2. נגד החלטתם של שרי הביטחון עתרו המבקשים לבית המשפט הגבוה לצדק ( בג"צ 556/84). במקביל פנו לשופט בית המשפט העליון בעתירה לגילוי ראיות לפי סעיפים 44(א) ו-46 לפקודת הראיות. בפנייתם לבית המשפט הגבוה לצדק טענו המבקשים, כי התעודות משמשות אמצעי להענקת חיסיון, שאינו מוצדק לגוף העניין, וחששם של העותרים הוא, כי התעודות ניתנו שלא בתום-לב ומטעמים שאינם קשורים בביטחון המדינה. כן הוסיפו וטענו, כי התביעה לא מסרה לסניגוריה את כל חומר החקירה המצוי, שכן ישנו חומר חקירה, שתעודת החיסיון לא חלה עליו ושלא נמסר לעיונם. בית המשפט הגבוה לצדק ( הנשיא שמגר, השופטים ברק וגולדברג) קבע ביום 26.9.84, כי בחינתה של תעודת החיסיון מן הראוי שתיעשה במסגרת ההליך לפי סעיף 44 (א) לפקודת הראיות. בהקשר זה, וכדי להקל על השופט שידון בעתירה, הותוו מספר קווי דיון. נקבע, בראש ובראשונה, כי לפני השופט יובא כל החומר, אשר לגביו נטען כי תעודת החיסיון חלה עליו. חומר זה ילווה באישור מתאים, לפיו אין חומר בלעדיו, אשר תוכנו אינו נמסר לידי העותרים מטעמי חיסיון. כן נקבע, על-פי בקשת בא-כוח המבקשים, כי לפני השופט יובא מעין תוכן עניינים, המפרט את המסמכים על-פי מהותם הכללית. לבסוף הודגש, כי השופט שידון הוא המוסמך להחליט על הגילוי או על אי הגילוי, "ובמקרה של גילוי יוכל לתת דעתו האם טענת אי-הגילוי נבעה מחוסר תום-לב או מחוסר סבירות". לעניין חומר החקירה נקבע, כי התביעה תביא לפני בית המשפט המחוזי הצהרה של הגורמים החוקרים, לפיה יובהר, אם יש חומר חקירה נוסף. בעניין זה צוין, כי "אם יש חומר חקירה אשר תעודת החסיון אינה חלה עליו, אשר יתגלה בעקבות הבדיקה הנוספת, הרי מחובת התביעה לטפל בו על פי הוראותיו של חוק סדר הדין הפלילי.

מאידך גיסא, כל חומר אשר לגביו חלה תעודת החסיון, ללא יוצא מן הכלל צריך להיות מובא בפני השופט, הדן בענין לפי פקודת הראיות. בדרך זו תימנע תופעה בלתי רצויה של קיומו של חומר שאינו חסוי ואף אינו נמסר לצד האחר". לאור קביעות אלה, חזרו בהם המבקשים מעתירתם, וזו בוטלה.

3. ביום 2.10.84 קיימתי ישיבה ראשונה בעתירה לגילוי הראיות לפי הסעיפים 44(א) ו-46 לפקודת הראיות. בדיון זה נשמעו טיעון כללי של באי-כוח המבקשים ותשובה כללית של בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה. עם סיומה של ישיבה זו קיימתי שלוש ישיבות נוספות, בהן קיבלתי הסברים מנציגת היועץ המשפטי לממשלה, הגב' דורית בייניש, ומשניים מעובדי שירות הביטחון הכללי, אשר בתוקף תפקידם היו אחראים בכל הקשור לעבודת שירות הביטחון הכללי בפרשה, שהיא נושא המשפט בבית המשפט המחוזי. שלוש ישיבות אלה נערכו בדלתיים סגורות, ועל-פי הרשות, הקבועה בסעיף 46 (א) לפקודת הראיות, הן נתקיימו "בהעדר יתר בעלי הדין". בישיבות אלה הובא לפניי כל החומר, שלגביו נטענה טענת החסיון. חומר זה לווה בתצהיר של "עובד מס' 120", המשמש בתפקיד בכיר בשירות הביטחון הכללי, ואשר בתוקף תפקידו אחראי לכל הקשור בעבודת שירות הביטחון הכללי, נושא הדיון בבית המשפט המחוזי. בתצהיר זה אישר לפניי אותו עובד " (2) כי כל החומר אליו מתייחסת תעודת החסיון שנחתמה על-ידי השר יועמד לרשותו ולעיונו של שופט בית המשפט העליון בהתאם להחלטת בית המשפט הגבוה לצדק בעתירה 556 /84 וזאת במסגרת הדיון בעתירה לגילוי ראיה בתיק ב"ש 838/84; (3) הנני מאשר עוד כי למיטב ידיעתי אין בידי הש.ב.כ. חומר נוסף לבד מן החומר הנזכר בסעיף 2 לעיל". ביום 7.10.84 קיימתי דיון נוסף, הפעם בנוכחות באי-כוח כל בעלי הדין. בדיון זה מסרתי פרטים עיקריים על הדיונים שנתקיימו עד כה, וביקשתי מבאי-כוח הצדדים, אם רצונם בכך, להציג לפניי את עיקרי קווי ההגנה והתביעה, כדי לסייע בידי בהחלטתי.

בעלי הדין נענו לבקשתי, תוך שבעיקרו של דבר חזרו על טיעוניהם בישיבה הראשונה. לאחר אותה ישיבה קיימתי שתי ישיבות נוספות בדלתיים סגורות ובלא נוכחות באי-כוח המבקשים, בהן בחנתי את תיקו של כל אחד מהנאשמים.

4. בהליך לפי סעיף 44 (א) לפקודת הראיות, על בית המשפט לאזן - בחינת "הכרח שלא יגונה" (בג"צ 322/81 (המ' 672/81, בעמ' 794) - בין שני אינטרסים מנוגדים. מחד גיסא קיים האינטרס, העומד ביסוד ההליך הפלילי כולו, והוא גילוי האמת, כדי שהחף מפשע יזוכה והאשם יחויב בדינו. "ההליך הפלילי הוא מסגרת דינים, הבאים להגשים את המשפט הפלילי, דהיינו, לקבוע חפות או אשמה. לשם כך על ההליך הפלילי לחשוף את האמת, וזו מטרתו העיקרית" (ע"פ 951/80, בעמ' 516). לשם חשיפת האמת יש לחשוף את כל חומר החקירה כולו לנאשם ולבית המשפט. דבר זה חשוב הוא במיוחד בשיטה האדוורסארית שלנו, שבה נטל הבאת חומר החקירה לפני השופט מוטל על הצדדים עצמם (ע"פ 334/81, בעמ' 831). על יסוד חומר זו כולו יוכל הנאשם להוכיח את חפותו, אם בדרך הצגת גירסה משלו ואם בדרך חקירת עדי התביעה, תוך ערעור גירסת התביעה. בדרך זו יובטחו אמינותה של מערכת המשפט הפלילי ואמון הציבור בה. כפי שאמר נשיא בית המשפט העליון האמריקני, השופט בורגר (CHIEF JUSTICE BURGER) בפרשת 708-709

"THIS PRESUMPTIVE PRIVILEGE MUST BE CONSIDERED IN LIGHT OF OUR HISTORIC COMMITMENT TO THE RULE OF LAW. THIS IS NOWHERE MORE PROFOUNDLY MANIFEST THAN IN OUR VIEW THAT 'THE TWOFOLD AIM (OF CRIMINAL JUSTICE) IS THAT GUILT SHALL NOT ESCAPE OR INNOCENCE SUFFER'... WE HAVE ELECTED TO EMPLOY AN ADVERSARY SYSTEM OF CRIMINAL JUSTICE IN WHICH THE PARTIES CONTEST ALL ISSUES BEFORE A COURT OF LAW. THE NEED TO DEVELOP ALL RELEVANT FACTS IN THE ADVERSARY SYSTEM IS BOTH FUNDAMENTAL AND COMPREHENSIVE. THE ENDS OF CRIMINAL JUSTICE WOULD BE DEFEATED IF JUDGMENTS WERE TO BE FOUNDED ON A PARTIAL OR SPECULATIVE PRESENTATION OF THE FACTS. THE VERY INTENSITY OF THE JUDICIAL SYSTEM AND PUBLIC CONFIDENCE IN THE SYSTEM DEPEND ON FULL DISCLOSURE OF ALL THE FACTS. WITHIN THE FRAMEWORK OF THE RULES OF EVIDENCE".

מנקודת מבט זו, כל מידע רלוואנטי עשוי לשמש את הנאשם וחשוב הוא להגנתו, שכן "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא בפניו" (ע"פ 35/50, בעמ' 433). אמת, אינטרס זה של חשיפת האמת משותף הוא לכל הצדדים בהליך הפלילי, ועלכן חזקה על התביעה, כי לא תגיש אישום פלילי, אם סבורה היא, על יסוד חומר הראיות שברשותה, כי הנאשם אינו אשם. אך אין בכך כדי להצדיקה, שעה שהוגש כתב- אישום, שלא לגלות חומר חקירה, אשר לדעתה אין בו כדי לסייע לנאשם.

חשיבותו של חומר חקירה לאינטרס של הנאשם צריכה להיקבע על-ידי הנאשם ועל-ידי בא-כוחו, ולא על-ידי התביעה. "הנאשמים שכרו לעצמם עורכי דין לפי בחירתם והם זכאים לסמוך דוקא על מיטב היכולת של הסנגורים שלהם שמא יגלו הם משהו ששליחו של התובע לא שם לב אליו" (ת"פ (ת"א) 572/76 , בעמ' 41). לעניין זה, אין זו טענה כלל, כי הראיה המתבקשת היא שולית בחשיבותה, כי יש אחרות שכמותה, וכי כל ניסיונו של הסניגור אינו אלא לדוג בחומר החקירה, שמא יעלה בחכתו טענה המועילה למרשו.

זכותו של הנאשם היא, כי כל חומר החקירה - העיקרי והמשני גם יחד - יהיה לפניו ולפני סניגורו, שכן רק כך ניתן להבטיח משפט הוגן. "אם אין מגלים לנאשם את חומר החקירה, לעולם אין לדעת אם קיימות בו ראיות העשויות לעזור לו בהגנתו. אין לדרוש ממנו שיסמוך בנדון זה על הצהרות התובע" (ע"פ 179/79, בעמ' 692).

5. מאידך גיסא עומד השיקול, כי טובת הציבור דורשת לעתים אי- חשיפתו של חומר חקירה, אשר חשיפתו עלולה לפגוע בביטחון המדינה. זהו אינטרס ציבורי חשוב להגן על ביטחון המדינה "בפני כל מעשי חתרנות פוגעים, אשר לרוב נעשים תוך התארגנות מחתרתית,' שהלחימה נגדה מחייבת איסוף מידע מודיעיני בלי שמקורות המידע יתגלו... במלחמה זו בה עומדים שירותי הבטחון - גילוי או זיהוי מקורות מודיעין וחשיפתם, תהא בה פגיעה חמורה ביותר בהתמודדות המתחייבת מהנסיבות" (ב"ש .(52/82

לעתים גילוי תוכנו של חומר התביעה עשוי לפגוע בביטחון המדינה. לעתים גילוי תוכן החקירה כשלעצמו אין בו כדי לפגוע בביטחון המדינה, אך בנסיבות העניין אין לנתק בין התוכן לבין דרכי השגתו, שכן "יש והידיעה עצמה רומזת לדרך בה הושגה" (בג"צ 111/53, בעמ' 541), ועם גילוי התוכן ניתן להתחקות אחר האמצעים שהביאו לגילוי. גילוי זה אף הוא עשוי לפגוע בביטחון המדינה. "גילוי הידיעות שהיו בידי שירותי הביטחון על פרטי תכנון פיגועים בערבים, עלול לחשוף את מקורות המידע ואת דרך איסוף המידע ובהתחשב עם הנושא של המידע, חשיפה כזו יכולה להכשיל את פעולות שירות הביטחון במלחמתם נגד התארגנות מחתרתית ויש בה כדי לסכן את בטחון המדינה" ( עמ"מ 1/80, בעמ' 258). שיקול זה קיים ועומד בכל מדינה, אך הוא חריף במיוחד בישראל, הנתונה בסיכון ביטחוני נמשך מאז היווסדה. אנו מהווים "דמוקרטיה מתגוננת" (כדברי השופט זוסמן בע"ב 1/65 , בעמ' 390), החייבת לעמוד על נפשה לא רק במלחמותיה הגדולות, אלא גם במלחמות היום-יום, הנכפות עליה עלידי אויביה.

מציאות מרה זו אין להתעלם ממנה.

6. שני אינטרסים אלה - של משפט הוגן ושל ביטחון המדינה - נלחמים על הבכורה, ויש להכריע ביניהם. אין זו רק התנגשות בין אינטרס הפרט לאינטרס הציבור. זו גם התנגשות בין שני אינטרסים, שלציבור עניין בהם. מדינות שונות מכריעות בצורות שונות, ובאותה מדינה עצמה ניתן לעתים לגלות שינויי עמדה במשך השנים (ראה, למשל CONWAY V. RIMMER (1968) האנגלי הסוטה בעניינים אזרחיים מהלכת .DUNCAN (V (CAMMELL, LIARD & CO. (1942. "מאבק" זה בין האינטרסים המנוגדים חריף הוא במיוחד אצלנו, שכן מחד גיסא אנו מקפידים על הגינותו של המשפט הפלילי, על אמון הציבור בו ועל הצורך לחשוף את כל חומר החקירה בפני הנאשם וסניגורו (ראה סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). ומאידך גיסא אנו נתונים בסיכונים ביטחוניים ניכרים, הנמשכים תקופה ארוכה. ההכרעה בין האינטרסים קבועה כיום בחוק החרות, אשר אימץ בעניין זה התפתחות פסיקתית מקורית של בית המשפט העליון, שתחילתה בע"א 65/57. החוק מבחין בין חיסיון "לטובת המדינה" לבין חיסיון "לטובת הציבור": אשר לחיסיון הראשון הוא קובע (סעיף 44 (א) לפקודת הראיות) לאמור:

"אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה החתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל- דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה".

הוראה זו מעוגנת בשני עקרונות יסוד (ראה המ' 463/81,): ראשית, בכוחו של המינהל ליצור חיסיון לטובת המדינה בדרך של מתן תעודה על-ידי השר הנוגע בדבר, אך ההכרעה בטענת החיסיון נתונה לרשות השופטת ולא לרשות המבצעת. הסדר זה רצוי הוא ונכון. עמד על כך ויגמור באמרו:

"THIS IS AS IT SHOULD BE. A COURT WHICH ABDICATES ITS INHERENT FUNCTION OF DETERMINING THE FACT UPON WHICH THE ADMISSIBILITY OF EVIDENCE DEPENDS WILL FURNISH TO BUREAUCRATIC OFFICIALS TOO AMPLE OPPORTUNITIES FOR ABUSING THE PRIVILEGE. THE LAWFUL LIMITS OF THE PRIVILEGE ARE EXTENSIBLE BEYOND ANY CONTROL OF ITS APPLICABILITY IS LEFT TO THE DETERMINATION OF THE VERY OFFICIAL WHOSE INTERST IT MAY BE TO SHIELD A WRONGDOING UNDER THE PRIVILEGE. BOTH PRINCIPLE AND POLICY DEMAND THAT THE DETERMINATION OF THE PRIVIEGE SHALL BE FOR THE COURT" (J.H. WIGMOR, EVIDENCE IN TRIALS AT COMMON LAW (BOSTON AND TORNTO,VOL. 8, REVISED BY J.T. MCNAUGHTON, 1961) 809-810) .

מקובל, בדרך כלל, שבית המשפט, השומע את המשפט עצמו, הוא המכריע בטענת החיסיון, כפי שהדבר אצלנו בעניין חיסיון לטובת הציבור (סעיף 45 לפקודת הראיות). בעניין זה סטה המחוקק וקבע, כי בחיסיון לטובת המדינה ההכרעה אינה בידי בית המשפט, הדן במשפט עצמו, אלא בידי שופט של בית המשפט העליון; שנית, הכרעתו של בית המשפט אם להכיר בחיסיון או להורות על גילוי הראיה נקבעת על-פי המבחן, אם הצורך בגילוי הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש שלא לגלותה. משקבע בית המשפט, כי יש לגלות את הראיה, עומדת התביעה בפני הדילמה, אם להמשיך בהליך הפלילי או להפסיק אותו. אם תמשיך, יהא עליה לגלות את הראיה. אם סבורה היא, כי גילוי הראיה יפגע בביטחון המדינה, יהא עליה להביא להפסקת הדיון הפלילי ולעתים אף לזיכוי הנאשם. נמצא, כי אם בתחילה היה הקונפליקט בין הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק לבין הצורך שלא לגלותה למען ביטחון המדינה, הרי עתה, לאחר החלטת בית המשפט, יהיה הקונפליקט בין הצורך לנהל משפט תוך גילוי הראיה לבין הצורך לא לגלות הראיה תוך ביטול המשפט. הקונפליקט הראשון מוכרע על-ידי השופט בהליך על-פי סעיף 44 (א) לפקודת הראיות. הקונפליקט השני מוכרע על-ידי התביעה במסגרת שיקול הדעת הכללי הניתן לה בניהול משפטים פליליים והפסקתם.

7. מבחנו של החוק הוא בהשוואת הצורך לגלות את הראיה החסויה לשם עשיית צדק לצורך הביטחוני הקיים באי-גילוי הראיה. כיצד יופעל מבחן זה? האין לומר, כי בכל מקרה מחייבת עשיית הצדק גילוי כל הראיות הרלוואנטיות? האין לומר, כי ביטחון המדינה מחייב שלא לגלותה, יהיו הנסיבות אשר יהיו? אכן, מנקודת מבטו של הנאשם ומנקודת מבט הגינותו של ההליך הפלילי, יש לגלות כל חומר חקירה. כבר ראינו, כי "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר", העשוי להשתמש בכל שבריר של ראיה למען הנאשם.

בדומה, מנקודת המבט של ביטחון המדינה עשוי להיות חומר חקירה שאין לגלותו, תהיינה הנסיבות במשפט אשר תהיינה. שתי נקודות מבט אלה אינן מכריעות. ראייתו של החוק אינה חד-ממדית אלא דו-ממדית. על בית המשפט לשקול את שני האינטרסים גם יחד, תוך מתן משקל לכל אחד מהם. משעשה כן, יחליט על-פי העדיפות היחסית. "הרשות השופטת צריכה מחד גיסא לקחת בחשבון את היקף הפגיעה במבקש אם תעודת החסיון תעמד בעינה והמידע אותו הוא מבקש לראות ישלל ממנו. מאידך גיסא היא צריכה לקחת בחשבון את היקף הפגיעה בענין הציבורי אם המידע יתגלה לאור הסרת החסיון. על הרשות השופטת להעמיד פגיעות אלה זו כנגד זו, ועליה להחליט, לאור היקפן ומהותן של פגיעות אלה אם הצורך לגלות את הראייה לשם עשיית צדק עדיף הוא מן הענין שיש לא לגלותה" (המ' 463/81 הנ"ל).

8. כפי שראינו, ראייתו של החוק היא דו-ממדית, והיא מחייבת "כימות" "עשיית צדק" לעומת "כימות" העניין שבאי-גילוי הראיה. "כימות" כזה אפשרי הוא, רק אם מעמידים את שני האינטרסים על מכנה משותף אחד.

באופן מופשט, אין ערוך ל"עשיית צדק", ודורות נתנו נפשם על כך. בדומה, באופן מופשט, ייתכן שהערך הביטחוני הוא רב, ייתכן שאנשים נתנו נפשם בעבר, ועשויים הם גם ליתן נפשם בעתיד, כדי להשיג את המידע ולהסתירו.

אך שני אלה אינם בסיס למבחן הראוי. השאלה המוצגת אינה מופשטת (צדק נגד ביטחון). השאלה הניצבת היא קונקרטית. הגורם להצגתה הוא משפט המתנהל. לענייננו זהו משפט פלילי. אין זה כלל המשפטים הפליליים או המשפט הפלילי הטיפוסי. הבמה, עליה תיעשה ההכרעה, היא משפט פלילי ספציפי התלוי ועומד, שבו מובא לדין נאשם ספציפי. "עשיית צדק" בהקשר זה משמעותה ניהול הליך פלילי הוגן, שיש בו כדי לחשוף את האמת ולא לגרום לעיוות דין לאותו נאשם ספציפי העומד לדין. על-כן, אם חומר החקירה, אשר לגביו חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על-פני כל שיקול ביטחוני אפשרי. שום נימוק ביטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע. עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס ביטחוני שלא לגלותה, על-פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה. כפי שאמר בית- משפט אנגלי בפרשת V. BEYFUS (1890) , AT 498 :MARKS

"IF UPON THE TRIAL OF A PRISONER THE JUDGE SHOULD BE OF OPINION THAT THE DISCLOSURE OF THE NAME OF THE INFORMANT IS NECESSARY OR RIGHT IN ORDER TO SHOW THE PRISONER'S INNOCENCE, THEN ONE PUBLIC POLICY IS IN CONFLICT WITH ANOTHER PUBLIC POLICY, AND THAT WHICH SAYS THAT AN INNOCENT MAN IS NOT TO BE CONDEMNED WHEN HIS INNOCENCE CAN BE PROVED IS THE POLICY THAT MUST PREVAIL".

לעניין זה איני רואה חשיבות לסוג העבירה, בה מואשם הנאשם, ולעונש הצפוי לו. הרשעת חף מפשע היא פגיעה כה עמוקה ומכאיבה בסדריו של ההליך הפלילי, עד כי אין להרשותה בשום תנאי. על-כן, אם הראיה החסויה מרכזית היא וחיונית ובעלת חשיבות מהותית לקביעת חפותו או אשמתו של הנאשם, מן הראוי הוא לגלותה (השווה ע"א 65/57, בעמ' 412).

9. לעתים הראיה אינה כה חיונית, אך היא עדיין בעלת משמעות מסוימת. לעתים עשויה הראיה להשתלב במערך הראיות הכללי, ובסופו של דבר עשוי שיהיה לה משקל מסוים בהרשעת הנאשם או בזיכויו. היא עשויה להשפיע בצורה מסוימת על מהימנות הנאשם או העדים. היא עשויה לשמש תמיכה לראיות אחרות ולשמש מנוף לקיומה של חקירה נגדית ראויה. היא עשויה להסיר ספק או ליצור ספק. אכן, המשפט הפלילי הוא מערכת מורכבת ורגישה של נתונים עובדתיים רבים, אשר לכל אחד מהם משקל מסוים בבנין כולו.

במצב דברים זה יש לבחון את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה. משנקבע משקל זה, יש להשוותו למשקלה הביטחוני של הראיה בחשיפתה. אם הראשון עולה על השני, יש לצוות על גילוי.

10. כפי שראינו, המבחן, הקבוע בסעיף 44 (א) לפקודת הראיות, מחייב בדיקה שהיא אינדיווידואלית וספציפית. הוא מחייב בחינת ערכה ההוכחתי של הראיה במסגרת המשפט, שבו מבקשים את הגשתה (ראה UNITED STATES V. SCHNEIDERMAN (1952) , AT 736). בחינה זו, מטבע הדברים, אינה יכולה להיות אקדמית, אלא תכליתית וצמודה "לעובדותיו של המקרה הנדון" (ע"פ 484/80, בעמ' 220). על בית המשפט לבחון את מסכת הראיות הקיימות, ואת מיקומה של הראיה במסכת זו.

לשם כך עליו להיות מודע לשדה המריבה שבין הצדדים ולשאלות השנויות במחלוקת ביניהם (ראה ע"א 65/57 הנ"ל, בעמ' 417). כך, למשל, לא הרי חשיבותה של ראיה חסויה בדבר מקום התצפית, אם עדות הצופה היא העדות היחידה עליה מבקשים לבסס את הרשעת הנאשם, כהרי חשיבותה, אם בנוסף לעדות הצופה קיימות ראיות נוספות, בלתי חסויות, המסבכות את הנאשם בביצוע מעשה העבירה (ראה ע"פ 383/71), ע"פ 334/81), ולא הרי שני אלה, אם שאלת התצפית שנויה במחלוקת בין הצדדים, כהרי שני אלה, אם שאלת התצפית אינה שנויה במחלוקת. קביעת ערכה ההוכחתי של הראיה, על רקע נסיבותיו המיוחדות של המשפט, מטילה תפקיד כבד על השופט. הטעם לכך הוא, בין השאר, כי לעתים קרובות נדרשת הכרעת השופט בשלב מוקדם למדיי במהלך המשפט, באופן שקשה לדעת, לעתים, מראש את ערכה ההוכחתי של הראיה. קושי זה מורגש במיוחד בהליך על-פי סעיף 44 (א) לפקודת הראיות, שבו המשפט מתנהל בבית המשפט המוסמך, ואילו השופט המכריע בגילוי הראיה הוא שופט בית המשפט העליון. אין לו לשופט, במקרה זה, אלא ללמוד כמיטב יכולתו את מצב הראיות במשפט ואת עמדות הצדדים בשאלות השנויות במחלוקת ועל רקע זה להגיע להכרעה, כנדרש בסעיף 44 (א) לפקודת הראיות.

11. בטרם אעבור לבחינה מקרוב של הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית הצדק. מן הראוי כי אתעכב על טענתם הכללית של באי-כוח המשיבים, לפיה לא היה מקום כלל לחיסיון, שכן אין בגילוי חומר החקירה כדי לפגוע בביטחון המדינה. אם טענה זו נכונה היא, כי אז ממילא מתייתר הצורך לבחון, אם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה, שכן אין כל עניין שלא לגלותה. בחנתי עניין זה מקרוב והגעתי למסקנה, כי אין בידי לקבלה. שוכנעתי, כי נימוקים כבדי משקל של ביטחון המדינה עומדים ביסוד החיסיון. על מהותם של אלה עמד שר הביטחון, יצחק רבין, שעה שהצביע על כך, כי גילוי חומר החקירה "עלול לחשוף שיטות עבודה, אמצעים ודרכי השגת מידע על-ידי שירות הבטחון ובכך לפגוע בבטחון המדינה". אכן, החיסיון אין מקורו בתוכן המידע שבידי שירות הביטחון כשלעצמו. החיסיון מקורו בכך, שגילוי תוכן חומר החקירה מאפשר גילוי האמצעים, ששירות הבטחון נקט להשגתו, וגילוי זה פוגע בביטחון המדינה. עניין זה יש לבחון בצורה מציאותית. היקף כוחות שירות הביטחון, העוסקים בחשיפת פעילות חבלנית, אינו רב. האמצעים העומדים לרשותם מועטים. לעתים קרובות אין מנוס מלחזור ולשוב ולהשתמש באמצעי בדוק, שבו השתמשו בעבר. בסרטים ובספרים בדיוניים צצות שיטות חדשות ודרכי פעולה חדשות כפטריות אחרי הגשם. המציאות היא אפורה הרבה יותר.

לעתים אין תחליף לאמצעי שנחשף. אין גם לשכוח, כי תפקידו של שירות הביטחון אינו מסתיים באירוע שעליו נסב המשפט שלפנינו. הפעילות העויינת עדיין קיימת, והצרכים נמשכים. כמובן לא כל האמצעים הם בעלי רמת חשיבות זהה. יש אמצעים, שגילוים יביא לנזק רב, ויש אמצעים, שגילוים יביא לנזק פחות. אך אלה כאלה נזקם קיים. בעניין זה בחנתי מקרוב כל אחד מהאמצעים השונים שננקטו, תוך ניסיון לאתר את החשובים פחות, שגילוים עשוי להזיק פחות. הגעתי למסקנה, כי בסופו של דבר ההבחנה קשה היא. לעתים קרובות גילויו של אמצעי אחד מביא ממילא לגילוי של אמצעי אחר, ואלה כאלה חשובים הם לביטחון.

12. ממשיכים הסניגורים וטוענים, כי אף אם קיימים טעמים שבביטחון המדינה לחיסוי הראיות, הרי לא הם שעמדו ביסוד תעודת החיסיון. לטענתם, תעודת החיסיון ניתנה שלא בתום-לב, והיא נועדה, בין היתר, למנוע גילוי העובדה, כי "שירות הבטחון הכללי ידע מראש, לפחות מאז לפני הפעולה שבוצעה בחודש יולי 1983 במכללה האיסלאמית בחברון (האמורה באישום השלישי שבכתב האישום מוצג ,א') על הפעולות העומדות להתבצע, הוא לא מנע את ביצוען, לא גרם להפסקת הפעולות ולא עצר את החשודים בביצוען, לא לפני שבוצעו ואף לא זמן רב לאחר מכן". טענה זו חמורה היא ביותר. נשק החיסיון חד הוא וחריף, והריהו מופקד בידי שר הביטחון, הרשאי להשתמש בו למטרות ביטחון המדינה ולמטרות אלה בלבד (השווה ע"א 263 ,256/57, בעמ' 1264). אם צודקים באי-כוח המבקשים בטענתם, הרי חרף קיומם ההיפותטי של שיקולי הביטחון, לא הם שהיו ביסוד ההחלטה, ועל-כן ממילא דינה להיפסל. בחנתי אף עניין זה. הגעתי למסקנה, כי אין בטענה זו כל ממש. מן החומר שעברתי עליו עולה, כי החקירה הביטחונית, שהולידה בסופו של דבר את מעצרם של המבקשים, החלה זמן מה לאחר הפיגוע בראשי הוועדה להכוונה לאומית, אשר התרחש ביום 2.6.80 והמשמש בסיס לאישום השני. אותה עת החל שירות הביטחון לאסוף נתונים מודיעיניים ביחס למבצעים פוטנציאליים אפשריים לפיגוע זה. במהלך ריכוז החומר המודיעיני הפעיל שירות הביטחון מכלול של אמצעי איסוף על אודות אנשים, שהיה יסוד מודיעיני להעריך, כי הם עלולים להיות מעורבים בפעילות אלימה נגד ערבים. חרף חקירות אלה, לא עלה בידי שירות הביטחון לחשוף, בטרם נעצרו המבקשים, מי מהם קשור לפיגוע בחברי הוועדה להכוונה לאומית (נושא פרט האישום השני), וזאת פרט לחשד שהועלה נגד יצחק בן חנוך גנירם (נאשם 5) בנובמבר 1983. אכן, כל המידע, המצוי בידי שירות הביטחון הכללי לעניין הפגיעה בחברי הוועדה להכוונה לאומית, עלה במהלך חקירות הנאשמים עצמם. לאחר הפיגוע בראשי הוועדה להכוונה לאומית (ביום 2.6.80) בא הפיגוע במכללה האיסלאמית בחברון (ביום 26.7.83). בחומר, המצוי בידי שירות הביטחון, אין מידע מוקדם או הערכת מצב בדבר הכוונה לבצע פיגוע זה. יש בחומר הערכות מצב, שגובשו לאחר הפיגוע, והתייחסות לחשודים פוטנציאליים בביצוע המעשה. בלילה שבין ה-26 לבין ה-27 באפריל 1984 בוצעו פעולות, הקשורות להצמדת מטעני חבלה לאוטובוסים (פרט האישום הרביעי). בעניין זה, החומר המצוי בתיקים הביא להערכת מצב, לפיה חלק מהחשודים מתכננים פעילות אלימה. בהתאם להערכת המצב נערך שירות הביטחון להמשך איסוף מידע לאימות או להזמת הערכת המצב האמורה וכן לפעילות סיכול, אם אכן יתברר שיהיה צורך בכך.

המסקנה המתבקשת היא, כי מתוך חומר החקירה החסוי עולה בבירור, כי לשירות הביטחון לא היה כל מידע מוקדם לעניין פרטי האישום השונים למעט פרט האישום הרביעי. מכאן, ששירות הביטחון לא ידע מראש על הפעולה נגד ראשי הוועדה להכוונה לאומית (פרט האישום השני) ועל הפעולה במכללה האיסלאמית בחברון (פרט האישום השלישי). גם לאחר ביצוען של פעולות אלה, ובטרם נעצרו המבקשים, לא ידע השירות, מי המעורבים בפיגוע בראשי הוועדה להכוונה לאומית, והיו לו אך הערכות מצב לעניין הפיגוע במכללה האיסלאמית בחברון. מכאן, שאין ממש בטענת בא-כוח המבקשים, כי מטרת החיסיון אינה ביטחון המדינה אלא אינטרס בלתי חוקי של שירות הביטחון הכללי.

13. עם פתיחת הדיון בהליך שלפניי ביקשתי לדעת, מחד גיסא, מהו חומר הראיות, עליו תסתמך התביעה הכללית, ומהו קו טיעונה, ומאידך גיסא, מהו חומר הראיות, עליו יסתמכו המבקשים, ומהו קו טיעוניהם. בכך ביקשתי לקבוע את "מחלוקת המריבה" ואת מידת החיוניות שבגילוי חומר החקירה החסוי. עמדתה הכללית של התביעה היא, כי בדרך כלל על אשמת המבקשים יש ללמוד מהודאותיהם, כפי שנמסרו לחוקריהם, וכי "דבר-מה" כנדרש מצוי בדו"חות הצבעה ובנתונים פיסיים שנתגלו מההודעות. עמדתם הכללית של הסניגורים היא, כי מרבית ההודאות אינן קבילות. בעניין זה טענו הסניגורים בין השאר, כי את המידע שבפי הנאשמים הם קיבלו מאנשי שירות הבטחון עצמם, ובשל הלחץ שנלחצו אימצו אותו מידע לעצמם. כן טוענים הסניגורים, כי למבקשים לא הייתה המחשבה הפלילית, הנדרשת להרשעה בעבירות המיוחסות להם. עוד טוענים הם, כי אין כל בסיס לאישום בדבר הקשר הפלילי ולאישומים לעניין הפעילות והחברות בארגון טרור.

14. כפי שראינו, חומר הראיות העיקרי שבידי התביעה הוא הודאות הנאשמים. בעניין זה טענת ההגנה החשובה לענייננו היא "שתילת מידע". על רקע זה נראה לי, כי מידע על מהות החומר, שהיה בידי שירות הביטחון, הוא רלוואנטי להוכחת טיעוני המבקשים. בחנתי עניין זה מקרוב, וכפי שכבר ציינתי, לא היה לשירות הביטחון מידע, הקושר את הנאשמים לאישומים השני והשלישי. עיון בנתונים הספוראדיים והספקולאטיביים, שהיו בידי השירות, מלמד, כי לא היה בו כדי ליצור תמונה כוללת, כפי שזו מופיעה בהודאות הנאשמים. נמצא, כי חשיפתו של החומר אינה חיונית לסניגוריה, כי אין בו דבר מעשי, העשוי לסייע לה בטעונה לעניין קבילות ההודאות, ואילו הנזק לביטחון המדינה מגילוי אמצעי ההוכחה הוא ממשי וניכר. בנסיבות אלה, הצורך לגלות את הראיות לשם עשיית צדק אינו עדיף מן העניין שיש לו לגלותן. לעניין הצורך לגלותן. לעניין האישום הרביעי (הפגיעה באוטובוסים), היה לשירות הביטחון הכללי מידע, אשר הביא, כאמור, להערכת מצב, לפיה חלק מהחשודים מתכננים פעילות אלימה נגד יעדים ערביים. עיינתי בחומר זה ומצאתי, כי היה לו לשירות מידע על התנהגותם של מרבית הנאשמים במסגרת אישום זה, שהביא אף למעצרם. נראה לי, כי בקביעתי זו די לעניין זה, ואין כל מקום לגילוי חומר החקירה עצמו, שכן בגילויו של זה יתגלו אמצעי האיסוף, שגילוים פוגע בביטחון המדינה, ועל רקע קביעתי, המסכמת את תוכנו של חומר החקירה בעניין זה (וזאת בנוסף לשני מוצגים שנמסרו לסניגוריה), שוב אין לומר, כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה.

15. קו הגנה נוסף, אותו עומדים הסניגורים לנקוט, עניינו מידת המחשבה הפלילית, שהייתה להם לנאשמים השונים. בדקתי היטב עניין זה, ודי אם אומר, כי לאור המבחנים שהצגתי לעצמי אין לומר, כי יש בחומר החסוי ראיה, אשר הצורך לגלותה לשם עשיית צדק בנושא זה עדיף מן העניין שיש לא לגלותה. אין ברצוני להרחיב בעניין זה, כמו גם בעניינים האחרים ובפרטי אישום אחרים, מתוך רצון שלא לפגוע במשפט הפלילי עצמו.

16. בכך באה מלאכתי לסיומה. עיינתי בשישים ושבעה תיקים, בהם מצוי החומר שברשות שירות הביטחון, מהם תיקי חקירה ומהם שאינם תיקי חקירה. על רקע המבחן שהצבתי לעצמי שוכנעתי, כי הצורך לגלות חומר זה לשם עשיית צדק אינו עדיף על העניין שיש שלא לגלותו. בכך בא הליך גילוי הראיות החסויות לידי סיום, תוך שהמשך ההליכים ראוי להם שיתמקדו במסגרתו של המשפט הפלילי עצמו.

העתירה נדחית.

ניתנה היום, כ"ה בתשרי תשמ"ה (21.10.84).