גילוי ראיות חסויות

לתקציר - מאגר סביר

בש"פ 6392/97

1. עבדול חלים סאכב בלביסי
2. נידאל מוחמד מוצטפא אל-בורעי

נגד

1. מדינת ישראל
2. התובע הצבאי
3. בית המשפט הצבאי בלוד

בבית המשפט העליון

[5.11.97]




לפני השופט מ' חשין


עתירה לגילוי ראיה חסויה


עו"ד סלאח מחאמיד - בשם המבקשים
עו"ד נאוה בן-אור - בשם המשיבים

ה ח ל ט ה


השופט מ' חשין

המבקשים עומדים לדין לפני בית-המשפט הצבאי שכונן מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, כל אחד מהם בעניינו-שלו. המבקש הראשון, עבדול חלים סאכב בלביסי (להלן נכנה אותו - בלביסי) מואשם בעבירות של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי-מותרת, בנשיאת פצצות (שני פרטי אישום) ובחיזוק ידיהם של אחרים להנחת פצצות. המבקש השני, נידאל מוחמד מוצטפא אל-בורעי (להלן נכנה אותו אל-בורעי) מואשם בעבירות של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי-מותרת, החזקת אמצעי-לחימה וחיזוק ידיהם של אחרים להנחת פצצות (שני פרטי אישום).

2. המדובר הוא בפעילות המבקשים במסגרת ארגון הג'יהאד האיסלאמי, והעבירות בעיקרן עניינן במעורבותם של שני המבקשים - איש-איש כחלקו וכמידתו - בפיגוע שהיה בצומת בית-ליד ביום 22 בינואר 1995. אל-בורעי מעורב אף בפיגוע שאירע בכפרדרום ביום 9 באפריל 1994. להזכירנו כי בפיגוע בבית -ליד מצאו את מותם עשרים ואחד אנשים ועוד עשרות נפגעו - מי באורח קשה ומי באורח שאינו קשה - ואילו בפיגוע בכפר-דרום מצאו את מותם שמונה אנשים ועוד עשרות נפגעו.

שני המבקשים עומדים לדין בנפרד.

3. במהלך משפטיהם של המבקשים הוצאה בעניינו של כל-אחד מהם תעודה בדבר ראיות חסויות בחתימתו של שר הביטחון. העתירות שלפני הן כי אורה על גילוי הראיות שהתעודה אומרת לחסות עליהן. מתוך שהמבקשים עומדים לדין בנפרד, אדון בעניינו של כל אחד מהם לעצמו. אפתח בעניינו של בלביסי ולאחר-מכן אעבור לעניינו של אל-בורעי.

אשר לעניינו של בלביסי

4. תעודת החיסיון עליה חתם שר הביטחון במשפטו של בלביסי היא מיום 1 באוגוסט 1996. בראשה קובע שר הביטחון כי התעודה ניתנת בתוקף סמכותו האמורה בסעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן נכנה אותה - פקודת הראיות) ובהמשכה מביע השר דעתו כי מסירת ראיות בנושאים המפורטים בהמשך התעודה עלולה לפגוע בביטחון המדינה. ואלה הם הנושאים כניסוחה של התעודה:

1.

2. 

3. מקורות המידע של שירות הבטחון הכללי ותוכן המידע שיש בו כדי לחשפם.

שיטות פעולה, נהלים, אמצעים טכניים ודרכי איסוף חומר של שירות הבטחון הכללי באיסוף מידע ובחקירה ותוכן המידע שיש בו כדי לחשפם, לרבות הראיות המסומנות א'-ה' אשר מהותן פורטה בחומר שהועבר לעיוני על ידי שירות הבטחון הכללי ולמעט נושאים המהווים 'טענות פסול' כלפי חוקרי שירות הבטחון הכללי בגין חקירתו של הנדון.

שמם וכל פרט אחר שיש בו כדי לגלות את זהותם של עובדי שירות הבטחון הכללי.

"

5. טוען בא-כוח המבקש, עורך-דין סאלח מחאמיד, כי במהלך החקירות הנגדיות שערך למיקצת מעדי התביעה, הסתבר לו שהתעודה מבקשת לחסות על חומר ראיות חיוני להגנת המבקש, וכי אם יובא אותו חומר ראיות לעיונו, כי-אז יעלה בידו להביא לזיכויו של מרשו. מכאן בקשתו כי אעיין בחומר הראיות וכי אורה על גילויו לשם עשיית צדק למבקש.

מנגד משיבה עורכת-דין נאוה בן-אור, מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה, כי גילוי הראיות עלול לפגוע בביטחון המדינה וכי אי-גילויין לא יפגע בעשיית משפט צדק למבקש.

6. המסגרת הנורמטיבית בה נעים אנו תימצא לנו בסעיף 44(א) סיפה לפקודת הראיות, ולפיו שומה עלי להכריע בשאלה אם "הצורך לגלותה [את הראיה] לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה". לכאורה, איפוא, אמור הוא שופט היושב לדין בבקשה להסרת חיסיון לשקול את האינטרסים המתנגשים מזה ומזה - האינטרס של המבקש-הנאשם לגלות ראיה "לשם עשיית צדק", ומנגד האינטרס של המדינה שלא לגלות את הראייה מן הטעם שגילוייה עלול לפגוע בביטחון המדינה - ועל-פי מאזן האינטרסים להכריע מי מהם יכריע את הכף. ואולם כך הוא אך לכאורה.

לאמיתם של דברים, תחנת המוצא ותחנת הסיום בנושא החיסיון הוא הצורך בעשיית צדק לנאשם, בקיומו של משפט הוגן. הגינות היא אמת-המידה וצדק הוא המיבחן. הם אשר יקבעו בשאלת החיסיון, ועל-פיהם יוכרע דין. עיקר היא עשיית משפט צדק לנאשם, שמירת זכותו למשפט הוגן, ופגיעה באלו תחייב מעצמה הסרת החיסיון. ואלה דברים נאמרו בע"פ 889/96 מאזריב מוחמד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם):

"... כיצד נדע אם נפגעה זכותו של נאשם למשפט הוגן? כי יש צורך להסיר את החיסיון לשם עשיית צדק לנאשם? זאת נזכור ונדע, והוא על צידו של נאשם ונועד להיטיב עימו: פגיעה-של-ממש בהגנתו של נאשם, אף לא אינטרס ציבורי חשוב אחד לא יוכל לה. ולו יהיה האינטרס נעלה-מכל-נעלה. אם יסתבר לו לבית -המשפט כי חיסוייה של ראיה פלונית עלול לפגוע פגיעה-של-ממש בהגנתו של נאשם - אחת ויחידה תהא הכרעתו: הוריה על הסרת החיסיון. תסכים המדינה להסרת החיסיון - אות וסימן הם כי אף לדעתה עשיית הצדק לנאשם עדיפה מן העניין שלא לגלות את הראיה. לא תסכים להסרת החיסיון - יסיק בית-המשפט את המסקנה הראויה ויזכה את הנאשם. הדין לא יוכל שיהא אחרת.

ואמנם: היכן יימצא לנו אותו "ענין ציבורי חשוב" שיתן את ידיו של נאשם בנחושתיים וישלח אותו להתגונן מפני המתקיפים אותו וידיהם אינן אסורות? הנשלח אדם לקרב ונשק אין בידו? אכן, ראוי הוא נאשם - כל נאשם - כי יהא ביכולתו להגן על עצמו כדבעי, ופגיעה של-ממש ביכולתו זו - על דרך הטלתו של חיסיון - לא יוכל להצדיקה כל אינטרס ציבורי חשוב שהוא. ראו והשוו:

פרשת ליבני, לעיל; פרשת סיקסיק, 31 ואילך."

ובהמשך:

"...מה יהא איפוא המיבחן להכרעה בשאלה אם יוסר חיסיון או אם יישאר על כנו? כיצד יכוון בית-המשפט דעתו בשקלא וטריא שעניינם הסרת החיסיון או אי -הסרתו? יגעתי ולא נמצא לי מיבחן מעבר לזה הנדרש מן החוק, לאמור: בית -משפט יורה על הסרתו של חיסיון ועל גילויה של ראיה אם אי-גילויה של הראיה יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ויכרסם בעשיית צדק לנאשם. ולהיפך: בית -המשפט לא יורה על הסרתו של חיסיון (בהנחה שהחיסיון נועד להגן על "ענין ציבורי חשוב") ועל גילויה של ראיה, אם אי-גילויה של הראיה לא יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ולא יכרסם בעשיית צדק לנאשם."

7. כללם של דברים: שומה עלי לעיין בכל הראיות שתעודת החיסיון מבקשת לחסות עליהן, ולהוסיף ולשקול בדעתי אם המשך חיסויין עלול לפגוע בעשיית משפט צדק למבקש.

8. ואולם בכך אין די. השאלה אם חיסויין של ראיות מסויימות עלול לפגוע בזכותו של נאשם למשפט הוגן, אין היא שאלת-משפט תיאורטית. ההכרעה בשאלה תולה עצמה בעובדות הספציפיות של המשפט העומד לדיון. הבדיקה "מטבע הדברים, אינה יכולה להיות אקדמית, אלא תכליתית וצמודה 'לעובדותיו של המקרה הנדון'... על בית המשפט לבחון את מסכת הראיות הקיימות, ואת מיקומה של הראיה במסכת זו. לשם כך עליו להיות מודע לשדה המריבה שבין הצדדים ולשאלות השנויות במחלוקת ביניהם..." (ב"ש 838/84 - לבני, פ"ד לח(739 ,729 (3). ראו עוד בש"פ 1924/93 - גרינברג, פ"ד מז(771 ,766 (4.

וכלשון בית-המשפט בפרשת מזאריב:

"בית-משפט לא יכריע בשאלת החיסיון אלא לאחר שביקעת המחלוקת תיגלה לעיניו במלואה, ובהשקיפו עליה סביב-סביב מעל כס המשפט. בעודו יושב על כס המשפט, יעמיד בית-המשפט עצמו סניגור- ממונה-לשעה - סניגור שהוא בית-משפט - וההכרעה בשאלת החיסיון תבוא בשיבתו, בה-בעת, גם כבית-משפט גם כבית-משפט- סניגורממונה. על דרך זה, דומה, יוכל בית-משפט להגיע להכרעה נכונה בשאלה אם אי-גילויה של ראיה פלונית יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ובעשיית צדק לנאשם."

9. בהנחותי עצמי על-פי כללים אלה, כך ניהגתי את ההליכים שהיו לפני:

בתחילה שמעתי - בדלתיים פתוחות - טיעונים כלליים מפי בא-כוח המבקש ומפי באת-כוח המדינה, ובמהלכם של טיעונים אלה ביקשתי לעמוד על ביקעת המחלוקת בין המבקש לבין המדינה. בסיום שלב זה בהליכים שאלתי את בא-כוח המבקש אם ברצונו להשמיע לפני טיעונים נוספים שלא בנוכחות המדינה, ומשהשיב לשאלתי בחיוב - שמעתיו כבקשתו. במעמד זה, בנוכחות בא-כוח המבקש בלבד, פרש לפני עורך-דין מחאמיד טענות אלו ואחרות, תוך שהוא מגלה מיקצת מקו-ההגנה של מרשו. לאחר-מכן שמעתי במשך שעות אחדות את טיעוני באת-כוח המדינה להצדקת החיסיון. בסופם של הליכים נתכנסנו שוב כולנו בדלתיים פתוחות ושמענו דברים קצרים מפי באי-כוח בעלי-הדין.

10. כיום מצוי משפטו של בלביסי בהליך של משפט זוטא, ושדה-המערכה בין בלביסי לבין המדינה סובב אותו משפט זוטא. המדינה מבקשת להגיש לבית-משפט שלושה מסמכים המכילים הודעות של המבקש - לטענת המדינה הודעות-הודאות הן - ובא-כוח המבקש מתנגד להגשתן כראיות לבית-המשפט. טענתו היא זו, שבלביסי נתן את הודעותיו שלא מרצון טוב וחופשי כתביעת סעיף 12 לפקודת הראיות, וכי מטעם זה אין הן קבילות כראייה. טענת עורך-דין מחאמיד היא זו, שחוקריו של בלביסי השתמשו בכוח במהלך "תרגיל" שעשו, וכי הודעותיו נמסרו בשל אותו שימוש בכוח.

משידענו את טענותיו של בלביסי, נוסיף ונדע ממילא את גבולותיו של שדה -המערכה ואת השאלה ששומה עלי להשיב עליה.

11. ומכאן לבדיקת ענייננו. תחילת הדברים היא בהוראות סעיפים 74ו-78 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, לעניין חובתה של המדינה לאפשר לנאשם לעיין בחומר החקירה כולו, למעט "חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין"; קרי, לענייננו: חומר חקירה שהוצאה בעניינו תעודת חיסיון (ראו והשוו: ע"פ 3331 ,2295 ,1152/91 - סיקסיק ואח', פ"ד מו(21 ,8 (5). המשך הדברים הוא בהליך בקשה להסרת החיסיון, והוא ההליך שלפנינו. הנחת-המוצא היא, איפוא, כי חומר החקירה שבגינו הוצאה תעודת חיסיון הינו חומר שעל דרך הכלל רשאי נאשם לעיין בו, אך העיון נמנע ממנו בשל תעודת החיסיון. בהליך זה, כאמור, שומה עלינו להתוות את גבולות שדה -המערכה, וזאת עשינו למעלה.

.12 בשומעי את טיעוני המדינה ובעייני בחומר הראיות המלא שהציגה לפני, כיוונתי דעתי בראש ובראשונה לשאלה אם חומר הראיות שהמדינה מבקשת לחסות עליו הינו חומר ראיות שגילויו עלול לפגוע בביטחון המדינה. ביתרדיוק:

האם קביעתו של שר הביטחון כי גילוי החומר עלול לפגוע בביטחון המדינה הינה קביעה שאינה תלויה על-בלימה? (ראו והשוו פרשת מזאריב, בעמ' 32 לפסק -הדין המודפס). מסקנתי הינה כי היה לו לשר הביטחון יסוד לקבוע את אשר קבע בתעודת החיסיון.

13. מכאן עברתי לבחינת חומר הראיות לגופו, על-פי גבולות שדה-המערכה שהותוו בפני. במקום זה היצבתי נגד עיניי שאלה עיקרית אחת ושאלה משנית נלווית לה. השאלה העיקרית עניינה באירועים שסבו את קבלת ההודעות מן המבקש, והשאלה המישנית נסבה על אותו "מיקצת קו-הגנה" שבא-כוח המבקש הציג לפני במעמד צד אחד בלבד. במהלך-מחשבה זה ביקשתי אף להשיב על השאלות שעורך-דין מחאמיד הציג לפני כנושאים הפוגעים, לטענתו, בהגנתו של המבקש, וביקשתי לבחון נושאים אלה על רקע חומר הראיות שהוצג לפני ואשר לגביו שמעתי טיעונים מפי המדינה. אחרי כל אלה הגעתי למסקנה ברורה כי אין בו בחומר הראיות דבר שאי-גילויו למבקש עלול לפגוע בהגינות המשפט. בהחליטי כפי שאני מחליט, נתתי דעתי לאימרתו הבלתי-נשכחת של השופט אולשן בע"פ 35/50 - מלכה וחכמוב, פ"ד ד 433 ,429 כי "אין חקר לתבונת סניגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא לפניו". אכן, כפי שנאמר בפרשת מזאריב, ניסיתי ככל יכולתי להעמיד עצמי סניגור-ממונה-לשעה, והכרעתי בשאלת החיסיון באה בדמותי עצמי כמי שיושב, בה-בעת, גם כבית-משפט גם כסניגור-ממונה-לשעה.

14. וזו היא, אמנם, הכרעתי בעניינו של בלביסי, לאמור, כי אין להסיר את מעטה החיסיון מעל הראיות ששר הביטחון הורה עליהן כי גילויין עלול לפגוע בביטחון המדינה.

15. דבר אחרון במניין וראשון בחשיבות: תעודת החיסיון עליה חתם שר הביטחון קובעת מפורשות כי אין היא מחסה על נושאים "המהווים 'טענות פסול' כלפי חוקרי שירות הביטחון הכללי בגין חקירתו של הנדון". סייג זה שלחיסיון הינו מועט המכיל את המרובה. אם כך ככלל - לא-כל-שכן בענייננו-שלנו. טענת המבקש היא, כפי שראינו, כי חוקרי שירות-הביטחון הפעילו כוח על גופו וכי עקב כך מסר את ההודעות שמסר. אם זו, אמנם, טענתו של המבקש, נדע כולנו כי בביקעת-מחלוקת זו אין כל ראיות החסויות בפניו. שלוש הן הודעות-הודאות שהמדינה מבקשת להגיש כראיות לבית-המשפט; לעניינן של הודעות-הודאות אלו טוען המבקש "טענות פסול"; ועל הראיות שעניינן טענות אלו אין כל בקשת חיסיון. מה היא, איפוא, טענת המבקש ותישמע?

16. לעת ערב (תרתי-משמע), ביקש עורך-דין מחאמיד כי אורה את המשיבים לגלות לו, למיצער, את מהות חומר הראיות החסוי; ולאחר שאורה כן - אם אורה - הוסיף וביקש כי אתיר לו להוסיף ולטעון בעניינו של מרשו. על דרך העקרון מוצדקת בקשתו של עורך-דין מחאמיד. הלכה-שמכבר היא, כי גם לעניינן של ראיות חסויות חובה היא המוטלת על המדינה לגלות "לפחות בקווים כלליים, ותוך שמירת מסגרתה של תעודת החיסיון, כנגד מה עליו לכוון את חיצי טענותיו, שאם לא כן הריהו כסומא המגשש את דרכו ללא תכלית" (השופט גולדברג בע"פ 297 ,265 ,253/85, לא פורסם; ראו עוד: פרשת סיקסיק, שם, 21 ; בש"פ 3878/97 - מנבר, טרם פורסם).

אכן, זכאי הוא סניגור לדעת תוכנן של ראיות חסויות "לפחות בקווים כלליים ", ואולם שטר זה שוברו בצידו, והשובר הוא: "ותוך שמירת מיסגרתה של תעודת החיסיון". בחנתי את בקשתו של עורך-דין מחאמיד וצר לי כי לא אוכל להיענות לה. טעם הדבר הוא, כי פירוט אל-מעבר לאמור בתעודת החיסיון של שר הביטחון, ולו פירוט-זוטא, עלול להביא לחשיפת ראיות הראויות כי תהיינה חסויות.

אשר לעניינו של אל-בורעי

17. תעודת החיסיון שהוצאה בעניינו של אל-בורעי זהה בלשונה לתעודת החיסיון שהוצאה בעניינו של בלביסי, אך למותר לומר שהראיות לגופן שונות הן.

18. בעניינו של אל-בורעי טרם החליט עורך-דין מחאמיד אם בדעתו לבקש משפט -זוטא אם-לאו, ונתקשיתי להבין מפיו מה הם גבולות שדה-המערכה שאליו אתבקש לרדת כדי להכריע בין הניצים.

19. עיינתי עם זאת בחומר הראיות החסוי, ואוכל לומר שעניינו של אל-בורעי אינו שונה מעניינו של בלביסי. ואפילו על דרך של חומר וקל. אין ספק בדעתי כי הגנתו של אל-בורעי לא תיפגע עקב אי-גילוי חומר הראיות החסוי, וכי יזכה למשפט צדק גם באין גילויו של חומר ראיות זה.

כללם של דברים:

20. סוף דבר: אני מחליט לדחות את בקשותיהם של המבקשים להסרת החיסיון מעל חומר הראיות שעליהן ביקש שר הביטחון לחסות בענייניהם של המבקשים.

היום, ט' בחשוון תשנ"ח (9.11.97)