"לא רק קדוש מסר הודעה במשטרה שבה הוא למעשה ויתר על החסיון אלא גם העדה עצמה מסרה הודעה במשטרה ולמעשה לא טענה שום טענת חסיון וזאת היא עשתה לאחר שנועצה עם עו"ד אריה ליכט שהיה בעבר מאמנה. הודעותיהם של קדוש והעדה במשטרה נוטלים את העוקץ מטענת החסיון ואין לטענה זו על מה שתסמוך. מפתק שהעבירה לי העדה ושהועבר לידיעת באת כוח הנאשם... עולה כי רצונה של העדה להמנע ממתן עדות נובע מסיבות זרות שאין בינן ובין החסיון ולא כלום ".

4. החלטת בית המשפט המחוזי הביאה את העותרת לעתור לבית משפט זה כדי שימנע את העדתה במשפטו של שבו.

5. טענתה הראשונה של המדינה היא כי יש לדחות את העתירה על הסף, מן הטעם כי הדרך הראויה לתקיפת ההחלטה על ידי העותרת היא בהגשת ערעור ולא בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. שכן, ההחלטה היא "פסק דין" במהותה, כשמבחינתה של העותרת מסיימת היא את ההליך בכל הנוגע לבקשת העותרת להמנע מעדות. "משכך, ולעניין זה בלבד, הפכה העותרת ל'צד' בהליך פלילי, שלעניין עצם חיובה להעיד עומדת לה זכות ערעור בעניין", על פי ההלכה שנקבעה בבש"פ 658/88 (מחמוד סארי חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(670 (1).

6. השאלה אם היה בידי העותרת לתקוף את ההחלטה בדרך של ערעור, תלויה בשאלה אם יש לראותה כ"צד" לסכסוך שהתעורר בהליך, ובו הכריע בית המשפט בהחלטתו. שכן, הרחיב בית המשפט בהלכת חסן הנ"ל, את יכולת הערעור לכל מי שהוא "צד" על פי המבחן הפונקציונאלי. כפי שנאמר שם, "צד אינו רק מי שעל-פי המסמכים הפורמאליים הוא בעל דין. צד הוא גם מי שנתקיים בעניינו הליך אשר הכריע בדבר זכותו 'ההופלדיאנית' (בין זכותו במובן 'הצר', בין חירות, בין כוח ובין חסינות)" (מדברי השופט ברק, שם, בעמ' 694). זכות הערעור ניתנה, אם כן, למי שזכותו נפגעה תוך כדי הליך שבו נמתחה חזית בינו לבין זולתו, גם אם אינו צד פורמאלי להליך (וראה ע"פ 5133/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת השרון נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 779 ,770; ע"פ 3249 ,3250/92 הס נ' מדינת ישראל, שלא פורסם).

7. אלא שבענייננו לא עומד החסיון ל"זכות" העותרת, והסכסוך שהתעורר בכל הנוגע להעדתה לא קיים בינה ובין המדינה. שהרי החסיון בו מדובר אינו של העותרת כעורכת דין, כי אם של לקוחה, והחלטת בית המשפט פגעה לכל היותר בשבו (בהנחה שהוא הלקוח) ולא בה. וכיוון שאין העותרת "נאבקת" על אינטרס עצמאי שלה, כי אם על זכות החסיון השייכת ללקוחה, אין דרך הערעור פתוחה לפניה על פי הלכת חסן, ודינה של טענת הסף להדחות.

8. זכות החסיון הקבועה בסעיף 48 לפקודת הראיות ובסעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, היא זכותו של "הלקוח". לטענת העותרת נכנס שבו לגדר "לקוח" שלה, אף אם אינה מייצגת אותו במשפט. שכן, היה "לקוח-לשעבר", וכן היה "לקוח-פוטנציאלי" שלה. טענה נוספת, שהועלתה על ידי לשכת עורכי הדין (משיבה מס' 4) היא, כי יש לראות את שבו כמזמין שירותיה המקצועיים של העותרת עבור קדוש, וכאשר פלוני מזמין שירות משפטי עבור אלמוני, זכאי פלוני בנסיבות מסויימות לטעון כי הוא בגדר "לקוח". על פי טענה זו אם יש לפלוני המזמין אינטרס מוכר בתוצאת ההתדיינות, אזי יש להגן גם עליו.

9. עקרונית זכאי הלקוח להנות מהחסיון גם לאחר תום יחסיו הפורמאליים עם עורך הדין (ראה: Andrews & Hirst Criminal Evidence (London, 2nd ed., (1992) 357). אולם חסיון זה אינו משתרע גם על פרטים אשר הגיעו לאחר מכן לידיעת עורך הדין, ואשר אין להם כל קשר לאותו עניין שלגביו נעזר הלקוח בעבר בשירותיו של עורך הדין. בהקשר זה אמר השופט בייסקי בעל"ע 17/86 (עו"ד פלונית נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מא(779 ,770 (4) כי:

"ייתכנו חילופי דברים חסויים בין עורך-דין לבין מי שהיה לקוחו, אך זאת בנוגע לעניינים הקשורים בשירות המקצועי שניתן על-ידי עורך הדין בעבר, אך לא בנושאים החורגים מכך".

בדונו בעניין שעובדותיו דומות למקרה שלפנינו, בו טען עורך דין לחסיון על זהותו של מי שמשלם לו את שכרו כדי שייצג אחרים, אמר בית המשפט לערעורים של מדינת ניו-יורק:

"THE FORTUITOUS CIRCUMSTANCE THAT THE ATTORNEY HAD ON OCCASION REPRESENTED THE PAYOR ON OTHER MATTERS IS OF NO CONSEQUENCE, SINCE SUCH REPRESENTATION HAS NO RELATION TO THE CONFIDENTIAL COMMUNICATION WHICH IS CLAIMED TO BE PRIVILEGED" (PRIEST V. HENNESSY, 409 N.E.2d .((1980) 983

בענייננו טענה, כאמור, העותרת כי שבו היה לקוחה בעבר. אולם בכך בלבד לא קם לשבו חסיון בכל הנוגע להצתה, משלא ייצגה אותו העותרת גם בעניין זה.

10. טענה נוספת בפי העותרת היתה כי שבו היה לקוח פוטנציאלי, וככזה יש לו חסיון על דברים שאמר לה. אכן, הטעמים העומדים ביסוד החסיון מצדיקים, ואף מחייבים, כי החסיון יישמר גם במקרה בו היתה פנייה לעורך הדין שבסופה לא השתכלל הסכם ייצוג. אם הפנייה לעורך הדין, נעשתה מתוך מטרה לקשור עמו עיסקת ייצוג, בלי לדעת מראש על כשלון הפנייה (כגון, שלא ידע כי עורך הדין כבר מייצג את הצד שכנגד), ראוי הוא כי הפונה יהנה מהחסיון על המידע שמסר לעורך הדין (ראה: 81 Am Jur 2d, Witnesses, (180, p. 215;וכן בדין האנגלי Wharton Criminal Evidence (New-York, 13th ed., 1973, vol.III) 75.( Andrews & Hivst, Criminal Evidence (London, 2nd ed. 1992) 357 אך ברור הוא, כי אם הפנייה לעורך הדין, לא נעשתה מתוך מטרה לקשור עמו עיסקת ייצוג, אין מותר עורך הדין על כל אדם אחר שנקרא להעיד.

כשפנה שבו לעותרת, לא היתה מטרתו לקשור עמה עיסקת ייצוג עבור עצמו.

פנייתו אליה לא באה אלא כדי לקיים את התחייבותו כלפי קדוש כי אם האחרון יעצר ידאג להעמיד לו עורך דין, והוא (שבו) ישלם את שכרו. עובדות אלה אינן מכניסות את שבו לגדר לקוח פוטנציאלי של העותרת.

11. טענת החסיון של ה"מזמין" שירותים משפטיים עבור אחר, שהעלתה לשכת עורכי הדין, קשה יותר, והיא נוגעת במשולש היחסים של מזמין - מיוצג - עורך דין. בעניינו אנו נדרשים למעמדו של מי שרק הזמין ייצוג משפטי עבור אחר, בלי שמסר לעורך הדין פרטים נוספים. והשאלה היא אם במקרה כזה יש להעניק למזמין את זכות החסיון, כשיש למזמין אינטרס כי דבר ההזמנה לא יוודע. במקרה כזה באים לידי התנגשות האינטרס הציבורי של גילוי האמת במשפט מול האינטרס האישי של המזמין. ובנדון זה כבר נאמר ברע"א 1412/94 (הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד פ"ד מט(2) 522 ,516) כי:

"הדין מכיר במצבים של חסיון, בהם נשלל מבעל דין השמוש בראיה אשר היה בה כדי לסייע בגילוי האמת במשפט. ביסוד החסיון עומדת ההכרה כי קיימים אינטרסים ושיקולים - מלבד האינטרס המרכזי של גילוי האמת - אשר מן הראוי להגן גם עליהם ... אכן, לעתים נדרש איזון בין הצורך לגלות את האמת לבין הגשמת אינטרסים של הפרט והציבור, המצדיקים הענקת חסיון".

סבורני, כי הרחבת המושג "לקוח" גם על מי שלא ביקש עבור עצמו שירות כלשהו מעורך הדין, הינה הרחבה מוגזמת של הערך המוגן על ידי החסיון על חשבון הערך של גילוי האמת בהליך השיפוטי. שהרי לא בא החסיון אלא לאפשר ללקוח למסור לעורך הדין מידע שיאפשר לעורך הדין לייצג את ענייניו ביעילות המירבית ועל הצד הטוב ביותר, בלי לחשוש כי מידע זה ייחשף. רציונאל זה לא קיים ככל שמדובר במי שרק הזמין את שירותיו של עורך הדין עבור אחר.

לתיווך זה אין דבר עם תפקידו האמיתי של עורך הדין, לייצג את מי שנזקק לשירותיו. פרשנות אחרת רק תהפוך את עורך הדין ל"עיר מקלט", במנותק מהטעם שמאחורי החסיון.

גישה ראויה זו אף נקוטה בפסיקה האמריקאית (כמובאת ב- p. 506-46 ). 2 ,Weinstein & Berger, Weinstein`s Evidence כך מוצאים אנו בפסק הדין בעניין ( Priest V. Hennesy (409 N.E.2d 983 (1980)את האמירה המפורשת:

"THE NAME OF THE PERSON RETAINING AN ATORNEY FOR ANOTHER AND THE AMOUNT OF THE RETAINER PAID ARE QUITE SIMPLY NOT THE CONFIDENCES WHICH THE PRIVILEGE WAS INTENDED TO PROTECT".

בעניין אחר, (( (1915) Ex Parte McDonough, 710 Cal. 230, 149 p. 566

נשכר עורך דין על ידי פלוני כדי שייצגו אם ייפתחו הליכים נגדו, ובנוסף ביקש מעורך הדין לייצג מספר אנשים שנעצרו, ואף שילם לעורך הדין כדי שישחרר בערבות אחד מהם. בדונו בערעורו של עורך הדין שנדון למאסר בשל בזיון בית המשפט, לאחר שסרב לגלות את שמו של פלוני, פסק בית המשפט העליון של מדינת קאליפורניה, כי עורך הדין לא חייב היה לגלות את השם. אולם זאת נוכח קביעת בית המשפט כי פלוני היה לקוחו של עורך הדין. שלא כדעת שופט המיעוט אשר סבר כי עורך הדין לא הוכיח כי נקשרו יחסי עורך דין -לקוח בינו ובין פלוני, ולפיכך אין לאחרון כל חסיון. הקו אשר חצה בין שופטי הרוב לשופט המיעוט לא היה אלא בשאלה אם "המזמין" שכר את עורך הדין גם עבור עצמו, שאם לא כן, לא עומדת לפלוני זכות החסיון.

12. אוסיף, כי אין לשלול גם דעה אחרת לפיה גם כשהמזמין הינו לקוחו של עורך הדין, אין לראותו כלקוח לאותו עניין שלשמו שכר את שירותיו עבור אחר.

מכל מקום, בעניינו לא ביקש שבו מהעותרת, כשפנה אליה לאחר שקדוש נעצר, כי תייצג אותו באיזה עניין שהוא, וכל נושא הפנייה סב אך ורק על מתן שירותיה המקצועיים לקדוש.

13. שאלה אחרת יכולה היתה לעלות, והיא אם ניתן לראות בשבו "אדם אחר מטעם הלקוח". שהרי מרחיב סעיף 48 לפקודת הראיות את תחולת החסיון גם על "דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך-דין ובין... אדם אחר מטעם הלקוח". אם ניתן לראות את שבו כשלוחו של קדוש בפנותו אל העותרת, על פי ההסכם שביניהם, כי אז נכנס שבו, לכאורה, לגדר "אדם אחר מטעם הלקוח". אלא שקדוש (הלקוח) ויתר על החסיון לגבי הדברים שהוחלפו בין שבו ובין העותרת, ככל שהם נוגעים אליו וממילא לא מתעוררת השאלה האמורה.

14. בית המשפט קמא גם ייחס בהחלטתו משקל לעובדה כי העותרת מסרה אמרה במשטרה, בלי לטעון לחסיון. אולם איני רואה עובדה זו כרלוונטית לשאלה שבמחלוקת. אם הפרה העותרת במשטרה את זכות החסיון של שבו (וכאמור, אין הדבר כן), אין בכך משום הכשר להפרה חוזרת מצדה בעת עדותה. מה גם שלשבו לא היתה הזדמנות להתנגד להפרת החסיון אלא בבית המשפט.

15. בין הזכות לחופש העיסוק ובין זכות החסיון של הלקוח, אין ולא כלום.

לפיכך, אין מקום לקבל את טענת בא כוחה המלומד של העותרת כי "מאז נחקק חוק-יסוד: חופש העיסוק הרי שיש ליתן לחסיון הקבוע בהוראת סעיף 48 לפקודת הראיות (נוסח חדש) ולזה הקבוע בסעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ "א-1961 פרשנות מרחיבה וזאת על מנת להגן על זכותם של עורכי הדין לעסוק במקצועם".

הדוקטרינה של חסיון עורך דין-לקוח מבוססת כיום על זכותו של הלקוח לתקשורת חופשית בינו ובין עורך דינו, כדי להבטיח בכך את יעילות ייצוגו (2290, p. 542). 8 ) Wigmore, Evidence (1961),

טעמיו של החסיון , המצדיקים את הסטיה מן החובה המוטלת על כל אדם להעיד, אינם נעוצים כלל בחשש לפגיעה בחופש העיסוק של עורכי הדין. משכך, אין בזכות חופש העיסוק כדי להצדיק הרחבת החסיון מעבר לנדרש על פי טעמיו. ואף אם תאמר כי חבוי אינטרס נוסף בחסיון, הנעוץ בשמירה על כבוד המקצוע, על ידי הרחקתו של עורך הדין מזירת ההתגוששות בין בעלי הדין, גם אז אין בכוחו של אינטרס כזה לגבור על הערך של חשיפת האמת ולהצדיק מתן פרשנות מרחיבה לחסיון על חשבון האינטרס הציבורי.

16. סיכומם של דברים, כי דין העתירה להדחות.

השופטת ט. שטרסברג-כהן

אני מסכימה.

השופט י. טירקל

אני מצרף דעתי לדעתו של חברי השופט א' גולדברג.

גם אני סבור שיש להניח לעת מצוא את הדיון בשאלה אם אדם ששכר את שירותיו של עורך דין עבור לקוח, או שילם את שכר טרחתו של עורך הדין עבור ייצוגו של אותו לקוח, הוא בגדר "אדם אחר מטעם הלקוח", כאמור בסעיף 48 לפקודת הראיות (נוסח חדש בנסיבות המקרה הנדון, שעליהן עמד חברי בסעיף 13 לפסק דינו, אין צורך בהכרעת השאלה כאן.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט גולדברג.

ניתן היום, א' באייר תשנ"ז (8.5.97).