בג"צ מס' 118/80

  מנחם גרינשטיין

 נגד

  הפרקליט הצבאי הראשי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

 [30.3.80, 1.9.80, 30.10.80]

בפני הנשיא מ' לנדוי והשופטים מ' שמגר, מ' בייסקי

 חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, ס"ח 171, סעיפים 2א (הוסף: ס"ח תשל"ט 108), 49, 105(1), 105(4), 139(1), 149 (הוחלף: ס"ח תשל"ח 68), 159, 161, 163 (הוחלף: ס"ח תשל"ח 68), 165(3) (תוקן: ס"ח תשל"ח 161), 168(א), 168(ב), 168(ג) (סעיף 168 הוחלף: ס"ח תשל"ח 68), 430, 432, 434, 435א (הוסף: ס"ח תשל"ה 198), 440 - חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה- 1965, ס"ח 161, סעיף 195.

 העותר, ששירת בצה"ל כמתכנת מחשבים, הואשם בביצוע שינוי בפרטיו האישיים של הרמטכ"ל במחשב צה"ל, בכך שהחליף את שמו של הרמטכ"ל במלים "חונן רוצחים".
 העותר הועמד לדין משמעתי בפני קצין שיפוט בכיר והורשע במספר עבירות הנובעות מביצוע השינוי האמור. עררו של העותר למפקדו של קצין השיפוט ופנייתו לפרקליט הצבאי הראשי לביטול פסק הדין המשמעתי נדחו. העותר בעתירתו טוען לקיומם של שני פגמים בדיון המשמעתי: (א) קצין השיפוט עיין בחוות-דעת של פרקליט צבאי על המקרה שצורפה לדו"ח החקירה, ועיון זה היה עלול ליצור אצלו דעה קדומה ביחס לאשמת העותר; (ב) קצין השיפוט עיין בדו"ח חקירה, שכלל עדויות בכתב בלא שניתנה לעותר הזדמנות לעיין בו.

 בית המשפט העליון פסק:

 א. דיון משמעתי נגד חייל אינו דומה לשיפוט בבית-משפט רגיל. יש שהפוסק בדיון המשמעתי היה עד לעבירה, והוא עצמו יזם את הבאת החייל לפניו לדין משמעתי, ואף ערבוב כזה בתפקידי העד והפוסק אינו פוסל את הדיון.
 ב. הכללת מסקנותיו של הפרקליט הצבאי בדבר משקלן של הראיות בחוות הדעת, שנמסרה לעיונו של קצין השיפוט בעניינו של העותר, אינה מעוררת חשש ממשי לעיוות-דין לעותר.
 ג. (1) גם אם העותר לא ביקש לעיין בתיק החקירה, היה זה מחובתו של קצין השיפוט לתת לו הזדמנות לעשות כן על-פי פקודות מטכ"ל. משלא עשה כן, לקה הדיון, שהתקיים בפניו, בפגם.
 (2) הפרת אחד מכללי הצדק הטבעי אינה גורמת תמיד לבטלות הדיון מעיקרא.
 המבחן אינו נוקשה אלא גמיש, ויחסי הדברים תלוים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה.
 ד. סמכות הרשות אשר בידי הפרקליט הצבאי הראשי על-פי סעיף 168(ב) לחוק השיפוט הצבאי,

= 240 =

 תשט"ו-1955, לבטל דיון משמעתי, הופכת לחובה כאשר מבחינה אובייקטיבית קיים חשש ממשי שאי-השמירה על סדרי הדין שנקבעו הייתה עלולה לגרום עיוות-דין לנאשם, ובית המשפט הגבוה לצדק יתערב אם נראה לו, שאכן קיים חשש ממשי כזה.
 ה. בדיון משמעתי שבו אין קצין השיפוט כפוף לדיני הראיות, אין מניעה להביא לידיעתו, כי הנאשם סירב להיבדק במכונת אמת.
 ו. (אגב אורחא) בערר על פסק-דין משמעתי של קצין שיפוט אין חובה לתת לעורר הזדמנות להשמיע את דברו בעל-פה לפני קצין השיפוט הדן בערר, אלא אם כן בכוונת קצין השיפוט להחמיר בעונש.

 פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

 [1] בג"צ 405/74 בר-עד נ' מדר ואח', פ"ד כט(1) 54.
 [2] בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד לד(2) 566.
 [3] ע"א 183/69 עירית פתח תקוה ואח' נ' טחן, פ"ד כג(2) 398.
 [4] בג"צ 598/77 דרעי נ' ועדת השחרורים, פ"ד לב(3) 161.
 [5] ע"פ 313/79 דדה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 57.
 [6] ע"פ 821/76 אוחנה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 263.
 [7] ע"פ 307/72 עמיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 622.
 [8] ע"פ 79/73 לביא ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 505.
 [9] ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון, פ"ד לד(2) 688.
 [10] ע"פ 476/78, 560 ביטון ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 757.
 [11] בג"צ 541/76 -לא פורסם.

 הערות:

 א. לאופיו של הדיון המשמעתי בצבא וסמכותו של הפרקליט הצבאי הראשי על-פי סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, ראה: בג"צ 243/80 מדז'ינסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים ואח', פ"ד לה(1) 67.

 ב. לכלל כי הפרת זכות הטיעון אינה גורמת בהכרח לבטלות ההליך מעיקרא, ראה:
]HOFFMAN LA ROCHE V. SECRETARY OF STATE FOR TRADE AND INDUSTRY [1975
- .A.C. 295, 320

 התנגדות לצו-על-תנאי מיום 30.3.80. הצו-על-תנאי בוטל. העתירה נדחתה, בכפוף לביטול הדיון בערר בפני מפקדו של קצין השיפוט, בהתאם להוראת המשיב.

     נ' אמיתי - בשם העותר;
ר' יאראק - סגן בכיר א לפרקליט המדינה - בשם המשיב.

= 241 =

פסק-דין

 הנשיא מ' לנדוי: העותר הוא מתכנת מחשבים. הוא שירת בצה"ל בדרגת רב-סמל בשירות קבע באחת היחידות של המטה הכללי. באחד הימים, ביולי 1979, התגלה, שנעשה שינוי בפרטיו האישיים של הרמטכ"ל השמורים במחשב שבשימוש המטכ"ל, באופן שבמקום שמו של הרמטכ"ל רא"ל איתן הופיעו המילים "רא"ל חונן רוצחים". בדרך זו ביקש עושה השינוי להפגין תרעומת על הפחתת העונש שהרמטכ"ל העניק לחייל שהורשע בעבירת רצח. על העותר נפל החשד שהוא אשר עשה את השינוי במחשב, ואחרי חקירה של המשטרה הצבאית הורה הפרקליט הצבאי במטכ"ל להעמיד את העותר לדין משמעתי לפני מפקדו, באישומים של מסירת ידיעה כוזבת במסמך הנוגע לצבא - סעיף 105(1) לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן החוק), בהפגנה הפוגעת במשמעת - סעיף 49 של החוק, ובעבירה במסמכים צבאיים - סעיף 105(4) של החוק. העותר הועמד לדין לפני מפקדו כקצין שיפוט בכיר וניתנה לו הבררה, לפי סעיף 149 לחוק, להישפט לפני מפקדו של קצין השיפוט הבכיר או לפני בית-דין צבאי. הוא בחר להישפט לפני מפקד מפקדו, ועל-כן הועבר דינו אל סגן ראש אגף-כוח-אדם, תא"ל עמיצור כפיר. העותר הודה באשמה לפי סעיף האישום השלישי הנ"ל - עבירה במסמך צבאי - בזה שנטל תדפיס של התקשורת שבו הופיע השינוי הנ"ל והביא אותו הביתה כדי להראותו לאשתו, ולאחר מכן השמיד אותו. על כך הורשע ונידון ל-14 ימי מחבוש על-תנאי (אחרי כבר ישב לפני כן 11 יום במעצר בכלא צבאי). בשתי העבירות אחרות כפר, אך תא"ל כפיר הרשיעו והטיל עליו, על שתי עבירות אלה, קנסות בסכום כולל של 400 ל"י.

 העותר הגיש ערר על הרשעתו בשתי העבירות שבהן כפר, לפי סעיף 163 של החוק, אך עררו נדחה על-ידי ראש אגף-כוח-אדם. לאחר מכן פנה לפרקליט הצבאי הראשי בטענה, לפי סעיף 168(ב) של החוק, שהדיון המשמעתי התנהל באופן הפוגע בסדרי הדין שנקבעו בחוק או בהוראה על-פיו, אך פנייתו נדחתה. אז הגיש לבית-משפט זה את עתירתו נגד הפרקליט הצבאי הראשי כמשיב וניתן לו צו-על-תנאי, מדוע לא יבוטל הדיון המשמעתי שהתנהל נגדו, פרט לאישום שבו הודה, ולחלופין, מדוע לא יבוטל הדיון בערר שהגיש על הרשעתו.

 בעקבות הפרשה הזאת הועבר העותר ליחידה אחרת, ואז ביקש להתיר את חוזהו, ומבוקשו ניתן לו והוא השתחרר מצה"ל.

 שתי טענות בפי מר נ' אמיתי, פרקליטו המלומד של העותר, ושתיהן נוגעות לסדר הדין שבו נהגו עם העותר בדיון המשמעתי. הטענה הראשונה היא שקצין השיפוט הבכיר שדן את העותר עיין בחוות-דעת שנתן הפרקליט הצבאי בעניינו של העותר, ושעיון זה עלול היה ליצור אצל קצין השיפוט משפט קדום נגד העותר. הטענה השנייה היא שהופרו ההוראות שבסעיף 159 לחוק ושבפקודות המטכ"ל 33.0302, פרק ב', סעיף 13(ב), המחייבות

= 242 =

 קצין שיפוט שלא לעיין בעדויות בכתב מבלי לתת אף לנאשם הזדמנות לעיין בהן - ואין חולקין, שקצין השיפוט לא הציע לעותר לעיין בעדויות שבתיק של חקירת מצ"ח שהיה מונח לפני קצין השיפוט. טענה נוספת שנטענה בעתירה או שהשתמעה ממנה הייתה שלא ניתנה לעותר הזדמנות להזמין עדים לדיון המשמעתי לפני קצין השיפוט הבכיר, בניגוד למשתמע מפרק ב', סעיף 13(א) בפקודת מטכ"ל הנ"ל שלפיו רשאי קצין השיפוט לסרב לבקשת הנאשם להזמין עד רק אם הוא סבור שהעדות אינה שייכת לעניין או שתוכן העדות ניתן להוכחה בדרך אחרת. טענה זו, בדבר סירוב קצין השיפוט להזמין עדים לפי דרישת העותר, נזנחה למעשה בעת הדיון לפנינו, כי לא היה לה יסוד בעובדות שהוכחו לפנינו. אדרבא, התברר שהעותר הביא שלושה עדים למתן עדות לפני קצין השיפוט אך השמיע רק עדות של אחד מהם, בקשר לאותו אישום שבו הודה, וויתר על שני עדיו האחרים. בפרוטוקול שרשם תא"ל כפיר מן הדיון לפניו נאמר ליד המלים המודפסות "פרטי העדים והעדויות ו/או פרטי מסמכים ועדויות בכתב": "אין לי בקשה להביא עדים".

 אפנה עתה לטענה הראשונה, בדבר עיונו של תא"ל כפיר, אשר דן את העותר, בחוות הדעת של הפרקליט הצבאי. חוות הדעת נערכה בשלושה חלקים - בחלק הראשון שכותרתו "עובדות" מתוארות העדויות והראיות האחרות שבתיק מצ"ח תוך תמצות כל עדות בפני עצמה. בחלק השני - "מסקנות" - מביע הפרקליט הצבאי את דעתו על משקל אותן ראיות. פרק זה פותח במלים: "מחומר החקירה המפורט לעיל עולה חשד כבד כי רס"ל גרינשטיין הוא אשר ביצע את שינוי שמו של הרמטכ"ל ל'חונן רוצחים' וזאת בהסתמך על עובדות כדלקמן: ...", וכאן בא פירוט העובדות לביסוס מסקנתו של הפרקליט הצבאי, על-פי חומר הראיות שתואר בחלק הראשון של חוות הדעת. בחלק השלישי "הוראות" -מורה הפרקליט הצבאי למכותב של חוות הדעת, שהוא מפקד היחידה של העותר, להעמיד את העותר לדין משמעתי בפני מפקד היחידה עצמו, באישומים שבהם הואשם העותר לאחר מכן בפועל.

 אין מר אמיתי כופר בכך שמותר היה לקצין השיפוט הבכיר, אשר דן את העותר, לעיין בחלק הראשון של חוות הדעת שבו תומצתו הראיות לחובת העותר. אדרבא, יש תועלת בדרך זו, כי סקירת העדויות שבתיק מצ"ח משמשת לקצין השיפוט מורה-דרך בתוך החומר הרב המצטבר בתיק מצ"ח בחקירה מעין זו שהתנהלה כאן. כך טען מר יאראק בשם המשיב, ומר אמיתי לא חלק עליו. לטענתו הפסול היה טמון בכריכת החלק השני של חוות הדעת ביחד עם החלק הראשון, באופן שהובא לידיעתו של קצין השיפוט, כי לדעת הפרקליט הצבאי - שהוא משפטאי לעומת קצין השיפוט שהוא הדיוט בענייני דת ודין - כי קיים חשד כבד נגד העותר ושלכאורה די בראיות כדי להרשיעו. החשש של יצירת משפט קדום גובר לטענת מר אמיתי, כי לפי סעיף 168(ג) יש גם לפרקליט הצבאי עצמו, ולא רק לפרקליט הצבאי הראשי, סמכות לבטל פסק שניתן בדין משמעתי, בהתקיים התנאים המפורטים שם; וכן חוזר פרק ח', סעיף 1 של פקודת מטכ"ל הנ"ל על

= 243 =

 סמכות זו. בתשובה לטענה זו נאמר בתצהיר של תא"ל כפיר שלא נוצר אצלו שום משפט קדום בשל העיון בחוות הדעת של הפרקליט הצבאי על כל חלקיה, ושהיה ברור לו, כי אפילו חשד כבד והוכחה לכאורה עדיין אינם מחייבים את הרשעת הנאשם. ממילא נראה לי כי חזקה על אדם משכיל, וגם מי שאינו משפטן, שהוא יודע את משמעות המושגים הללו, ושגם כאשר קיים חשד, ואפילו חשד כבד העולה מראיות התביעה, עדיין ההחלטה בידיו, אחרי שישמע את גרסתו של הנאשם והראיות שהלה ירצה  להביא כדי להפיג אותו חשד. עם זאת אין לשלול את ההשערה, שקריאת חוות-דעת מקצועית כזאת השאירה את רישומה בלב הקורא ההדיוט. ברם, נראית לי הערתו של מר יאראק שאותה התרשמות הייתה בלבו של קצין השיפוט גם בלאו הכי, בשל עצם הגשת התלונה נגד העותר, כי ממילא מובן שאין מגישים תלונה כזאת, אחרי חקירת מצ"ח מפורטת, אלא על-פי עצה מקצועית של פרקליט צבאי. ועוד: כבר נאמר כי דיון משמעתי נגד חייל יש לו אופי משלו ואין הוא דומה לשיפוט בבית-משפט רגיל (בג"צ 405/74 [1];
בג"צ 531/79 [2]). יש והפוסק בדין המשמעתי, הוא עצמו, היה עד לביצוע העבירה על-ידי חייל מפיקודיו, והוא עצמו יזם את הבאת החייל לפניו לדין משמעתי, ואף ערבוב כזה של תפקידי העד והפוסק אינו פוסל את  הדיון, כי בחיי המחנה אין המפקד יכול לשמור תמיד על ריחוק אישי מן האירוע שעליו הוא בא לשפוט את החייל. הפרקליט הצבאי הפנה את חוות- דעתו אל מפקד היחידה והורה שהעותר יועמד לדין משמעתי לפני מפקדו עצמו, וכך אמנם קרה בשלב הראשון של ההליכים נגד העותר, בהתאם לסעיף 139(1) של החוק, שלפיו סמכות הדיון המשמעתי היא בידי מפקד יחידתו של החייל. בעקבות ההמלצה הזאת מן הראוי היה שמפקד היחידה בתור מפקדו הישיר של העותר יעיין בחוות-דעתו של הפרקליט הצבאי על הראיות הקיימות לכאורה נגד העותר - ומאי נפקא מינה לעניין זה שלבסוף הובא העותר על- פי בחירתו לפני מפקד מפקדו, שגם הוא קרא את חוות הדעת כולה. האמנם צריך היה לפצל את חוות הדעת לחלקיה, מפני שהדיון התקיים לפני מפקד מפקדו ולא לפני מפקדו? ייתכן שיש מקום לבדיקה על-ידי הרשויות המוסמכות לכך, אם ניתן להקים, בדרך תיקון מתאים של פקודות מטכ"ל, חיץ בין חוות הדעת של הפרקליט הצבאי על משקל הראיות המצויות בתיק החקירה ובין קצין השיפוט הדן בעניין לאחר מכן. מכל מקום, אין אני סבור שבמקרה דנן מעוררת הכללת החלק השני הנ"ל בחוות-דעתו של הפרקליט הצבאי חשש ממשי, שמא נגרם לעותר עיוות-דין (וראה להלן על תחומי התערבותו של בית-משפט זה בשיקולו של הפרקליט הצבאי הראשי, כאשר זה בא לשקול אם עליו להפעיל את סמכותו לפי סעיף 168(ב) של חוק השיפוט הצבאי). סיכומו של דבר, סבורני שהטענה הראשונה דינה להידחות.

 טענתו השנייה של מר אמיתי נראית בעיניי מרכז הכובד של עתירה זו. כזכור, מבוססת הטענה על סעיף 159 של החוק ועל ההוראה המקבילה בפקודות המטכ"ל. אעתיק הוראות אלה כאן:

 159. "קצין שיפוט לא ידון נאשם ולא יגבה עדויות אלא בפניו;..."

= 244 =

 פקודת מטכ"ל הנ"ל, פרק ב', סעיף 13(ב):

 "קצין שיפוט זוטר לא יגבה עדות אלא בנוכחות נאשם, ולא עיין בעדויות בכתב, מבלי לתת אף לנאשם הזדמנות לעיין בהן".

 (הוראות פרק ב' מתייחסות לדיון לפני קצין שיפוט זוטר, אך הן חלות גם על קצין שיפוט בכיר, לפי פרק ג', סעיף 6(א)).

 טענת העותר היא כאמור שתא"ל כפיר לא אפשר לו לעיין בתיק חקירת מצ"ח שהיה מונח לפניו. אין אני רואה צורך לנקוט עמדה בשאלה אם סעיף 159 כלשונו מחייב את קצין השיפוט לאפשר לנאשם את העיון בעדויות בכתב, שבהן עיין קצין השיפוט בעצמו. על כל פנים נאמר הדבר במפורש בהוראה הנ"ל בפקודות המטכ"ל המפרשת, כי אותו דין יחול גם על עיון בעדויות בכתב על-ידי קצין השיפוט, שבעקבותיו חייב קצין השיפוט לתת אף לנאשם הזדמנות לעיין בהן. לצורך סעיף 168(ב), המסמיך את הפרקליט הצבאי הראשי לבטל פסק שניתן בדיון המשמעתי, עומדות פקודות מטכ"ל בדרגה שווה עם הוראות החוק עצמו, כי נאמר שם, שסמכות הביטול ניתנת כאשר הדיון המשמעתי התנהל "באופן הפוגע בסדרי הדין שנקבעו בחוק זה או בהוראה על פיו".
 פקודות מטכ"ל הן בבחינת הוראות על-פי חוק השיפוט הצבאי שהרמטכ"ל מוסמך להוציאן, לפי סעיף 2א של החוק.

 לשם בירור הטענה הזאת יש להכריע תחילה במחלוקת עובדתית אשר נפלה בין בעלי הדין בשני עניינים: העותר טען בעתירתו בכתב שביקש מתא"ל כפיר לעיין בתיק חקירת מצ"ח והלה סירב. טענה זו הוכחשה על-ידי הפרקליט הצבאי הראשי על סמך דבריו של תא"ל כפיר ויש סימוכין לגרסתם בחליפת המכתבים בין מר אמיתי ובין הפרקליט הצבאי הראשי שקדמה להגשת העתירה הזאת. במכתבו של מר אמיתי מיום 3.12.79 הוא כותב בסעיף 2:

 "מרשי לא ביקש לראות את תיק החקירה מלכתחילה - כי הוא לא ידע שקצין השיפוט קרא התיק".

 נניח כרגע לנימוק שנתן מר אמיתי לכך שמרשו לא ביקש לראות את התיק, אבל עצם העובדה שלא ביקש לראותו אינה שנויה, למעשה, במחלוקת לפי מכתב זה וגם מטעונו של מר אמיתי לפנינו התרשמתי, שאין הוא עומד עוד על מה שנאמר בעניין זה בעתירה בכתב.

 מחלוקת עובדתית נוספת, וגם היא נוגעת לדיון בהשגותיו של העותר על סדר הדין שבו נהגו עמו, היא שאלה אם תא"ל כפיר קרא לפניו את חוות הדעת של הפרקליט הצבאי כולה או רק אותו חלק ממנה המכיל את מסקנותיו של הפרקליט הצבאי. גרסתו

= 245 =

 של תא"ל כפיר היא שקרא לפניו את חוות הדעת תחילתה ועד סופה, והפרקליט הצבאי הראשי סמך על דבריו. נראה לי לעניין זה מותר היה לפרקליט הצבאי הראשי להעדיף את גרסתו של תא"ל כפיר, בייחוד כאשר אנו רואים, כי בתצהירו הנוסף של העותר (בפסקה 3ב') מופיעה גרסת העותר בנשימה אחת עם טענתו, שביקש בתא"ל כפיר לעיין בתיק מצ"ח, טענה אשר נתגלתה כבלתי-נכונה.

 עוד עובדה חייבת בירור והיא אם תא"ל כפיר עצמו עיין בתיק חקירת מצ"ח, שאם לא כן, לא חייב היה לאפשר לעותר לעיין מצדו באותו תיק. התיק היה מונח לפניו, וחזקה עליו שעיין בו. הנחה זו מתחזקת למקרא הפרוטוקול הקצר שרשם תא"ל כפיר מן הדיון לפניו בטופס "תלונה ודיון" (טופס 630). וכה נאמר שם; אחרי סימון המלים "אינו מודה באשמה", ליד המלים המודפסות "דבר הנאשם":

 "מכחיש את העובדה ועל (ואת?) הביצוע של המעשה - לאחר שחזר בקצרה על דברים שנאמרו כבר בתיק חקירת מצ"ח".

 אינני מניח שתא"ל כפיר היה מזכיר דברים שנאמרו בתיק חקירת מצ"ח, מבלי שעיין תחילה בתיק.

 גם אם העותר לא ביקש לעיין בתיק חקירת מצ"ח, היה זה מחובתו של תא"ל כפיר לתת לו הזדמנות לעשות כן, על-פי מצוות ההוראה בפקודות מטכ"ל צוטטה לעיל. הוא לא עשה כן, ומשום כך לקה הדיון לפניו בפגם שאין התעלם ממנו. זאת הייתה גם דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי, ובתצהיר תשובה לעתירה הוא מעיד על עצמו שהתלבט לא מעט, אם פגם זה חייב להביא לידי ביטול הדיון. לבסוף החליט שלא לבטלו מן הטעם שלא נגרם לעותר עיוות-דין, מפני שגם בלאו הכי נודעו לעותר פרטי העדויות שהיו מצויות תיק חקירת מצ"ח, אחרי שתא"ל כפיר קרא באוזניו את תמצית העדויות הללו תוך חוות-דעתו של הפרקליט הצבאי. על כך משיב לו מר אמיתי שלא היה מקום לשיקול מעין זה, כי אנו עוסקים בזכות הטיעון, שהיא מזכויותיו של כל מי שעלול להיפגע על-ידי החלטה של רשות ציבורית, ובמיוחד יש להבטיח זכות זו למי שהואשם בדיון בעל אופי פלילי הגורר הטלת סנקציות עונשיות, הרי לענייננו הובטחה זכות זו במפורש בדבר חקיקה. כאשר הופרה הזכות, מוסיף מר אמיתי וטוען, המסקנה ההכרחית היא שהדיון בטל כולו ואין לנו לחקור עוד אם בנסיבות העניין נגרם או שלא נגרם עיוות-דין לנאשם. יש העיר ליתר דיוק, שאין אנו עוסקים כאן בזכות הטיעון בתור שכזאת אלא זכות הנאשם לדעת את פרטי החומר המפליל המובא נגדו, כי ללא ידיעת חומר הזה נפגמת זכות הטיעון שלו. אין אתה יכול להתגונן כראוי בפני חומר מפליל הנסתר מעיניך.

 את טענתו של מר אמיתי, שהדיון בטל מינה וביה, אינני מוכן לקבל. היא מבוססת על גרסה, שאמנם יש לה מהלכים בפסיקתו של בית-משפט זה, שפגיעה בכללי הצדק הדיוניים מביאה לידי בטלות ההחלטה אשר נתקבלה ולא רק לבטילותה. כך סבר השופט זוסמן

= 246 =

 בע"א 183/69 [3], למרות הספקות שהביע שם, ובעקבותיו הלך לאחרונה השופט לוין ביחס לחובת השמיעה, בבג"צ 598/77[4]. אך יש גם דעה אחרת הנראית לי עדיפה. היא נומקה על-ידי השופט י' כהן בבג"צ 598/77 [4] הנ"ל (וכן ראה דברי השופט ברק בע"פ 313/79 [5], בעמ' 72, והסקירה המקיפה של ש' שטרית, "היחס בין כללי הצדק הטבעי והוראות דיוניות מן החקיקה" הפרקליט לא (תשל"ז-ל"ח) 42). דעה זו אומרת שלא תמיד גורמת הפרת אחד מכללי הצדק לבטלות הדיון מעיקרא. המבחן אינו נוקשה אלא גמיש, ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה. גם בדיון פלילי המתנהל לפי חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965 קיים לנו סעיף 195 המאפשר אישור פסק-דין של הרשעה, אפילו נתגלה בו פגם משפטי, אם הפגם לא גרם לנאשם עיוות-דין; וכן הוא בדיון לפני בית-דין צבאי, לפי סעיף 440 של חוק השיפוט הצבאי. אינני רואה שיש מניעה להפעלת הסעיפים הללו כאשר הופר אחד מכללי הצדק הפרה שלא גרמה לעיוות-דין. ואמנם הופעל סעיף 195 לחוק סדר הדין הפלילי, למשל, כאשר הופרה זכותו של נאשם להיות מיוצג על-ידי סניגור: ע"פ 821/76 [6]; ע"פ 307/72 [7].
 וכן במקרה הדומה לענייננו, כאשר לא  כל חומר החקירה שבידי התביעה הועמד לרשות הנאשם וסניגורו: ע"פ 79/73 [8] (כנגד זה ראה: ע"פ 179/79 [9], והכול לפי נסיבותיו של כל עניין ועניין). ואם כך בסדר דין פלילי תקין, קל וחומר מותר לנהוג כך בסדר דין פחות פורמלי, כמו סדר הדין בדיון המשמעתי הנידון כאן. כשם הכללים הרגילים של פסלות הדיין אינם הולמים צורת דיון זו, כמו שהזכרתי לעיל, כן אין להחיל עליו את כללי הדיון הפלילי הרגיל בכל חומרתם, והוא כאשר לא נגרם לנאשם עיוות-דין. לעומת זאת דעת הכול היא, שהחלטה אשר נתקבלה על-ידי בית-משפט או בית-דין שנטל לעצמו סמכות לא לו, הנה בטלה מאליה:
 ע"פ 476/78, 560 [10].

 אין לזלזל בחומרת ההפרה של הוראה חקוקה מפורשת שקרתה כאן, כאשר אנו באים לדון בשאלה הנוספת, אם הפרקליט הצבאי הראשי חייב היה להשתמש בסמכותו לפי סעיף 168(ב) של החוק. מר יאראק טען שלפרקליט הצבאי הראשי שיקול-דעת משלו, ושבית-משפט זה לא יסתור את שיקול-דעתו אם החלטתו התבססה על שיקולים סבירים.
 אין בדעתי לתחום במדויק את תחומיו של שיקול הדעת שסעיף 168(ב) מקנה לפרקליט הצבא הראשי. נכון הדבר שהוא מדבר בלשון רשות, בעוד שסעיף-קטן(א) של סעיף 168 מדבר בלשון חובה לבטל את הפסק, כאשר הפרקליט הצבאי הראשי נוכח שהמעשה או המחדל, שהנאשם הורשע בו, אינו עבירה כלל ועיקר. אך כנגד זה יש להזכיר סעיף- קטן(ג) באותו סעיף הנותן גם הוא סמכות של רשות לפרקליט הצבאי הראשי או לפרקליט צבאי אם לדעתם אירע אחד הדברים המפורטים שם. אין אני יודע אם המחוקק התכוון לייחס משמעות מיוחדת לשינויי לשון אלה בין סעיף-קטן(ב) לסעיף-קטן(ג), במה שנוגע להיקף שיקול-דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי. אסתפק באמרי, שסמכות הרשות הופכת חובה לפרקליט הצבאי הראשי כאשר מבחינה אובייקטיבית קיים חשש ממשי שאי-השמירה על סדרי הדין שנקבעו עלולה הייתה לגרום עיוות-דין לנאשם, ובית-משפט זה יתערב אם נראה לו, שאכן קיים חשש ממשי כזה. על-פי מבחן זה סברתי תחילה

= 247 =

 שחשש ממשי כזה קיים כאן, כי אינה דומה תמצית העדויות, שהובאה לידיעתו של העותר בהשמעה בעל-פה, לעיון בעדויות בכתב שהיו מצויות בתיק חקירת מצ"ח.
 העדוית ויתר הראיות, כפי שהובאו בתמציתן בחוות הדעת של הפרקליט הצבאי, הן רובן ככולן ראיות נסיבתיות, שמוטב היה כי תתבררנה בהליך פלילי תקין לפני בית-דין צבאי ולא בדיון משמעתי. אבל העותר לא השתמש בבררה שניתנה לו להביא את עניינו לפני בית-דין צבאי וכך נהג אחרי שכבר נהנה מייעוץ משפטי של פרקליטו, מר אמיתי, ויש להניח שהלה שקל את השיקולים בעד ונגד, כאשר יעץ למרשו שלא לבקש את העברת הדיון לבית-דין צבאי. (אעיר כאן שהבררה ניתנה לעותר בפועל פעמיים:
 פעם כאשר הובא לפני מפקדו הישיר ופעם על-ידי תא"ל כפיר. למתן הבררה בפעם השנייה לא היה יסוד בהוראות החוק). אין אנו יודעים מה כתוב בעדויות המלאות שבתיק חקירת מצ"ח ומכיוון שכך, אפשר היה לשער שאולי היה מצוי שם משהו, שהיה עשוי לעזור לעותר בהגנתו. אולם -ובזה אני רואה את העובדה המכרעת החייבת להביא לדחיית הטיעון בדבר הפגם הדיוני שבו אנו עוסקים -אחרי הרשעתו של העותר ניתנה לפרקליט העותר, מר אמיתי, אותה הזדמנות שנשללה מן העותר עצמו, והוא עיין בתיק חקירת מצ"ח. אנו רשאים להניח שאילו היה שם משהו, מעבר לתמצית העדויות שבחוות הדעת של הפרקליט הצבאי, שהיה עשוי להמציא לעותר, במישרין או אפילו בעקיפין, חומר להגנתו, מעבר למה שטען להגנתו לפני קצין השיפוט שדן אותו, היה מר אמיתי מצביע על חומר כזה. היה זה מחובתו לעשות כן, אילו מצא חומר כזה בתיק. הוא לא עשה כן, ומטיעונו בכללו עלה, שבמתכוון התרחק מן הצד העובדתי של הפרשה, כי טיעונו היה מבוסס כולו על הדרישה להכריז על הדיון כבטל, בין שהיה שם עיוות-דין בפועל ובין אם לאו. את הטיעון הזה כבר דחיתי לעיל.

 בעתירה מופיעה גם טענה, כי שלא כדין נכללה בחוות הדעת של הפרקליט העובדה, שהעותר סירב להיבדק בפוליגרף (בעוד שכל יתר חיילי היחידה שלו נבדקו בפוליגרף ונמצאו דוברי אמת). הוא מסביר את סירובו בכך שכשנה לפני קרות האירוע הנידון כאן עבר בדיקת פוליגרף בפרשה אחרת שם נמצא דובר אמת, אך עצם הבדיקה הייתה חוויה נפשית קשה עבורו שלא רצה לחזור עליה. נראה לי שבדיון משמעתי שבו קצין השיפוט אינו כפוף דיני הראיות (סעיף 161 של החוק), להבדיל מדיון פלילי רגיל, לא הייתה מניעה להביא לידיעתו של קצין השיפוט, שהעותר סירב להיבדק בפוליגרף (ואין אני מביע דעה מה היה הדין, אילו הביאו לידיעתו של קצין שיפוט, שחייל שהובא לפניו לדיון משמעתי נמצא בבדיקת פוליגרף דובר שקר -שאלה שהושארה פתוחה בבג"צ 541/76 [11]) אשר להסברו של העותר בדבר החוויה הקודמת שעברה עליו, יכול היה להסביר זאת גם לקצין השיפוט, משמצאנו שחוות הדעת של הפרקליט הצבאי, ובה הוזכר גם עניין בדיקת הפוליגרף, הובאה לידיעתו במלואה.

 אשר לעררו של העותר שנדחה, הורה הפרקליט הצבאי הראשי לבסוף לבטל את הדיון בערר, משהתברר לו, שהעותר ביקש ממפקדו עוד לפני הדיון בערר לעיין בתיק

= 248 =

 מצ"ח ובחוות-דעתו של הפרקליט הצבאי לצורך הכנת עררו, ומפקדו סירב לבקשתו. בזה הופרה הוראה נוספת של פקודת מטכ"ל הנ"ל, דהיינו פרק ד', סעיף 6(ג)(2) המורה, שאם קצין השיפוט הדן בערר מעיין בעדויות בכתב שהנאשם טרם עיין בהן, עליו לתת גם לנאשם הזדמנות לעיין בהן. משום כך מוכן הפרקליט הצבאי הראשי להורות על חידוש הדיון בערר, ושהפעם יוזמן העותר לדיון בערר ולפנים משורת הדין יוכל גם להביא ראיות בערר. עם זאת טוען מר יאראק שעקרונית יכול ערר על פסק-דין בדיון משמעתי להתברר בכתב, ללא הזמנת העורר. צוטט סעיף 165(3) של החוק שלפיו יכול קצין שיפוט בערר "לאשר את ההרשעה ולהקל בעונש או להחמיר בו בתחום סמכותו כקצין שיפוט, ובלבד שלא יחמיר בעונש כל עוד לא נתן לעורר הזדמנות להשמיע דברו" -שמע מיניה שאם אין החמרה בעונש, אין צורך לתת לעורר הזדמנות להשמיע דברו בכלל. ואילו מר אמיתי מפרש שחייבים להפנות במקרה זה את תשומת לבו של החייל במיוחד לכך שבדעת קצין השיפוט להחמיר בעונש, אך אין ללמוד מזה שאין לעורר זכות כללית להשמיע דברו בעל-פה לפני קצין השיפוט הדן בעררו. השאלה אינה מתעוררת הפעם הלכה למעשה, כי, כאמור, המשיב מוכן להזמין את העותר לבירור עררו. עקרונית נראית לי גרסת מר יאראק מגרסתו של מר אמיתי. מסקנה זו נובעת מהשוואת סעיף 163 של החוק, שבו אין זכר לנוכחות העורר בעררו, עם סעיף 159 שם נאמר במפורש שקצין שיפוט בדיון משמעתי בערכאה ראשונה לא ידון נאשם אלא בפניו.
 כן הזכיר מר יאראק סעיף 430 שלפיו תהיה שמיעת ערעור על פסק-דין של בית-דין צבאי בפני בעלי הדין (כפוף לאמור בסעיפים 432, 434 ו-435 א) - סימן הוא שכאשר רצה המחוקק בשמיעה בעל- פה, אמר זאת במפורש.

 השופט מ' שמגר: אני מסכים.

 השופט מ' בייסקי: אני מסכים.

 על יסוד כל האמור הוחלט לבטל את הצו-על-תנאי ולדחות את העתירה, בנתון לביטול הדיון בערר שעליו כבר הורה המשיב. אין צו להוצאות בעתירה זו.

 ניתן היום, כ' בחשוון תשמ"א (30.10.80).