הרשעה בעבירת סמים

לתקציר - מאגר סביר

ע"פ 663/81

אברהם חורי

נגד

מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

[15.3.82, 15.3.82, 2.12.81]



לפני השופטים מ' שמגר, מ' בייסקי, י' שילה


ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטים א' לרון, מ' שלגי, ג' גלעדי) מיום 20.11.80 בע"פ 133/80, בו נדחה ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בבאר-שבע (השופט י' קטן) מיום 5.3.80 בת"פ 4374/79.


ש' קרביס - בשם המערער
ר' רבין - בשם המשיבה

פ ס ק - ד י ן


השופט מ' שמגר

1. ערעור ברשות, שהוענקה על-ידי נשיאו הנכבד של בית- משפט זה, המופנה נגד פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, שדחה ערעור נגד פסק-דינו של בית-משפט השלום אשר באותה עיר.

הערעור ברשות נסב על נקודה אחת ויחידה והיא, אם סירובו של המערער להיבדק בבדיקה של טבילת ידיים יכול היה לשמש ראיה לחובתו.

2. אלו הנתונים העיקריים בקשר להליכים בשתי הערכאות שקדמו לנו:

(א) המערער הורשע בבית משפט השלום בבאר-שבע בעבירה של החזקת סם מסוכן בניגוד לסעיף 7 (א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג- 1973, ונגזר לו עונש מאסר של שנתיים. כן הורה בית המשפט על הפעלתו של מאסר-על-תנאי לשנתיים שהוטל על המערער בבית-משפט זה בע"פ 840/77. אך ציווה, כי שנה אחת תחפוף את העונש שהוטל בבית-משפט השלום ושנה אחת תצטבר. בית המשפט המחוזי הקל בעונש בעקבות ערעורו של המערער והעמיד את העונש על שמונה-עשר חודשי מאסר בפועל ושישה חודשי מאסרעל-תנאי.

ההוראה בדבר חפיפה חלקית של המאסר, שהוטל בתיק נושא ערעור זה, ושל המאסר-על-תנאי נשארה על כנה. פרטי המקרה סוכמו בבית-משפט השלום כדלהלן:

"ביום 31.10.79 בשעה 23.15, בבאר-שבע יצאה חוליית שוטרים לערוך חיפוש בביתו של הנאשם בקשר לסמים. השוטרים יצאו במכונית אזרחית כאשר נוהג בה השוטר נסיים מוריבה (ע.ת. 1). ליד הנהג ישב השוטר קופל יוסף (ע.ה. 2). מאחורי השוטר קופל יוסף ישב במכונית השוטר יוסף לוי (ע.ת. 2). ליד השוטר לוי מאחור ישב שוטר רביעי שלא הופיע במשפט. היו במכונית סך הכל 4 שוטרים. כאשר התקרבה המכונית בקירבת ביתו של הנאשם, נראה הנאשם עומד ברחוב ונשען לקיר. מולו עמדו בחור ובחורה (ע.ה. 3). כאשר השוטרים ראו את הנאשם עצרו את המכונית בקירבתו. כאשר נעצרה המכונית, היה השוטר יוסף לוי (ע.ת.

2) מול הנאשם ובמרחק של 2 מטר מהנאשם. השוטר יוסף לוי ראה את הנאשם זורק דבר מה לתוך החור שבקיר ואלה דברי העד בעמוד 6 לפרוטוקול:

' 'והנאשם עמד מולנו והוא נשען על גדר אבן בקצה הגדר. איך שראה אותנו נשען על הגדר היה חור בגדר. זרק לתוך החור דבר מה. וזרק את המפתחות לריצפה והתכופף לעבר המפתחות יצאתי מהרכב צעקתי לעמוד. ניגשתי לחור והוצאתי משם חשיש. הודעתי לו שהוא עצור על החזקת סמים'."

בית משפט השלום האמין לעדותו של השוטר יוסף לוי, שתיאור דבריו הובא לעיל, וגם נתן אמון בדברי יתר השוטרים, שסיפרו על הנסיבות הכלליות, אם כי לא יכלו לראות את הקטע מן האירוע, אשר תואר לעיל. בית המשפט הוסיף, כי -

"בנוסף לאמור לעיל וכמשקל נוסף לחומר הראיות שהצטבר נגד הנאשם אני רואה בעובדה שהנאשם סירב למסור טבילת ידיים למשטרה, חיזוק נוסף להוכחת האישום נגד הנאשם".

(ב) בשלב הערעור טען סניגורו המלומד של המערער, כי ההרשעה אינה מבוססת על ראיות בטוחות במידה מספקת, וכי קיים לפחות ספק, ומן הנכון היה להנות את המערער ממנו. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור. השוטר לוי אמנם לא יכול היה להבחין, מה היה בידיו של המערער, לפני שעשה את תנועת היד לכיוון החור שבקיר, אך בעקבות התנועה נמצא החשיש בקיר, במקום אליו נעה היד קודם לכן. בית המשפט המחוזי ציין כי -

"אם מוסיפים לכך את העובדה שהמערער סירב להבדק בבדיקה של טבילת ידיים וכן לאור העובדה שגירסת המערער הופרכה בעדות השוטרים הנוספים שהעידו כי המערער עמד ולא הלך כפי שהוא העיד, באותה עת וכי המפתחות נפלו גם הם באותו רגע ולא רבע שעה לאחר מכן".

הרי יש להסיק, כי מערכת הראיות הספיקה לצורך הרשעת המערער, ואין יסוד לטענה, כי לא הייתה בטוחה במידה מספקת.

3. השאלות הניצבות לפנינו, כפי שסוכמו עלידי באת הכוח המלומדת של המדינה, גב' רבין, הן, למעשה, שתיים:

(א) האם חלה על המערער חובה להסכים לכך, כי תיערך לו "טבילת ידיים"? (ב) האם רשאי היה בית המשפט למצוא חיזוק לראיות בעובדה, שהמערער סירב להסכים לטבילת ידיים?

4. בידי המשטרה היתה הזכות לדרוש מן המערער, כי יתיר נטילה של טבילת אצבעות, וזכותה האמורה של המשטרה נבעה מהוראות החוק בדבר מהותן של הפעולות הנלוות, המותרות בעת מעצרו של אדם לפי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969.

סעיף 22 (א) לאותה פקודה קובע, כי שוטר, שעצר אדם לפי צו או בלא צו או שקיבל נעצר ממי שעצרו, רשאי לחפש בכליו או בגופו, בעצמו או על- ידי אחר, ולשים במשמורת בטוחה כל דבר שנמצא אצלו. סמכותו האמורה של השוטר, ככל שהיא נוגעת למערכת עובדתית כגון זו שלפנינו, נובעת גם מהגדרת תפקידיו, כמובא בסעיף 5) 5) לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א- 1971, המתייחס, לפי מלותיו, לתחום פעולה מוגדר ומצומצם יותר של השוטר, ואשר קובע, כי מתפקידו של כל שוטר לעצור כל אדם, שיש לו יסוד סביר לחשוד בו, כי הוא מחזיק או מעביר, בכל אופן שהוא, רכוש גנוב או כל דבר, שהחזקתו אינה חוקית, ולחפש בכליו ובגופו של אדם כאמור.

הסמכות לערוך חיפוש, שאליה מתייחס סעיף 22 הנ"ל, איננה עומדת על רגליה שלה, אלא היא כרוכה בזכות המעצר ונגזרת ממנה, ומהווה על-כן חלק מן ההוראות, הכלולות בפרק השני לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש]: הסמכות האמורה היא אחת מן הפעולות, הננקטות, לאחר שהונח היסוד לעיכובו ולמעצרו של האדם, אשר בגופו מבקשים לערוך חיפוש, היינו, חוקיות המעצר היא תנאי מוקדם להיווצרותה של סמכות החיפוש.

לעומת זאת, שונה, מבחינת הקשרה, סמכות החיפוש, הנובעת מן האמור בסעיף 25 א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] היוצר סמכות חיפוש עצמאית, שאינה כרוכה ושלובה בסמכות המעצר דווקא.

כאמור, נוקט סעיף 22 הנ"ל לשון חיפוש בגופו של אדם, ומכאן, כי מתבקשת השאלה. מה כלול מבחינת תחומי המותר בגדר חיפוש בגופו של אדם.

הוראת החוק מתייחסת, כזכור, לשתי חלופות, היינו, לחיפוש בכלים או בגוף של הנעצר, ובהקשר הכללי יש להסיק, כי המונח "כלים" עניינו החפצים, אותם נושא עמו הנעצר אותה שעה, בו בזמן שהמונח "גוף" מתייחס כאן גם לחיפוש בדברים, אותם נושא הנעצר על גופו, היינו גם בבגדיו, אותם הוא לובש אותה שעה, ובוודאי גם בבגדים, אותם לבש בתכוף למעצרו, ואשר אותם זרק מעליו, למשל, בתכוף לכך. החיפוש בגופו של אדם איננו מתייחס אך ורק לחיפוש בדברים, הנישאים על הגוף, כגון הבגדים, אלא גם לעיקר, היינו, הוא מתייחס לחיפוש על הגוף ממש, וזאת, למשל, כדי לחפש אחרי סימנים של פציעה חיצונית, או של שערות או סיבים או שאריות של חומר כיוצא בזה, העשויים להיות צמודים לעורו של הנעצר.

מדבריו של הסניגור המלומד במקרה שלפנינו השתמע, כאילו יש בחיפוש בגופו של אדם, ללא הסכמתו, בנסיבות שאליהן התייחס בית-משפט קמא, משום פגיעה בזכותו שלא להפליל את עצמו. הוא לא הפנה אמנם מפורשות לסעיף 47 (א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, אך, כאמור, עלה מטענותיו, כי לוא היה המערער נעתר לשתף פעולה במסירת טבילת האצבעות, היה בכך משום ויתור על זכות העומדת לו, לפיה הוא רשאי לסרב למסור ראיה העלולה להפלילו.

אין למצוא ממש בטענה זו. ההיענות לדרישה לחשוף את הגוף ואת אשר עליו בעת החיפוש, שנערך כדין בעקבות המעצר, איננה בגדר ויתור על הזכות של אי ההפללה העצמית. הזכות לאי-הפללה עצמית משמעותה, כמוזכר בע"פ 648/77, בעמ' 744, ובכפיפות למה שעוד יבואר בהמשך, כי אין כופין על אדם להעיד נגד עצמו או לספק לרשויות המדינה נגד רצונו ראיה בדרך הדומה למסירתה או להעברתה של עדות (למשל, על-ידי נענוע ראש, כפי שהוער בפסק הדין של בית המשפט העליון של ארצות-הברית בעניין .(SCHMERBER V. STATE OF CALIFORNIA (1966) AT 759

בע"פ 648/77 הנ"ל הפנה בית-משפט זה, בין היתר, לדברים שהובאו בקשר לזכות לאי-הפללה בפסק הדין של בית המשפט העליון של ארצות-הברית בפרשת 1966) ,AT 221) UNITED STATES V. WADE, מקום שם נאמר:

"WE HAVE ONLY RECENTLY REAFFIRMED THAT THE PRIVILEGE 'PROTECTS AN ACCUSED ONLY FROM COMPELLED TO TESTIFY AGAINST HIMSELF, OR OTHERWISE PROVIDE THE STATE WITH EVIDENCE OF A TESTIMONIAL OR COMMUNICATIVE NATURE...


הזכות לאי-הפללה עצמית איננה אלא תמציתו של הכלל, כפי שהוצג, בין היתר, על-ידי .GODDARD L.J בפסק הדין בעניין (PARK LANE HOTEL LTD. AT 257 (1942 .BLUNT V ואשר לפיו איש אינו חייב להשיב על שאלה, אם התשובה לשאלה עלול להיות בה, לדעת בית המשפט, כדי להניח את היסוד להבאתו לדין פלילי של מי שמשיב את התשובה. זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומטלטלים אחרים. גיבוש תחומיה של הזכות אצלנו נעשה בסעיף 2 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) ובחוק לתיקון דיני הראיות, תשכ"ח-1968 (כיום סעיף 47 לפקודת הראיות [נוסח חדש]). מאידך גיסא, מבהיר .WIGMORE, EVIDNECE (BOSTON - TORONTO, VOL J.H VIII, REV. J.T. MCNAUGHTON, 1961) 386 בקשר לבדיקה הגופנית, כי "UNLESS SOME ATTEMPT IS MADE TO SECURE A COMMUNICATION - WRITTEN, ORAL OR OTHERWISE - UPON WHICH RELIANCE IS TO BE PLACED AS INVOLVING HIS CONSCIOUSNESS OF THE FACTS AND THE OPERATIONS OF HIS MIND IN EXPRESSING IT, THE DEMAND MADE UPON HIM IS NOT A TESTIMONIAL ONE".

הסניגור המלומד ביקש לאבחן לצורך העניין שלפנינו בין צורות חיפוש שונות בגופו של נעצר. כן לא חלק, ככל הנראה, על חוקיותו של חיפוש הכרוך במראה עיניים בלבד כדי לגלות סימן חיצוני ברור וגלוי, כדוגמת פצע, שנפער אצל מי שעורכים חיפוש בגופו, והוא צמצם את הסייגים המוצעים על-ידיו לאותן צורות חיפוש המלוות בתהליך טכנולוגי, בעזרתו מבקשים לגלות דברים, אשר העין הבלתי מזוינת איננה מגלה אותם. טבילת האצבעות היא, כידוע, פעולה, הכרוכה בטבילה בתוך חומר כימי, ומעשה כזה יש בו, לדעת הסניגור המלומד, כפי שניתן להבין מטענותיו התמציתיות, משום פגיעה בזכות אי ההפללה העצמית, שאין לנעצר חובה לשתף פעולה עמה.


האבחנות ותחימת התחומים המקובלים אצלנו אינם מעוגנים בחלוקה, המשתמעת מדברי הסניגור המלומד, והיא החלוקה בין חיפוש, בו נעזר המחפש בידיו או בעיניו בלבד, לבין חיפוש, אשר בו גם משתמשים באמצעים טכנולוגיים, חיפוש - בין על גופו של אדם ובין על-ידי בדיקה אחרת בנסיבות שבהן מותר הדבר, בין חיצוני בעזרת העין הבלתי מזוינת בלבד ובין חיצוני בעזרת אמצעי עזר טכנולוגיים לגילוי סימנים הסמויים מן העין, אינו פוגע, כמבואר לעיל, בזכות לאי-הפללה עצמית. האבחנה המקובלת אצלנו - ואשר, כאמור, איננה מעוגנת בזכות אי ההפללה העצמית אלא בזכותו של הפרט לשלמותו הגופנית ולשמירת כבודו כאדם (בג"צ 391 ,373 ,370 ,355 /79, בעמ' 298, וראה גם: R. CROSS, EVIDENCE LONDON, 5TH ED., 1979) 275) - היא זו בין חיפוש בגופו של אדם, לכל צורותיו, שהוא חיצוני, לבין חיפוש, שיש בו משום חדירה לגופו של האדם, כגון שאיבת תוכן הקיבה, ביצוע חוקן ואף בדיקות דם, הכרוכות, כמובן, בנקיבת העור או אף של הווריד. בהקשר זה אימץ בית-משפט זה בבג"צ 391 ,373 ,370 ,355 /79 הנ"ל גישה, שהיא אף מחמירה יותר מזו, הנוהגת על-פי הפסיקה של הרוב בבית המשפט העליון של ארצות-הברית BREITHAUPT (V. ABRAM, WARDEN (1957 ופרשת SCHMERBER הנ"ל).

בפסק דין SCHMERBER היה מדובר בבדיקת דם של אדם, שנעצר בעקבות תאונת דרכים, שנערכה כדי לבחון את תכולת האלכוהול, והשופט BRENNAN חזר והציג בדעת הרוב את התיזה, לפיה נטילתה של בדיקת דם אף ללא הסכמה, אין בה משום פגיעה בזכות אי ההפללה העצמית. כדבריו AT :761-763

"IT COULD NOT BE DENIED THAT IN REQUIRING PETITIONER TO SUBMIT TOT THE WITHDRAWAL AND CHEMICAL ANALYSIS OF HIS BLOOD THE STATE COMPELLED HIM TO SUBMIT TO AN ATTEMPT TO DISCOVER EVIDENCE THAT MIGHT BE USED TO PROSECUTE HIM FOR A CRIMINAL OFFENSE. HE SUBMITTED ONLY AFTER THE POLICE OFFICER REFECTED HIS OBJECTION AND DIRECTED THE PHYSICIAN TO PROCEED. THE OFFICER'S DIRECTION TO THE PHYSICIAN TO ADMINISTER THE TEST OVER PETITIONER'S OB- JECTION CONSTITUTED COMPULSION FOR THE PURPOSE OF THE PRIVILEGE. THE CRITICAL QUESTION, THEN, IS WHETHER PETI- TIONER WAS THUS COMPELLED 'TO BE A WITNESS AGAINST HIMSELF"... IN MIRANDA V. ARIZONE, 384 U.S. 436, AT 460, 86 S. CT. 1602, AT 1620, 16 L. ED. 2D 694, AT 715, THE COURT SAID OF THE INTERESTS PROTECTED BY THE PRIVILEGE: 'ALL THESE POLICIES POINT TO ONEOVERRIDING THOUGHT: THE CONSTITUTIONAL FOUNDATION UNDERLYING THE PRIVILEGE IS THE RESPECT A GOVERNMENT - STATE OR FEDERAL - MUST ACCORD TO THE DIGNITY AND INTEGRITY OF ITS CITIZENS. TO MAINTAIN A 'FAIR STATE-INDIVIDUAL BALANCE', TO REQUIRE THE GOVERNMENT 'TO SHOULDER THE ENTIERE LOAD', TO REPECT THE INVIOLABLITY OF THE HUMAN PERSONALITY, OUR ACCUSATORY SYSTEM OF CRI- MINAL JUSTICE DEMANDS THAT THE GOVERNMENT SEEKING TO PUNISH AN INDIVIDUAL PRODUCE THE EVIDENCE AGAINST HIM BY ITS OWN INDEPENDENT LABORS, RATHER THAN BY THE CRUEL, SIMPLE EXPEDIENT OF COMPELLING IT FROM HIS OWN MOUTH'... AS THE PASSAGE IN MIRANDA IMPLICITLY RECONGNIZES, HOW- EVER, THE PRIVILEGE HAS NEVER BEEN GIVEN THE FULL SCOPE WHICH THE VALUES IT HELPS TO PROTECT SUGGEST. HISTORY AND A LONG LINE OF AUTHORITIES IN LOWER COURTS HAVE CON- SISTENLY LIMITED ITS PROTECTION TO SITUATIONS IN WHICH THE STATE SEEKS TO SUBMERGE THOSE VALUES BY OBTAININ THE EVIDENCE AGAINST AN ACCUSED THROUGH 'THE CRUEL, SIMPLE EXPEDIENT OF COMPELLING IT FROM HIS OWN MOUTH, IN SUM, THE PRIVILEGE IS FULFILLED ONLY WHEN THE PERSON IS GUARAN- TEED THAT RIGHT 'TO REMAIN SILENT UNLESS HE CHOOSED TO SPEAK IN THE UNFETTERED EXERCISE OF HIS OWN WILL'."

בית-משפט זה לא קיבל, כאמור, את דעת הרוב בפסק-דין SCHMERBER הנ"ל, אך בעשותו כן לא ביסס מסקנתו, כמוזכר לעיל, על הזכות לאי ההפללה אלא על שיקולים, הקשורים בחירותו ובכבודו של האדם, אשר לאורם יש להימנע מכך, ש"תוככי גופו של אדם יהיו פתוחים לכל עין חוקרת ומחפשת" (בג"צ 391 ,373 ,370 ,355/79, בעמ' 302 מול האות א). ככל שהדבר מתייחס לבדיקות דם, זו גם הגישה הנוהגת באנגליה.

אגב, בשעתו החיל בית מהשפט הזה את הכללים, הנוגעים לבדיקות דם, גם על בדיקות שתן (ע"פ 184/62, בעמ' 2111 מול האות ה), אך מאחר שהנושא איננו עולה לפנינו, ולא הושמעו לגביו טענות, לא הייתי מבקש לקבוע כאן תחומים מדויקים לגבי כל הכרוך בחיפוש, אשר באופן עריכתו יש משום פגיעה בשלמותו הגופנית ובכבודו של הנעצר. די לי לצורך העניין שלפנינו, כי אנו מתווים קו עיקרי ומנחה, ברוח הדברים שהובאו בבג"צ 391 373 ,370 ,355/79 הנ"ל ולאור אבחנה זו אין לשייך את טבילת האצבעות או, למשל, בדיקה של חלקים חיצוניים של הגוף כדי לקבוע אם יש בהם סימני פיח או מתכת, לסוג החיפושים, הכרוכים בחדירה לגופו של האדם ובפגיעה הנגזרת מכך, כמבואר לעיל. בדומה לכך לא הייתי משייך גם בדיקות אחר חומר מתחת לחלק הגלוי של הציפורניים, הנערכות במסגרת החיפוש, לבדיקות, אשר אין לבצען אלא בהסכמתו של הנבדק.

לאור האמור לעיל ניתן להשיב על השאלה הראשונה שהצגנו לעיל, כי היה זה מחובתו של המערער להתיר בדיקה של טבילת אצבעות, מאחר שבדיקה כאמור, שבוצעה עם מעצרו, היתה בגדר חיפוש כדין בגופו, לפי האמור בסעיף 22 (א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] ולא היתה בה חדירה לגופו, שיש בה כדי לפגוע בחירותו ובכבודו, ואשר אין לבצעה אלא בהסכמתו.

5.
שאלה שנייה ונפרדת היא, כאמור בסעיף 3 לעיל, אם רשאי היה בית המשפט לראות חיזוק לראיות התביעה בעובדה, שהמערער סירב להסכים לטבילת הידיים. אשר לכך, מן הנכון לחזור ולהבהיר, כי בית המשפט רשאי להסיק מסקנות מהתנהגותו בעת המעצר והחיפוש של הנאשם שלפניו, ומבחינת הגיונם של דברים אין נפקא מינה, אם המדובר בהתנהגות בעת ביצוע המעצר או בנסיבות אחרות, אשר יכולה להיות להן השלכה על הנושא, הנמצא בדיון לפני בית המשפט (השווה: ,.EVIDENCE (BOSTON, 3RD ED J.H. WIGMORE,(1940) VOL. II, 166-175. הגישה שנהגה מעיקרו במשפט המקובל, ככל שהדבר מתייחס להערות לגבי הימנעותו של הנאשם ממתן עדות, לא הייתה מקובלת בבית-משפט זה כבר זמן רב. כך העיר השופט זוסמן (כתוארו אז) בע"פ 112/52, בעמ', 254, כי עוד בע"פ 28/49 פסק בית המשפט העליון, כי אי-מתן עדות ברור שאינו משמש עדות כשלעצמו, ואין לו לבית המשפט לקבוע עובדות אלא על סמך עדויות של ממש. אך אם חומר הראיות, אשר הקטיגוריה הביאה, עשוי לשמש יסוד להרשעת הנאשם, ובית המשפט שוקל את הראיות, אם מהימנות הן אם לאו, רשאי הוא לצורך כך גם להביא בחשבון, שראיה פלונית, אשר היתה בידי ההגנה, לא הובאה. מאחר שפקודת הראיות [נוסח חדש] הכשירה את הנאשם למתן עדות, הרי אי-מתן עדות על- ידיו דינה כאי-הבאת ראיה, העומדת לרשות ההגנה. עד כאן באשר לאמור בע"פ 112/52 הנ"ל, אך מאז הוחק, כידוע, גם סעיף 145 א לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, ומשמעותה של שתיקת הנאשם בבית המשפט קיבלה צורה מודגשת עוד יותר.

הדברים שנאמרו לעיל לגבי הסקת המסקנה האפשרית על-ידי בית המשפט משתיקת הנאשם (להבדיל מהגדרתה של השתיקה בחוק החרות לפי אמות המידה והסיווגים, שביטוים בדיני הראיות), אינם מתייחסים, כמובן, אך ורק לשתיקתו של הנאשם בבית המשפט, אלא, כאמור, גם להתנהגות בשלב החקירה המשטרתי והמעצר והחיפוש בכלל זה, כך ציינו למשל, בע"פ 648/77, כי סירובו של חשוד ליטול חלק במסדר זיהוי יכול, כשלעצמו, שיהיו לו משמעות ומשקל לאור נסיבותיו של העניין, כאשר בית המשפט יבחן את מכלול הראיות.

יש להזהיר ולהוסיף, כי אין להסיק מכאן, כי אי-שיתוף פעולה בחקירה או התנהגות מכשילה אחרת מהווה בכל הנסיבות ראיה נגד הנאשם לצורך הוכחת האישום הקונקרטי, שנדון אותה שעה בפני בית המשפט. בבואו לבחון התנהגותו של הנאשם מפעיל בית המשפט את הגיונו ואת ניסיון החיים שלו ונותן דעתו להסברים ולטענות המושמעים לפניו. כך יכולות להיות נסיבות, בהן מובא לפני בית המשפט הסבר סביר אחר לכך, מדוע לא היה נאשם פלוני מוכן להתיר חיפוש, או מדוע ברח, למשל, ממקום האירוע. בע"פ 565/77, בעמ' 695, ברח המערער דשם ממקום בו בוצע שוד, אף-על-פי שנתבקש להישאר ולחכות לבוא המשטרה, ובית משפט זה קיבל את טענתו, כי מאחר שלמערער ההוא היה עבר פלילי עשיר למדיי, ייתכן שרצה להסתלק מן המקום לא בגלל מעורבותו בעבירה שבוצעה אלא בגלל רצונו להרחיק מעצמו כל חשד, לפיו יש קשר בינו לבין מעשה השוד. יכול איפוא שיינתן גם הסבר, הנוטל כל משקל לחובת הנאשם מהתנהגות, שכוונתה הלכאורית היא הכשלתה של החקירה, כולל הסבר לגבי סירוב להתיר חיפוש. אולם, אם פעולה או מחדל מסוימים של הנאשם מעוררים בנסיבות העניין את הרושם, שהוא מבקש למנוע את הגילוי, שיהיה בגדר תוצאתה של הבדיקה, ולא ניתן הסבר, שיש בו לפחות כדי לעורר ספק סביר בקשר למשמעות המחשידה של האירוע, הרי רשאי בית המשפט לראות בכך, בנסיבות נתונות, משום חיזוק לראיות האחרות, המורות לכיוון אשמתו של הנאשם. אין הכרח למטרה זו, שלהתנהגות הנאשם יהיה מעמד של ראיה עצמאית לחובתו של הנאשם, אשר היא בלבד מספיקה כדי להכריע את גורל המשפט; על-כן תבוא התייחסותו של בית המשפט לראיה כגון זו ברוב המקרים תוך זיקה ליתר הראיות שהובאו במשפט ולמשמעותה של ההתנהגות לאור הראיות האחרות האמורות.

אגב, לאחרונה נפסק, כי האפשרות להסיק מסקנות מן הסירוב להסכים לחיפוש או לבדיקה אינה מצטמצמת דווקא לנסיבות, בהן קיימת חובה כמבואר לעיל להסכים לבדיקה, אך זו שאלה, אשר לה איננו נזקקים כאן, לאור האמור בסעיף 4 לעיל: בע"א 548/78, בעמ' 756, התייחס בית-משפט זה לסירובו של צד בתביעת אבהות להסכים לבדיקת דם (במסגרת בדיקת רקמות), אף-על-פי שלא הייתה עליו חובה להסכים לבדיקה כאמור, כפי שהוסבר שם בפרוטרוט. אומר שם בית המשפט:

"אין בזכותו זו של בעל הדין לסרב לעריכת בדיקת דם, משום שלילת סמכותו הטבעית של בית המשפט להסיק מסירוב זה, בנסיבות מסוימות, מסקנות ראיתיות המשתמעות ממנו".

בית המשפט הסביר ואיבחן לעניין זה את הדברים, שנאמרו בסוגיה זו בע"א 407/60, ולא אוסיף כאן בנושא זה. ממילא אין גם צורך שנדון כאן בשאלה, אם יש ליחס משקל לסירוב לעבור בדיקות, שאמינותן המדעית טרם הוכחה, נושא, שנדון בע"פ 36/70.

הנני ער לכך, כי ההתדיינות בע"א 548/78 הייתה התדיינות אזרחית, אך ההיגיון הבסיסי, העולה מדברי בית המשפט, חל גם בהליכים פליליים. כפי שכבר בואר לעיל, יכול שהסירוב אין משקלו כמשקלה של ראיה עצמאית להוכחת גירסתו של הצד שכנגד, אך יכול להיות בסירוב האמור משום חיזוק לראיות האחרות, עליהן נשענת הגירסה האמורה.

סיכומו של דבר, סירוב להסכים לבדיקה הוא נתון בין יתר הנתונים, אותם רשאי בית המשפט לשקול לפי הגיונו ולפי הבנתו יחד עם יתר הנתונים שלפניו, כאשר הוא בוחן לאור מכלול הראיות, אם גירסתה של התביעה הכללית הוכחה מעל לכל ספק סביר, או שמא נותרו ספקות סבירים, מהם רשאי הנאשם ליהנות.

לאור האמור לעיל, רשאי היה בית המשפט למצוא חיזוק לראיותיה של התביעה, בכך שהמערער סירב לעבור בדיקה של טבילת אצבעות, עת נערך חיפוש בגופו אחרי שנעצר.

6. אשר על-כן הייתי דוחה את הערעור.

השופט י' שילה

אני מסכים.

השופט מ' בייסקי

1. הרשות לערעור נוסף, שהוענקה על-ידי נשיאו המכובד של בית-משפט זה, צומצמה לשאלה אחת בלבד, "אם סרוב המבקש (המערער) להבדק בבדיקה של טבילת ידים יכול היה לשמש ראיה לחובתו".

אם לדייק בנסיבותיו של המקרה דנן, היינו, בממצאי הערכאה הראשונה ומסקנותיה וכן במסקנת ערכאת הערעור בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, הרי סירובו של המערער להיבדק באותה בדיקה לא שימשה ראיה עצמאית נגדו לצורך הרשעתו; אשמתו של המערער נמצאה מוכחת על-פי ראיות עצמאיות, שבאו מפי עדי ראייה של התביעה, אשר ראו את תנועותיו והתנהגותו של המערער, כשהוא מכניס את ידו לתוך החור, שבו נמצא הסם. ואילו הסירוב להיבדק בבדיקת טבילת ידיים שימש רק "חיזוק נוסף" לאותן הראיות האחרות, אשר היוו בסיס ההרשעה. האמור בזה עולה ברורות מדברי הערכאה הראשונה, אשר קבעה, לאחר תיאור וניתוח הראיות:

"...עדותו של השוטר יוסף לוי ושל שאר עדי התביעה מהימנה עלי ועשתה עלי רושם ללא כל פיקפוק. בנוסף לאמור לעיל וכמשקל נוסף לחומר הראיות שהצטבר נגד הנאשם, אני רואה בעובדה שהנאשם סירב למסור טבילת ידיים למשטרה, חיזוק נוסף להוכחת האישום נגד הנאשם".

בית המשפט המחוזי, כדרגת ערעור, לא מצא לנכון להתערב בממצאי הערכאה הראשונה, המבוססים על עדי ראייה ועל מציאת הסם, וקבע:

"...מסכת הראיות כפי שהיתה בפני בית המשפט דלמטה היתה מספקת בהחלט לצורך הרשעת המערער ואין לומר שמסקנה זו לא היתה בטוחה במידה מספקת".

הסירוב לבדיקת טבילת ידיים גם בית המשפט המחוזי ראה בו רק חיזוק לאותן הראיות העצמאיות, שהספיקו כדי הרשעה. ויש נפקא מינה, שראוי להדגיש, בין ראיות פוזיטיביות, המשמשות בסיס ההרשעה, לבין ראיה נסיבתית, הנובעת מהתנהגותו הבלתי מוסברת של נאשם, אשר עשויה לשמש חיזוק הראיות הפוזיטיביות. ובמקרה דנן מצויים אנו בתחום זה בלבד, ורק על כך ניתנה הרשות לערעור נוסף.

בהקשר זה מקובלים עלי דבריו ומסקנתו של חברי המכובד, השופט שמגר, כמפורט בפיסקה 5 לחוות-דעתו, ולאור האסמכתאות והשיקולים, הנזכרים על-ידיו, מותר היה לבית המשפט לראות בסירובו של המערער להיבדק בבדיקת טבילת ידיים חיזוק לראיות התביעה, שהיו מהימנות עליו משום כך מסכים אני, כי דינו של הערעור להידחות.

2. ואולם חברי המכובד דן בהרחבה גם בשאלה נוספת, שהיא כשלעצמה חשובה, והיא, אם חלה על המערער חובה להסכים לעריכת אותה בדיקה של טבילת ידיים. עם כל חשיבותה של סוגיה זו, אינני סבור, כי היא נדרשת לפנים השאלה, אשר לגביה ניתנה הרשות לערעור נוסף.

לגבי המערער שלפנינו לא עלתה כלל הפלוגתה, אם מכוח הסעיף 22 (א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] חובה עליו להסכים לאותה בדיקה, במסגרת הפעולות הנלוות תוך כדי עריכת חיפוש "בכליו או בגופו"; או שמא יכול הוא לסרב לה, כאשר לפי סעיף 47 (א) לפקודת הראיות [נוסח חדש] אין הוא חייב בה, משום שכתוצאה ממנה עשויה להתקבל ראיה להוכחת עבירה, בה הוא עשוי להיות מואשם. סיטואציה כזו כלל לא נתקיימה: המשטרה לא גרסה, כי חייב הוא להסכים לבדיקה זו, והמערער לא הסתתר מאחורי החסינות שלא להפליל עצמו. כל שאירע כאן הוא, כי הוצעה לו בדיקה בהסכמה, והמערער סירב. בהנחה כי בדיקת טבילת ידיים לגבי חשוד בהחזקת סמים היא חובה מכוח הסעיף 22 (א) הנ"ל, כי אז חייב בה החשוד או הנאשם בעל כורחו, כשם שחייב הוא להרשות חיפוש בכליו או בגופו; ואם מסרב הוא, רשאי השוטר שעצרו אף להשתמש במידת כוח סבירה על-מנת לבצע החיפוש או הבדיקה. לא כן כאשר הועמד המערער לפני ברירה: רוצה - מסכים לבדיקה; אך משסירב לבצעה מרצונו - לא הועמד בפני החובה לבצעה, ולא היה כל ניסיון לכפות זאת עליו.

משום כך שאלת חובת ההסכמה לבדיקה האמורה לא נדונה על-ידי שתי הערכאות שקדמו לנו, כיוון ששם לא נתעוררה כלל; ממילא גם הערעור הנוסף מצומצם אך ורק למסקנה שניתן להסיק מעצם אי ההסכמה לבדיקה, ועל כך התשובה כבר ניתנה.

לית מאן דפליג, כי - מבחינת התנהגות חשוד או נאשם בעת מעצר מחד גיסא וסמכויות המשטרה בדבר היקף החיפוש ומה כלול בו מבחינת הפעולות הנלוות לכך מאידך גיסא - השאלה הנוספת האמורה, בה דן חברי, היא בעלת חשיבות קארדינאלית; אך דווקא משום כך הייתי מבכר להתייחס לה, כשהיא תתעורר ישירות, ולאחר שתתלבן במלוא היקפה.

הוחלט לדחות את הערעור.

ניתן היום, כ' באדר תשמ"ב (15.3.82).