההכרעה "החיצונית" אינה רלבנטית, כשטעמו של בעל-הדין המבקש עתה לסמוך על ראיה זו, היה עמו בשעתו להעדיף הכרעה בדרך אחרת. העדפת ההסכם אליו קשורים הצדדים על פי דיני החוזים, היא במקרה זה (כפרפרזה לנאמר בע"פ 10/49 פד"י ב' 424, 448) מעין החוויית קידה של האידיאה המוסרית לדין אמת, כלפי הנורמה החוקית בדבר תוקפו של הסכם. כל אחד מהצדדים להסכם נטל מרצון סיכון מחושב כי ההכרעה בדרך המוסכמת לא תיפול לטובתו, ואל לו להתנער באופן חד צדדי מהסכמתו ולבקש לשוב ולחסות תחת כנפיה של אלת הצדק, אותה זנח קודם לכן, כשההכרעה לרעתו.

6. סבורני כי שיטתו של חברי הנכבד השופט בך אינה מתיישבת עם תפישתנו את מקומו של בית המשפט בזירת הדיון, ואיני רואה מקום להקיש מע"א 76/81 (פד"י ל"ז (622 (3) לענייננו. ששם לא נדון הסכם על דרך ההכרעה בהליך, אלא עמדה השאלה אם יכולים בעלי הדין "להתנות על כוחו של בית המשפט להעניק סעד על-פי דין בכלל וסעד מן הצדק בפרט".

7.  הייתי, על כן, דוחה את הערעור תוך חיוב המערערים בשכר טרחת עורך-דין בסך -.2000 שקלים חדשים, כשסכום זה נושא ריבית והצמדה מיום שימוע פסק הדין ועד לתשלום.

השופט אלון

דעתי כדעת חברי הנכבד השופט גולדברג שיש לדחות את הערעור.

1. אכן, בית המשפט מצווה לדון דין אמת לאמתו, והוא חותר ללא ליאות לקראת מגמה זו. במערכת המשפטית מצויים כללים וכלים שבאים לסייע בידי השופט במציאת האמת שבדברים ושבדין; ויש מכללים וכלים אלה שמגבילים את השופט בחופש חיפושו אחר האמת העובדתית, כפי שמתחייב מתורת שקלול הערכים - משפטיים, מוסריים וחברתיים - והעדפת הערך האחד על האחר, כדי להגיע לאמת המשפטית. וכבר ציין לכך חברי השופט גולדברג בדבריו ועמדתי על כך בהרחבה בבג"צ 152/82, פד"י לו(449 (4 . ואם תמצא לומר, למציאות מורכבת זו מכוונים, בעיקרו של דבר, דבריו של לורד דנינג, המצוטטים על ידי חברי הנכבד השופט בך, שאין לתחום ולחתום בין משפט ומוסר ובין משפט וצדק, בחתירה אחר האמת המשפטית והאמת העובדתית.

1. העיון המקיף שחברי הנכבד השופט בך הקדיש בענין קבילותו של הפוליגרף והשמוש בו בהליכי המשפט, ענינו בנקודה אחת, מרכזית ומהותית: האם יש באותות הפוליגרף משום אותות אמת, ומהי ודאותה "ושיעורה" של אמת זו; לפי התשובה שתינתן ניתן יהא לקבוע אם חובה היא או רשות היא להיזקק לתיבה זו, שמפעיליה מתיימרים להוכיח על פיה דבר אמת לאמתו.

שאלה נכבדה זו ענין רב בה כשלעצמה, אך לדעתי אין היא מתעוררת כלל ועיקר בדיון העומד בפנינו, שבו מדובר בהסכם של פשרה - שניתן לו תוקף של פסק-דין - שהסכסוך בין בעלי הדין יוכרע על פי תוצאות הבדיקה באמצעות הפוליגרף. בעניננו מתעוררת שאלה ערכית אחרת - ראשונה במעלה אף היא - בתחום המערכת המשפטית, והיא מעמדה של הכרעה שהוכרעה בדין ודברים לפי רצונם והסכמתם של בעלי הדין, כאשר אלה ש"עשו דין לעצמם" מבקשים ברכתו של בית המשפט על ידי מתן תוקף להסכמתם כאילו נפסקה על ידי בית המשפט. "עשית דין עצמית" זו הנעשית בהסכמתם של בעלי הדין אין לה ולא כלום למציאת האמת ולקביעת האמת, ומה שעל בית המשפט לבדוק, כאשר מתבקש הוא לתת להסכמת בעלי הדין תוקף של פסק דין, אינו אלא אם בעלי הדין הבינו על מה באים הם לכלל הסכמה, שאין כאן טעות והטעיה, שההסכם ניתן לביצוע וכיוצא באלה שאלות שבסדרי דין ושבסמכות (ראה ד"ר זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה רביעית, עמ' 421 ואילך). כמו כן יבדוק בית המשפט אם אין בהסכם הפשרה שעדיו הגיעו הצדדים משום ניגוד לעקרונות יסוד בתורת החוזים, כגון שאינו נוגד את המוסר, תקנת הצבור וכיוצא באלה (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). משנתמלאו ונבדקו דרישות אלה, לא רק שמן הראוי אלא מצוה מן המובחר לתת תוקף של פסק דין להסכמת בעלי הדין, שהרי בכך ממלא בית המשפט אחת הפונקציות והמטרות השיפוטיות הראשונות במעלה, והיא סיום דין ודברים שבין בעלי הדין. המטרה של ההליך השיפוטי במשפט אזרחי היא פתרון הסכסוך וסיומו, ובירור האמת אינו אלא אמצעי כדי להגיע לפתרון זה; ואשר על כן, כאשר בעלי הדין הסכימו ביניהם על דרך סיום הסכסוך, שוב אין בירור האמת משמש מטרה כלשהי מבחינת ההליך השיפוטי, ובודאי שאין במניעת בירור האמת משום פגיעה בתקנת הצבור. היפוכו של דבר; משבאו בעלי הדין על הסכם ביניהם לפתרון הסכסוך, אשר הבינו את משמעותו, וההסכם אושר וניתן לו תוקף של פסק דין, הבקשה לביטולו של הסכם זה, על סמך טענה של רצון לבירור האמת על פי מסמך שבידיהם - שדרך אגב היה ידוע להם לפני עריכת ההסכם - בקשה זו היא הפוגעת בתקנת הצבור של כיבוד הסכמים ושל סיום וסוף להליכים.

ג. מן הראוי לעיין בעמדת המשפט העברי (ראה חוק יסודות המשפט, תש"מ-1980), שמעין שאלה זו כבר נדונה בו. עשיית משפט ערך גדול ועליון הוא בעולמה של מורשת ישראל, ורבי יעקב בעל הטורים מקדים לטור חושן משפט - הוא הקודקס למשפט האזרחי, הפלילי והמינהלי - פתיחה מאלפת על מהות המשפט, חיפוש האמת והבאת השלום בעקבותם (ראה טור, חו"מ, סימן א; המשפט העברי, עמ' 1077-1074). מתוך כך היו מן החכמים שסברו שאסור לפשר (בלשון התלמוד - לבצוע, היינו לחתוך; המלה פשרה, מלשון פשר, פתרון: ראה קהלת ח,א) משהופיעו הצדדים לדין, "אלא יקוב הדין את ההר" (סנהדרין, ו,ב).

חכמים אחרים סוברים שמותר לפשר, והדעה שנתקבלה להלכה היא שמצוה לפשר (סנהדרין, שם). וכך נפסק להלכה (רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כב, הלכה ד):

"מצוה לומר לבעלי דינים בתחילה: בדין אתם רוצים או בפשרה? אם רצו בפשרה עושין ביניהם פשרה. וכל בית דין שעושין פשרה תמיד - הרי זה משובח ועליו נאמר: משפט שלום שפטו בשעריכם (זכריה ח, טז). אי זהו משפט שיש עמו שלום? הוי אומר: זה בצוע. וכן בדוד הוא אומר: ויהי דוד עושה משפט וצדקה לכל עמו (שמואל ב, ח, טו) - איזהו משפט שיש עמו צדקה? הוי אומר: זהו בצוע והיא הפשרה".

נימוקים רבים ניתנו לעדיפות הפשרה על הדין. כאמור, יש בה בפשרה משום הבאת שלום בין בעלי הדין, והרי זוהי אחת המטרות הנכספות של עשיית משפט צדק. מאלף הוא מדרש ההלכה שבמכילתא (מסכתא דעמלק, יתרו פרשה ב, על הפסוק שבשמות יח, טו: "כי יהיה להם דבר בא אלי, ושפטתי בין איש ובין רעהו"), וזה לשונו:

"ושפטתי בין איש - זה הדין שאין בו פשרה; בין רעהו - זה הדין שיש בו פשרה, ששניהם נפטרין זה מזה כרעים".

ולא זו בלבד, אלא מונעת היא הרגשה של עשיית עוול ופגיעה באמת מצד בעל הדין שהפסיד בדינו: "לפי שהפשרה היא בהסכמת ורצון שניהם; מה שאין כן הדין, שלעולם לפי דעת המתחייב (=מי שיצא חייב בדינו) אין מוחל טענתו נגד בעל דין חבירו, אף שיצא חבירו זכאי בבית דין נגדו" (חידושי מהרש"א - ר' שמואל איידלס, מגדולי פרשני התלמוד בתחילת המאה השבע עשרה, פולין- על סנהדרין, ו ב, ד"ה אוהב שלום). ונימוק נוסף - מניעת עינוי הדין, כפי שנעמוד על כך להלן.

ד. דיון מענין בקשר לשלב של ההליך השיפוטי שבו ניתן לעשות פשרה, ושיש בו משום הד לנושא הדיון שבעניננו, מצאנו בתלמוד ובפוסקים. לפי דעתו של רבי שמעון בן מנסיא:

"שנים שבאו לפניך לדין, עד שלא תשמע דבריהן, או משתשמע דבריהן ואי אתה יודע להיכן הדין נוטה - אתה רשאי לומר להן: צאו ובצעו; משתשמע דבריהן ואתה יודע להיכן הדין נוטה, אי אתה רשאי לומר להן צאו וביצעו" (סנהדרין, ו,ב).

לפי דעה זו, מששמע בית הדין את הראיות וטענות בעלי הדין ויודע הוא להיכן הדין נוטה, אסור לו להביא את הצדדים לידי פשרה. ההלכה לא נפסקה כך אלא כדעה שרק משנגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע (סנהדרין, שם). וכך מנוסחת היא בלשון הרמב"ם, בהמשך לדברים שציטטנו לעיל (הלכות סנהדרין, כב, ד):

"במה דברים אמורים? קודם גמר דין, אף על פי ששמע דבריהם וידע להיכן הדין נוטה, מצוה לבצוע; אבל אחרי שגמר הדין ואמר: איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני, אתה חייב, אינו רשאי לעשות פשרה ביניהם (= היינו להציע לצדדים להתפשר שמא היתה טעות בהכרעת הדין) אלא יקוב הדין את ההר".

שיטות שונות מפרשות הלכה אחרונה זו לא רק לאחר שהודעה הכרעת הדין, אלא אף לפני שהודיעו לבעלי הדין על כך - "כגון שכבר דקדקו בדין היטב וכמו גמרו את הדין, דלא מיחסר אלא איש פלוני אתה חייב (=שלא חסר אלא להצהיר: איש פלוני אתה חייב), דכיון דנתברר כל כך, אין להטעותו לעשות פשרה, שאילמלא היה יודע שנתברר דינו לזכות, לא היה מתרצה לפשרה בשום ענין" (תוספות, סנהדרין, שם, ד"ה נגמר הדין; וראה עוד הב"ח על טור חו"מ, סימן יב, סעיף קטן ב; הש"ך על שו"ע, חו"מ סימן יב, ס"ק ד; ופתחי תשובה, שם, ס"ק ד).

ההנמקה של בעלי התוספות, וכן דבריו של רבי שמעון בן מנסיא (שהבאנו לעיל) שמשעה שבית הדין יודע להיכן הדין נוטה שוב אין מקום לפשרה, אינה משום שהפשרה עומדת, במקרה זה, בנגוד לאמת שבדין שכבר ידועה; הנמוק הוא משום שבית הדין, בהיותו היוזם של הפשרה, מטעה את הצד הזוכה להסכים לפשרה כשסביר להניח שאילו ידע צד זה מה שכבר ידוע לבית הדין - היינו שהוא הזוכה בדינו - לא היה מסכים לפשרה. וגם דעה זו סוברת כך רק לאחר שבית הדין יודע להיכן הדין נוטה, היינו לאחר בירור הדין ושמיעתו ולא כאשר מצוי בפני בית הדין מסמך שלכאורה מצדד הוא בזכותו של צד אחד, אך טרם נתקיים כל דיון בקשר לטיבו של המסמך, מהימנותו ומקורו.

ומובן ואין צריך לומר, שהאיסור שלא להביא לכלל פשרה כאשר ידוע להיכן נוטה הדין מופנה הוא לבית הדין, אך בעלי הדין גופם, רשאים להסכים על פשרה ולהביאה לאישור בית המשפט בכל שלב שהוא של ההליך השיפוטי, וגם אם יודעים הם שהכרעת הדין נוטה היא לצד אחד מהם (על תפקודו של בית הדין בעשיית הפשרה במשפט העברי, וכתוצאה מכך על אופי הפשרה ראה עוד המרצה 427/87, ע"א 807/77, סובול נ. גולדמן, פד"י לג(789 (1, בעמ' 799 ואילך); THE MENACHEM ELON, COMPROMISE, PRINCIPLES OF JEWISH LAW (1975) P. 570; י. בזק ישוב סכסוכים בדרך של פשרה במשפט העברי, סיני, כרך עא ניסן-אייר, תשל"ב, עמ' סד).

ה. שיקול עקרוני נוסף להעדפת פשרה בין בעלי הדין הוא המהירות שבה בא הסכסוך לסיומו ומניעת עינוי הדין שמצוי הוא, לעתים מזומנות, כאשר בית הדין שומע את הדין ומכריע בו לגופו. על נימוק זה ניתן להסיק מהדברים שכתבם הרמב"ם בהקדמה לפירוש המשנה (מהדורת מוסד הרב קוק, תשכ"א, עמ' נה-נו):

"וצריך להיות מהדר בכל דיניו אחר הפשרה ואם יוכל שלא יפסוק דין בכל ימיו, אבל שיעשה פשרה בין שני המריבים - הנה מה טוב ומה נעים; ואם אינו יכול - אז יחתוך הדין. ואל יטריח (= לדחוק את השעה ולמהר - מ.א.), אבל יתן זמנים ארוכים לבעל הריב ויניחהו לבקש על נפשו כל היום - ואף על פי שירבה דברים וידבר הוללות וסכלות. ואם אי-אפשר זה, לפי מה שיראה בטענותם - יגזור הדין מיד...ובדומה לזו המצוה אומרים: "יקוב הדין את ההר"".

טוב שהדיין יעשה כל מאמץ כדי להביא לכלל פשרה; אבל אם לא עלה בידו, אל יקשה על עצמו להכריע בדין מיד - כדי למנוע את האיסור החמור של עינוי הדין - שהרי מצווה הוא גם להיות מתון בדין, ויאזין בסבלנות לטענות בעלי הדין, גם אם אין בהם ממש, ומששוכנע כיצד עליו לפסוק - יגזור את הדין מיד.

ו. טובות ומעלות עקרוניות אלה שבעשיית הפשרה מוצאים את ביטוים גם בפסיקה ענפה בארצות הברית, ונעיין בדבר בקצירת האומר. שיקולי מהירות הדיון, השכנת השלום בין בעלי הדין, וחוסר הרגשת קיפוח שמא קרתה טעות בהכרעת הדין מצאו ביטוי מאלף בפסק דינו של השופט ג'ונס JONES, בפרשת HOLMAN MFG CO V. DAPIN (181 WS97) 143 N.W 986, 988:

"IF A PARTY COULD NOT PEACEABLY AND HONESTLY SETTLE OUT OF COURT A CLAIM MADE AGAINST HIM, EXCEPT AT THE RISK OF HAVING THE SUBJECT REOPENED BY A LAWSUIT, THERE WOULD BE LITTLE INDUCEMENT TO AN AMICABLE ADJUSTMENT OF CONTROVERSIES. THE ONLY ALTERNATIVE WOULD BE TO FIGHT TO THE BITTER END IN THE COURTS ANY CLAIM WHICH AN ADVERSARY MIGHT MAKE. "ONE DOES NOT NEED MUCH LEARNING OR EXPERIENCE IN BUSINESS TO UNDERSTAND THAT THE LAW HAS NOT YET BECOME AN EXACT SCIENCE; THAT WITNESSES ARE OFTEN MISTAKEN, AND SOMETIMES UNTRUTHFUL; THAT JURIES ARE NOT INFALLIBLE IN THEIR CONCLUSIONS; THAT THE RESULTS OF LITIGATION ARE FAR TOO UNCERTAIN, BUT THAT THE EXPENSE AND ANNOYANCE ATTENDING LAWSUITS ARE VERY CERTAIN INDEED. SUCH CONSIDERATIONS AS THESE, AND THE FACT THAT IT IS TO THE INTEREST OF THE STATE THAT THERE SHOULD BE AN END OF LITIGATION HAVE LED THE COURTS TO LOOK WITH VERY GREAT FAVOR UPON THE PEACEABLE SETTLEMENT OF DISPUTES OUT OF COURT AND TO HOLD THAT, "WHEN A COMPROMISE HAS BEEN FAIRLY EFFECTED, ITS VALIDITY WILL BE INDEPENDENT OF THE MERITS OF THE

CONTROVERSY ON WHICH IT IS FOUNDED, AND IT CANNOT BE REOPENED FOR THE PURPOSE, OR WITH THE EFFECT, OF REVIVING THE DISPUTE WHICH IT WAS MEANT TO TERMINATE" (KERCHEVAL V. DOTY, 31 WIS. 476, 487), AND THAT "NO INVESTIGATION INTO THE CHARACTER OR VALUE OF THE DIFFERENT CLAIMS SUBMITTED WILL BE ENTERED INTO FOR THE PURPOSE OF SETTING ASIDE A COMPROMISE, IT BEING SUFFICIENT IF THE PARTIES ENTERING INTO THE COMPROMISE THOUGHT AT THE TIME THAT THERE WAS A QUESTION BETWEEN THEM" (ID. 487; ...)"

דברים הראויים להיכתב ולהישמע.

בפסק דין אחר מודגש חוסר היחס בין האמת העובדתית והמשפטית לבין טיב ההכרעה שבפשרה, שיפה היא וחיה היא מכוח עצמה .WILLIAM H. SANDERS V)

(1968): ROSELAWN MEMORIAL GARDENS 159 SE 2D 784, 794-795

"IN OTHER WORDS, IT IS NOT NECESSARY, TO SUSTAIN A COMPROMISE OF A DOUBTFUL RIGHT THAT THE PARTIES SHALL HAVE SETTLED THE CONTROVERSY AS THE LAW WOULD HAVE DONE.

IT IS IMMATERIAL ON WHICH SIDE THE RIGHT ULTIMATELY PROVES TO BE, AND THE COMPROMISE MAY BE SUSTAINED, ALTHOUGH IT AFTERWARD DEVELOPS THAT THE CLAIM WAS ILL-FOUNDED OR UNFOUNDED OR THAT THE; NOR WILL THE RIGHT IS ON THE OTHER SIDE COURTS INQUIRE AS TO WHICH PARTY HAD THE BETTER RIGHT,SINCE THE VERY OBJECT OF THE COMPROMISE IS TO AVOID THE RISK OR TROUBLE OF THAT QUESTION".

ז. גישה עקרונית זו בדבר טיבו ומהותו של הסכם פשרה בין בעלי הדין יפה היא למדיניות משפטית נכונה מימים ימימה, גם בימים "הטובים" שבהם ההליך הרגיל של הכרעת הדין על ידי פסיקת בית המשפט בא לידי ביצוע וסיום בפרק זמן סביר, ובודאי שגישה זו חיונית והכרחית היא לימינו אנו, שבהם נתונה המערכת המשפטית במספר ניכר של מדינות - ודומה שביניהן מקום נוטלות בראש מדינת ישראל וארצות הברית - בתנאי שעת חרום של השהית מתן פסקי דין ועינוי הדין.

רבות נאמר ונכתב על בעית ריבוי ההתדיינויות ועומס התביעות, שהולכים וגוברים מיום ליום במציאות הכלכלית והחברתית ההולכת ומשתנית בצעדי ענק ובמהירות מופלגת, על היחס ההפוך של השהית הדין ועינויו המופלג שנגרם כתוצאה מריבוי ועומס אלה, ועל ירידת קרנה של המערכת המשפטית, יעילותה וצדקותה כתוצאה מכך. תרופה אפשרית,רצויה וסבירה, למכת מדינה זו, היא עדוד הכרעות סכסוכים בין בעלי הדין על ידי הסכמי פשרה, שיש בהם כדי לעמוד מנגד לעינוי הדין ולהרגשה של לית דין ולית פסק דין ההולכת ופושה בחברתנו. עדוד זה מחייב מדיניות משפטית של חזוק הסכמי פשרה ומתן הכרה מלאה בהם ובתוכנם, לפי הקוים המנחים שפורטו לעיל. הטענה של פגיעה בהליך בירור האמת, כפי שעמד עליה חברי הנכבד השופט בך בענין שבפנינו, אין לקבלה, עם כל הכבוד, לגופו של ענין, כפי שביקשתי לעמוד על כך בדברי לעיל, וקבלתה עלולה, לדעתי, לפגוע בעידוד בעלי הדין לילך בדרך הרצויה והיעילה של סיום סכסוכים ביניהם בעשיית הסכם פשרה, שאולי היא כיום אחד מעוגני ההצלה לקיום הדין ולפסיקתו, שהוא עיקרו ויסודו של שלטון החוק.

הוחלט, ברוב דעות, לדחות את הערעור.

המערערים ישאו בהוצאות המשיבים בסכום של 2000 (שני אלפים) ש"ח, וסכום זה צמוד ונושא רבית מיום שימוע פסק-הדין ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י' באייר תשמ"ח (27.4.88).