לפני השופטים ת' אור, ד' בייניש, א' א' לוי

עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים

עו"ד אודית קורינלדי-סירקיס; עו"ד יהושע למברגר - בשם העותר 1
עו"ד אייל רוזובסקי - בשם המשיב 3

התביעה הצבאית מבקשת כי נבטל את החלטת בית הדין הצבאי לערעורים, לפיה עליה להעביר לעיונו של אל"מ רחמים כהן- המשיב 3 (להלן: המשיב) את כל התרשומות בדבר השיחות שניהל בודק הפוליגרף עם שתי מתלוננות, שהן עדות תביעה בתיק פלילי המתנהל נגד המשיב בבית דין צבאי מיוחד. לבקשת התביעה ניתן צו על-תנאי בעתירה.

עיקרי העובדות

1. בטרם אדון בעתירה, אעמוד בקצרה על השתלשלות העובדות שקדמה להגשת העתירה. המשיב הינו אל"מ ששימש במועד הרלוונטי כמפקד חטיבה בצה"ל. נגד המשיב נפתחה חקירת מצ"ח בה יוחס לו ביצוע מעשים מגונים בשתי חיילות ששירתו כפקידות בלשכתו בתקופה שבין נובמבר 1998 ועד לפברואר 1999. לאחר סיום הליכי החקירה המשטרתית, נערך למשיב, על פי בקשתו, שימוע בפני הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הפצ"ר). בעקבות השימוע ולבקשת הסנגור נערכו למשיב ולמתלוננות בדיקות פוליגרף, אותן ערך ראש מעבדת צפון במדור פסיכולוגיה חקירתית במשטרת ישראל, רפ"ק מיכה עמית. לבא-כוחו של המשיב נמסרו סיכומי שלוש בדיקות הפוליגרף שנערכו לשתי המתלוננות ולמשיב, ובהם נכללו השאלות הרלוונטיות לחשדות המיוחסים למשיב, תשובותיהם של כל הנבדקים וכן תוצאות הבדיקות. בסיכום הבדיקה בעניינה של אחת המתלוננות, נכלל גם פרט שנמסר על ידה במהלך התשאול המקדים שנערך לקראת הבדיקה בנושא החקירה. הפרט שנמסר היה רלוונטי לנושא האישום ונראה כי היה בו שינוי מסויים מהגירסה שמסרה המתלוננת במצ"ח.

ביום 9.12.99 הוגש לבית הדין הצבאי המיוחד כתב אישום המייחס למשיב ארבע עבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) +(ו) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ועבירה נגזרת של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: החש"צ).

2. במסגרת ההליך הפלילי ביקש בא-כוחו של המשיב לקבל לידיו את השאלות, המזכרים והתרשומות מהשיחות שניהל בודק הפוליגרף עם שתי המתלוננות במהלך הבדיקה. בא-כוח המשיב טען כי מדובר ב"חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), ולכן חייבת התביעה לחשפו בפניו. התביעה בתיק סירבה להעביר את התרשומות לעיונו של המשיב, בטענה כי החומר המבוקש אינו חומר חקירה והעברתו תפגע שלא לצורך בזכותן של המתלוננות לפרטיות. בעקבות הסירוב, פנה הסניגור לבית הדין בבקשה להכריע בשאלת מסירת החומר. על פי הפרוצדורה שנקבעה בסעיף 74 לחסד"פ, דן בבקשה שופט שאינו דן בתיק הפלילי לגופו. השופט, אל"מ פייליס, שמע במסגרת ההליך שלפניו את רפ"ק מיכה עמית, בודק הפוליגרף, אשר הסביר בעדותו את אופן עריכת הבדיקה ואת העובדה כי הנבדק או הנבדקת נשאלים במהלכה גם ביחס לנושאים שאינם קשורים כלל לענין נשוא הבדיקה, כחלק מהשיטה המקצועית לבחינת גרסת האמת בשאלות הרלוונטיות. כמו כן, העיד הבודק על כך שהתשאול לנבדק נערך באופן שנאמר לו, בין במפורש ובין על דרך של יצירת הבנה, כי יכול הוא להיחשף בפני הבודק בלא חשש, שכן "כל מה שיאמר הנבדק יישאר כאן בחדר החקירה". בסיום ההליך פסק השופט אל"מ פייליס, כי התרשומות האמורות יועברו למשיב בסייגים שפורטו בהחלטתו.

לשיטתו, מדובר ב"חומר חקירה", כיוון שהחומר נאסף בסיטואציה של חקירה.

עוד סבר השופט כי בעקרון אין להכיר בחיסיון על הדברים שהוחלפו בין בודק הפוליגרף לנבדק. עם זאת, לדעתו, יש לתת משקל לחיסיון הנובע מזכותן של המתלוננות לפרטיות. חיסיון זה הוא יחסי, וניתן, לדעתו, להעביר לצורך כך "עפרון כחול" בין החומר שהוא רלוונטי ונחוץ להגנת הנאשם לבין חומר שאינו כזה. בהתאם לכך, חילק השופט בין הפרקים השונים של טפסי הבדיקה וקבע אלו חלקים יימסרו למשיב ואלו אינם רלוונטיים להגנתו אך נוגעים לפרטיות המתלוננות. בהתאם לכך, הורה כי החומר יימסר לסניגור בכפוף למחיקות עליהן החליט.

3. על החלטתו של אל"מ פייליס הוגשו שני ערעורים, מטעם התובע הצבאי הראשי (להלן: העותר) ומטעם המשיב. נוכח חשיבות הנושא נידון הערעור בפני מותב תלתא: השופטים אלוף א' שיף, אל"מ מ' לינדנשטראוס ואל"מ ש' יניב. בית הדין, אשר החיל על הבקשה את הוראת סעיף 74 לחסד"פ, החליט כי על העותר להעביר לבא-כוח המשיב את כל התרשומות שבדו"ח הפוליגרף, למעט שתי מילים המופיעות בתרשומת שערך הבודק בעניינה של אחת המתלוננות, שבית הדין הורה על מחיקתן בהסכמת הסניגור. עיקרה של ההחלטה של בית הדין לערעורים בקביעה כי כל התרשומות הנערכות בבדיקות פוליגרף, לרבות שאלות בלתי רלוונטיות לאישום במהותן, הן על-פי טיבן בגדר "חומר חקירה". זאת משום שחזקה על חומר שנאסף במהלך חקירה, לתוך תיק החקירה ובהוראת הפרקליט הצבאי הראשי, שהוא חומר "חקירה", אשר העותר חייב למסרו למשיב. כמו כן, נקבע כי "חומר חקירה" זה אינו חסוי מכוחה של הזכות לפרטיות, שכן במשפט פלילי דינה לסגת מפני זכות הנאשם למשפט הוגן.

4. בעקבות החלטה זו הגיש התובע הצבאי הראשי בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון; בקשתו נדחתה מהטעם שאין מדובר בפסק דין של בית דין צבאי הניתן לערעור לפי סעיף 440ט' לחש"צ, אלא מדובר בהחלטה. העותר לא השלים עם החלטת בית הדין הצבאי לערעורים ולנוכח החשיבות העקרונית שהוא רואה בהחלטה זו, ובהשלכתה על הליכים פליליים בכלל, הוגשה העתירה לבית משפט זה. במעמד הצדדים נתקיים דיון בעתירה לצו על-תנאי. בא-כוח המשיב העלה טענות כנגד סמכותו של בית משפט זה לדון בהחלטה הנדונה בשל היותה החלטת ביניים במשפט פלילי, ומכל מקום טען כי העותר לא הראה עילה לכאורית להתערבותו של בית משפט זה בהחלטה. ההרכב אשר דן בעתירה (השופטים: מ' חשין, ד' דורנר ומ' נאור) לא מצא כי יש בטענות המשיב כדי להצדיק דחיית העתירה על הסף והורה על מתן צו על-תנאי. יצויין כי בא-כוח המשיב חזר על טענות הסף גם בפנינו, אך משניתן הצו על-תנאי לא מצאנו כי יש עוד מקום לדון בהן. אף-על-פי-כן, נדגיש כי העתירה אינה מופנית כנגד בית-משפט הנמנה עם בתי-המשפט הרגילים שחוק יסוד: השפיטה דן בהם, אלא העתירה מופנית כנגד החלטתו של בית-הדין-הצבאי לערעורים; העתירה היא עקרונית שכן השלכותיה של החלטת בית-הדין-הצבאי לערעורים הן "רחבות טווח" וחורגות מגדר התיק הנדון. זאת ועוד, הסירוב לדון בעתירה לגופה עלול לגרום לתוצאה שנזקה בלתי הפיך. מטעמים אלה סברנו כי עניינה של העתירה מצדיק את בירורה בפנינו, שכן רק בידינו ליתן את הסעד המבוקש.

חומר חקירה

5. בטרם נדון בטענות הצדדים ובהחלטתו של בית-הדין-הצבאי לערעורים לגופה, ניתן דעתנו לעקרונות המנחים בשאלת מסירתו של "חומר חקירה" לנאשם או לסניגורו בהליך הפלילי.

סעיף 74(א) לחסד"פ קובע את זכות העיון של הנאשם ב"חומר חקירה" ומטיל על התביעה חובה להעמידו לרשות הנאשם או סניגורו. וזו לשון הסעיף:

"עיון בחומר החקירה

74. (א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו".

פעמים רבות שבה פסיקתנו ועמדה על כך כי הגדרתו של "חומר חקירה" אינה פשוטה, ואף אמרנו כבר לא אחת כי לא בכדי נמנע המחוקק מליתן הגדרה ממצה למושג זה (ראו למשל: בש"פ 1355/98 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(6-5 ,1 (2). מנוסח הסעיף ומלשונו ניתן רק ללמוד כי חובת מסירת החומר לעיון הנאשם או סניגורו חלה על חומר חקירה "הנוגע לאישום", לשון אחר, מדובר בחומר רלוונטי לאישום. תיאור זה של סוג החומר אינו נותן בידינו כלים מספיקים לאיתורו ולזיהויו, ולפיכך, עלינו לקבוע מהו אותו "חומר חקירה" הרלוונטי לאישום על פי תכליתה של הוראת החוק, והכל בנסיבותיו של הענין הנדון.

פסיקתו של בית משפט זה השיבה על השאלה מהו "חומר חקירה", כמשמעותו בסעיף 74 הנ"ל, על-ידי קביעת מבחנים ומאפיינים שיהיה בהם כדי לסייע בזיהויו.

אף כי אין באותם מאפיינים די כדי לקבוע קווים מתוחמים להגדרה כוללת וממצה של "חומר חקירה", יש בהם כדי להנחות כיצד לקיים בדיקה קונקרטית ופרטנית בכל מקרה ומקרה בשאלה מהו "חומר חקירה". השאלה מתעוררת כמובן, רק במקרים גבוליים, כאשר מתחייבת קביעה אם יש לחומר מסויים זיקה מספקת לנושא האישום שיש בה כדי לחייב את מסירתו של החומר לנאשם או לבא-כוחו.

ההנחיה שניתנה בפסיקתנו באשר לזיהויו של "חומר חקירה" שעל התביעה חובה למסרו לנאשם, הותירה שוליים רחבים גם למקרים בהם החומר שבמחלוקת אינו קשור במישרין לאישום או לנאשם, והרלוונטיות שלו לאישום היא גבולית. גישה זו מבוססת על הטעם שתכליתה של זכות העיון של הנאשם, היא לאפשר לו לממש את הזכות למשפט הוגן וליתן לו הזדמנות מלאה להתגונן מפני האישומים המיוחסים לו. לפיכך, יכללו בגדר חומר כזה גם "ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום" (בג"צ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(129 ,124 (4 (להלן: אל הוזייל); בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(633-632 ,625 (3). ככלל, כאשר מדובר בחומר שעל פי טיבו אינו חומר חקירה במובהק, אך הוא נאסף במהלך החקירה, הרי בהעדר מניעה עקב פגיעה בזכויותיו של אדם אחר, או פגיעה באינטרס מוגן אחר, יפעל הספק בענין זה לטובת הנאשם והחומר יימסר לו.

אולם, הגישה המרחיבה אינה חסרת גבולות. הרחבה יתרה עשויה בנסיבות מסויימות להרחיב את היריעה שלא לצורך ובכך לא זו בלבד שלא תתרום להגנת הנאשם, אלא שעלולה היא גם לפגוע בזכויותיהם המוגנות של אחרים באופן בלתי מידתי וללא הצדקה. וכך נאמר בבש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(381 ,376 (1 (תוך הסתמכות על האמור בפרשת אל הוזייל הנ"ל):

"תכליתה של זכות העיון של הנאשם בחומר החקירה היא לאפשר לו לקיים את הזכות למשפט הוגן, באופן שתינתן לנאשם הזדמנות מלאה להכין את הגנתו נגד האישומים המיוחסים לו. התביעה מצווה להעביר לידי ההגנה כל מסמך שהוא בגדר 'חומר חקירה', ויש לנהוג פירוש מרחיב למונח זה. כל חומר שקשור באופן ישיר או עקיף לאישום ונוגע ליריעה הנפרסת במהלך האישום הפלילי, הינו 'חומר חקירה' כמשמעותו בחוק. בבואנו לקבוע מהו 'חומר חקירה' עלינו להיות "מודרכים על-ידי כללי השכל הישר ועל-ידי המגמה לאפשר לסניגוריה הזדמנות הוגנת להכין את הגנתה... אולם... אין גם להפליג למרחקים ולכלול במונח 'חומר חקירה' ראיות, שהרלוונטיות שלהן לתביעה הפלילית הנדונה היא רחוקה ושולית..." (בג"צ אל הוזייל הנ"ל, בע' 129)."

6. בענין שלפנינו, יצא בית-הדין-הצבאי לערעורים מההנחה לפיה חומר שנאסף במהלך החקירה הוא מעצם טיבו "חומר חקירה", ואין עוד צורך לקיים בדיקה קונקרטית לגבי אופיו. בכך הרחיב בית הדין את ההגדרה של "חומר חקירה" מעבר לאמות-המידה שנקבעו בפסיקתנו. העובדה שחומר נאסף במהלך החקירה, יש בה בדרך כלל להצביע על כך שאכן מדובר ב"חומר חקירה" אך מבחן זה אינו מספיק. אילו ניתן היה להשתית את ההגדרה על כך שדי בעובדה שהחומר נאסף במהלך החקירה, היה תהליך איפיונו וזיהויו של החומר כ"חומר חקירה" פשוט יותר והיה נחסך חלק נכבד מהשקלא וטריא בנושא זה. אולם, המבחן הוא הרבה יותר מורכב. לא תמיד תתחייב המסקנה כי חומר שנאסף במהלך החקירה הוא חומר שסעיף 74(א) לחסד"פ חל עליו. כך למשל, יש וחומר מגיע לתיק החקירה באקראי, ואינו רלוונטי לחקירה ואף אינו יכול לסייע להגנה בשום דרך. יתרה מזו חשיפתו עלולה לגרום נזק לאינטרס ראוי אחר. ניתן למצוא דוגמאות בולטות למצב כזה. כך למשל עשוי להיות כאשר ישתרבבו להאזנות סתר שבוצעו כדין במהלך החקירה, שיחות פרטיות של אנשים שאינם קשורים לחקירה ולנושאיה ; כך גם עשוי להיות המצב כאשר מגיע לתיק החקירה חומר הנוגע לחקירה אחרת, שיש לה קשר עקיף בלבד לענין הנדון. מצב זה עשוי להתהוות בעיקר כאשר מדובר בחומר הנוגע למי שעשויים להיות עדים בפרשה הנדונה, כשהחומר שנאסף אינו נוגע כלל לאישום הנדון. ואמנם, כבר נקבע בפסיקתנו כי בכל הנוגע לחומר שנועד לתקוף מהימנותו של עד, יש להגביל את החומר הרלוונטי שנמסר לסניגוריה, תוך התחשבות בדיני הראיות הכלליים המגבילים את האפשרות לחקור עד ולתקוף את מהימנותו בעניינים צדדיים (ראו לענין זה אל הוזייל, בע' 130-129). כבר אמרנו בעבר, בהתייחסנו לשאלת הרלוונטיות של חומר רפואי או פסיכיאטרי או כל חומר הנוגע למצבו הנפשי של עד או לעברו, כי שאלה זו - "תלויה במהות החומר, בהקשרו, ביחס שבינו לבין האירוע הנדון ובנתוניו המיוחדים של כל מקרה. אין זה מובן מאליו כי כי כל חומר רפואי או פסיכיאטרי הנוגע לעד, למתלונן או למתלוננת במשפט אכן רלוונטי לעניין הנדון בבית המשפט. ככלל, אם מדובר בחומר שעל פניו יש לו רלוונטיות לעניין הנדון, או שהוא משמעותי כיוון שעשוי הוא להשפיע על קביעת מהימנותו של עד או על הכרעה בעניין כושרו של העד להעיד, הרי בדרך כלל הוא יהווה "חומר חקירה" והוא יימצא בשליטת התביעה או שצריך הוא להימצא בידיה". (בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 3 להחלטה).

הנה כי כן, המסקנה היא כי אין לקבוע מסמרות ביחס להגדרתו של "חומר חקירה" ואין להסיק מסקנה גורפת באשר לטיבו של החומר רק בשל העובדה שנאסף במהלך החקירה. כאשר מתעוררת מחלוקת בין התביעה לסניגוריה לגבי אופיו של חומר שהתביעה מסרבת להעמידו לרשות הסניגוריה, מתחייבת בדיקה פרטנית המתייחסת לחומר הקונקרטי, למאפייניו ולטיבו. לשם כך הנהיג המחוקק את ההליכים הקבועים בסעיף 74(ב)-(ה) לחסד"פ. במסגרת הבדיקה המתקיימת באותם הליכים, יובאו בחשבון מכלול השיקולים הקשורים בחומר הנדון. תיבחן זיקתו של החומר לאישום ולנאשם, ותיבחן גם האפשרות הסבירה כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם.

כל ראיה שיימצא כי עשויה היא להיות רלוונטית לענין המתברר במשפט תיכלל בגדר "חומר חקירה" שחובה למוסרו לעיון הסניגוריה. וכך נאמר בענין זה:

"ברור שכל ראיה, העשויה להיות רלוואנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגירסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית ניטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת, חייבת להכלל ב'חומר החקירה' העומד לעיון הסניגוריה" (בג"צ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מה(634-633 ,630 (3).

חשיבות החומר להגנת הנאשם היא כמובן, שאלה מרכזית שעל בית המשפט לשקול בדונו בחומר שאינו נוגע במישרין לאישום הנדון, ושעל פי טיבו אינו "חומר חקירה" במובהק. בבחינת הרלוונטיות של החומר לאישום, אין בית המשפט צריך להביא בחשבון אפשרויות הגנה ערטילאיות שאינן נראות לעין, ואל לו לתת ידו ל"מסע דיג" שאין רואים את תכליתו המעשית. הביטוי שהשתרש בפסיקתנו מקדמת דנא כי "אין חקר לתבונת סניגור" (כדברי השופט אולשן (כתוארו דאז) בע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד 433 ,429) הוא שובה לב אך גם תבונת הסניגור נשענת בדרך כלל על נקודת אחיזה ממשית, ואינה בגדר מעשה קסמים.

ככל שהזיקה בין החומר הנדון לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט רחוקות יותר, כך ניתן להביא בחשבון במסגרת הבדיקה הקונקרטית שיקולים נוספים. יש להביא בגדר השיקולים את מידת הפגיעה שעלולה להיגרם לאחרים- עדים וקורבנות עבירה- ממסירת החומר לנאשם, וכן אינטרסים ציבוריים חיוניים העלולים להיפגע כתוצאה מחשיפת החומר, בעומדם אל מול הזיקה השולית והחלשה שבין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם (השוו: בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור, פ"ד נ(686 (3). ניתן להגדיר את הנוסחה ביחס לחובה למסור "חומר חקירה" כך: בהתנגשות חזיתית, כאשר על כפות המאזניים מונחים זה מול זה זכותו של הנאשם למשפט הוגן אל מול ההגנה על פרטיותם של העדים, משקלה של זכות הנאשם למשפט הוגן יכריע את הכף, ודינם של השיקולים הנוגדים לסגת. אולם, כאשר זכותו של הנאשם להתגונן אינה נפגעת, או כשהאפשרות שהיא תיפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש לתת משקל הולם לזכויותיהם של עדים וקורבנות העבירה ולאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות.

אכן, הפגיעה בפרטיותם של העדים היא לעתים בלתי נמנעת במהלך המשפט, אך היא צריכה להיות מידתית ויש להקפיד על כך שלא תעלה על הנדרש לשם מתן הזדמנות הוגנת לנאשם להתגונן. מעבר לכך, יש להגן על העדים ועל המתלוננים כדי שלא ייפגעו זכויות היסוד שלהם לפרטיות ולכבוד.

7. יצויין כי במסגרת השיקולים שיש להפעיל בבדיקה לפי סעיף 74(א) לחסד"פ, אין לייחס בהכרח חשיבות לכך שהחומר הנדון אינו קביל מבחינת דיני הראיות.

לשיטתנו, עובדה זו כשלעצמה אינה מצדיקה סינונו של החומר עד כדי מניעת העברתו לידי הסניגוריה. כשלעצמי, סבורה אני כי יש וחומר שאינו קביל כראיה אוצר בקרבו מידע רלוונטי לאישום, אשר עשוי להיות בו ערך להגנת הנאשם. לפיכך, על המבחן להיות עניני, תוך בדיקה קונקרטית של החומר בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. עם זאת, לעיתים, חוסר האפשרות לעשות בחומר שימוש לצורך המשפט, עשוי להצביע על כך שאין מדובר בחומר חקירה (השוו לענין זה הגישות השונות בארצות הברית באשר לחומר שאינו קביל: LaFave & J.H. Israel Criminal Procedure (St. Paul, 2nd ed., 1992).W.R 892-893 (להלן: .(LaFave & Israel מחברי הספר נוטים לדעה שאין חובה למסור חומר שלא ניתן לעשות בו שימוש כראיה בשל חוסר קבילות). ככל שהחומר רחוק מנושא המשפט ושולי בזיקתו אליו, בה במידה תקום החובה לשקול זה מול זה את רצינות וממשות החשש שזכותו של הנאשם למשפט הוגן תיפגע, כנגד הסיכון הצפוי מפגיעה שלא לצורך בזכות היסוד של עדים פוטנציאליים, או באינטרסים מוגנים של אנשים שאינם קשורים למשפט.

על רקע עקרונות אלה, יש לבחון את השאלה האם חלה על התביעה החובה להעביר לסניגור את הדו"ח המלא של הפוליגרף.

התרשומת של בודק הפוליגרף

8. לאחר שעמדנו על האפיונים של "חומר חקירה" רלוונטי שיש למסרו לסניגור נדון בשאלה האם תרשומות הפוליגרף במלואן הן חומר חקירה שחובה למסרו לידי ההגנה. בית-הדין-הצבאי לערעורים השיב בחיוב על שאלה זו. לשיטתו, כך הדבר הן משום שהחומר נאסף במהלך החקירה והן משום שתרשומות בודק הפוליגרף הן רלוונטיות ובעלות חשיבות למשפט. לגישתו של בית-הדין, הרלוונטיות נלמדת בעיקר משתיים: ראשית, מעצם העובדה שהפצ"ר הורה על עריכת בדיקות הפוליגרף, לאחר שקיים הליך של שימוע למשיב ובטרם החליט על העמדתו לדין.

שנית, מכך שדו"ח הפוליגרף מצוי בתיק החקירה והיה חלק ממהלכי החקירה. עוד ייחס בית הדין חשיבות לכך שלא ניתן לבחון את המסקנות הסופיות של דו"ח הפוליגרף בלא לקבל את כל התרשומות שערך הבודק בעת הבדיקה, לרבות שאלות ההכנה, הרקע והביקורת. משום כך, החליט בית-הדין-הצבאי לערעורים כי הסניגור זכאי לקבלן לרשותו, כדי שיוכל לערער את אמינות הדו"ח. בית הדין היה ער כמובן לכך שדו"ח הפוליגרף וממצאיו אינם קבילים במשפט, אך סבר כי הדו"ח רלוונטי לאישום מכיוון ששימש כעזר לפרקליט הצבאי הראשי בשלב ההחלטה בדבר העמדה לדין. לשיטת בית-הדין, רק מכלול התרשומות של בדיקת הפוליגרף עשוי ללמד על טיב מסקנותיו המקצועיות של הבודק, ומסירתן עשויה לשמש את הסניגור בבקשה לביטול כתב האישום. לאחר שקבע בית-הדין כי מדובר ב"חומר חקירה", דחה את הטענה החלופית, לפיה החומר הנדון חסוי מטעמים של הגנת הפרטיות.

העותר טוען כי ההחלטה לפיה כל החומר הקשור בבדיקת הפוליגרף הינו "חומר חקירה" שיש למוסרו לסניגור "הינה בלתי סבירה באופן מהותי", הן משום שחלק ניכר מהחומר אינו רלוונטי לאישום והן משום שאין בו כדי לסייע לנאשם בהגנתו. העותר עומד על כך שאין למסור חומר זה לסניגוריה בשל הפגיעה הקשה הצפויה ממסירתו לזכות היסוד של המתלוננות להגנה על פרטיותן, ובשל הפגיעה באינטרס הציבור לאפשר קיומן של בדיקות פוליגרף.

9. כבר אמרנו כי כדי להכריע בשאלה אם מדובר ב"חומר חקירה" עלינו לקיים בחינה קונקרטית בדבר טיבו של החומר המבוקש, ואין די בעובדה שהחומר מצוי בתיק החקירה. בדונו בשאלת טיבו של החומר, עמד בית-הדין-הצבאי לערעורים על מאפייניה ורכיביה של בדיקת הפוליגרף כפי שתוארו בדו"ח הועדה לענין פוליגרף בראשות השופט י' כהן. גם בית הדין הצבאי המיוחד, הערכאה הדיונית, עמד על טיבו של החומר ואפיוניו לאחר שעיין בטפסי הבדיקה, ואף שמע את הסבריו של בודק הפוליגרף, רפ"ק מיכה עמית. הבחינה העלתה כי בדיקת הפוליגרף מורכבת משלושה חלקים: בחלק הראשון של הבדיקה נשאל הנבדק שאלות המכונות "שאלות קרות", ניטרליות באופיין, ובהן שאלות המתייחסות לשמו הפרטי, שם משפחתו ופרטים אישיים אחרים שבדרך כלל אין בהן מטען רגשי עבור הנבדק, אם כי השאלות כוללות בחלקן מאפיינים אישיים אשר יש אפשרות שהנבדק אינו מעוניין לחשפם ברבים. בחלק השני של הבדיקה נשאלות שאלות מסוג אחר - שאלות שהן רלוונטיות לנושא הבדיקה, המכונות "שאלות חמות", ואלה מתייחסות במישרין לנושא האישום ולחלקו של הנבדק בארועים המשמשים נושא לבדיקה.

השאלות מן הסוג הנוסף- החלק השלישי - הן שאלות הביקורת. שאלות אלה עוסקות במידע שאינו קשור במישרין לענין נשוא האישום אך הן בעלות ערך רגשי מוגבר עבור הנבדק, ויש הנחה כי הנבדק יהיה מוטרד מהן. שאלות כאלה עשויות להתייחס למעשים "בלתי כשרים" בעברו של הנבדק, ועניינים שעשויים להטרידו במידה גדולה יותר מ"השאלות החמות", אם הנבדק הוא דובר אמת.

הנבדק "דובר השקר" אמור להיות מוטרד יותר מ"השאלות החמות" הרלוונטיות לנושא הבדיקה. למען שלמות התמונה יצויין עוד כי טופס הבדיקה כולל גם פרטים רפואיים שונים הנוגעים לבעיות רפואיות של הנבדק, שימוש בתרופות וכיוצא באלה פרטים שיש בהם לסייע לעריכת הבדיקה. טכניקת הבדיקה מבוססת על תגובות פיזיולוגיות של הנבדק במצבי התרגשות, פחד או מבוכה. על פי טיבה של שיטת הבדיקה, גם בענין שלפנינו שאל הבודק את המתלוננות שאלות בנושאים שאינם קשורים כלל לנושאי הבדיקה, ובהם נושאים הטעונים רגשית מבחינת המתלוננות. עוד ראוי להוסיף כי בודק הפוליגרף הבהיר לבית הדין המיוחד כי השאלות האישיות בבדיקה מלוות בהבטחה ובהבנה כי התשובות להן "ישארו בחדר החקירה".

העותר לפנינו, אינו חולק על כך כי יש למסור לסניגור את החלק בבדיקת הפוליגרף הכולל את השאלות שנשאלו המתלוננות על ידי בודק הפוליגרף בנוגע לאישום, את תשובותיהן לשאלות אלה, את תוצאות הבדיקה וכן את העובדה כי אחת מהמתלוננות מסרה בקשר לאירועים המשמשים נושא לתלונה פרט מסויים השונה במקצת מעדותה במשטרה הצבאית. חומר זה אמנם הועבר לסניגור. המחלוקת סבה, אפוא, על יתר חלקי הטופס - החלקים האישיים והרפואיים וכן שאלות הביקורת - אשר אינם נוגעים לאישומים, ולפיכך, על פי הטענה, אינם בגדר חומר חקירה רלוונטי שחובה למוסרו להגנה.

.10 ייאמר תחילה כי מקובלת עלי טענת העותר כי מכלול החומר הקשור לבדיקת הפוליגרף אינו רלוונטי לאישום ומטעם זה אינו מהווה "חומר חקירה". כאמור, משקבענו כי על דרך כלל, לא כל חומר שמצא דרכו לתיק החקירה הינו חומר חקירה, בוחנים אנו את החומר על פי מבחן הרלוונטיות ועל פי זיקתו לנושאים המתבררים במשפט. עמדנו על כך שעל פי ההנחייה של פסיקתנו לא כל חומר המתייחס בעקיפין באופן רחוק ושולי לעדי התביעה הינו חומר רלוונטי לנושא המשפט. בענין שלפנינו מדובר בשאלות אישיות למתלוננות, שאינן קשורות כלל לנושא האישום. שאלות אלה נשאלו במסגרת של בדיקה מקצועית, והן משמשות רק למטרות הקשורות בטכניקות הבדיקה ואינן מתייחסות לנושא האישום.

בא-כוח המשיב לא הצביע מהי התועלת הצפונה בחומר להגנת הנאשם, ומה השימוש הלגיטימי שניתן לעשות בו לצורך הגנת הנאשם במשפט. אם וככל שמעונין הסניגור בחומר, כדי לברר שמא יש בו נתונים שאף אם אינם קשורים לפרשה הנדונה, יהיה בהם כדי לסייע לו לתקוף בדרך כלשהי את מהימנות המתלוננות, הרי שזו אותה תקוה ספקולטיבית ורחוקה שאין די בה כדי להצדיק מסירת החומר. מטעם זה עצמו נדחתה הבקשה בפרשת אל-הוזייל, ועל אותו עקרון עמד בית משפט זה גם בבג"צ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה, פ"ד מו(726- 727 ,724 (1.

לא למותר להזכיר כי גם לו בא לידיעת הסניגור מידע הקשור למתלוננות בכל הנוגע לענייניהן האישיים, למצב בריאותן או לעברן המיני והתנהגותן המינית, היה הסניגור מוגבל ביכולתו לעשות בהם שימוש. הכלל בענין זה עוגן בהוראת סעיף 2א לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח-1957 (להלן - חוק חקירת עדים), שזו לשונו:

"בית המשפט לא ירשה חקירה בדבר עברו המיני של הנפגע בעבירה לפי סימן ה' של פרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977, אלא אם כן ראה מטעמים שיירשמו, כי איסור החקירה עלול לגרום לנאשם עיוות דין".

הוראת חוק זו נועדה להגן על קורבנות עבירות מין מפני פגיעה מיותרת בכבודם ובפרטיותם. הכלל הוא, אפוא, שאין להתיר חקירה בדבר עברו המיני של נפגע מין, או חקירה שיש בה כדי להביך את הנפגע ולטעת בו תחושה שהפך ממאשים לנאשם. חקירת עדים בנושאים מסוג זה היא מוגבלת על פי דין, מלבד במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים שיירשמו, ורק כאשר החקירה היא רלוונטית ודרושה להגנת הנאשם כך שהעדרה יגרום לו עיוות דין. (ראו לענין זה ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פד"י נה(3) 902-901 ,873). בכל הנוגע לסעיף 74(א) לחסד"פ, הרי כפי שהוסבר לעיל, המניעה מלחקור עד בעניינים מסויימים מהווה אחד השיקולים שלא להרחיב היריעה ולא לחשוף חומר שמסירתו להגנה עלולה לפגוע מעל לנדרש בפרטיותו של העד.

בענייננו לא הייתה התייחסות בהחלטת בית-הדין-הצבאי למידע שניתן להפיק מדו"ח הפוליגרף, אך אפילו היה ניתן למצוא בדו"ח מידע אישי ביחס למתלוננות הרי ככלל, החוק אינו מאפשר לסניגור לעשות בו שימוש. זאת ועוד, גם לו היה בתרשומות חומר המסייע לחקירת המתלוננות בענייניהן האישיים, הרי בדומה לפרשת אל-הוזייל אין דיני הראיות מאפשרים לעשות בו שימוש. מכל מקום, המשיב לא הצביע כלל על התועלת האפשרית הגלומה בחומר להגנת הנאשם.

מהטעמים שפורטו לעיל, אין לומר כי יש בסיס כלשהו לקבוע שהחומר יסייע בידו לתקוף את מהימנות המתלוננות, בענין שהוא רלוונטי לאישום.