ע 123/02

בבית-הדין הצבאי לערעורים

בפני:	אלוף ישי בר - אב"ד
אלוף אילן שיף - שופט
תא"ל גדי אייזנקוט - שופט
אל"ם שי יניב - שופט
אל"ם מרדכי לוי - שופט

המערער:	אל"ם שלמה ישי
ע"י ב"כ, אל"ם אביחי מנדלבליט; רס"ן מאיה גולדשמידט

נגד

המשיב:	התובע הצבאי הראשי 
ע"י ב"כ, סא"ל לירון ליבמן; סרן פולינה יזוביצקי

ערעור על פסק-דין של בית-הדין הצבאי המיוחד בתיק מ/1/01 (אל"ם משה גינות -אב"ד; אל"ם דורון פיילס - שופט; אל"ם רות בן עמי - שופט) שניתן ביום 27/05/02. ערעור ההגנה (הכרעת הדין) התקבל באופן חלקי.

פסק-דין

1. המערער, אל"מ ישי שלמה, הורשע בבית-הדין הצבאי המיוחד, בדעת רוב ולאחר ניהול משפט הוכחות, בעבירה שמהותה התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חש"ץ). על המערער נגזר עונש של נזיפה חמורה. לפנינו ערעור שהוגש מטעם הסנגוריה; ערעור המופנה כנגד הכרעת הדין בלבד.

רקע עובדתי

2. המערער, אשר שימש בתקופה הרלוונטית לאירועים נשוא כתב האישום כמפקד בסיס (מר"ץ), הואשם בעבירה, שמהותה התנהגות שאינה הולמת, בכך שביום חמישי, 22.2.01, בשעות הערב, כאשר נכנסה החיילת ה.ש., ששירתה כחיילת בלשכתו (להלן: "המתלוננת"), למשרדו, נשק לה על שפתיה למשך מספר שניות, וזאת ללא הסכמתה. בעקבות זאת, ולאחר ששוחח למחרת עם אבי המתלוננת, שמסר לו כי אינו מוכן שבתו תמשיך לשרת בלשכתו או ביחידתו, פעל המערער, באמצעות קצינים אחרים, להוצאתה המיידית של המתלוננת מיחידתו, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם פקודות הצבא והנהלים המחייבים בו.

3. פסק הדין של בית-הדין קמא הינו מפורט ביותר. גרסת המתלוננת, כפי שסוכמה בהכרעת הדין, הינה, בתמצית, כדלקמן:

"'…הוא שאל אותי, שוב, אם אני בסדר בתוך הלשכה, ואם הכל בסדר, ואמרתי לו כן. הוא שאל אותי אם הוא יכול להגיד לי סוד, ואז הוא קם, אני ישבתי והוא ישב בצד השני של השולחן ונעמד ליד הכסא שלי, וזה היה מעמד מרתיע, כי הוא עמד ואני ישבתי, אז אני נעמדתי, זזתי צעד אחורה. הוא תפס אותי בכתפיים, ונישק אותי על השפתיים מספר שניות, ועזב אותי...".

באשר לאירועים המאוחרים למתן הנשיקה, ציינה המתלוננת כי לאחר ששוחחה עם הוריה, והודיעה להם כי בשל אירוע הנשיקה אין בדעתה לשוב ליחידה, התקשר אביה לנאשם, ניהל עימו שיחה קצרה, בה הוכיח אותו על מעשיו, ודרש ממנו להוציאה מן היחידה. בעקבות זאת, התקשר אליהם קצין השלישות, רס"ן רונן (להלן: רונן), אשר אף נפגש לאחר מכן פעמיים עם אביה. בפגישות אלו הודיע האב לרונן, כי המתלוננת לא תבצע 'טופס טיולים', ואף לא תגיע ליחידה כדי לקבל לידיה את צו ההצבה ליחידה החדשה. במהלך התקופה של שיבוצה מחדש, שארכה כשבועיים, שהתה המתלוננת בביתה, ובסופה בחרה באחת מבין חמש אפשרויות לשיבוץ שהציע לה רונן.

מנגד, גרסת המערער, כפי שהובאה בהכרעת הדין של בית-הדין קמא, הינה כי:

"ה.ש. [המתלוננת] עמדה מולי, ישבתי בכסא שלי. היא דיברה תוך בכי. שאלתי מה קרה, היא אמרה שצלצלו הרבה טלפונים ופלאפונים ורל"שית אחת צעקה עליה בטלפון ושאני ביקשתי עוד משהו שהיא לא הצליחה ואח"כ גם הערתי לה הערה... אמרתי לה להירגע. למרות שמאד אכפת לי ממנה, זמני היה קצוב... קמתי, כי הייתי חייב כבר ללכת, כדי לרמוז לה שזמנה תם... כשקמתי אמרתי שאני חייב לזוז, והיא המשיכה בבכי. אמרתי לה 'אם אני אתן לך נשיקת עידוד זה יעודד אותך, יעזור לך להבין שלא כל העולם נגדך?' היא 

= 2 =

אמרה שכן, אחרת לא הייתי עושה זאת גם אם הייתי חושב שזה יעזור. לא אמרתי כלום לגבי סוד, אין לי מה לשתף איתה סודות. הקפתי את השולחן ונתתי לה נשיקה על הלחי".

עוד הוסיף המערער כי למחרת, כאשר שוחח עם אביה של המתלוננת, סיפר לו האב, שהמתלוננת 'לחוצה' מתנאי השרות במשרד, וכי הוא מבקש שלא תישאר שם. עוד באותו יום התקשר המערער לרונן וביקש ממנו לתאם את שיבוצה של המתלוננת מחדש. לאחר ששוחח רונן עם האב, הוא מסר למערער את דרישתו לפיה בתו לא תשרת יותר ביחידתו, וכן כי המתלוננת תצא לחופשה עד לשיבוצה מחדש, וכי היא לא תחזור יותר לבסיס, גם לא לצורך השלמת נוהלי ההעברה מהיחידה. בתגובה ביקש המערער מרונן לפעול בהתאם לפקודות.
כחלוף כשבוע, בעקבות שיחה קודמת שניהל המערער בנוגע למתלוננת עם רמ"ח חוגרים (אל"ם דהאן), הוא פנה, ביום 1.3.01, במכתב לרע"ן ארגון (סא"ל מורצקי) ולרמ"ח חוגרים (ס/6), בו ציין כי החיילת התנהגה באופן לא שגרתי, ולעיתים התפרצה בבכי בלתי נשלט, וכן כי החיילת התנהגה באופן חריג גם ביחסי מפקד פקוד, ולמרות אזהרותיו, המשיכה בכיוון זה. לפיכך, כך נאמר במכתב, אישר המערער להוציא את המתלוננת ממר"ץ "בנוהלים המקובלים" תוך עדכון רמ"ח אוכ"א. כאשר נדרש להסביר בבית-הדין מדוע כתב את המכתב הנ"ל לאחר האירוע, הסביר כי לא ידע שבכוונת המתלוננת להגיש נגדו תלונה במצ"ח, וכי ביקש לתעד שיחות שהיו לו עם רע"ן ארגון ועם רמ"ח חוגרים באט"ל.

לסיכום, גרסת המתלוננת הינה כי נכנסה, רגועה, ללשכתו של המערער, ושם, לאחר שביקש להמתיק עמה סוד, תפס אותה המערער בכתפיה ונשק לה על שפתיה. לעומת זאת, גרסת המערער לאירוע הינה, כי המתלוננת נכנסה ללשכתו כשהיא בוכה, ובניסיונו להרגיעה, ביקש את הסכמתה לנשקה על לחיה. משקיבל הסכמתה, כך עשה. גרסתה של המתלוננת לאירועי היום שלמחרת הינה, כי בעקבות בקשתה, שוחח אביה עם המערער והורה לו להעבירה מן היחידה. כמו כן, בשיחותיו עם קצין השלישות, הודיע לו אביה כי המתלוננת לא תבצע טופס טיולים, ואף לא תגיע ליחידה לשם קבלת צו ההצבה. גרסתו של המערער דומה למדי, למעט הרקע לבקשתו של האב להעברתה של המתלוננת מן היחידה, והדגשת העובדה כי הנחה את פקודיו לבצע את העברת החיילת בהתאם לנוהל המקובל.

פסק הדין של הערכאה קמא

4. בהכרעת הדין נחלקו דעותיהם של שופטי בית-הדין קמא. שופטי הרוב ציינו כי הואיל ואין מחלוקת שהמערער נשק למתלוננת, "הרי שגדר המחלוקת במשפט זה מצטמצם לשאלות הבאות: 1. היכן נושקה המתלוננת האם על שפתיה, כטענתה, או על לחיה, כטענת הנאשם. 2. האם ביקש הנאשם את רשותה של המתלוננת לנשקה... 3. האם הנשיקה ניתנה כאשר המתלוננת מתייפחת ומיבבת".

שופטי הרוב בחרו לפלג את עדותה של המתלוננת, והגיעו למסקנה כי המתלוננת שיקרה בעדותה, מחמת בושה, בעת שהכחישה - בסתירה לכלל העדויות - כי נכנסה ללשכתו של המערער לאחר התפרצות של בכי. עם זאת, ציינו השופטים כי "... לא ניתן לקבוע כי היא טוותה עלילת שקר, משום שגם הנאשם מודה שנשק לה". שופטי הרוב היו מודעים לסתירות שנפלו בעדותה של המתלוננת, אך, לדבריהם "לסתירות אלו אין כל חשיבות בעיננו, משום שמסקנתנו הנה כי לא ניתן לקבוע במידת הודאות הנדרשת בפלילים כי המתלוננת נושקה על פיה מתוך כוונה להטרידה...". כמו כן, קבעו שופטי הרוב כי "... ניתן לקבוע, לאחר שקבענו כי הנשיקה כוונה ללחיה, שהמתלוננת לא נתבקשה ליתן הסכמה לאותה נשיקה וכי הנשיקה באה לה בהפתעה [ההדגשה במקור]. היא פרשה את המעשה בצורה לא נכונה ואף סברה כי הנאשם מתכוון 'להתחיל איתה'". לדעתם, רק כך ניתן להסביר את התנהגותה בזמן האירוע ולאחריו, לרבות בזמן הגשת התלונה. תמיכה למסקנתם כי המתלוננת לא הביעה הסכמתה לנשיקה, מצאו שופטי הרוב בראש ובראשונה "בבקיעים, סדקים ותמיהות לא מעטות" העולים מגרסת הנאשם, לפיה נתנה המתלוננת את הסכמתה לנשיקה. כמו כן, מצאו שופטי הרוב חיזוקים נוספים למסקנתם בחומר הראיות ובהם, בין היתר, תחושת האשמה העולה מן האופן בו תיאר הנאשם את המקרה לסא"ל מורצקי ולרס"ן רונן, להם סיפר כי חיבק חיבוק אבהי את המתלוננת והניח יד על כתפה, וכן התנהגותו התמוהה, המוסברת ב"תחושת אשמה ומצפון לא נקי", העולה משיחותיו עם רמ"ח חוגרים ועם קצינת הח"ן הפיקודית (רס"ן ליאורה); שיחות בהן לא הזכיר את עניין ההסכמה.
זאת ועוד, שופטי הרוב שבו והדגישו את האופן החריג שבו הועברה המתלוננת מן היחידה. מכאן הם למדים על התנהגות מפלילה מצד המערער, המחזקת את טענת המתלוננת לפיה נשק לה המערער בניגוד לרצונה. החריגה מהנהלים התבטאה בכך שהליך העברת המתלוננת מהיחידה היה מהיר באורח יוצא דופן וחשוד; שלמתלוננת ניתנו אפשרויות שיבוץ בשיחה עם הוריה, בעוד היא נמצאת בביתה בחופשה; החופשה הארוכה שקיבלה המתלוננת עד להעברתה "כדי להירגע"; שטופס הטיולים לא נעשה על-ידה, אלא בוצע עבורה, למרות שנקיטה בפרוצדורה זו, נעשית במקרים קיצוניים ביותר; ובעובדה שאביה קיבל את צו ההצבה במקומה. מכאן עולה, על-פי שופטי הרוב בבית-הדין קמא, כי "המערער היה מעורב בכל התהליך הפסול הזה מתחילתו ועד סופו. ראשית, הוא יזם אותו על ידי פנייה נמרצת עוד ביום ו' אחה"צ; וכאשר התהליך נקטע, בעקבות סירובה של רס"ן סיגל [רמ"ד חת"ק באט"ל], לאשר את פליטתה של המתלוננת התערב הנאשם, חילץ את עגלת התהליך מן הבוץ וביקש מסיגל לאשר זאת. להזכיר, סיגל העידה מפורשות כי היא נתנה ידה להעברה של המתלוננת רק משום שהנאשם עצמו התקשר אליה ורק משום שהמדובר בקצין בדרגת אל"מ". השופטים הדגישו את העובדה שהמערער לא התעניין מה הניע את המתלוננת לדרוש את העברתה מן היחידה, והסיקו כי הדבר נבע מכך שהמערער ידע כי הסיבה לדרישתה היא מתן הנשיקה. שופטי הרוב דחו, באופן נחרץ, את נימוקיו של המערער, כפי שהובאו במכתבו (ס/6), לפיהם הועברה המתלוננת מן הלשכה בשל אי-השתלבותה, ובגלל חריגה שלה מיחסי מפקד פקוד. לסיכום, קבעו שופטי הרוב כי הנאשם הורה להעביר את המתלוננת מן היחידה, שכן הוא ידע שבמתן הנשיקה הוא חרג מן המותר, אף אם כוונותיו היו טהורות והוא לא נתכוון להטרידה.

= 3 =

5. בבואם לקבוע האם המעשים שתוארו לעיל - דהיינו, הנשיקה על הלחי וההעברה הבלתי תקינה של המתלוננת מן הלשכה - מהווים עבירה של התנהגות שאינה הולמת, ציינו שופטי הרוב את הדברים הבאים:

"קבענו, כי הנאשם נשק למתלוננת מבלי שנתכוון לספק את יצרו וללא כוונה מינית. עם זאת המדובר לדעתנו במעשה פסול. אל לנו לשכוח, כי בעת הפרשה שימש הנאשם כמפקד היחידה וכקצין הבכיר ביותר בבסיס, שבו שירתה המתלוננת. המתלוננת הייתה באותה עת חיילת חדשה לחלוטין בצבא, ושירתה כפקידתו האישית. ביחס זה שבין מפקד בכיר לפקודתו, טבוע באופן אינהרנטי חוסר שוויון תהומי. מצד אחד עומד המפקד, הכריזמטי, הסמכותי, שכל הסובבים סרים למרותו ולמוצא פיו, כשפער של מעמד, דרגה, גיל וניסיון מפרידים בינו לבין המתלוננת ובצד השני ניצבת חיילת צעירה, חסרת ניסיון, מפוחדת נרגשת ובוכיה. דומה כי נסיבותיו של התיק דנן, מעידות על הפסול שבמעשהו של הנאשם אשר לא ביקש להרע למתלוננת, אולם זו, מטעמים הקשורים לאישיותה, פירשה את התנהגותו בצורה לא נכונה.

הנשיקה אינה ניצבת בדד בתיק זה. מצטרפים אליה שורה של פעולות שבוצעו על ידי הנאשם ולבקשתו כדי לגרום להעברתה של המתלוננת מן היחידה מתוך מטרה לכסות על טעותו. לצורך העברתה הוא הורה לפקודיו לבצע שורה של מעשים המנוגדים לנוהל התקין, כך שבסופם עזבה המתלוננת את היחידה.

אמון הציבור במערכת הצבאית מחייב לשרש התנהגויות מסוג זה. אותו 'ציבור נאור' יצפה כי מפקד, אשר מקפיד להתנהג כראוי למעמדו, לתפקידו ודרגתו בצבא, ימצא כלים מתאימים לטיפול בבעיותיהם של פקודיו, כלים אשר אינם כוללים מגע פיזי כדוגמת המקרה שלפנינו. הציבור מצפה ממפקדים בצבא, וודאי מן הבכירים שבהם, כי אף אם יטעו, יתמודדו ביושר ובשקיפות עם טעותם, ובמקרה הצורך ישאו בתוצאותיה, ולא ילכו בכחש, ותוך החטאת אחרים, כדי לחפות על טעותם, ולנסות ולהסתירה. מפקד העושה כן עובר עבירה של התנהגות שאינה הולמת.

אמנם, לו היה מדובר בנשיקה על הלחי ללא כוונה מינית בלבד, היה מקום לתהות אם היה ראוי להביאה בפני בית-הדין הצבאי.

ואולם, כאן אין מדובר בנשיקה לבדה, ומצטרפת אליה התנהגותו של הנאשם, שבאה בעקבותיה, בכל הנוגע להעברתה של המתלוננת ליחידה אחרת.

על כן, הנשיקה, למרות שניתנה שלא על רקע מיני, אך אגב יחסי פיקוד, ובכל מקרה שלא בהסכמה, יחד עם התנהגותו הפסולה של הנאשם בהמשך הפרשה, עולים כדי התנהגות שאינה הולמת".

לפיכך, שופטי הרוב קבעו כי "התנהגותו של הנאשם [המערער] בפרשיה זו נגועה בפסול מוסרי בולט וכי יש להרשיעו בגין כך בעבירה של התנהגות שאינה הולמת".

6. מנגד, שופט המיעוט סבר שמן הראוי לזכות את המערער מכל אשמה. לדעתו, המתלוננת לא חפצה לחזור ליחידה משום שבכתה יום קודם לכן בהיסטריה, והיא ניצלה את הנשיקה התמימה כאמתלה לא לשוב ליחידה. גם שופט המיעוט סבר כי המתלוננת לא נושקה על שפתיה, וכי המערער לא התכוון לתקוף את המתלוננת או להטרידה על רקע מיני. הנשיקה הייתה, לטעמו, נשיקה תמימה אשר אינה מהווה עבירה של התנהגות שאינה הולמת. לגבי האירועים העוקבים לנשיקה, סבר שופט המיעוט כי עם קבלת שיחת הטלפון מאביה של המתלוננת, מצא עצמו המערער מותקף בחריפות, הבין שמעשהו התפרש בצורה לא נכונה, ועל כן, "באינסטינקט טבעי של אדם שאינו חפץ להסתבך עם אדם הטופל עליו אשמה, פנה לקצינים לפעול להעברתה".

לדעת שופט המיעוט, "גם אם נפלו פגמים בהליך העברתה של החיילת, לא היה בתהליך עצמו מעשה לא חוקי. בסופו של דבר, אפשר להעביר חייל מיחידה ליחידה, באישור המפקדה הממונה. אמנם הנאשם לא טרח לספר לסא"ל מורצקי ולרס"ן רונן אודות הנשיקה, אולם פגם זה אינו מסוג הפגמים המוסריים הבולטים ואינו מחייב את הרשעתו של הנאשם בעבירה של התנהגות שאינה הולמת...".

7. בבואו לגזור את דינו של המערער לא קיבל בית-הדין קמא את עתירת התביעה לגזור על הנאשם עונש מאסר מותנה ולשקול את הורדתו בדרגה. בית-הדין עמד על הסבל הרב שעבר על הנאשם ועל משפחתו בפרשה שראשיתה "בקול תרועה רמה" -בעבירה בעלת גוון מיני - ובסופו של יום הסתיימה בהרשעה, בעבירה שאיננה מגעת כדי הטרדה מינית, אשר באופן יחסי, קולה כ"קול ענות חלושה" בסולם הפלילי. בית-הדין הוסיף וקבע, כי "אין ספק כי העבירה בגינה הורשע אינה מעידה על אורחותיו, וכי המדובר בכישלון חד פעמי, שנבע מתוך אובדן עשתונות .... לטעמנו, המעשים בהם הורשע הנאשם - יותר משניכר בהם ההיבט הפלילי יש בהם משום סטייה מן הערכים הנדרשים ממפקד בכיר 

= 4 =

בצבא".

טענות הצדדים בערעור

8. בהודעת הערעור ובטיעונים בפנינו ביקשו סנגוריו המלומדים של המערער לשכנע אותנו כי נפלו מספר שגיאות, לטענתם, בהכרעת דינו של בית-הדין המחוזי, ואשר יש בהן, כך נטען לפנינו, כדי לבטל את מסקנתו המרשיעה.

ראשית, מטעימים הסנגורים, שגה בית-הדין כאשר נקט בכלל של "פלגינן דיבורא" ביחס לעדותה של המתלוננת. בפועל, ובניגוד לקביעת בית-הדין, דעת הרוב פילגה דווקא את עדותו של המערער, ואילו עדותה של המתלוננת נדחתה, למעשה, בשלמותה. לגרסת הסנגוריה, משדחו שופטי הרוב את עדותה של המתלוננת, הרי שנותרה בעינה עדותו של המערער כמקשה אחת, ויש לקבלה בשלמותה, לרבות גרסתו בנושא הסכמתה של המתלוננת לנשיקה. יתרה מכך, מכיוון שעדותה של המתלוננת הינה עדות יחידה, הרי משדחה בית-הדין את גרסתה, לא ניתן היה להרשיע את המערער, גם אם גרסתו הייתה נדחית במלואה. לשיטתם, החלטת בית-הדין הינה פרדוקסלית, שכן לא ייתכן שדווקא קבלת חלק מגרסתו של המערער תרע את מצבו.
שנית, גורסים הסנגורים, הנמקתו של בית-הדין קמא למסקנתו כי המתלוננת לא נתנה הסכמתה לנשיקה וכי הנשיקה הפתיעה אותה, אינה יכולה לעמוד. כך, למשל, מסקנה זו התבססה, בין היתר, על התנהגותה של המתלוננת לאחר האירוע. ואולם, מעדותה של סמלת ערבה עמר (אשר שמשה כפקידה ראשית בלשכת המערער), שזכתה לאמונו של בית-הדין קמא, עולה כי המתלוננת לא נראתה או התנהגה באופן חריג, כאשר יצאה מלשכתו של המערער. באופן דומה מבקרים הסנגורים הנמקה נוספת של שופטי הרוב, לפיה התנהגותו של המערער בעת העברתה של המתלוננת מיחידתו, עולה כדי התנהגות מפלילה, ומחזקת את גרסתה בדבר העדר הסכמה לנשיקה. על-פי גישתם, בית-הדין טעה, הן בפרשנות שנתן להתנהגותו של המערער, כהתנהגות מפלילה - באשר התנהגותו בנסיבות האירוע עולה בקנה אחד עם התנהגות רציונלית וסבירה לאדם ומפקד ברמתו, כפי שסבר שופט המיעוט - והן בכך שפסק כי התנהגות מפלילה זו משליכה על קביעתו בדבר העדר הסכמה למתן הנשיקה.
זאת ועוד, לטענת הסנגורים, אף הקביעה בדבר העדר הסכמה לנשיקה איננה רלבנטית, ולא על פיה יקום או ייפול דבר ההרשעה. שכן, בית-הדין בחר, כאמור, שלא לקבל את עיקרי גרסת המתלוננת לאירועים, והעדיף על פניה את גרסת המערער, לפיה היה מדובר בנשיקה תמימה על הלחי, למטרת הרגעתה של המתלוננת. אמרו אפוא: שאלת ההסכמה בנשיקה תמימה אינה מעלה ואינה מורידה, שכן המתלוננת עצמה העידה כי לו היה המערער נושק לה על לחיה "נשיקת הרגעה", היא לא הייתה רואה בכך הטרדה ולא הייתה מתלוננת על כך. העדר החשיבות לשאלת ההסכמה מפריכה, אליבא דההגנה, הנמקה נוספת של בית-הדין קמא, אשר נימק עמדתו, בין היתר, ב"גרסתו הכבושה" של המערער. שכן, מלכתחילה, המערער לא ציין, בשיחות הראשונות שניהל עם מספר אנשים בעקבות האירוע, כי ביקש את הסכמתה של המתלוננת לנשיקה. על כך עונים הסנגורים כי, על פי הבנתו של המערער, בתחילה נראתה שאלת ההסכמה כשאלה אחת קטנה וכסוגיה מינורית בתוך הסיפור הכולל, ומכל מקום, המערער התייחס לנושא בחקירת מצ"ח, היינו, בהזדמנות הראשונה שניתנה לו למסור את גרסתו באופן מסודר.

טענתה השלישית של ההגנה הינה כי בית-הדין קמא שגה בכך שלא אפשר למערער להתגונן כנגד ההאשמות בעניין הפגמים שנפלו בהעברתה של המתלוננת מיחידתו. לטענת הסנגורים, חלקו השני של כתב האישום המקורי לא גילה כל עבירה ועל-כן, בעקבות טענה טרומית שהעלו בבית הדין קמא, הגישה התביעה כתב אישום מתוקן. אולם גם כתב אישום זה התייחס, אך ורק, לשני עניינים פסולים בהקשר להעברתה של המתלוננת מן היחידה. ראשית, לכך שהמערער הורה לפקודיו להעביר את המתלוננת מהיחידה, באופן החורג מן המקובל, מבלי להעמידם על מה שארע במשרדו יום לפני כן. שנית, לכך שהמערער פעל לשכנועה של רס"ן סיגל גלעד, רמ"ד חת"ק באט"ל, להסדיר את העברתה של המתלוננת מן היחידה, לאחר שרס"ן גלעד סירבה בתחילה לבקשתו של רונן (קצין השלישות) לבצע את ההעברה, והורתה לו לפעול בדרכים המקובלות, ולמלא את כל הטפסים הרלוונטיים. לפיכך, הובאו במהלך המשפט עדויות לעניין אופן ההעברה, מהן עלו פגמים נוספים - שלא נמנו על אלו המופיעים בכתב האישום - הנוגעים ל"טופס הטיולים", לצו ההצבה, ולאפשרויות השיבוץ והחופשה שניתנו למתלוננת. מפסק הדין עולה, כי שופטי הרוב נתלו דווקא בעניינים נוספים אלה כדי להסיק שהליך ההעברה לא היה תקין. זאת, למרות שכל ההליכים הללו בוצעו על-ידי רונן באופן אישי, ולא על פי הנחיית המערער, ולמרות שלא ניתנה למערער הזדמנות להתגונן מפני טענות אלה, שכן כלל לא הואשם בגינן בכתב האישום. יתרה מכך, בעשותו כן התערב למעשה בית-הדין בניסוחו של כתב האישום, עניין המסור אך ורק בידי רשויות התביעה. התערבות זו, שאיננה מקובלת בשיטתנו המשפטית, האדברסרית, פוגעת במערער. בדיון בפנינו הוסיפו הסנגורים, כי המערער כלל לא ידע כי כל אותן פעולות שביצע רונן אינן כדין, וכי כל פעילותו של המערער לעניין זה התמצתה בשיחת טלפון אליו ביום שישי. בתשובה לשאלת בית-הדין טענו הסנגורים כי כנראה שאין נהלים לגבי שחרור חיילים וכי "כשאל"ם רוצה להעביר פקידה הוא עושה זאת, בלי התעסקות בניירת ובפרטים". ולבסוף, ציינו הסנגורים, גם אם נפל פסול בהליך הוצאת המתלוננת מן היחידה, אין הדבר מהווה עבירה, וכי גם התביעה הסכימה, בבית-הדין קמא, שאם תתקבל עמדת המערער לעניין נסיבות מתן הנשיקה, לא יהיה מקום להרשיע את המערער רק בגין אופן העברתה של המתלוננת מן היחידה (ראו סיכומי התביעה, עמ' 488 לפרוטוקול).

על-פי עמדת ההגנה, שגה בית-הדין לא רק בקביעותיו העובדתיות, אלא גם בפרשנותו המשפטית, כאשר קבע כי התנהגותו של המערער עולה כדי התנהגות שאינה הולמת. בחינת מעשיו של המערער בראי המבחנים שנקבעו על-ידי בית-דין זה ב-ע/256/96 רס"ן ביבאס נ' התצ"ר (להלן: עניין ביבאס), מובילה למסקנה כי הם אינם מגיעים לדרגה של התנהגות שאינה הולמת, המצדיקה הרשעה פלילית בבית-דין צבאי. הסנגורים מדגישים כי גם שופטי הרוב, אשר הרשיעו את המערער, ציינו כי "המעשים בגינם הורשע הנאשם - יותר משניכר בהם ההיבט הפלילי, יש בהם משום סטייה מהערכים הנדרשים ממפקד בכיר בצבא". יתרה מכך, מקרה זה עניינו מעשים המהווים התנהגות שאינה 

= 5 =

הולמת על-פי המבחנים הפחות מחמירים שצוטטו בעניין ביבאס, לגביהם נקבע באותו עניין, כי לאור עקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראוי כי ההאשמה בגינם תעשה במשורה ובמקרים מיוחדים. לפיכך, עולה במלוא חריפותה השאלה, האם יש הצדקה להרשעתו של המערער בבית-דין צבאי, על התיוג הפלילי הכרוך בכך. לגרסת הסנגורים בטיעונם בפנינו, אירועים כדוגמת העניין דנן, שאין בהם גוון או מאפיינים מיניים, עולים, לכל היותר, כדי חריגה מנהלים, והם אינם מגיעים בדרך כלל אפילו לדיון משמעתי. לחלופין, טענו הסנגורים, כי משניטל העוקץ מן האישום, ומשנקבע כי אין מדובר בהטרדה מינית, ראוי ומתאים לעשות במקרה זה שימוש בהגנה של זוטי דברים.

9. באי-כוחה המלומדים של התביעה ביקשו כי נמנע מלהתערב בקביעות העובדתיות של בית-הדין קמא, המבוססות בעיקרן על ממצאי מהימנות. התובעים הדגישו כי בית-הדין קמא לא ביטל את עדותה של המתלוננת, אלא קיבל חלקים ממנה תוך התייחסות מפורטת לסתירות שהתגלו בה, ומנגד, כי ישנן קביעות רבות בפסק הדין "על כך שהמערער אינו דובר אמת". עוד הוסיפו התובעים וציינו, כי בית-הדין פעל כהלכה כשקבע ממצאים, מן העדויות שהובאו בפניו, גם אם אלו אינם תואמים במדויק לא את גרסת המתלוננת ולא את גרסת המערער. לטענת התביעה, גרסתו של המערער, בכל הנוגע להסכמת המתלוננת, הינה גרסה כבושה, המנוגדת לגרסתו הראשונית, הספונטנית, שלא כללה אזכור של נושא ההסכמה.
את טענתו של המערער, כי לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן כנגד העובדות הנוספות שעלו במהלך הדיון בבית-הדין קמא, בכל הנוגע לאופן העברתה של המתלוננת מן היחידה, דוחים התובעים ומסבירים כי המערער כלל לא הורשע בגינם, ומכל מקום, לא רק שהייתה לו הזדמנות להתגונן כנגדם, אלא שהוא אף הגיש מסמכים בעניין. התביעה סבורה, כי דעת המיעוט בבית-הדין קמא החטיאה את העיקר לעניין זה, שהוא אי-אמירת אמת לפּקוּד (קצין השלישות) בדבר נסיבות ההרחקה של המתלוננת ושימוש במערכת למטרותיו האישיות. היינו, לשיטתם, לא הפרוצדורה (החריגה מן "הנהלים" במובן הפורמאלי) עיקר, אלא המהות, היינו השימוש לרעה שעשה המערער בכוחו הפיקודי ובסמכויותיו.
באשר למאפייניה המשמעתיים של העבירה בה הורשע המערער, ציינה התביעה כי העבירה של התנהגות שאינה הולמת היא אחת, בין אם העניין נדון בבית-דין צבאי, ובין אם הוא נדון בדין משמעתי. על-כן, אם המעשה אינו מהווה עבירה של התנהגות שאינה הולמת לצורך הרשעה בבית-הדין, הרי שהוא אינו מהווה עבירה שכזו גם לצורך הדין המשמעתי, ולהיפך (לעניין זה מפנה התביעה ל-ע/170/00 בדוס נ' התצ"ר). התביעה מודעת לקושי הנובע מכך שבית-הדין הצבאי הינו במהותו ערכאה פלילית ולא משמעתית. עם זאת, לגרסתה, אין בכך כדי ללמד כי בית-הדין אינו צריך לעסוק גם בעבירות משמעת ייחודיות, היינו, עבירות המתייחסות לנורמות שהן ייחודיות לצבא. עמדתה של התביעה הינה שהעיסוק בעבירות אלו אין בו משום כרסום במעמדו של בית-הדין הצבאי, אלא הוא מהווה תפקיד נוסף שעל בית-הדין למלא. לחיזוק טענתה מפנה התביעה למספר פסקי דין שניתנו בבית-דין זה, בהם הורשעו חיילים בעבירות שאינן עבירות פליליות מובהקות. זאת ועוד, לאור אופיו המיוחד של בית-הדין הצבאי, והעבירות הייחודיות בהן הוא דן, הכוללות עבירות משמעתיות, גם היקפה של הגנת "זוטי דברים" משתנה לעומת היקפה בבית משפט פלילי רגיל. התביעה סבורה עוד כי גם אם מלכתחילה לא היה מקום להעמיד אדם לדין פלילי, אין פירוש הדבר כי משהועמד אותו אדם לדין, וחומר הראיות מגלה עבירה, יש לזכּוֹתוֹ. בהתייחס לקביעתו של שופט המיעוט, לפיה מעורבותו של המערער בהעברת המתלוננת מן היחידה נעשתה מתוך אינסטינקט טבעי של אדם שטופלים עליו אשמה ואינו רוצה להסתבך, מציינת התביעה כי מאל"ם ניתן, ואף צריך, לצפות להתמודדות טובה יותר עם מצבי לחץ וללקיחת אחריות למעשיו.

היחס בין סעיף 130 ("התנהגות שאינה הולמת") לסעיף 132 ("פגיעה במשמעת") - השלמת טיעוני הצדדים

10. עם תום הדיון בפנינו, הורינו לתביעה ולסנגוריה להשלים טיעוניהם בכתב, בעניינים הבאים: הגבול שבין העבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"ץ, לבין העבירה של פגיעה במשמעת, לפי סעיף 132, והקריטריונים להבחנה ביניהן; האפשרות להרשיע את המערער בעבירה החלופית של פגיעה במשמעת; כיצד על בית-הדין לנהוג במקרים בהם העבירה מצויה בגבול שבין שתי העבירות, וכאשר ההרשעה היא בנסיבות שחומרתן פחותה מהמיוחס לנאשם בכתב האישום המקורי.
עמדת התביעה (שהוצגה בטיעונים המשלימים בכתב), הינה, בתמצית, כי מאחר שהוכחו יסודותיה של העבירה של התנהגות שאינה הולמת, הרי שיש להרשיע את המערער בעבירה זו, ואין מקום שבית-הדין הצבאי יתערב בבחירת סעיף העבירה המתאים. יתרה מכך, מסקירה של משפט משווה שערכה התביעה היא מסיקה, כי עבירה של פגיעה במשמעת (או בסדר הטוב בצבא) איננה בהכרח קלה מן העבירה של התנהגות שאינה הולמת בעל דרגה. לשיטתה, ניתן להסיק מסקנה דומה גם בישראל, והדבר עולה בעיקר מן העובדה שהעונש המירבי אותו ניתן להטיל בגין שתי העבירות הינו זהה. לכן, גורסת התביעה, אין להחלפת סעיף האישום משמעות כלשהי לעניין המידתיות. ייחודה הבולט של העבירה של התנהגות שאינה הולמת, הינו בהדגשת הכשל הפיקודי שבביצועה והיא העבירה הראויה, מלכתחילה, במקרה זה. עם זאת, אם ימצא בית-הדין לנכון לקבוע כי לא הוכחו יסודותיה של העבירה לפי סעיף 130 לחש"ץ, שומה עליו להרשיע את המערער בעבירה חלופית לפי סעיף 132 לחוק, ולא לזכותו מכל אשמה.
עמדת ההגנה, לעומת זאת, הינה כי אין מקום להרשיע את המערער כלל. ההגנה מסכימה עם עמדת התביעה, לפיה אין הבדל של ממש, מבחינת החומרה, בין העבירה לפי סעיף 130 לבין העבירה לפי סעיף 132 לחוק. לטעמה, גם זו האחרונה איננה מידתית במקרה זה, שכן מעשיו של המערער, המהווים, לכל היותר, עבירה משמעתית, אינם מצדיקים הרשעה, בכל סעיף שהוא, בבית-דין צבאי.

ההכרעה בערעור

11. אף אנו נלך בדרכי הצדדים, כפי שטענו לפנינו. ראשית, נכריע בשאלת התשתית העובדתית הרלבנטית ונקבע את 

= 6 =

"האמת המשפטית". משם נפנה לבחינת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה ונכריע בשאלות המשפטיות שהוצגו לבחינתנו במהלך ערעור זה.

הפן העובדתי

12. בית-הדין המחוזי הרשיע, כאמור, בדעת רוב, את המערער בעבירה של התנהגות שאינה הולמת. הקביעות העובדתיות הבאות הוסכמו על-ידי כלל השופטים: המתלוננת נכנסה ללשכתו של המערער כשהיא בוכה; המערער נשק למתלוננת על לחיה על מנת להרגיעה, וללא כוונה מינית; המערער לא קיבל את הסכמתה של המתלוננת למתן הנשיקה; ביום שלמחרת האירוע, בעקבות שיחת טלפון מאביה של המתלוננת, פעל המערער על-מנת להעביר את המתלוננת מן היחידה בדחיפות, ובניגוד לנהלים.
המחלוקת העיקרית שנתגלעה בין שופטי הרוב לבין שופט המיעוט לא נגעה, כאמור, לממצאים העובדתיים, אלא למניע של המערער ולמידת מעורבותו בהעברתה של המתלוננת מהיחידה, ובעיקר לשאלה האם, לאור הממצאים שנקבעו, היה מקום להרשיע אותו בבית-דין צבאי בעבירה של התנהגות שאיננה הולמת. שופט המיעוט התייחס בסלחנות רבה יותר לפגמים שנפלו בהעברתה של המתלוננת מן היחידה, וציין כי לא היה בתהליך עצמו, שנעשה על-פי בקשתה, מעשה לא חוקי.

באופן דומה, גם המחלוקת בין התביעה להגנה, ככל שהיא נוגעת לממצאים העובדתיים, הינה מצומצמת למדי, ונוגעת בעיקרה לשאלה האם נתנה המתלוננת הסכמתה לנשיקה, אם לאו (שכן, כזכור, התביעה לא ערערה על קביעת בית-הדין קמא לפיה לא הייתה למערער כל כוונה מינית במעשיו), וכן למידת מעורבותו ולרמת מודעותו של המערער, בתהליך ההעברה של המתלוננת מן היחידה.

משבאנו לכאן, נקדים ונאמר כי אין בכוונתנו להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית-הדין קמא. הדבר נובע ממושכלות יסוד בדבר תפקידה של ערכאת הערעור. כך, למשל, בעניין יומטוביאן נקבע כי:

"ההלכה היא, שהביקורת של בית משפט לערעורים על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית הינה מצומצמת ביותר, והיא מצומצמת עוד יותר לגבי ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית על יסוד התרשמות ישירה מן העדים. הלכה זאת נקבעה בבית משפט זה כבר בימים ראשונים... היא נשנתה, מאז ועד היום, בפסקי דין רבים מספור" (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נגד מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643).

רק במקרים חריגים ניתן להצדיק התערבותה של ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית. כך, למשל, נקבע באותו עניין כי:

"... להוציא חריגים אלה, צריך טעם מיוחד להתערבות של ערכאת הערעור בעובדות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית: צריך שהטעות של הערכאה הדיונית תהיה מהותית ובולטת עד כדי כך שתבטל את העדיפות המוקנית לערכאה זאת כתוצאה מהתרשמות ישירה מן העדים. כך, לדוגמה, במקרה בו הערכאה הדיונית לא נתנה את דעתה לפרטים מהותיים בחומר הראיות, שיש בהם כדי לשנות את קביעתה, או במקרה בו הגירסה שנתקבלה על ידי הערכאה הדיונית מופרכת על פניה וחסרת כל היגיון" (שם, בעמ' 645; וכן ראו למשל והשוו: ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225; ע"פ 7376/02 כהן נ' מדינת ישראל, דינים עליון סד 535).

13. במקרה דנן לא מצאנו עילה המצדיקה את התערבותנו. הכרעת הדין קמא הינה מפורטת ביותר, וכוללת התייחסות נרחבת לעדויות שבאו בפני בית-הדין, ואשר השתרעו על מאות עמודי פרוטוקול. לא זאת אף זאת, בית-הדין המחוזי לא התעלם מן הסתירות שבין העדויות השונות ובתוך העדויות עצמן, אלא מצא כי אין בהן כדי לשנות את הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידו, כמפורט לעיל. בית-הדין בחן את מהימנות העדויות שלפניו, מנה את פגמיהם וחולשותיהם ופילג, למעשה, הן את עדותה של המתלוננת והן את עדותו של המערער, תוך אימוץ אותו חלק מתוכן שנראה בעיניו מהימן (לפילוג עדות מתלונן, ראו, ע"פ 1787/98 פרידה נ' מדינת ישראל, דינים עליון נד, 667; כמו-כן, ראו, ע/45/03 רס"ב אלקובי נ' התובע הצבאי הראשי. לפילוג עדות נאשם, ראו, ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל פ"ד לח (1) 197, בו קבע בית המשפט העליון: "ואולם גם אם מתקבלת הודאה על כרעיה וקרביה 'אין זאת אומרת שבית-משפט חייב לקבל כעובדות מוכחות כל מה שנאמר בהודעות אלה, בין לרעת הנאשם ובין לטובתו: ראיה היא ושיקול היא צריכה' ... וגם לעניין זה נוהגים אנו מנהג של פלגינן דיבורא" [שם, בעמ' 235]).
בית-הדין המחוזי קבע, אפוא, תשתית עובדתית אשר עלתה מן המסכת הראייתית הכוללת, שבאה לפניו. על האפשרות לפלג עדות אמר בית-המשפט העליון את הדברים הבאים:

"... יוער כאן כי ניסיון החיים והניסיון השיפוטי מלמדים כי גם השקרן כולל בדבריו קטעי אמת, וכי גם דובר שעיקרי דבריו אמת מתבל דבריו לפעמים באמירה שאינה אמת, ועל בית-המשפט לנסות להפריד בין אלו לאלו... " (ד"נ 3081/91 קוזלי נגד מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 459; כמו כן, ראו, ע"פ 5875/93 עביט נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 801).

ובדומה:

= 7 =

"הלכה היא, כי רשאי בית-המשפט לבור את הבר מן התבן בדבריו של עד ולהסיק כי חלק מוגדר של הדברים הנמסרים בחקירה הם אמת, בו בזמן שיתרתם הם דברי שקר..." (ע"פ 1639/98 דהן ואח' נגד מדינת ישראל, תק-על 2001(2), 478).

אמנם כן, מן הראוי לשים סייגים וגדרות לפילוגן של עדויות, באותם מקרים בהם בחינת כלל העדויות איננה מגעת כדי יצירת ליבה של דברי אמת, העולה מהן:

"עדות שאיננה עקבית ואשר יש בה סתירות, רשאי בית-המשפט לנסות ולבור בה את התבן מן הבר, היינו לחלק את העדות באופן שבית-המשפט יתן אמונו בחלק מן הדברים וידחה יתרתם. סתירה כשלעצמה אינה חייבת להוליך לשלילת דברי העדות אם יש הסבר סביר לסתירה... אך מובן הוא, כאמור, כי בחירה זו בין קטעי דברים איננה יכולה להיעשות באופן שרירותי, אלא מתבקש יסוד סביר לאבחנה, בה מאבחן בית-המשפט בין חלקי העדות" (ע"פ 71/76 מרילי ואח' נגד מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 813, 819).

אמרו מעתה: כאשר בית-הדין סבור כי שני העדים שבפניו אינם דוברים אמת בלבד, אך עם זאת, יש גרעין של אמת בכל אחת מן העדויות, רשאי הוא לפלגן וליצור גרסה שלישית, אשר גם אם היא איננה מתיישבת באופן מלא עם אף אחת מן העדויות שהובאו בפניו, ניתן לקבוע על-פיה את התשתית העובדתית האמיתית, כפי שעולה ממכלול העדויות והראיות.
התשתית המשפטית-העובדתית היא, אפוא, זו המורכבת מקטעי הפזל השונים, אותם מיין והרכיב בית-הדין קמא, עת ברר המוץ מן התבן. התמונה הנפרסת לפנינו היא זו שעברה, על-פי המבחנים המקובלים, את סריקתה וסקירתה של הערכאה קמא. כל אימת שתהליך המיון והבניה של הקטעים השונים בפזל הראייתי, המתבצע על-ידי הערכאה הדיונית, הוא הגיוני ועקבי, בבחינת "דָּבָר דָּבֻר עַל-אָָפְנֳיו" (משלי כה, יא), אל לה לערכאת הערעור להתערב. הבניין נבנה על-ידי בית-הדין קמא. יסודותיו נוצקו ועמודיו חושלו ונצרפו בכור ההיתוך הדיוני. בנסיבות אלו, התמונה הראייתית שנבנתה וגובשה, היא העומדת - והיא הראויה לעמוד - בפני ערכאת הערעור, בהעדר הנמקה ראויה המצדיקה להתערב בה.

14. שאלה עובדתית אחרת, המחייבת אף היא את הכרעתנו, מתייחסת להרשעתו של המערער בגין המרכיב השני שבכתב האישום, העוסק בחריגה מנהלים במהלך העברתה של המתלוננת מן היחידה. כזכור, טענו הסנגורים שתי טענות - המשלבות מהות וסדרי-דין - בהקשר זה. האחת, כי לא ניתנה למערער הזדמנות נאותה להתגונן מפני טענות שעלו במהלך הדיון, ולא היה להן זכר בכתב האישום. השנייה, כי מעורבותו של המערער בהוצאתה של המתלוננת מן היחידה הייתה מינורית, ועיקר ההליך בוצע על ידי רונן, קצין השלישות.
הטענה השנייה איננה ראויה ואף אין בה ממש. אמנם, לאחר מתן הנשיקה נכון היה להיעתר לבקשתה של החיילת ולהעבירה מן היחידה במהירות האפשרית, אך אין לקבל את הדרך בה נעשה הדבר. אין חולק כי רונן דאג להעברתה של המתלוננת מן היחידה, על-פי הוראתו המפורשת של המערער, הבכיר ממנו בכמה דרגות. הדבר נעשה כדי לשרת מטרה אחת ויחידה: מניעת הסתבכותו של המערער. גם אם חרג קצין השלישות מן הנהלים, אין בכך כדי להפחית ממשקל מעשיו של המערער כהוא זה. מפקד בסיס, אלוף משנה, המורה לפקודיו לבצע מעשה בנסיבות מפוקפקות, איננו יכול להסתתר לאחר מכן מאחורי גבם, ולטעון כי לא היה מודע לאופן הבלתי לגיטימי בו מבוצעות הוראותיו. די לצטט את תשובתו של קצין השלישות, בתשובה לשאלת בית-הדין בהקשר זה: "כשמפקד מר"ץ מבקש אתה עושה" (ובלשון הסנגורים: "כשאל"ם רוצה להעביר פקידה הוא עושה זאת, בלי התעסקות בניירת ובפרטים"), בכדי להבין שחלק מהאחריות לחריגה מהנוהל - אם לא רובה ככולה - מוטל על כתפי נותן הפקודה, המערער. יתרה מכך, רונן הדגיש בעדותו את שהדגישו יתר קציני השלישות והארגון שהיו מעורבים בהעברת המתלוננת (אל"מ דהאן, סא"ל מורצקי ורס"ן סיגל), כי המערער לא עדכן אותו בדבר הסיבה האמיתית להעברתה של המתלוננת מתפקידה, וחזר והדגיש כי לו היה מודע לטענות בדבר הטרדה מינית, לא היה פועל תוך עקיפת הנהלים המקובלים.

גם טענתם הראשונה של הסנגורים, לפיה לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מפני הטענות בדבר חריגות מן הנהלים, איננה יכולה לעמוד. שופטי בית-הדין קמא לא הרשיעו את המערער בעבירה שונה מזו בה הואשם בכתב האישום, אלא שלצורך ההרשעה הם התבססו גם על עובדות שנתגלו במהלך ניהול המשפט. בכך אין כל פסול:

"הרשעת נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו, אף שלא נטענו בכתב האישום, נתונה - על פי סעיף 184 הנ"ל [לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982, המקביל לסעיף 382 לחש"ץ] -לסמכותו ולשיקול דעתו של בית-המשפט, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן. טענת המערער לפנינו הינה, כי הגנתו קופחה, אך בחינת הראיות שיכנעה אותי, כי בטענה זו אין כל ממש.
11. התנאי בדבר מתן 'הזדמנות סבירה להתגונן' מיועד למלא את חסרונו של טיעון עובדתי בכתב האישום, שמטרתו, כידוע, היא להעמיד את הנאשם - בבירור, מראש ובמפורש - על גירסתה הנטענת של התביעה, למען ידע מה מבקשים להוכיח כנגדו, במה יבקשו להרשיעו ומפני מה הוא מצופה להתגונן... אך סיפוקו של תנאי זה איננו חייב להתבטא, בהכרח ובכל הנסיבות, בהשמעת אזהרה מפורשת באוזני הנאשם, במהלך הדיון, לאמור, כי הנה נתבררו עובדות חדשות, שגם הן עשויות להוות תשתית להרשעתו... גם כאשר בית-המשפט אינו נוקט דרך של אזהרה מפורשת מעין זו, אין משמעות הדבר, 

= 8 =

שלא ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן" (ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316, 323).

עדי תביעה רבים (סא"ל מורצקי, רס"ן רונן ורס"ן סיגל) התייחסו לאופן החריג שבו הועברה המתלוננת מן היחידה (ראו עדותו של סא"ל מורצקי, עמ' 113-114; עדותו של רס"ן רונן משה, עמ' 116-118, 126 ,128-129, 135-136, 138-139; ועדותה של רס"ן סיגל גלעד, עמ' 209, 211, 214). הסנגור חקר עדים אלו בחקירה נגדית, ואף הגיש באמצעותם את המוצגים ס/5 (צו הצבה), ס/6 (מכתבו של המערער בדבר העברת המתלוננת, שנזכר לעיל), ס/9 (מסמך אט"ל מיום 29.7.01 החתום על ידי סג"ם ענת הרץ, קמ"ט חת"ק, בדבר זימונה של המתלוננת לראיון בפני רמ"ד נשים) ו-ס/10 (סיכום ראיון שנערך למתלוננת עם רמ"ד נשים). בעדויותיהם התייחסו העדים במפורש לנהלים המקובלים בעניין גריעתם של חיילים מיחידתם, ולאי-תקינותו של הנוהל שהתקיים במקרה דנן, לרבות העובדה שהמתלוננת קיבלה חופשה ארוכה, לא ביצעה בעצמה את טופס הטיולים, ולא הגיעה בעצמה לקחת את צו ההצבה ליחידה החלופית, אליה הוצבה. אמרו אפוא: מבחינה מהותית, נסיבות העברת המתלוננת מן היחידה הן חלק מהגרעין העובדתי, שיוחס למערער בכתב האישום. בפני הערכאה קמא, בעת הבחינה הראייתית, לובנו נסיבות ההעברה לפני ולפנים. מכאן שלא ניתן לטעון כי המערער הורשע בגין חריגה מן הנהלים, שהתבטאה בכל אלה, מבלי שניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן כנגד טענות אלו, גם אם לא כולן נכללו באופן מפורט בכתב האישום.

הפן הנורמטיבי

15. לאחר שפרסנו את התשתית העובדתית הרלבנטית לערעור, דומה כי עלינו למפות ולסקור את מרחב הבירור הנורמטיבי, הנוגע לדיוננו, קודם שנעבור לבחינתן של הטענות המשפטיות שנטענו בפנינו. הסוגיות שתעמודנה במוקד דיוננו הן: האם התנהגות המערער עולה כדי התנהגות פלילית מובהקת, או למצער התנהגות שיש לה מאפיינים משמעתיים, אך מידת חומרתה מצדיקה העמדה לדין בפני בית-דין צבאי, או שמא אין בהתנהגותו, גם אם פסולה היא, כדי להכתימו בכתם הפלילי. וכן, אף אם אחראי המערער בפלילים, מהו סעיף העבירה, מבין עבירות "הסל" המנויות בחש"ץ, שראוי להרשיע בו: התנהגות שאיננה הולמת, על פי סעיף 130, או פגיעה במשמעת, לפי סעיף 132. הסוגיות הללו שלובות זו בזו, שכן בהעדר (סעיף) עבירה אין לך עבריין בפלילים, ובהעדר התנהגות עבריינית, אין מקום להרשעה בפלילים.

השאלות הללו מקבלות משנה תוקף עת נבחנת התנהגות שהיא איננה פלילית במהותה ה"גרעינית" - רק קליפתה החיצונית פלילית, אך ליבתה משמעתית - וסעיף העבירה הרלבנטי מנוסח בחוק באופן עמום, כ"עבירת סל". היינו, בהינתן התנהגות שאיננה פלילית במובנה הקלאסי - ורק מצויים בה מאפיינים משמעתיים, בעלי חומרה יתרה בשל המסגרת הצבאית - נוצרת הדילמה: האם מבצע העבירה עבר את הרף הפלילי-צבאי, ואין מנוס כי יוטל תיוג ("סטיגמה") פלילי על מעשיו (ראו, ע 180/01 181/01 התובע הצבאי הראשי נגד סמל כספי ואח' בפסקאות 23-24 [להלן: עניין כספי]). במקרה מעין זה, דומה כי יש לבחון שני מתחים, הדורשים את בירורם וליבונם. הראשון, מתמקד בבחינת התנהגותו - מעשיו ומחשבותיו - של נאשם בפלילים. לפיו, יש להגדיר את ההתנהגות הפלילית המובהקת - מחד, וכנגדה את ההתנהגות ה"מזכה", של החף מפשע - מאידך. במהלך דיוננו נבחן את החלופות המצויות בתווך שבין הקטבים הללו. כך, למשל, קיימת התנהגות מזכה, אשר גם אם יש לגנותה באשר היא איננה ראויה מבחינה נורמטיבית, אין להרשיע את החורג ממנה בפלילים. זו, למעשה, התנהגותו של "נבל ברשות התורה" (רמב"ן, ויקרא יט, כ). גם מעשה הנבלה שעשה הנבל, מכוער ככל שיהיה, ואשר אין ספק כי יש להוקיעו מבחינה מוסרית-אתית, אינו מאפשר את הרשעתו, שכן הוא נעשה שלא בניגוד לחוק, אלא ב"רשות התורה".
המתח השני שיש ללבנו בעת בירור סעיף עבירה רלבנטי, מתמקד בלשונו של החוק. כלל יסודי של דיני העונשין, עקרון החוקיות, דורש מהוראה פלילית "קלאסית" להיות בהירה, חדה, ממוקדת ומכוונת כלפי ערך מוגן קונקרטי. במידה שהיא מתפרשת לשני פנים, יש לפרשה, לאור בחינת תכליתו של החוק, על-פי החלופה המקלה ביותר עם הנאשם: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין" (סעיף 34כא לחוק העונשין). ספק העולה ממנה לא יאפשר הרשעה בפלילים (ראו, סעיף 34כב לחוק). מנגד, ניצבת עבירת "הסל", הכתובה אף היא עלי-החוק הפלילי, אך היא מנוסחת בעמימות. גם אם נאמר כי עבירת "הסל" היא בת חורגת במשפחה הפלילית, עדיין ניצבת היא, כשפחה ליד גברתה, ואנו עדיין נדרשים לברר את מקומה הראוי מבחינה נורמטיבית, לפרשה ולעצבה בעת קביעת התנאים ליישומה.
המתחים שהוצגו לעיל נדונו, לא אחת, בפסיקתו של בית-דין זה. כך למשל, לעניין התנהגות שאינה הולמת, הגם שנקבע כי מדובר בעבירה בלתי מוגדרת, שלשונה עמומה ושגבולותיה רחבים, ו"רקמתה פתוחה", בית-הדין קבע, כפי שנראה בהרחבה להלן, כי חובה לתחום את גבולותיה הרעיוניים, באופן זהיר ומושכל, באמצעות קביעת עקרונות וסייגים להחלתה (ראו דיוננו להלן, פסקאות 27-28). העבירה הרחבה איננה משולה אפוא לסוס פרא הדוהר בשרירות על-פי רצונו, במרחבים משפטיים פליליים בלתי מוסדרים, תוך שהוא פוגע בדרכו, ללא אזהרה מוקדמת, בקורבנות ההופכים בעל-כרחם לעבריינים. להיפך, על הסוס הדוהר הושם רסן וניתנו רתמות ומושכות. דהרתו נשלטת והיא נעשית במרחב משפטי, המעוצב, בהתאם להקשרים רלבנטיים של אירועים ספציפיים, על-פי נסיבותיהם של המקרים הקונקרטיים. המורשע בעבירה זו, של התנהגות שאינה הולמת, איננו קורבן של שרירות משפטית, אלא עבריין שהורשע בפלילים כדין, בשל מעשיו ומחשבותיו.
לפיכך, שומה עלינו בערעור זה, לקבוע היכן עובר קו הגבול המהותי, הצובע התנהגות שאינה הולמת בגוון פלילי, לעומת התנהגות אחרת, שגם אם היא אינה הולמת, היא נתפסת בהקשר משמעתי או אתי גרידא. ובענייננו, האם נשיקה על הלחי, הניתנת, שלא בהסכמה, על-ידי מפקד בכיר, בדרגת אלוף משנה, לחיילת צעירה הנתונה למרותו, למטרות הרגעה, וכאשר נלווה לה מהלך בלתי תקין של העברת החיילת מן היחידה, מהווה, כפי שקבעה הערכאה קמא, עבירה - החוצה את רף הפליליות, המצדיקה הרשעה בבית-דין צבאי - בשל התנהגות שאיננה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי. לצורך זה יש לבחון כמה מעקרונות היסוד של המשפט הפלילי, את תכלית הדין המשמעתי 

= 9 =

והפלילי בצבא, ואת עקרונות האתיקה הצבאית, עובר ליישומם בערעור שלפנינו.

מהותה של הנורמה הפלילית

16. את הרף הפלילי קובעת החברה באמצעות חוק. באמצעות הנורמה הפלילית קובעת המדינה את תחום המעשים המהווים עבירה פלילית, ואגב כך מטילה חובה כללית על הציבור להימנע מעשייתם. הקו התוחם את המרחב הפלילי הוא קו המפריד בין האסור מבחינה פלילית, לבין כל שאר סוגי ההתנהגות. הוא איננו הקו המפריד בין התנהגות רצויה מבחינה חברתית, לבין זו הבלתי-רצויה. לא כל נורמת התנהגות, גם אם היא רצויה, מבחינה נורמטיבית, מוסדרת באמצעות חוק העונשין. לא כל ערך חברתי ראוי חוסה תחת כנפיו כערך מוגן. תכליתם של דיני העונשין היא להגן על ערכים וסדרי חיים שהמחוקק מצא לנכון להסדיר - אותם, ורק אותם - באמצעים פליליים. מטבע הדברים, המכשיר הפלילי, על כליו הדרקוניים, איננו הכלי הראשון - ודאי לא המועדף - להסדרת התנהגויות, אלא, במרבית המקרים, הוא מכשיר אחרון בארסנל "כלי הנשק" של החברה. ככזה עליו להיות מופעל במשורה, למען מטרות ראויות בלבד, שאם לא כן: "תפסת מרובה לא תפסת" (יומא פ, עמוד א). חברה הנזקקת להפעלת דיני העונשין - כדי להבטיח את היחסים התקינים בין חבריה, ואת הערכים החיוניים לקיומה ולהתפתחותה, על-פי תפיסותיה - באופן מועט, ככל האפשר, תצא נשכרת; לעניין זה, דווקא כל הממעיט בשימוש במכשיר הפלילי-הדרסטי, ולא "כל המרבה, הרי זה משובח" (סנהדרין פרק ה, משנה ב').
בהינתן גבולותיו, ואף מגבלותיו, של החוק הפלילי, יש לבחון כמה שאלות, השלובות זו בזו. הראשונה, מהי הדרך הנכונה שיבור לו המחוקק בעת תחימת גבולותיו של המרחב הפלילי. שאלה אחרת, היא מדיניות היישום וההפעלה של החוק, באמצעות התביעה הכללית, בענייננו, התביעה הצבאית, המופקדת על הגשת כתבי אישום. ולבסוף, משנחקק החוק, והוגש כתב אישום על-פיו, המשימה הניצבת בפני השופטים היושבים בדין, עניינה פרשנותה ואופן יישומה של הוראת חוק קונקרטית, על-פי הבנתם את הגיונה ואת תכליתה, תוך הפנמת עקרונותיו ומגבלותיו של הדין הפלילי.
כאמור, הסוגיות הללו שלובות זו בזו. כך למשל, השאלה הראשונה, שעניינה פועלו של המחוקק, מצויה במרחב הפוליטי-חברתי והיא, לכאורה, איננה מעניינו של בית-הדין. ברם, קביעת תחומו של המרחב הפלילי, באמצעות חוק, מותנה ביישומו, בין היתר, באמצעות פרשנות משפטית, על-ידי שופטים היושבים בדין. שכן, כל חוק, ולרבות הדין הפלילי, איננו יכול להתפרש באופן אוטונומי. הפרשן, השופט, נדרש להפעיל כלים משפטיים ולבר-משפטיים שעניינם בירור הגיונו ותכליתו של החוק. (על הפרשנות בפלילים, ראו למשל: א' ברק, "על פרשנותה של הוראה פלילית", מחקרי משפט יז (תשס"ב) 347; והשוו: מ' קרמניצר ו-ל' לבנון, "בית המשפט כמסייע לדבר חקיקה: על הסיוע לדבר עבירה ועל הפרשנות בפלילים", שם 403). מכאן עולה הצורך להבין כי:

"לא רק העונש אלא גם העבירה צריכה להלום את תודעת הציבור. בכל חברה, בשלבי התפתחותה השונים, קיימים מושגים מקובלים על טוב ורע, על הדירוגים הפנימיים בתוכם, על דרך-אמת ודרך-הרשע, על מה שמותר וצריך להיות כך ועל מה שמן הנמנע שלא יהיה אסור, על מה שצריך להיות אסור ועל מה שאסור בפועל. כל אלה מעצבים את תודעת הציבור על צדק ומשפט, המתבטאת, בתחום הפלילי לפחות, במודעותו של כל פרט לקיום קו-גבול בין מותר לאסור מבחינה פלילית ולמשמעות הערכית של הבחנה זו, מבחינת ציפיות החברה ממנו. מודעות זו יכולה להביא לקבלת העול להתנהג בהתאם להבחנה האמורה או אף תוך הזדהות אידיאולוגית.
ברי, כי לא כל התנהגות הנוגדת לתפיסת הטוב על ידי תודעת הציבור תיפול בגדר עבירה פלילית. יתירה מזו: קורה שהמחוקק מוציא מן התחום הפלילי התנהגויות שנראות בעיני הציבור כחמורות דווקא משיקולים של תועלתיות, במידה שהם מוכיחים את עצמם. אולם, יהיה אשר יהיה השיקול לגבי סוגי התנהגות מסוכנים לציבור שלא נאסרו בדיני העונשין הרי לגבי המעשים המהווים עבירות לפי החוק, חל העקרון לפיו האיסור בפלילים צריך להשתלב מבחינה ערכית במושגי הציבור על הטוב והרע, כאמור. ייתכן כי קביעה גורפת זו תעורר הסתייגות, אך זאת במבט ראשון בלבד.
העקרון האמור מבטיח לא רק את האיזון ואת שיווי המשקל המוסריים בחברה, אלא עליו מבוססים הסיכויים להגשמת תפקידם המרכזי של דיני העונשין: לכוון את התנהגות הציבור כך שלא יגיע לידי עבירה; שהשימוש בעונש כלפי המפר אותם יהיה בשיעור מינימלי. תנאי יסוד להשגת מטרה זו הוא כי ההתנהגות המוגדרת כעבירה פלילית תיראה שלילית ומסוכנת לא רק משום שהחוק מאיים בעונש על ביצועה, אלא, ואולי בעיקר, משום שאיננה מתיישבת עם התודעה המשפטית של הציבור ועם ערכיו המוסריים. חוק שעומד בסתירה לתודעה ולערכים אלה, פחותים הסיכויים שיצייתו לו" (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך א', תשמ"ד-1984), עמ', 52-51).

17. משעוצב המרחב הפלילי, על-פי, ורק על-פי, חוק, מסורה לתביעה הכללית, בענייננו הצבאית, הסמכות להאשים אדם בעבירה. בעת הפעלת סמכותה, חלות על התביעה מגבלות, הנגזרות מעקרונות משפט חוקתיים ומנהליים, ומעקרונות היסוד של הדין הפלילי. על התביעה להגביל עצמה מיוזמתה, בעת הפעלת סמכותה, ועל-כן מקובל לומר כי, ככלל, הערכאה הדיונית איננה בוחנת, במסגרת "תקיפה עקיפה", את סבירות שיקול הדעת של רשויות התביעה בהחליטן להעמיד נאשם לדין פלילי. חריגים לכלל הם המקרים בהם נפל פגם חמור בשיקול דעתה של התביעה, כדוגמת מקרה בו מתקיימת לנאשם "הגנה מן הצדק" (ראו, בין היתר, ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221; עניין כספי בפסקה 25 והאסמכתאות המובאות שם). באופן דומה, ישקול בית-המשפט היושב בדין טענת הגנה 

= 10 =

של "זוטי דברים", הקבועה בסעיף 34יז לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ולפיה "לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך". הגיונה של הגנה זו מוסבר בכך ש"השתבצותו הפורמלית של מעשה בהוראה חקוקה, המגדירה עבירה פלילית פלונית, כשלעצמה, אינה מוכיחה בהכרח שיש באותו מעשה לפחות מינימום של אנטי-חברתיות האופיינית לעבירה פלילית" (דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992, ה"ח 2098, התשנ"ב 115, 139). ברם, דווקא היוצאים מן הכלל מלמדים על הכלל: הורתו, לידתו, ניהולו וביטולו של כתב אישום מסורים ככלל בידי התביעה. על-כן, הואיל ו"אין מלכות נוגעת בחברתה" (ברכות מח, עמוד ב), בתי הדין לא יתערבו, בדרך כלל, בשיקולי התביעה, בתחומים שהוגדרו ונמסרו לסמכותה (לניתוח "ההגנה מן הצדק" ולקריאה להרחבת תחולתה גם ביחס להמרתו של סעיף אישום, ראו א' לוי "סמכות בית דין צבאי להמיר סעיפי אישום מטעמים של צדק", משפט וצבא 16, (תשס"ג) 505; וכן ראו והשוו לעניין "הגנה מן הצדק": א' פורת, "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי", קרית המשפט א (תשס"א) 381; י' נקדימון, הגנה מן הצדק (תשס"ד); לביקורת על התפיסה המקובלת, ראו: ז' סגל ו-א' זמיר, "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי", הפרקליט מז (תשס"ד) 42; ב' אוקון ו-ע' שחם, "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג (תשנ"ו) 265).

18. כאמור, על-פי עקרון החוקיות, שהוא עקרון יסודי בדיני עונשין, אין עבירה, וממילא לא יוטל עונש, אלא על-פי חוק. החוק קובע נורמות התנהגות שהעובר עליהן יחשב כעבריין. העבריין בכוח זכאי אפוא לאזהרה ולהתראה - שתינתנה בהקשר הפלילי אך ורק מפי המחוקק - קודם שיוכרז כעבריין בפועל. שופט היושב בדין אינו יכול להרשיע נאשם הנדון בפניו ולהטיל עליו עונש פלילי, בלא שהיה קיים איסור מפורש, על-פי חוק, על מעשהו, בשעת עשייתו: "אין מחוקק מבלעדי המחוקק, ולו בלבד נתכנו עלילות החקיקה" (ע"פ 53/54 אש"ד נ' היועץ המשפטי, פ"ד ח 785, 819).

בעניין רוס חזר בית-המשפט העליון על מושכלות יסוד אלו בדיני העונשין, עת קבע:

"כלל גדול הוא בדיני העונשין: 'אין עונשין מן הדין' (סנהדרין נ"ד, ע"א) - לא מקל וחומר, ולא מגזירה שווה, ולא מכל היקש או אנאלוגיה, אלא מן החוק הכתוב והחקוק בלבד. החוק הוא אשר יכול לעשות מעשה פלוני, על מרכיביו המוגדרים, לעבירה פלילית; ומה שלא עשה החוק בלשון ברורה ומפורשת, אין שום פרשנות ואנאלוגיה והגיון יכולים לעשות" (ע"פ 205/73 רוס נ' מ"י, פ"ד כז (2) 365, 372).

19. מכאן, כאמור, עולה הדרישה כי על לשון החוק הפלילי להיות בהירה ומוגדרת. עמימות בלשון החוק איננה בהכרח קונסטרוקטיבית. היא איננה מקנה יתרון, אלא להיפך, באשר היא מנוגדת לעקרון החוקיות. ניסוח גמיש של הוראת חוק בפלילים איננו יכול לשמש כמנוף פרשני בעת ביאור תכליתו של החוק, אלא כתירוץ לעבריין בכוח וכנימוק לזיכויו בפועל.

"תנאי נוסף להבטחת מימוש עקרון החוקיות בפלילים הוא, שהעבירה תהא מוגדרת על כל פרטיה בחיקוק, שאם לא כן, החיקוק, אפילו פורסם, אינו יכול לעזור לציבור לדעת בדיוק מה אסור עליו לעשות, ובכך נגרע מתפקיד האזהרה וההרתעה של דיני העונשין.
נוסף על כך, חיקוק הקובע עבירה בתוכן, שאינו מוגדר מבחינת פרטיה הקונקרטיים, מפקיד את התפקיד למלא את תוכנה לרשות השופטת, עם כל המגרעות הכרוכות בהכרעות ex post facto, בהחלטות קזוּאיסטיות, בפרשנויות משתנות ואף בהעדר התועלת הצפויה מפירסום החוק. ומעל לכל, עצם העברת התפקיד, עליו מופקד המחוקק, לרשות השופטת פסולה מעיקרה.
לסיכום, איסור פלילי שאינו מוגדר די הצורך, כך שכל אדם יידע לכלכל את התנהגותו לפיו ולהימנע מהפרתו, אינו מתיישב עם העקרון, לפיו אין עונשין אלא אם כן מזהירין וגורם לאבדן בטחונו המשפטי של הפרט" (פלר, שם, עמ' 16-15).

20. עקרון החוקיות בפלילים קיבל משנה תוקף - חוקתי - עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עמד על כך פרופ' ברק:

"הדרישה כי הפגיעה תהא בחוק או לפי חוק משקפת את עקרון החוקיות ... עיקרון זה אינו בעל אופי פורמלי גרידא. אכן, הגבלה "בחוק" משמעותה שהחוק צריך להיות כללי, פומבי, ידוע ומפורסם. החוק צריך להיות נגיש (בהבנה אליו) וגם ודאי (בתחומי פריסתו). על כן אין חוק פלילי "סתום" (vague) מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. על רקע זה ניתן להניח, כי אם הייתה הכנסת מקבלת כיום את סעיף 198 לחוק העונשין, ולפיו "העושה מעשה העלול להביא לתקלה ציבורית, דינו - מאסר שלוש שנים", לא היה הדבר עובר את דרישותיה של פסקת ההגבלה" (א' ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 5, 18).

משפט ואתיקה

= 11 =

21. משהבנו את גבולותיו של המרחב הפלילי - המעוצב על-פי עקרונות יסוד מוגדרים - הגדרנו, למעשה, את פוטנציאל הפעלתו ביחס להתנהגויות שונות, המתבצעות בנסיבות שונות, על-ידי אנשים שונים. מהם המקרים בהם ימומש פוטנציאל זה, הלכה למעשה, ומתי יועדפו על פניו חלופות אחרות - לבר-משפטיות או למצער, לבר-פליליות - להסדרת התנהגויות?

מלכתחילה, אחת החלופות המרכזיות - ובדרך כלל, החלופה המועדפת - להסדרת התנהגות היא באמצעות כללים אתיים. הללו נוצרו, במודע ומתוך בחירה, במרחב שיועד להם, כנורמות המסדירות דרכי התנהגות, ערכים, ויחסים בין בני אדם. המשפט הפלילי, על אמצעי החקירה, האכיפה והענישה המיוחדים לו, הוא כלי שיורי, שיש לשמרו - אך ורק - למקרים הראויים לכך. אמנם כן, גם עבירות פליליות מובהקות - כדוגמת "לא תרצח" או "לא תגנוב" - הן הפרה של כללי אתיקה, אולם, מפאת משקלן וחומרתן, הן הוסדרו, מלכתחילה, גם בחוק הפלילי. חומרתן של עבירות אלו קבעה אפוא את סיווגן, ואת התוצאות הקשות הנגרמות למורשע בהן, ורק בהן:

"אל לנו להביא לידי כך, כי 'נטביע גושפנקא של התנהגות פלילית הגוררת עונש רציני על מעשים רבים ושונים בחיי יום יום, שקשה להניח שהמחוקק רצה להחיל עליהם' את האיסור הקבוע בחוק…עלינו להלך על חבל דק, המפריד בין האיסור הפלילי מזה לבין ההתנהגות הלא פלילית מזה, גם אם זו האחרונה פגומה מבחינה אסתטית או אתית...." (ע"פ 884/80 מדינת ישראל נגד גרוסמן, פ"ד לו(1) 405, 417, להלן: עניין גרוסמן).

מכאן עולה, כי הכלל הראוי להסדרת התנהגות חברתית הוא הכלל האתי. החריג, בנסיבות המצדיקות זאת, הוא הכלל המשפטי:

"... לא כל ערך חברתי זוכה בהגנה באמצעות אחריות פלילית על פגיעה בו, אלא רק הערכים החיוניים ביותר לקיום החברה ולהתפתחותה. יש גם כלים משפטיים ולבר-משפטיים אחרים, חמורים פחות, באמצעותם ניתן להשליט יראת כבוד לערכי החברה ושמירה עליהם. ההיזקקות לאחריות הפלילית, שהיא האחריות החמורה ביותר, שמורה להגנה על הערכים בעלי המשקל הכבד ביותר של החברה המאורגנת במדינה: חיי האדם, שלמות גופו, בריאותו וחירותו; בטחון המדינה; סדרי המשטר והחברה; סדרי השלטון והמשפט; הבעלות, וכיוצא באלה. כמו כן, לא כל אירוע אנושי שעשוי לפגוע באחד מערכים אלה ראוי להגדרה כעבירה פלילית. הדבר תלוי גם בשאלה אם סוג היחס הנפשי-האידיאולוגי הטמון בארוע זה, די בו כדי שיראו באירוע עבירה פלילית דווקא, או שמא יש לראותו כהפרה מסוג אחר של סדרי החיים הרצויים בחברה. בתוך ערכים אלה ישנו דירוג מבחינת משקלם הסגולי בחיי החברה, ובהתאם לכך נקבע גם היקף סוגי אירועים אלה, על תכניהם האובייקטיביים והסובייקטיביים, הראויים להיחשב לעבירות פליליות, כאשר לגבי האירועים הנותרים ניתן להשתמש באמצעי הגנה חריפים פחות" (פלר, שם, עמ' 722-721).

ראשיתם של הכללים האתיים היא, אפוא, בהסדרה לבר-פלילית של דרכי התנהגות. אחריתם, מאידך, מותנית, בין היתר, בתוצאות פעולתם. במידה והצליחו להסדיר את המצופה מהם, תישמר ההבחנה בינם לבין כללי המשפט. אם הכללים האתיים יכשלו בהסדרת ההתנהגות החברתית הראויה, יכול וכללי משפט יתפסו את מקומם. אך גם בהתערבות המשפטית קיים מדרג. לעיתים, די בהפעלתם של כללי המשפט במסגרת שיפוט משמעתי. לעיתים, בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, לא יהיה מנוס מניתובם של הכללים המשפטיים למרחב הפלילי.
על המפריד והמשותף בין כללי אתיקה לנורמות משפטיות, על הגדר הקבועה - אם כי גם גמישה - החוצצת ביניהם, עמד בית-המשפט העליון בעניין ידיעות אחרונות:

"כללי אתיקה, מעצם מהותם, אינם כללי משפט. לכן אין הם עניין לבית-משפט. כך לגבי אתיקה חברתית, כך לגבי אתיקה ציבורית, וכך גם לגבי אתיקה מקצועית, לרבות אתיקה עיתונאית. אם, למשל, התנהגות מסוימת של עיתונאי נחשבת בלתי אתית, הרי זה עניין לבית-הדין לאתיקה של מועצת העיתונות, אך אין זה עניין לבית-המשפט. בית-המשפט הקים, כביכול, גדר בין תחום האתיקה לבין תחום המשפט: מלכות אחת אינה נוגעת במלכות אחרת. אכן, ראוי למשפט, ונוח לו, להשאיר תחום רחב של התנהגות, חברתית או מקצועית, מחוץ להסדר משפטי. הנחה היא, שמוסכמות חברתיות וכללי אתיקה יספיקו כדי להסדיר את ההתנהגות בתחום זה באופן סביר, ללא צורך בהתערבות המשפט. בתחום זה די בדרך-כלל בתגובה חברתית על הפרת המוסכמות, או בעיצומים מקצועיים על הפרת האתיקה, כדי לקיים סדר טוב והתנהגות ראויה. כל זמן שכך הוא, המשפט נשאר בתחום שלו, ואינו עובר את הגדר לתחום האתיקה. אולם טעות היא לחשוב שהמשפט אינו מתעניין במה שמתרחש מעבר לגדר. הגדר אינה אטומה. המשפט עוקב בעיניים פקוחות אחר האתיקה. יש מקרים שבהם נראה לעין כי האתיקה חלשה ואין בכוחה להבטיח התנהגות ראויה, אם משום שאינה ברורה או מוסכמת, אם משום שאין לה מנגנון יעיל של אכיפה ואם מטעם אחר. במקרה כזה, אם אינטרס ציבורי חשוב נתון בסכנה ממשית, עשוי המשפט לעבור את הגדר המפרידה בינו לבין האתיקה, ולהפוך 

= 12 =

כלל אתי לכלל משפטי, כדי להקנות לו את הכוח הנדרש להשליט סדר ראוי. זהו תהליך מוכר. המשפט מתרחב בהתמדה על חשבון האתיקה. כללי אתיקה של עורכי-דין ורופאים, למשל, הפכו במידה רבה לכללי משפט, שלעתים קוראים להם כללי משמעת. הפרת כללים אלה עלולה לגרור הליכים משמעתיים בפני מוסדות רשמיים הפועלים לפי חוק. לעתים כללים אתיים הופכים אפילו לאיסורים פליליים. הנה, לדוגמה, עניין המתנות לעובדי ציבור. בשעתו נתברר כי יש עובדי ציבור שאינם עומדים בפני הפיתוי של קבלת מתנות של ממש לחגים לאומיים או לאירועים משפחתיים מאזרחים הנזקקים לשירותיהם. האתיקה לא הספיקה כדי למנוע את התופעה. היה צורך במשפט. או אז נחלץ המחוקק להטיל איסור על עובדי ציבור לקבל מתנות כאלה: חוק שירות הציבור (מתנות), תש"ם-1980. גם בית-המשפט עשוי לקבוע כי התנהגות מסוימת, שעד כה הייתה אסורה (או מחויבת) מבחינה אתית בלבד, תהיה אסורה (או מחויבת) גם מבחינה משפטית. במקרה אחד, לדוגמה, נטען בפני בית-המשפט כי ראוי להפסיק כהונה של שר שהוגש נגדו כתב-אישום בעבירה חמורה. בית-המשפט קיבל את הטענה וקבע כי הפסקת הכהונה של שר במקרה כזה מתחייבת, לא רק מכוח המוסר, אלא גם מכוח המשפט" (דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ ואח' נ' קראוס ואח', פ"ד נב(3) 1, 52-51).

(כמו כן, ראו, לעניין "המגמה של המחוקק להעביר איסורים אתיים חמורים במיוחד מן המישור המוסרי אל המישור המשפטי": י' זמיר, "אתיקה בפוליטיקה", משפטים יז (תשמ"ח) 250, 253, וכן הדיון שם, עד עמ' 258).

חוזקם של הכללים האתיים הוא, אפוא, גם מקור חולשתם. הסכמה רחבה על כללי התנהגות היא רצויה, ואף מועדפת על-פני המכשיר הפלילי, כל זמן שהיא, אכן, מצליחה "לעמוד במשימתה" ולהסדיר התנהגות חברתית. דא עקא, משמעותה של הסכמה היא העדרם של מכשירי אכיפה. לעיתים, מקום שהכללים האתיים אינם נשמרים, אין מנוס מלעבור, בלשונו של השופט זמיר, את "הגדר המפרידה" ביניהם לבין כללי המשפט, המשמעתיים והפליליים. בדרך כלל, המעבר יתבצע באמצעות שינוי החוק, ורק במקרים מתאימים וחריגים, יתכן שגם על ידי בתי המשפט.

הדין המשמעתי

22. גם בהפעלת כללי משפט, במקרים הראויים, קיימת מדרגיות. בעבירות מסוימות, בסקטורים מסוימים, לצד הדין הפלילי, קיימת אפשרות חלופית של העמדה לדין משמעתי, וחמור הראשון מן האחרון.

"לא כל סטיה מן השורה מצדו של עובד הציבור מצדיקה את האשמתו בפלילים. לצד המישור הפלילי קיים המישור המשמעתי-האתי, וכן המישור ה"אסתטי"; ולא כל חריגה מכללי האתיקה עשויה להספיק לגיבוש עבירה פלילית....

זאת ועוד: גם מנקודת מבט כללית, מגמת ה'פליליזציה' השוררת לעיתים במקומותינו איננה רצויה. היא יוצרת בציבור תפיסת עולם דיכוטומית, הצובעת מציאות מורכבת בצבעים של שחור ולבן. בכך היא גורמת עוול לחלק מאלה המוכנסים לתחום ה'שחור' ומורשעים בפלילים, בעוד שמעשיהם משתייכים לתחום ה'אפור' בלבד; ובמקביל היא מנקה ללא הצדקה את אלה שעניינם לא נמצא מתאים להרשעה פלילית, בעוד שמעשיהם ראויים לגינוי ציבורי, אתי או מוסרי" (ע"פ 332/01 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נז(2) 496, בעמ' 529-527, להלן: עניין שבס).

כך, למשל, התנהגות שאינה הולמת דרגה או מעמד בצבא היא עבירה צבאית. ניתן להאשים את העובר עליה בפני בית-דין צבאי - הפועל במרחב הפלילי - או בשיפוט משמעתי, בפני מפקדו של הנאשם. עבירת משמעת דומה, "אזרחית", של התנהגות שאינה הולמת, קיימת ביחס לשוטרים, עובדי מדינה, ובעלי עיסוקים ומקצועות אחרים. בית הדין המשמעתי מוקם על-פי חוק. עובדי מדינה, למשל, נשפטים על עבירות משמעת בבית-דין למשמעת של עובדי המדינה, המוקם על-פי חוק שירות המדינה (משמעת) התשכ"ג-1963, בפני הרכב של שלושה שופטים, עמיתים (עובדי מדינה), בראשות אב"ד, הכשיר, על-פי סעיף 4 לחוק, להתמנות שופט של בית משפט מחוזי.
הפסיקה האזרחית יצרה מדרג ברור בטיפול הראוי במי שסטה מן השורה מבחינה נורמטיבית: ראשיתו (או תחתיתו) הרף האתי, אחריו, הרף המשמעתי, ורק סופו ברף הפלילי.

"בגיבוש הקונקרטיזציה של אמת המידה המשמעתית הכללית ('התנהגות שאינה הולמת', 'התנהגות... שיש בה כדי לפגוע בתדמית') נתקל המשפט בבעיה של גבולות. עליו לקבוע את גבולות ההתפרסות של הדין המשמעתי. משימה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. לעתים קרובות, התנהגות האסורה בדין הפלילי אסורה גם על-פי הדין המשמעתי. עם זאת, אין זהות בין השניים. יכול שהתנהגות תהא אסורה במישור הפלילי, אך לא תהווה התנהגות אסורה במישור המשמעתי (ראה עש"מ 3/75 דבוש נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד ל(1) 231, בעמ' 236). יכול שהתנהגות תהא אסורה במישור המשמעתי אך לא תהווה התנהגות פלילית. במצב דברים זה גבולו העליון של הדין המשמעתי הוא בדין הפלילי. כל שיטת משפט מבקשת להימנע מהטבעת גושפנקה של התנהגות פלילית להתנהגות שמרכז הכובד שלה הוא משמעתי (ראה ע"פ 460/79 חבושה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 323, בעמ' 328) ואשר 'האלמנט המכריע' שבה הוא פגיעה בסדרים המתוקנים ובמשמעת (ראה הנשיא אולשן בבג"צ 268/52, 47/53 ספוזניקוב נ' ביה"ד למשמ' ואח', פ"ד ז 656, בעמ' 668). אכן 'עלינו להלך על חבל דק, המפריד בין האיסור הפלילי מזה לבין ההתנהגות הלא פלילית מזה, גם אם זו האחרונה פגומה מבחינה אסתטית או אתית'... (ע"פ 884/80 

= 13 =

מדינת ישראל נ' גרוסמן, פ"ד לו(1) 405, בעמ' 417). גבולו התחתון של הדין המשמעתי הוא בהתנהגות שיש בה פגם אסטתי או אתי, אך שאין בה משום פגיעה במשמעת. על שיטת המשפט להימנע מיצירת איסור משמעתי להתנהגות יומיומית שהיא טבעית לבני-אדם הגונים. אין להפוך עובדי מדינה ישרי דרך למפרי משמעת על-ידי קביעת אמות מידה המתאימות אך ליחידי סגולה. השופט, המפרש את ההוראות הפליליות, צריך להיות מודע לבעיה זו של הגבול העליון. בקביעת הגבול בין ההיבט הפלילי לבין ההיבט המשמעתי, יש להיזהר מפני חציית הגבול" (בג"צ 7074/93 סויסא ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749, 782-783, להלן: עניין סויסא).

23. מדרג העבירות בצה"ל, והסנקציות הנלוות אליהן, במרחבים השונים: האתי, המשמעתי והפלילי, דומה לזה האזרחי. אך תחימת גבולותיהם של מרחבים אלה שונה, כנגזר ממהותן השונה של המערכות, ומהתכליות השונות של הוראות החוק הרלבנטיות.
בדין האזרחי, תכליתו של הדין המשמעתי היא, בראש ובראשונה, הגנה על השירות הציבורי. על-כן, למשל, במסגרת הבירור המשמעתי של עובד שסרח, נדונה, במקרים רבים, השאלה: "האם ראוי שאותו עובד הציבור יישאר בתפקידו, או שמא ראוי להעבירו לתפקיד אחר או להורידו בדרגה או אף לפטרו מן השירות?" (עש"מ 1928/00 מדינת ישראל נ' ברוכין, פ"ד נד(3) 694, בעמ' 703). מכיוון שתכלית הדין המשמעתי היא למנוע פגיעה בתפקודו ובפעילותו של שירות המדינה ובתדמית עובדיו, והיא שונה מתכליתו של המשפט הפלילי החל על הציבור בכללותו, נפסק כי יש שוני מובהק בין האמצעים שיש לנקוט בהליכים המשמעתיים, לבין האמצעים שיש לנקוט בהליכים הפליליים. "אמצעי המשמעת אמור לשמש אמצעי מניעה", בעוד שההליך הפלילי "מטרתו ענישה" (ראו עש"מ 5282/98 מדינת ישראל נגד כתב, פ"ד נב(5) 87, 93). התכלית השונה מכתיבה גם דרך שונה בהפעלת סנקציות, בעת קביעת דרכי הענישה:

"לא הרי הליך פלילי כהרי דיון משמעתי. התביעה הפלילית נועדה לקבוע אם הנאשם עבר על החוק ואם הוא ראוי כי יטילו עליו את העונש הקבוע בחוק, ואילו הדיון המשמעתי לא נועד להעניש את ה"עבריין", כי אם לקבוע, בראש ובראשונה, אם הוא עודנו ראוי לאמון אשר רחשו לו השלטונות והציבור לפני שנמתח עליו קו של חשד. לשון אחרת: הדיון המשמעתי אין מהותו פלילית, כי אם אזרחית, ואין תכליתו ענישה, כי אם הגנה" (בג"ץ 13/57 צמוקין נגד בית-הדין המשמעתי לעובדי המדינה ואח', פ"ד יא 856, 861).

בהינתן הדואליות - המשמעתית והפלילית-צבאית - של עבירה כדוגמת התנהגות שאינה הולמת, יש לברר אפוא את התכליות השונות של הדין המשמעתי והדין הפלילי בצה"ל. תכליתו של הדין המשמעתי בצבא, כגוף היררכי, הינה, בראש ובראשונה, השלטת סדר ומשמעת. תכלית זו היא צנועה, אפוא, ביחס לדין המשמעתי "האזרחי", שתכליתו, כאמור, הגנה על השירות הציבורי. ניתן להעמיד לדין משמעתי חייל - שאינו ממלא את חובותיו, גם בעבירות "קלות", למשל, איחור למסדר, או אי חבישת כומתה - בפני מפקדו. במקרה זה, השופט ממלא את תפקידו הפיקודי לצד תפקידו השיפוטי.

"קצין השיפוט שתי פנים לו, שהרי הוא קצין האחראי על אכיפת המשמעת על פיקודיו ושופט המכריע בדינו של חייל. מעמד 'כפול' זה של קצין ושופט, של מפקד המשליט משמעת והעושה כן בדרך של שפיטה וענישה, מחייב התאמה ואיזון בין הפן הצבאי לבין הפן השיפוטי" (בג"ץ 243/80 מדז'ינסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לה(1) 67, בעמ' 72; להלן: עניין מדז'ינסקי).

באופן דומה, בעניין בר-עד נדחתה טענת העותר, אשר ביקש לבטל את פסק-הדין המשמעתי שניתן נגדו, בטענה שהשופט בדין המשמעתי אחז בעת ובעונה אחת בתפקיד המאשים ובתפקיד השופט, ובכך, יש פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי. בית המשפט העליון קבע כי:

"אין ספק שלו היה קורה כדבר הזה בבית-משפט רגיל, היה יסוד לטענתו זו של העותר, אך אינו דומה השיפוט בבית-משפט רגיל לדין משמעתי צבאי. קצין השיפוט הבכיר במקרה זה כבמקרים רבים אחרים, הוא מפקדו של החייל העומד לדין. והוא האחראי על אכיפת המשמעת על פיקודיו. אחת מן הדרכים לאכוף משמעת זו היא להעניש את מפרי המשמעת. בחיי המחנה אין המפקד יכול לשמור ואין לדרוש ממנו לשמור על מעמד מורם מעם של שופט" (בג"צ 405/74 בר-עד נ' מדר ואח', פ"ד כט(1) 54, 56. כמו כן, ראו בג"צ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1) 239).

על-כן, דומה כי "הרף התחתון", המהווה שער כניסה למרחב המשמעתי, הוא נמוך בצבא, באופן משמעותי, מהרף התחתון האזרחי. בהקשר זה "המשמעת", שהפרתה מניעה את גלגלי ההליך המשמעתי בצבא, מתפרשת במובנה הצר; פרשנות זו פותחת פתח רחב להכלת - ולהחלת - הפרות משמעת "זוטרות", באופן יחסי, במרחב השיפוט המשמעתי. ראייתו של השיפוט המשמעתי כחלק משלים של התפקיד הפיקודי, מצדיקה, במקרים הראויים לכך, שילוב בין הליכים פיקודיים, כדוגמת הדחה מתפקיד פיקודי בצרוף העמדה לדין משמעתי בפני מפקדים, כחלופה מידתית להעמדה לדין פלילי לפני ערכאה שיפוטית (ראו, למשל, בג"צ 425/89 צופאן ואח' נ' הפצ"ר ואח', פ"ד מג(4) 718). זאת ועוד, היותו של הדין המשמעתי הצבאי חילופי לדין הפלילי (ראו סעיפים 171-172 לחש"ץ), מבדיל בינו לבין הדין המשמעתי-האזרחי, היכול להתווסף להעמדה לדין פלילי (ראו, למשל, סעיף 61 לחוק שירות המדינה (משמעת) תשכ"ג-1963, הקובע לאמור: "אחריותו של עובד המדינה לפי חוק זה בשל עבירת משמעת פלונית אינה גורעת מאחריותו הפלילית בשל אותו מעשה או מחדל ומותר לנקוט נגדו אמצעי משמעת לפי חוק זה אף אם נענש או זוכה 

= 14 =

על אותו מעשה או מחדל בבית-המשפט"). גם מאפיין ייחודי זה של השיפוט המשמעתי-צבאי מוסבר לאור היותו משלים את תפקידו הפיקודי של המפקד, ובלשונו של הנשיא ברק בעניין מדז'ינסקי: "מפקד [ה]משליט משמעת [וה]עושה כן בדרך של שפיטה וענישה".
גם מיקומו של הרף העליון, המבחין בין הדין המשמעתי לדין הפלילי, שונה בצבא מזה האזרחי. מאפייניו המיוחדים של הצבא, לאור תכליתו, הסביבה בה הוא פועל, וסגנון החיים המיוחד של המשרתים בו, קובעים את גובה הרף הפלילי-צבאי. במקרים רבים, הוא יהיה נמוך מהרף האזרחי (ראו, למשל, עניין כספי). כך, למשל, פגיעה באמון הציבור במערכת השירות הציבורי, "האזרחי", מטופלת בדין המשמעתי. ברם, פגיעה משמעותית באמון הציבור בצה"ל בכלל, ופגיעה באמון הציבור על-ידי קצין בכיר - למשל, המתנהג באופן שאיננו הולם - בפרט, יכול ותטופל בצבא, באמצעות הדין הפלילי. על כן, דומה, כי האזהרה והעיקרון "האזרחי" - לפיו "גבולו העליון של הדין המשמעתי הוא בדין הפלילי ... [וכי יש] להימנע מהטבעת גושפנקה של התנהגות פלילית להתנהגות שמרכז הכובד שלה הוא משמעתי" - מקבלים משנה תוקף בצבא. דווקא בשל השונות והמורכבות של הצבא, קיים צורך לכוונן בו, כיוון עדין ביותר, את מיתרי הדין המשמעתי והפלילי, על-פי ההקשרים המיוחדים, התכליות השונות וההרכבים השונים.

אך גם בצבא, כללי היסוד של המשפט הפלילי, המנהלי והחוקתי, צריכים להנחות את רשויות התביעה הצבאית בעת ניתוב עבירות ועבריינים בעניינים משמעתיים: מי לטיפול משמעתי-פיקודי ומי לטיפול פלילי. על המערכת המשפטית בצה"ל לאמץ את עצת יתרו למשה:

"ואתה תחזה מכל-העם אנשי-חיל יראי אֱלֹהִים אנשי אמת שֹנאי בצע ושמת עֲלֵהֶם שרי אלפים שרי מאות שרי חֲמִשִּים ושרי עשרֹת. ושפטו את-העם בכל עת והיה כל הדבר הגדֹל יביאו אליך וכל הדבר הַקָּטֹן ישפטו הם ... ויבחר משה אנשי-חיל מכל-ישראל ויתן אֹתם ראשים על-העם שרי אלפים שרי מאות שרי חֲמִשִּים ושרי עשרֹת. ושפטו את-העם בכל-עת את הדבר הקשה יבִיאוּן אל משה וכל-הדבר הקטֹן יִשְפּוּטוּ הם" (שמות יח , כא-כו).

אמרו מעתה: רק את "הדבר הגדול" ו"הקשה", שמהותו פלילית, יש להביא בפני בית-דין - שהרי, "כל שלשה ושלשה שעמדו בית דין על ישראל הרי הם כבית דינו של משה" (מסכת ראש-השנה ה', משנה ב') - ואילו את "הדבר הקטן", שליבתו משמעתית, יש להביא בפני "השרים", המפקדים, על-פי דרגתם. המשתנים המשפיעים על ניתוב העבירה, למסלול המשמעתי או הפלילי, הם: חומרת העבירה לאור תכליתה, נסיבותיה, היקף הפגיעה באינטרס המוגן, רמת המודעות של מבצעה ודרגתו. כך, למשל, העבירה הדואלית של פגיעה במשמעת תבורר, בדרך כלל, במקומה הטבעי, הדין המשמעתי. במקרים חמורים, ורק בהם, יש לבררה בפני בית-דין צבאי. כאמור בדיוננו לעיל, בפסקה 17, ניתוב המקרים הוא, מלכתחילה, מלאכתה ואומנותה של התביעה הצבאית ורק במקרים חריגים יתערב בכך, בדיעבד, בית-הדין. מאידך, גם בית-הדין הצבאי, על אף מאפייניו המיוחדים, לא ירשיע נאשם במעשים אשר חומרתם אינה מגעת כדי כניסה בשערי המשפט הפלילי, ואשר אין זה ראוי כי "יוטבע" תיוג פלילי במי שביצעם, זאת אף אם מעשים אלה עשויים היו להצדיק מלכתחילה העמדה לדין משמעתי ובעקבות הזיכוי יצא הנאשם פטור בלא כלום (ראו עניין כספי). במקרים מעין אלו, עקרונות היסוד של הדין הפלילי יגברו. ספק ממשי של בית-הדין בזיהוי קו הגבול הפלילי יחייב זיכוי. וכך באו הדברים לידי ביטוי בעניין סויסא:

"שעה שהשופט נותן מובן קונקרטי להכללות הנורמאטיביות - כגון אלה הטמונות בדיבור 'התנהגות שאינה הולמת'... על השופט להיות רגיש שלא לחצות את הגבול, ושלא להטיל על עובדי ציבור תמימים אות קין של מפרי דין. בעיית הגבולות מעוררת בעיה של חוסר ודאות. האיסורים העמומים מונעים קביעה ברורה בין האיסור הפלילי לבין האיסור המשמעתי..." (שם).

קיומן של עבירות "סל" - התנהגות שאינה הולמת כעבירה צבאית והפרת אמונים כעבירה פלילית-אזרחית - האמנם פגיעה בעקרון החוקיות?

24. עתה, משסיימנו את מלאכת המיפוי הנורמטיבית, התיאורטית, והצגנו את מגוון החלופות הרלבנטיות להסדרת התנהגות בכלל, ובצה"ל בפרט, דומה כי ניתן לבחון את העבירה בה הורשע המערער. ראשית, נברר את המתח הנוצר בין עקרון החוקיות לבין עבירת "הסל", הצבאית, של התנהגות שאינה הולמת. לצורך זה נבחן את האופן שבו התמודדה הפסיקה האזרחית עם מתח אחר, אך דומה: בין עבירת "סל" של "הפרת חובת אמונים" (סעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977) - שהיא עבירה חמורה, למשל, על-פי תוצאותיה, מזו של התנהגות שאינה הולמת על-פי סעיף 130 לחש"ץ - לבין עקרון החוקיות. זאת ועוד, מבחינה זו נלמד כיצד יצק בית-המשפט העליון תוכן נורמטיבי, המגדיר את המסגרת של "חובת האמונים". שכן, הקביעה אילו מעשים עולים כדי "הפרת חובת אמונים" מחייבת הכרעה נורמטיבית. היינו, בעבירה זו, בית-המשפט נדרש לקבוע לא רק את הממצאים העובדתיים (מהם המעשים שאירעו) בעניין הנדון לפניו, אלא גם מהם מעשים המהווים הפרת אמונים. גם בענייננו המונח העמום "התנהגות שאיננה הולמת" מחייב יציקת תוכן קונקרטי, נורמטיבי, על ידי בית-הדין, כתנאי מוקדם להרשעה בו.
נקל להבין, אפוא, כי קיומן בחוק הפלילי של עבירות "סל" שלשונן עמומה, אך פגיעתן בנאשמים - מתוקף סיווגן כפליליות - רעה, איננה מתקבלת באהדה על-ידי מלומדים רבים. כך למשל, תוקפת פרופ' גור-אריה את עצם קיומה של העבירה של הפרת חובת אמונים בחוק הפלילי, שכן על פי ניסוחה, כעבירת "סל", היא:

"... עומדת בסתירה בוטה לעקרון החוקיות, המחייב שהעבירה הפלילית תוגדר בחוק באופן ברור, שיאפשר ליתן אזהרה הוגנת והכוונה הולמת"(מ' גור-אריה, "הפרת אמונים 

= 15 =

מצד עובדי ציבור ונבחריו - האם עבירה פלילית?", פלילים ח (תש"ס) 253, 260. כמו כן ראו: מ' קרמניצר, "על העבירה של מרמה והפרת חובת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין ועל המחשבה הפלילית", משפטים יג (תשמ"ד) 275).

מאידך, יש הרואים צורך אקטואלי - גם אם כהכרח בל יגונה - בקיומה של עבירה זו של הפרת חובת אמונים, הגובר על השיקול התיאורטי:

"חלק מאותה עמימות מפורסמת שרבים עוסקים בה בהקשרה של העבירה אינו אלא ביטוי לליקוי-מאורות בקרב חלק מצמרת השלטון באשר לנורמות הראויות לעובדי ציבור בכירים ונבחרי ציבור ... היסוס באכיפתה של העבירה או הסכמה להוצאתה אל מחוץ לתחום הפלילי יהוו כניעה לנורמות לא תקינות..." (י' קרניאל, "מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור - הלכה למעשה", פלילים ח (תש"ס) 273, 276).

25. את המתח שבין קיומה של עבירת "הסל" של "הפרת חובת אמונים" ובין עקרון החוקיות, צמצמו בתי המשפט במספר דרכים. הצד השווה שבהן הוא בהגברת הנטל המוטל על התביעה כתנאי להרשעה בעבירה זו.
החמרה מרכזית היא בהגברת היסוד הנפשי הנדרש, כתנאי להרשעה בעבירה, ולפיה על העבריין בכוח להיות מודע גם לפסול שבהתנהגותו:

".... 'הפרת אמונים' היא בלתי מוגדרת באורח ספציפי מבחינה אובייקטיבית, בניגוד למה שנדרש ככלל בתחום דיני העונשין. יש טעם אפוא בדרישת מודעות של העושה את אופייה הפסול של התנהגותו כדי להצדיק הטלת אחריות פלילית, נוכח החסר או הפגם שביסוד האובייקטיבי של העבירה" (מ' קרמניצר, שם, 284).

ואמנם בעניין אבו-חצירא קבע בית-המשפט העליון:

"... המחשבה הפלילית צריכה להתייחס לכל היסוד העובדתי ולא לרכיב התוצאתי בלבד (ע"פ 705/77, בעמ' 369). על-כן, על התביעה להוכיח, כי הנאשם היה מודע לכך, שהוא עובד ציבור, הפועל במילוי תפקידו: כי הוא היה מודע לכך, שפעולתו מהווה הפרת אמונים, וכי הוא היה מודע לאפשרות של גרימת פגיעה בציבור" (ע"פ 281/82 אבוחצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673, בעמ' 707).

כמו-כן, ראו עניין גרוסמן, לפיו על התביעה להוכיח שהנאשם "היה מודע לכך שפעולתו מהווה הפרת אמונים" (לעיל, בעמ' 420).

היינו, על פי גישה זו, ההחמרה הנדרשת - לפיה, על התביעה להוכיח לא רק את המודעות לעובדות אלא גם "מודעות נורמטיבית" - "מקזזת" את הנזק שנגרם לנאשם בעבירה זו, בשל החריגה מעקרון החוקיות (לביקורת על גישת "הקיזוז הרעיוני", ראו מ' גור-אריה, לעיל).

החמרה אחרת, נוספת, היא בדרישה להתנהגות בלתי מוסרית בעליל של הנאשם כתנאי להרשעתו. כך, למשל, קיבלה ביטוי הדרישה ל"אשם מוסרי" בפסיקת בית-המשפט העליון:

"... העבירה של הפרת אמונים היא עבירת מסגרת, אשר יסודותיה העובדתיים אינם מוגדרים דיים. כתוצאה מכך מהווה האשמה המוסרית אחד המנגנונים לויסות היקף התפרסותה של העבירה. הואיל ומרכז הכובד של העבירה הוא באשמתו המוסרית של הנאשם..."(בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נא(3) 1, 17).

ולבסוף, בעניין שבס, שנדון לאחרונה, הביע השופט א' מצא את דעתו, כי:

"כדי שסטייה מן השורה, המפרה את כללי ההתנהגות המחייבים את עובד הציבור, תהווה הפרת אמונים ותצדיק את הרשעתו בפלילים, יש להראות כי להתנהגותו נילווה פן מחמיר נוסף. החומרה המיוחדת יכולה להתבטא באופייה השלילי המובהק של ההתנהגות; כגון, שהתנהגותו של עובד הציבור הייתה נגועה בשחיתות..." (עניין שבס, בעמ' 527) .

באותו עניין חלק השופט מצא על הדרישה המקובלת בפסיקה, ביחס ליסוד הנפשי בעבירה של מרמה והפרת אמונים - לפיה נדרשת גם מודעות בפועל לפסול שבמעשה - שכן היא חורגת ממושכלות יסוד של דיני העונשין והיא איננה מתיישבת עם סעיף 34יט לחוק העונשין, לפיו טעות במצב משפטי איננה פוטרת מאחריות פלילית (השוו, מ' גור-אריה, לעיל). לשיטתו, לא תמיד יש מקום לפצות על הפגם שבהיעדר הגדרה ברורה של היסוד העובדתי של העבירה, באמצעות הדרישה ליסוד נפשי "מוגבר". על-כן קבע השופט מצא, כי כאשר מדובר, מבחינה עובדתית, בסטייה חמורה של עובד הציבור מחובת הנאמנות המוטלת עליו, אין חשיבות לשאלת תום ליבו, דהיינו לשאלה אם היה מודע לכך שמעשיו הם פסולים. לעומת זאת, כאשר סטייתו מן השורה של עובד הציבור איננה חמורה מאד, אפילו אם יש 

= 16 =

בה פגיעה באינטרס הציבורי, אין זה ראוי להצמיד לעובד תיוג פלילי של "מפר אמונים", אלא אם ידע בפועל כי מעשיו אסורים. אם פעל בתום לב בנסיבות אלו, אפילו אם ברשלנות, יש להסתפק בהעמדתו לדין משמעתי בלבד (להשלמת התמונה יש לציין, כי השופטת דורנר השאירה את שאלת היסוד הנפשי בעבירה זו בצריך עיון, וכי הוחלט לקיים דיון נוסף בעניין זה: דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס).

כאמור, החמרות אלו עניינן יצירת מעין "קיזוז רעיוני": החמרה ביסודות העבירה כפיצוי לתורפה החוקית-חוקתית של קיומה של עבירת סל. היינו, בהינתן חולשתה, ואולי אף נכותה, של העבירה של הפרת חובת אמונים ביחס למשפחת העבירות הפליליות, באו בתי המשפט והחמירו עם רשויות התביעה, באמצעות דרישה לתגבור של יסודות העבירה, עובר להרשעה בה.

26. באופן מקביל, על-מנת להקטין את המתח בין לשונו העמומה של הסעיף לבין עקרונות יסוד חוקיים-חוקתיים בפלילים, יצק בית-המשפט תוכן למסגרת הנורמטיבית של ההתנהגות הראויה ל"שומר אמונים", אשר חריגה ממנה מצדיקה הרשעה בעבירה של הפרת חובת אמונים. בתי המשפט חזרו וקבעו, כי אין זו "מסגרת ריקה", המתמלאת תוכן, מעת לעת, באופן שרירותי, אלא נורמה כללית, המיושמת בשעתה, למקרה קונקרטי, בהתאם לנסיבותיו, על-פי כללים ועקרונות יסוד, הידועים מראש:

"חרף ההנחיה החקיקתית הדלה, ניתן לדלות מהוראות של החוק עקרונות מספר. העבירה עניינה הפרת אמונים. עובד הציבור נתון במצב של אמון כלפי המדינה, אשר הפקידה בידי העובד סמכויות וכוחות. השימוש בסמכויות וכוחות אלה בא לשרת את האינטרס, שהכוח והסמכות באו להגשים. אין הם באים לשרת אינטרס אחר כל שהוא. בהפעלת תפקידיו אלה על עובד הציבור לפעול מתוך נאמנות" (עניין גרוסמן, בעמ' 417-416).

באופן דומה, בהתייחסו לעבירת סל, "אזרחית", אחרת, של התנהגות שאיננה הולמת, המוסדרת בדין המשמעתי, קבע בית-המשפט העליון בעניין סויסא כי:

"אמת הדבר, הנורמה בדבר 'התנהגות שאינה הולמת' היא 'מושג רחב ביותר, ומטבעו שהוא עשוי להשתרע על פני שטח כמעט בלתי מוגבל' ... עם זאת, המושג 'התנהגות שאינה הולמת' אינו מושג חסר תוכן. הוא מפנה אל הערכים, העקרונות והאינטרסים המעצבים את השירות הציבורי מעת לעת, ואת יחסו לפרט הבא עמו במגע. ... עם זאת, דיבור זה אינו אך מסגרת ריקה. ... מתן תוכן לאמות המידה הכלליות הוא תפקידו של בית-המשפט. כך נוהגת הרשות השופטת בכל ענפי המשפט (הציבורי והפרטי). כך היא פועלת בתחומי הדין העונשי. זהו גם תפקידה בתחום דיני המשמעת. אכן, הרשות השופטת, היא הקובעת את הביטוי הקונקרטי של אמת המידה הכללית. המסגרת הכללית נקבעה על-ידי המחוקק. מתן תוכן קונקרטי למסגרת זו הוא תפקידו של השופט. המחוקק קבע נוסחה כללית. בכך הוא אצל לשופט את התפקיד לצקת תוכן לנוסחתו הכללית ... מתן תוכן קונקרטי לאמת המידה הכללית אינו פעילות שיפוטית שרירותית. הוא אינו ביטוי לסובייקטיביות השיפוטית. הוא ביטוי לתפיסות היסוד האובייקטיביות של החברה. הוא משקף את ערכי היסוד ואושיות היסוד של השירות הציבורי ויחסיו עם הציבור ... הוא פרי של הקונצנזוס החברתי ושל האתוס המשפטי של החברה הדמוקרטית שלנו. .... אמות המידה הכלליות בדבר 'התנהגות שאינה הולמת' והתנהגות שיש בה 'כדי לפגוע בתדמית' מתמלאות תוכן מעת לעת. הן מקבלות קונקרטיזציה ממקרה למקרה. עם זאת, אין בפסק הדין הספציפי משום יצירתה של נורמה רטרוספקטיבית. האיסור הכללי עומד מראש. כל עובד ציבור עומד ומוזהר מפני התנהגות אסורה. אמות המידה להתנהגות זו קבועות מראש. עובד הציבור מופנה אל תפיסות יסוד וערכי יסוד ידועים ומקובלים, המשקפים את ערכיה של החברה שבה הוא חי, ואת ייחודו של השירות שבו הוא פועל. בהפנותו אל 'סעיפים כוללניים (omnibus clauses)', כגון זה האוסר על התנהגות שאינה הולמת, כותב השופט שמגר:

'ככל שהדבר נוגע לקביעת כללי המותר והאסור במערכות מקצועיות או ארגוניות הפועלות על-פי נורמות אתיות מיוחדות, לא ניתן לפעול בדרך יעילה בלעדיהם; היינו ככל שייעשה מאמץ להגדיר את כללי המותר והאסור באופן מפורט ומפורש, נותר הצורך לקבוע גם הוראה כללית המאפשרת לגופים המופקדים על ענישת האסור את היישום של נורמות כלליות למערכת נסיבות קונקרטיות. במקרה כגון זה לא ניתן לדבר על היווצרותה של עבירה בדרך החקיקה השיפוטית הרטרוספקטיבית כי הנורמה ההתנהגותית הכללית הייתה קיימת מעיקרה, ומה שבית-הדין עשה, איננו אלא בגדר ישום הנורמה לנסיבות נתונות' (על"ע 17/79 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ת"א-יפו נ' פלוני, עורך-דין, פ"ד לד(3) 657, בעמ' 660).

אכן, עובד הציבור פועל בגדריו של שירות ציבור, הפועל בתנאים חברתיים נתונים. הוא מודע לתפיסות היסוד השוררות במסגרתו של השירות, או במסגרתם של שירותים דומים. הן מהוות חלק מחינוכו כעובד הציבור, ומהאתוס 

= 17 =

של השירות הציבורי. הוא סופג אותן במהלך עבודתו, בהכשרתו ובדוגמה שהוא עצמו נותן לאחרים. הן מלוות אותו באשר יפנה. הן חלק ממנו בעבודתו ובחייו הפרטיים. הוצאה של עקרונות יסוד אלה מהכוח אל הפועל היא אך ביטוי לקיים ולידוע. אין בה רטרוספקטיביות הנוגדת את תפיסותינו. יש בה אקטיביות המגשימה את עקרונותינו" (שם, בעמ' 779-781).

דיוננו בפסקה זו, בדבר מגבלותיהן, היקפן ותחולתן של עבירות "הסל", יסייע לנו לברר את הבחינה הבאה המתבקשת: מהו התוכן הנורמטיבי ומהו היקף תחולתן של עבירות "הסל" הצבאיות - בכלל, ובהינתן הדואליות שלהן, נוכח פועלן, בו-זמנית, במרחב הפלילי ובמרחב המשמעתי - בפרט.

התנהגות שאינה הולמת מפקד כעבירה דואלית

27. לאחר שהבהרנו את גדריהן של העבירה הפלילית שכותרתה הפרת אמונים ושל העבירה המשמעתית-אזרחית, שעניינה התנהגות שאינה הולמת, נסתייע, עתה, בבחינה זו, בעת בירור מקבילתה הצבאית של העבירה האחרונה - היינו, התנהגות שאינה הולמת, על-פי סעיף 130 לחש"ץ. הואיל ועבירה זו הינה דואלית - משמעתית ופלילית - במהותה, נדרש ליישם עתה את דיוננו לעיל, בדבר העקרונות והמאפיינים של עבירה פלילית בכלל. ראשית, נשאל מהו הערך החברתי המוגן על ידי העבירה הצבאית - הפלילית והמשמעתית - שעניינה התנהגות שאינה הולמת? מאליו תשאלנה השאלות הנגזרות-המשלימות, בהן משיק ההיבט המהותי לזה "הכמותי": איזו סכנה חברתית, שחומרתה כה רבה עד שהצדיקה את סיווג העבירה כפלילית, באה העבירה למנוע? ובלשון אחר, אימתי חומרתה של התנהגות בלתי הולמת מגעת עד כדי סיווגה כפלילית? ומתי ניתן, ולעיתים צריך, להסתפק בטיפול בה באופן משמעתי.

האיסור של "התנהגות בלתי הולמת" הוא איסור החל על מפקדים, מדרגת סמל ומעלה, בצה"ל, והוא נגזר מהזכות שניתנה להם לפקד על חיילים. על-כן הוא מיוחד למפקדים בלבד. על-פי הגיונה של ההוראה, ככל שעולה בכירותו של בעל הדרגה, כך גם גדלה זכות הפיקוד, שכנגדה ניצבות חובות המפקד ובהן, בין היתר, חובתו של המפקד להתנהג באורח הולם. חובתו של הקצין הבכיר גדולה מזו של הזוטר ממנו בדרגה: "ככל שהחייל מטפס במעלה הדרגה, כך עולה עמו ואינה יורדת, הדרישה המוסרית והערכית, כך יותר ויותר חייב הוא לשמש דוגמא ומופת לפקודיו" (עניין ביבאס, לעיל; כמו כן, ראו: "לעניין זה [התנהגות שאינה הולמת] יש הבדל בין עובד בכיר, הממונה על עובדים רבים ואמור לשמש דוגמה להם ולציבור, לבין עובד זוטר. יש מקום לצפות ולדרוש ממנהל כללי של משרד ממשלתי יותר מאשר מצפים ודורשים מן המזכירה שלו, כשם שיש מקום להקפיד עם המפקח הכללי של המשטרה יותר מכפי שמקפידים עם שוטר מן השורה", עש"מ 4123/95 אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 184, בעמ' 191).
בעניין קהת בחן בית-דין זה את ה"תכלית החקיקתית" של סעיף 130 וקבע כי ההתנהגות שאינה הולמת מתייחסת לפגיעה ב"שליחותו כמפקד" של הנכשל בה:

"לא [ל]התנהגות המשמיטה את הבסיס מתחת לפני המעמד החברתי של הקצין אלא התנהגות הפוגעת בדמות הקצין (או הנגד) בהתייחס לשליחותו כמפקד...

לשון אחר: אם 'שליחות המפקד' תשמש כנקודת מוצא אזי נתן להצביע על שני מישורים של מסגרת כללית לבחינת טיב ההתנהגות הפוגעת בשליחות זו:
א. התנהגות פסולה במישור כללי. היינו התנהגות שיש בה דרגת פסול כה בולטת עד שהיא מכתימה, פוגעת בדמותו המוסרית ובעיקרו של דבר ממיטה קלון על כל אדם. בנסיבות שבהן אחראי נגד או קצין להתנהגות כזו - לא זו בלבד שהיא מגלה קלונו אלא שגם, בד בבד, נפגעת שליחותו כמפקד כדמות מופת הצריכה לחנך בעצם הוויתה ובהליכותיה...

ב. התנהגות המשמיטה את היסוד מתחת לפני סמכותו הפיקודית של הנגד או הקצין. לצורך מישור בחינה זה אין חשיבות לדרגת הפסול שבהתנהגות - היינו האם היא 'פסולה מטבע ברייתה' או רק בשל האיסור עצמו - ולאמיתו של דבר אין כלל חשיבות לשאלה האם ההתנהגות עולה כדי הפרת איסור ספציפי כלשהו. לוז הבחינה, על פי מישור זה, מוסב אל השאלה מהי ההשלכה שיש להתנהגות על מעמדו של הנגד או הקצין כמפקד או כבעל עמדה (תפקיד) בצבא. שעה שהתנהגות חותרת תחת הסמכות הפיקודית או התפקודית היא מהווה 'התנהגות שאינה הולמת' (ע/227/86 רס"ר קהת ואח' נגד התצ"ר).

הזכות לפקד היא אפוא, בחזקת "שטר ושוברו בצידו". המפקד חב חובת-אמון למגוון קהלים: בראש ובראשונה, למפקדיו ולחייליו. בנוסף, חב הוא חובת אמון למשפחות החיילים שהופקדו בידיו - ובלשונו של דוד בן גוריון: "תדע כל אם עבריה שמסרה גורל בניה בידי מפקדים הראויים לכך" (ד' בן גוריון יחוד ויעוד (1971), 733-734) - ולחברה בכללותה. ויפים לענייננו, מקל וחומר, הדברים הבאים של בית-המשפט העליון: "תדמיתו של השירות הציבורי בעיני הציבור, האמון שרוחש הציבור לתקינות פעולותיו וטוהר המידות של עובדיו הם תנאים הכרחיים לקיומו של שלטון תקין, ועל-כן הינם אינטרסים חברתיים, הראויים להגנת המשפט הפלילי" (ע"פ 121/88 מדינת ישראל נ' דרוויש, פ"ד מה(2) 663, 692). על אחת כמה וכמה, בשל המאפיינים המיוחדים של השירות הצבאי, שהדברים יפים ונכוחים, לעניין קיומו של אינטרס חברתי מוגן של אמון הציבור בצה"ל ובמפקדיו. אף אנו נאמר, בהתאמה: האמון שרוחש הציבור לצה"ל, לתקינות פעולותיו ולטוהר המידות של מפקדיו וחייליו, הוא תנאי הכרחי לקיומו ולשימורו כצבא הגנה לישראל - "צבא העם" של מדינה יהודית ודמוקרטית - ועל-כן זהו אינטרס חברתי הראוי, במקרים מתאימים, 

= 18 =

להגנה של המשפט הפלילי. בעניין ביבאס קבע בית-דין זה כי:

"מטרתה התחיקתית, העיקרית, של העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ הינה לשמור על רמת התנהגות ראויה במילוי התפקיד של המפקד, ולפיכך עשויה התנהגות מסוימת להיחשב כהתנהגות שאינה הולמת, אם היא מתבצעת במילוי התפקיד" (שם).

על כך נוסיף, כי תכליתה של הדרישה לשמירת "רמת התנהגות ראויה" היא בעלת שני פנים, המשלימים זה את זה: פנימי - היינו, שיפור החוסן הערכי והנורמות הנדרשות ממפקדי צה"ל מתוקף "שליחותם כמפקדים", וחיצוני - על מנת לטפח ולשמר את אמון הציבור בצה"ל ובמפקדיו. על-כן, מפקד שחטא יואשם בפלילים, בהתאם לסעיף העבירה המתאים. מפקד שסרח בחריגה מהתנהגות ראויה, אף הוא עוונו ישא. מפקד שהפר את חובת האמון, אותה הוא חב כלפי הקהלים הרלבנטיים, יכול ויורשע בהתנהגות שאיננה הולמת. חומרת מעשהו, וממילא חומרתה של ההפרה והנזק שנגרם בעטיה לאינטרס המוגן; רמת המודעות שלו: הן מודעות עובדתית למעשיו, והן מודעות נורמטיבית לפסול שנפל בהם; וגובה דרגתו של המפקד, ישפיעו באופן ישיר, על נכונות בית-הדין להכתימו בכתם הפלילי ולהרשיעו. כגודל הסמכות כך גודל האחריות: האחריות הפיקודית והאחריות המשפטית. האפקט המצטבר של חומרת מעשיו ודרגתו של הנאשם יקבע, אפוא, אם המקום הראוי לבירור העבירה הוא המרחב הפלילי או המשמעתי.
בעניין פלונית התייחסה השופטת שטרסברג-כהן לחומרת המעשה ולדרגתו של העושה, קצין בכיר, בנוגע להתנהגות שאיננה ראויה למעמדו ולתפקידו, אם כי לא לצורך הרשעתו בפלילים אלא במסגרת עתירה כנגד קידומו בצה"ל, באמרה:

"דווקא משום מרכזיותו של צה"ל בחיינו ושל החייל בצה"ל, דווקא משום היותו צבא שחרת על דגלו את החינוך כיעד והמהווה כור היתוך לכל המתגייסים לשורותיו, יש לצה"ל תפקיד בעל חשיבות עליונה במישור המוסרי והערכי... דווקא משום כל אלה על צה"ל להצטיין בחוסן מוסרי וערכי חזק ואיתן. נושאי דגל זה הם קציניו, ובמיוחד אלה העומדים בראש הפירמידה. מאלו יש לצפות שיהוו דוגמה אישית. עם אלה יש להקפיד ולדקדק כחוט השערה...
מערכת היחסים האינטימית בין המשיב לעותרת, הגם שהייתה בהסכמה, היא אכן ביטוי לכך. במערכת יחסים שבה אמור המפקד לשמש דוגמה ומופת, במערכת יחסים שהיא מעצם טיבה וטבעה מערכת יחסי נאמנות ומשמורת, עומדת התנהגותו של המשיב בניגוד חריף להתנהגות הראויה המצופה ממפקד בצה"ל. היא פוגעת בכבודה של החיילת ובחירותה. היא פוגעת בחובת הנאמנות שחבים המפקד כפרט, והצבא כגוף, למתגייסות לשורותיו, לבני משפחותיהן ולחברה בכללותה..." (בג"צ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2) 62, 71-70 (להלן: עניין פלונית)).

28. עתה, לאחר שהבהרנו את מגבלות הדין הפלילי, לאור עקרון החוקיות, ואת הערך המוגן בעבירה הצבאית של התנהגות שאיננה הולמת, נוכל לעבור לבחינת היישום של עקרונות אלה בפסיקת בית-הדין הצבאי לערעורים. כזכור, בעניין סויסא פתר ביהמ"ש את המתח שבין לשונו העמומה של הסעיף לבין עקרון החוקיות בכך שקבע כי "המונח 'התנהגות שאינה הולמת' איננו מושג חסר תוכן. הוא מפנה אל הערכים, העקרונות והאינטרסים המעצבים את השירות הציבורי מעת לעת" (שם, בעמ' 779-780). בענייננו, ככל שהדבר נוגע להתנהגותם של מפקדים בצה"ל, קיימים שני עוגנים ברורים לקביעת "הערכים, העקרונות והאינטרסים המעצבים" את התנהגותם. הראשון, המשפט והחוק הצבאי, כפי שבאו לידי ביטוי, בין היתר, בפסיקתו של בית-דין זה לדורותיו, אשר קבעה את הנורמות השליליות המגיעות כדי התנהגות שאיננה הולמת. האחר, המשלים, האתוס הצבאי, כפי שגובש בתחילה כתורה שבעל-פה, ובשנים האחרונות גם כתורה שבכתב, במסמך הידוע כ"רוח צה"ל". נקדים ונאמר כי מדובר במבחנים שלובים ומשלימים, שכן בתי-הדין הצבאיים הפנו בפסיקתם, מאז ומעולם, לאתיקה הצבאית כמקור מכונן של נורמות ההתנהגות - הראויות, ושאינן ראויות - של מפקדי צה"ל.
דומה, כי נכון יהיה לפתוח את דיוננו בסקירת המבחנים לקביעת התנהגות שאיננה הולמת, כפי שסוכמו בפסיקתו של בית-דין זה בעניין בנימיני:

"א. התנהגות הינה בלתי הולמת, כאשר מעשה או מחדל שבוצע, ממיט קלון על עושהו.

ב. מעשה היורד לשפל המדרגה מבחינה אנושית או צבאית.

ג. המעשה צריך להגיע לדרגה בולטת של פסול, בדרך כלל פסול מוסרי.

ד. התנהגות המטילה כתם על אדם, כמפקד בצה"ל או כאזרח המדינה.

... כמו כן קיימים מבחנים נוספים, פחות מחמירים, שניתן לפרטם כדלקמן:
א. מעשים שאינם מתיישבים עם דרכי התנהגות ואתיקה המקובלים באותו מקצוע או מסגרת, במקרה זה המסגרת הצבאית, ומהווים עבירה לגבי המשתייך למסגרת זו.

ב. מעשים המהווים פגם בהתנהגות או הליכות והפוגעים בערכי היסוד של המסגרת הצבאית, ואין חשיבות לכך באם מעשה זה מהווה גם עבירה צבאית או פלילית ואם לאו" (ע/365/81 רס"ן בנימיני נ' התצ"ר; כללים אלו צוטטו בהסכמה בעניין ביבאס, ובעניין 

= 19 =

כספי).

הפסיקה הבחינה, אפוא, בין מעשים חמורים, שהעובר עליהם נכשל בכשל מוסרי, לבין מעשים, שחומרתם פחותה, באשר הם מנוגדים לערכים, לדרכי התנהגות ולאתיקה המקובלים בצה"ל. דומה כי את הראשונים קל, באופן יחסי, להגדיר ולסווג. במקרים אלו, חומרת הכשל של המפקד גורמת לכך שעל מדיו יעטה קלון, הניכר למרחוק. כך, למשל, במספר רב של פסקי דין חזר בית-דין זה וקבע, במשך שנים רבות, כי מתן נשיקה לחיילת, באירוע שיש בו גוון מיני, עולה כדי התנהגות שאיננה הולמת. בעניין צולמן נקבע כי:

"גם היום נשיקה של נערה בצוארה, ללא רשותה במיוחד כשאין איזה ארוע מיוחד שמצדיק נשיקה זו, ע"י גבר המבוגר ממנה או חבוקה ובודאי ליטוף ישבנה אינם נחשבים למעשה מקובל שהחברה מתיחסת לו בסלחנות. והתבטאויות של נבול פה בעלות תוכן מיני בודאי שאינן זהות עם השקפה מתירנית בענינים שבינו לבינה דוקא, אלא הן עדות לגסות רוח בכל מקרה, ושאלו עוברות את גבול הטעם הטוב.
סכומו של דבר, דעתנו היא כי ההתנהגות שתוארה בהכרעת הדין היא התנהגות שאינה הולמת דרגתו של קצין בדרגת המערער ואנו דוחים את הערעור על ההרשעה" (ע/338/81 התצ"ר נגד סא"ל צולמן וערעור שכנגד).

באופן דומה נקבע בעניין באדוס כי:

"המדובר בפניית נגד ביחידה לחיילת בשרות חובה בבקשה לקבלת 'נשיקת בוקר טוב'. לאחר שנענה בשלילה והחיילת אף עזבה את המקום - לא נרתע המשיב מלהמשיך ולהטריד את המתלוננת, תוך שהוא עובר לשלב המעשה. בכך שבעת שישבה במשרד 'נעמד מאחוריה ועשה לה עיסוי בכתפיה', כך שהמתלוננת נאלצה לקום ולעזוב את המקום. התנהגות זו, על רקע ארוע נוסף, שבמהלכו ביקש הנגד לנשק את המתלוננת על שפתיה 'והיא הזיזה את ראשה ולכן נישקה על לחייה', מהווה התנהגות אשר אינה הולמת את דרגתו, תפקידו ומעמדו של המשיב, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955".

29. לאור קביעתו של בית-הדין קמא, שאין עליה עוררין, בדבר העדר כוונה מינית מצד המערער, ברי כי מעשיו אינם נכנסים בגדר ארבעת המבחנים המחמירים שנקבעו בעניין בנימיני להתנהגות שאינה הולמת, וכי הם אינם נגועים בפסול מוסרי או בקלון. מדובר במעשים אשר לכל היותר, עשויים להיכלל בגדר אחד משני המבחנים המקלים שנקבעו שם, היינו, מעשים שאינם מתיישבים עם דרכי התנהגות ואתיקה המקובלים בצה"ל, או מעשים הפוגעים בערכי היסוד של המסגרת הצבאית. את שני האחרונים קשה יותר לסווג, וקושי מעשי זה מקבל משנה תוקף לאור עקרונות היסוד החוקיים-חוקתיים שנדונו בהרחבה לעיל. ואמנם, באשר להיקף תחולתם של המבחנים האחרונים, המופחתים, ופרשנותם הראויה, לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קבע בית-דין זה בעניין ביבאס כי:

"יש שהתנהגות המפקד לא תהיה נגועה בפסול מוסרי או בקלון, ובכל זאת תהווה התנהגות שאינה הולמת. יהיו אלו מקרים מיוחדים, שאינם מתיישבים עם ערכי ההתנהגות המקובלים בצבא...
לאור עקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראוי שהאשמתו של מפקד בגין התנהגות שאינה מתיישבת עם ערכי ההתנהגות המקובלים בצבא - ואינה נגועה בפסול מוסרי או בקלון - תעשה במשורה ובמקרים מיוחדים."

כמו כן, נקבע באותו עניין, כי יש לפרש בצמצום עבירות "סל" שחוקקו לפני חוק היסוד, באופן שיעלה בקנה אחד עם עקרונות שיטתנו המשפטית. באופן דומה, נאמר בעניין כספי כי לאור עקרון החוקיות ולאחר חקיקת חוק היסוד, מן הראוי לעשות שימוש זהיר בעבירה שגבולותיה רחבים, דוגמת העבירה שעניינה התנהגות שאינה הולמת.

אתיקה צבאית - מעבר מכללי אתיקה לכללי משפט

30. לאחר שהצגנו את פסיקת בתי-הדין הצבאיים ואת הדילמה המתעוררת בענייננו לעניין התקיימותם של המבחנים המופחתים, הקובעים התנהגות שאינה הולמת, הגיעה העת לבחון את העוגן המשלים לקביעת "הערכים, העקרונות והאינטרסים המעצבים" (עניין סויסא לעיל) - ועל-כך יש להוסיף, המסדירים - את התנהגותם של מפקדי צה"ל. היינו, האתיקה הצבאית.
היחס והדילמה שבין הסדרת התנהגות באמצעות השימוש במכשיר הפלילי, לבין הסדרת התנהגות באמצעים לבר-פליליים, הוצגו בהרחבה בדיוננו לעיל, בפסקאות 22-23. לאור דיוננו זה, נראה כי העבירה הצבאית של התנהגות שאינה הולמת מבטאת הכרה במאפייניו המיוחדים של הצבא, ובחובת האמון המורחבת שחבים מפקדיו. דומה, כי היא מהווה דוגמא לרצונו של המחוקק לאפשר לצבא, מלכתחילה, כלי גמיש, המאפשר לו יכולת אכיפה של כללים אתיים, גם בכלים משפטיים. לעיתים, הללו יהיו כלים משמעתיים, ולעיתים, במקרים חמורים, כלים פליליים. אמרו מעתה: כדי "לעבור את הגדר המפרידה בינו לבין האתיקה, ולהפוך כלל אתי לכלל משפטי" (עניין ידיעות אחרונות, לעיל), אין המשפט הצבאי נזקק להתערבות קונקרטית של המחוקק. הגדר המפרידה בין הכללים המשפטיים והאתיים בצה"ל איננה גדר קשיחה, אלא "גדר חיה" ונושמת. הכלי המשפטי המתאים למעבר הגדר, הופקד על-ידי המחוקק מראש, בידי רשויות הצבא, באמצעות העבירה של "התנהגות שאינה הולמת". אמנם כן, השימוש במכשיר 

= 20 =

זה הוא מוגבל: הן מכוח חוקי היסוד והעקרונות החוקתיים, והן מכוח עקרונות יסוד של המשפט הפלילי, כמבואר לעיל. נוסף על כל אלה, נראה כי על רשויות הצבא להגביל עצמן, מרצונן, בשימוש במרחב המשפטי הפלילי בכלי שהוא ביסודו אתי. חברה חזקה מגבילה מרצונה את השימוש במכשירים משפטיים. רק חברה חלשה מבחינה נורמטיבית, נזקקת להרחבתו של התחום המשפטי לצורך הסדרת התנהגויות. שימוש באישום פלילי בגין הפרה של כלל אתי מבטא, בדרך כלל, את חולשתה של החברה ואת הכשלים של חברי הארגון, המפעיל את הכלל בצורתו הדרקונית-פלילית, ולא את חוזקו של הארגון. מעבר הגדר מהמרחב האתי למרחב הפלילי, בשל התנהגות בלתי הולמת משקף, אפוא, "חולשה נורמטיבית" של מפקדי הצבא, ועל-כן אסור שיהיה "חזון נפרץ" (שמואל א, ג, א). זאת ועוד, המעבר מאתיקה למשפט בהקשר זה חייב להיות מידתי, תוך העדפתם של אמצעים משמעתיים על-פני אלו הפליליים. מאידך, במידה והכלי האתי יופעל במרחב הפלילי, במשורה ובאופן ממוקד, ואך ורק במקרים הראויים לכך, דווקא מגבלותיו: החוקתיות, החוקיות והערכיות, ישמשו מנוף להעצמתו, בעת הפעלתו החריגה והמיוחדת.

"רוח צה"ל"

31. ההתנהגות הראויה למפקד בצה"ל, וממילא זו ה"בלתי הולמת", ייבחנו, בין היתר, לאור "רוח צה"ל", מסמך הראוי לשמש מקור השראה לבתי הדין הצבאיים - בעת בירור האתיקה הצבאית - לצורך יציקת תכניה של העבירה, על-פי סעיף 130 לחש"ץ. מסמך זה נכנס לתוקפו, מכוח החלטת הרמטכ"ל, בראש השנה תשס"ב, ספטמבר 2001. קדם לו מסמך, הדומה לו במידה רבה, הידוע כ"קוד האתי של צה"ל", שאומץ בתחילת 1995. קודם לכניסתם לתוקף של מסמכים אלו, ערכיה של האתיקה הצבאית וכלליה היו קיימים, אך לא כתובים, בגדר של תורה שבעל-פה. התהליך היה הדרגתי: מערכים לא כתובים, ל"קוד האתי", וממנו, כיום, ל"רוח צה"ל". זוהי דרכו של תהליך אבולציוני, ועל-כן קבע הרמטכ"ל, בעת אימוצו של המסמך הנוכחי, כי גם זה ייבדק ויעודכן, כדרכו של כל מסמך המבטא ערכים ונורמות, לכשיבוא יומו.

"רוח צה"ל" איננו מסמך משפטי. תכליתו חינוכית. הוא מבטא ערכים מקצועיים ומוסריים העומדים ביסוד פעילותו של הצבא. הערך המוסף שלו הוא בשיקוף ערכים שיש להפנימם, והוא המייחד אותו מחוקי הצבא ומפקודותיו "הרגילות". המסמך מבטא את ה"אני מאמין" של הצבא. יש בו שילוב של צווי "עשה" ביחד עם צווים של "לא תעשה". מתוך הבנה כי הפעילות בצבא מציבה דילמות מוסריות, נדרש המסמך לתת כלים לפתרון הדילמות. רוח צה"ל משמש אפוא ככלי עזר -לצבא ולמפקדיו - להטמעת ערכים, שעניינם קביעה של אמת מידה להערכת התנהגות רצויה לפרט ולארגון. בנוסף, לצד האמירה הערכית, יש בחלק מערכיו גם אמירות מקצועיות-ערכיות, כגון: דוגמא אישית, דבקות במשימה, משמעת ומקצועיות, המאפיינות את היותו של הצבא ארגון לוחם, שמלחמתו אומנותו.
ברם, יש ב"רוח צה"ל" יותר מן המצוי בקוד אתי רגיל של ארגון מקצועי. אתיקה של ארגון מקצועי מסדירה את היחסים המיוחדים של חברי הקבוצה בינם לבין עצמם ובינם לבין לקוחותיהם, ובהתאם לכך היא מטילה מגבלות על חבריו, למשל, רופאים ועורכי דין. ברוח צה"ל יש למעלה מכך: אמירות פוזיטיביות, מקצועיות, כדוגמת דבקות במשימה וחתירה לניצחון. אמרו אפוא: רוח צה"ל איננו קוד אתי במובן המצומצם. הוא קובע חובות מוסריות המגבילות את פעילות הצבא, הוא מגדיר גם את מטרות צה"ל, כארגון לוחם, שתכליתו להבטיח הגנה וביטחון למדינה ולתושביה, וכן את הערכים המקצועיים הנדרשים מהחייל ואת המניעים ("המוטיבציה") לפעילותו.
לאחר שאמרנו כי המסמך הוא מסמך ערכי ולא משפטי, הרף שהוא מציב בפני חיילי צה"ל הוא רף ערכי-נורמטיבי - "רוח צה"ל היא תעודת הזהות הערכית של צה"ל" - ולא משפטי-פוזיטיבי. הרף הנורמטיבי-הראוי הוא רף עליון, רף של מצויינות שכל חיילי צה"ל מצווים לשאוף אליה, ולהפנים את התנהגותם לאורה. חוק השיפוט הצבאי לעומתו, כדרכו של כל חוק פלילי, קובע את "שורת הדין", היינו, את הרף התחתון להתנהגות החייל. העובר על החוק - הוא ורק הוא - ייענש על פי דין. ההבחנה בין זכאי בדין לחייב בדין איננה רלבנטית במסמך ערכי. הנכשל בערכי "רוח צה"ל" איננו, בדרך כלל, עבריין, ועל-כן הטיפול בו אינו משפטי, אלא ערכי. "תוצאה טיפוסית של הליך התגובה האתית ההולמת, לעולם אינה עונש, אלא שיפור, או לפחות מאמץ ניכר לשיפור" (א' כשר, "אי ציות אזרחי, דמוקרטיה ואתיקה צבאית", ביטחון לאומי 2-3, (2003) 137, 144). אמרו אפוא: הטיפול הראוי בהתנהגות הנמצאת במרחב האתי - היינו, המרחב האינסופי שבין הרף הנמוך, הפלילי, לרף הגבוה, הערכי - הוא שיפור ההתנהגות על-ידי הפנמת הערכים המוסריים, ולא בדרך של ענישה פלילית. ענישה זו מיוחדת אך ורק למי שנכשלו בהתנהגות עבריינית המצויה מתחת לרף הנמוך, הפלילי, אותו קובע החוק (והשוו לטרמינולוגיה המוצעת על-ידי פרופ' א' כשר, המבחינה בין: "הרף לעומת הסף. הרף הוא עניינה של האתיקה הצבאית, הסף הוא עניינו של המשפט הצבאי"; א' כשר, "האמון הציבורי בצבא", פלילים ט (תשס"א) 257, 282).
הנה כי כן, בדיוננו בדבר אופן הסדרת התנהגויות בחברה ובמדרג הסנקציות, הצגנו סולם הפוך לחלוטין: רגליו באתיקה ורק ראשו במרחב הפלילי ("גבולו העליון של הדין המשמעתי הוא בדין הפלילי. גבולו התחתון של הדין המשמעתי הוא בהתנהגות שיש בה פגם אסטתי או אתי, אך שאין בה משום פגיעה במשמעת" [עניין סויסא, פסקה 22]). במדרג המוסרי ההיפך הוא הנכון: הרף הנמוך, הוא הפלילי. די שלא להיות עבריין, בכדי לעבור אותו. גם "נבל ברשות התורה" (ראו דיוננו לעיל, בפסקה 15) לא יכשל בו. הרף הגבוה הוא דווקא הרף האתי-ערכי. רק לעבריינות נקבעו גבולות. למצוינות מאידך, אין גבולות.

ומן הכלל המשפטי הרחב - לעניינו של המערער
32. בענייננו דומה כי המערער כשל בהתנהגותו. פעילותו בעניין נשוא הערעור, הייתה מנוגדת לזו שניתן היה לצפות לה מקצין בדרגתו ובמעמדו. הוא פעל בניגוד גמור לנורמות ולערכים - המקצועיים והמוסריים - המוסדרים ב"רוח צה"ל". מביניהם די אם נזכיר את ארבעת אלה:

"משמעת - החייל יפעל כמיטב יכולתו לביצוע מלא ומוצלח של הנדרש ממנו על פי הפקודות ועל פי רוחן. החייל יקפיד על מתן פקודות חוקיות בלבד, ולא יציית לפקודות 

= 21 =

בלתי חוקיות בעליל".

"אמינות - החייל יציג דברים כהווייתם, בשלמות ובדייקנות, בתכנון, בביצוע ובדיווח, ויפעל כך שרעיו ומפקדיו יוכלו לסמוך עליו בביצוע המשימות".

"דוגמה אישית - החייל ינהג על פי הנדרש ממנו, ויקיים את שהוא דורש מזולתו, מתוך הכרה ביכולתו ובאחריותו, בצבא ומחוצה לו, להוות דוגמה ראויה".

"שליחות - החייל יראה בשירותו הצבאי שליחות; יהיה נכון לתרום כל שביכולתו להגנת המדינה, אזרחיה ותושביה. זאת בהיותו נציג של צה"ל הפועל מתוקף ובמסגרת הסמכויות שניתנו לו על פי פקודות הצבא".

בכל אלה פעל המערער בניגוד למצופה ממנו, על-פי "רוח צה"ל". הוא כשל באמינותו ופעל בניגוד לנהלים ולפקודות. דיווחיו בעניין נשוא הערעור, היו חלקיים, מגמתיים ואף בלתי מהימנים. הדוגמה האישית שהציג הייתה שלילית והוא היה שליח ונציג רע, מבית ומחוץ, לצה"ל כארגון. כגובה הדרגה, כך גם גודל הכישלון מבחינה ערכית. "את שהוא חילל יקשה עליו לדרוש מפיקודיו לקדש" (סויסא, לעיל, בעמ' 810).

האם ניתן לומר כי התנהגותו של המערער, כפי שבאה לידי ביטוי במרכיב הראשון של כתב האישום (דהיינו, הנשיקה), פגעה בכבודה של המתלוננת? האם היה בה משום פגיעה בחובת האמון של המפקד והצבא כלפי המתלוננת, וכלפי משפחתה והחברה בכללותה? האם הנשיקה, שלוותה בהעברתה החפוזה והמנוגדת לנהלים של המתלוננת מן היחידה, "עומדת בניגוד חריף להתנהגות המצופה ממפקד בצה"ל"? (ראו עניין פלונית).
ככלל, אסור למפקד לנשק את פקודו או את פקודתו. נשיקות של מפקד, אף כשמניע טהור מתלווה אליהן, עלולות להתפרש שלא כהלכה הן על-ידי מקבל הנשיקה, הן על-ידי הקרובים לו, והן על-ידי הצופים או השומעים על נתינתה - בין אם הם חיילים או אזרחים. יחד עם זאת, בתוך עמנו וצבאנו אנו יושבים, ואיננו מנותקים מהוויות התקופה והסביבה. ברור לנו, שאל לו למשפט לעסוק בכל נשיקה, הניתנת ממניע טהור ממפקד לפקוד. קיימות נסיבות, שבהן מתן נשיקה, בעיקר על הלחי, יתקבל, מן הסתם, בהבנה וכמנהג מקובל. הכל תלוי במכלול הנסיבות ובנפשות הפועלות. כך, למשל, אינה דומה נשיקה הניתנת בהיות המנשק והמנושק לבדם (כמו במקרה שבפנינו), לנשיקה הניתנת במעמד חיילים אחרים; אינה דומה נשיקה הניתנת לרגל אירוע מיוחד (כגון מסיבת שחרור), לנשיקה הניתנת ללא סיבה מיוחדת; אינה דומה נשיקה הניתנת ממפקד בכיר לפקוד זוטר (כמו במקרה בו עסקינן) לנשיקה הניתנת כשפער הדרגות הוא קטן; אינה דומה נשיקה הניתנת ממפקד לפקוד שזה מקרוב הגיע ליחידה (כמו בענייננו) לנשיקה לפקוד ותיק שמערכת יחסיו עם מפקדו היא יום-יומית והדוקה; אינה דומה נשיקה שהיוזם אותה הוא הפקוד, לנשיקה שיוזמה הוא המפקד. כל מקרה ייבחן, אפוא, על-פי נסיבותיו, שעל חלקן עמדנו לעיל, כשהמצפן הוא הדין והשכל הישר. בנסיבות שלפנינו, אין ספק בליבנו, כי הנשיקה שנשק המערער למתלוננת פסולה, אף לפי קנה המידה המקל ביותר.
השאלה העולה, אפוא, מכל אלה: האם זהו המקרה, שבשל נסיבותיו המיוחדות והחמורות, ראוי לו שיוסדר במרחב המשפטי? ואם כן, האם - מלכתחילה, או רק בדיעבד - הכלי הפלילי הוא המתאים? או שמא, צריך היה ליישבו, מלכתחילה, באמצעות צעדים חלופיים: במרחב המשמעתי ועתה, בדיעבד, אין בית-הדין יכול להכתים את המערער בסטיגמה הפלילית, אף אם אין לצידה רישום פלילי?

בדיוננו לעיל, בפסקאות 21-23, הצגנו בהרחבה, ובאופן תיאורטי, את הצומת ממנה מסתעפות שתי דרכים ראשיות, המסדירות התנהגויות. דרך המלך, הראשית, שהיא, כאמור, הדרך האתית. לידה דרך חלופית, הראויה לשימוש במקרים חמורים, הדרך המשפטית. כן ראינו, כי גם הדרך המשפטית מתפצלת לשניים: למרחב משמעתי ולמרחב פלילי, כשבתוך המרחב המשמעתי והפלילי, קיימות דרכי תגובה רבות, המתייחסות באופן שונה לעבירות שונות, על-פי חומרתן. עתה, משהגענו לשלב המימוש של העקרונות התיאורטיים, על-מנת לנווט דרכנו בדרכים ובמרחבים השונים, נידרש להבחנה ולמיפוי נוספים של שתי עבירות דואליות המצויות בתוך המרחב המשפטי: התנהגות שאינה הולמת ופגיעה במשמעת.

33. כאמור, התנהגות שאינה הולמת דרגה או מעמד בצבא, היא עבירה צבאית, המוסברת בדרישה המוגברת של חוסן מוסרי בקרב מפקדי צה"ל ובחובת האמון המוגברת, אותה הם חבים לקהלים רבים, בצבא ומחוצה לו. ככזו, ניתן להאשים את העובר עליה בפני בית-דין צבאי - הפועל במרחב הפלילי - או בשיפוט משמעתי, בפני מפקדו של הנאשם. כזכור, עבירה דומה, "אזרחית", של התנהגות שאינה הולמת, קיימת ביחס לעובדי מדינה, אך ורק במרחב המשמעתי. בדיוננו התיאורטי לעיל הצגנו את המדרג הברור שיצרה הפסיקה: ראשיתו (או תחתיתו) הרף האתי, אחריו, הרף המשמעתי, ורק סופו ברף הפלילי. כן הראנו, כי מבחינה צבאית, בשל התכליות השונות, גבולותיהם של המרחבים השונים במדרג זה אינם זהים לגבולותיהם האזרחיים. המשמעת הנדרשת בגוף הירארכי, כדוגמת הצבא, חזקה יותר, ועל-כן רף הכניסה לדין המשמעתי נמוך יותר. זאת ועוד, במקרים רבים, גם הרף הפלילי הצבאי נמוך יותר. חובת האמון המוגברת החלה על צה"ל ומפקדיו בכלל, וזו המוטלת על בעלי דרגות בכירות בפרט, מטה, במקרים רבים, כלפי מטה את הרף הפלילי.
האם בהינתן שוני זה, נכון יהיה ללמוד מהנורמות ומהכללים שנקבעו בפסיקה האזרחית, בעניין התנהגות שאיננה הולמת בהקשר המשמעתי, לעבירה המקבילה הצבאית? בהנחה שניתן תשובה עקרונית חיובית לשאלה זו, יש להוסיף ולשאול: האם התשובה החיובית תקפה רק במרחב המשמעתי הצבאי, או שמא גם למרחב הפלילי? על השאלה האחרונה ענה בעבר בית-דין זה, בחיוב, בעניין ביבאס:

= 22 =

"נראה איפוא, כי בבואנו לפרש את סעיף 130 לחש"צ, ראוי להסתייע בתקדימי בית-המשפט העליון, המתייחסים לעבירה משמעתית של התנהגות שאינה הולמת. יחד-עם-זאת, כפי שהוסבר לעיל, לאור עקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בבואנו להחיל אמות המידה הנ"ל, ניישמן ביתר צמצום".

למסקנה זו, עם כל הכבוד, אנו מסכימים. רק זאת נוסיף, בעת יישום בפלילים של אמות המידה שנפסקו בבית-המשפט העליון בעניין העבירה המשמעתית "האזרחית", נתחשב לא רק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אלא גם בעקרונות היסוד של המשפט הפלילי, ובשוני המהותי הקיים בין הדין המשמעתי לדין הפלילי, כמוסבר לעיל. כמו כן נשקלל את ההבדל בסביבת הפעולה הצבאית, ואת תכליות החוק, השונות, על פי מהותן.

דילמה נוספת במרחב הפלילי: התנהגות שאיננה הולמת או פגיעה במשמעת?

34. משהגענו לבחון הפעלת כלים פליליים בענייננו, מתבקשת עתה בחינה נוספת - בתוך המרחב הפלילי - בדבר היחס בין עבירה לפי סעיף 130, שעניינה התנהגות שאינה הולמת, לבין עבירת "סל" אחרת, לפי סעיף 132, שעניינה פגיעה במשמעת. כך נבחן את מיקומן היחסי, מבחינת חומרתן, במדרג העבירות המנויות בחוק השיפוט הצבאי.
גם אם נמצא כי התנהגותו של המערער - בשל חומרת מעשיו ודרגתו הבכירה - עברה את הרף הפלילי, אם חומרתה של העבירה של פגיעה במשמעת פחותה מזו של התנהגות שאיננה הולמת, יתכן ויש מקום להרשיעו רק בראשונה. כמו כן, גם אם נקבע כי לא נתקיימו בענייננו יסודות העבירה של התנהגות שאינה הולמת, אם נמצא כי מעשיו של המערער מקיימים את יסודותיה של עבירת "הסל" האחרת (בהנחה שהיא אכן פחותה בחומרתה), אזי יש לבחון אם נכון יהיה, בנסיבות המקרה, להרשיעו בה.
שני הצדדים טענו לפנינו, בכתב, כי אין הבדל מהותי בין שני הסעיפים הללו. נקדים ונאמר, כי דעתנו לעניין זה שונה. ההבדל בין שני הסעיפים מתבטא בכמה עניינים. ראשית, הרשעה בפלילים לפי סעיף 130 מחייבת, במקרים רבים, התנהגות שנפל בה כשל מוסרי ולמצער, נדרשת בה הפרה חמורה של חובת אמון מצד מפקד שכשל בהתנהגותו. וחמורה התנהגות שאיננה מוסרית ו/או שכרוכה בה הפרה חמורה של חובת אמון, מהתנהגות שעיקר פגיעתה במשמעת הצבא, בשל השוני בערכים המוגנים, בסטיגמה המוטלת בעושה העבירה, ובנזק הנגרם לקרבן העבירה. על הערך המוגן בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, הפוגעת, בין היתר, באמון שחב המפקד לקהלים רבים, עמדנו בהרחבה לעיל. מאידך, הערך המוגן בעבירה על-פי סעיף 132, הוא כפשוטו: שמירה על הסדר הטוב והמשמעת בארגון הירארכי, כדוגמת הצבא. הללו הם תנאי הכרחי, אך לא מספיק, להתנהלותו של צבא ולשמירה על שגרת החיים בו. בלי סדר ומשמעת לא ייכון צבא. לעיתים, במקרה קשה של פגיעה בסדר ובמשמעת, חומרת המעשה מגעת עד כדי הרשעה בפלילים. אך עדיין, במרבית המקרים, פגיעתו של העובר עליהם קטנה והנזק הנגרם בעטייה מופחת, ביחס לפגיעתה של התנהגות שאינה הולמת. השוני הממשי בחומרה בין השתיים מסביר מדוע בעבר, עבירה לפי סעיף 130 לא הייתה נתונה כלל לשיפוט משמעתי, אלא חייבה העמדה לדין בפני בית-דין צבאי. זאת ועוד, החומרה המהותית הכרוכה בהתנהגות שאינה הולמת מסבירה את הפרקטיקה הנוהגת בענישה הכרוכה בה. בחלק גדול מהמקרים הנדונים כיום, בהם מורשע נאשם בעבירה לפי סעיף 130, הוא מורד בדרגה, על-פי שיקול דעתו של בית-הדין. בעבר, עד לתיקון מס' 3 של החש"ץ בתשכ"ד, הורדה בדרגה הייתה העונש הקבוע לצד העבירה (ראו ס"ח 432, בעמ' 152). לעומת זאת, בהרשעה על עבירה לפי סעיף 132, הורדה בדרגה איננה חזון נפרץ. כמו-כן, ניתן ללמוד מאופייה השיורי של העבירה על-פי סעיף 132 - "ואין המעשה מהווה עבירה צבאית אחרת" - על מעמדה. ולסיום, ניתן ללמוד מהתייחסות המערכת האזרחית לעבירות השונות. עבירה של התנהגות שאיננה הולמת גוררת אחריה דיון משפטי, גם אם משמעתי, במערכת האזרחית, בעוד שפגיעה במשמעת במסגרת האזרחית, כשלעצמה, אינה גוררת אחריה סנקציה משפטית.
הצדדים הגיעו למסקנה השגויה, שלפיה אין הבחנה ממשית בין שתי העבירות, בין היתר, בשל העובדה שלצד שתי העבירות קבוע עונש מאסר מרבי זהה, בן שנה. מכך הסיקו, כי מדובר בעבירות שוות מעמד מבחינת חומרתן. על זאת נעיר, כי עונש המאסר בן השנה, הקבוע אמנם לצד שתי העבירות, הינו העונש המרבי המינימאלי המצוי בחש"ץ - מלבד על העבירה שבסעיף 94א לחש"ץ, של איבוד הקשר עם היחידה, שהוספה אך לאחרונה, במסגרת תיקון מס' 45 לחש"ץ, התשס"ד-2004, ואשר הייתה מוסדרת עד עתה בתקנות שירות בטחון (חובות אנשי מילואים), תשט"ז-1956 - ואין בו, כשלעצמו, כדי להעיד על זהות בחומרתן היחסית של העבירות.

35. בשולי הדברים נעיר, כי מן המקורות הזרים, אליהם הפנו הצדדים, נמצאנו למדים כי גם בצבאות אחרים, אם כי באקלים תרבותי ומשפטי-צבאי שונה, קיים הבדל בין שתי העבירות.

כך, לדוגמא, בארה"ב, נקבע בעניין Rodriguez, כי העבירה של פגיעה במשמעת, הינה פחותה בחומרתה מן העבירה של התנהגות שאיננה הולמת, ולכן, אם נמצא אדם אשם בשתי העבירות, יש לבטל האישום בעבירה של הפגיעה במשמעת, החמורה פחות, הכלולה בעבירה החמורה יותר. (United States v. Rodriguez, 18 M.J. 363 (1984).

כבר בעניין Swaim, שנדון בשלהי המאה ה-19, הורשע המערער בעבירה הפחותה, של פגיעה במשמעת, שכן בית-המשפט מצא כי המעשה שעשה לא היה חמור דיו להצדיק הרשעה בהתנהגות שאיננה הולמת:

“… [H]as not found the accused guilty of such degree of wrongful or deceitful conduct as to justify a finding of guilty of conduct unbecoming an officer and a gentleman…” (Swaim v. United States, 165 

= 23 =

U.S. 553, 563 (1897).

גם בחלוף למעלה ממאה שנים נקבע, באופן דומה, בעניין Cherukuri כי עבירת ההתנהגות שאיננה הולמת, דורשת דרגה חמורה יותר של קלון מן העבירה של פגיעה במשמעת:

“…We have repeatedly held that conduct unbecoming an officer rationally entails a higher level of dishonor or discredit than simple prejudice to good order and discipline…” (United States v. Cherukuri, 53 M.J. 68, 71 (2000)

בדומה, גם באנגליה, הרשעה בעבירה של התנהגות שאיננה הולמת מכוח סעיף 84 ל- The Army Act 1955, כרוכה בגירוש מנדטורי מן הצבא, בעוד שעבירה של פגיעה במשמעת מלווה בעונש מאסר (עד שנתיים) בלבד, אך איננה מחייבת פיטורין מהצבא. בדומה, בקנדה, סעיף 92 ל- National Defence Act, 1985 קובע כי העונש בגין התנהגות שאיננה הולמת הינו מנדטורי: גירוש מן הצבא, בעוד עבירה של התנהגות מבישה (הדומה, בקירוב, לעבירה של פגיעה במשמעת) גוררת עונש מאסר (עד חמש שנים) בלבד.
כאמור, תוקפה של הערה - הארה - השוואתית זו הוא מוגבל ביותר, בשל ההבדלים המהותיים - המשפטיים והתרבותיים - שבין צה"ל לצבאות אלו. עמד על כך בית-דין זה בעניין קהת:

"מעיקרה קשה להלום שהדפוסים הישראליים של העבירה בה עסקינן [130 לחש"ץ] יהיו דומים לאלה שבמשפט הצבאי האנגלי והאמריקני. 'הצבא שלנו לא שוכן בקסרקטינים, אינו מרוחק מהעם: החיילים הם בני העם' (ד' בן גוריון יחוד ויעוד [מערכות], 350)".

סיכומו של דבר, נוכח כל הסיבות המהותיות שפורטו לעיל, אנו מוצאים כי העבירה של פגיעה במשמעת הינה עבירה חמורה פחות מן העבירה של התנהגות שאינה הולמת.

36. משבאנו לכאן, אם נקבע כי זה המקרה, שבשל נסיבותיו, ראוי לו שיוסדר במרחב הפלילי, שומה עלינו, אפוא, להכריע בשאלה הנוספת: האם להשאיר את הרשעת המערער בהתנהגות שאינה הולמת על כנה, או שמא להרשיעו בעבירה הפחותה ממנה בחומרתה, של פגיעה במשמעת. הדילמה תקום אם נמצא כי מעשיו של המערער מצויים בקו התפר שבין התנהגות שאינה הולמת לבין מעשה של פגיעה במשמעת. במקרה זה יש לבחון אם מן הראוי יהיה להרשיעו בעבירה על-פי סעיף 132.

אמנם, המערער לא הועמד לדין בגין עבירה על-פי סעיף 132, אך סעיף 382 לחש"ץ קובע כי: "בית-דין רשאי, מבלי לשנות את כתב האישום, להרשיע נאשם ... או בעבירה אחרת, אף אם לא הואשם כך בכתב האישום, ובלבד שהאשמה שעליה הורשע כאמור הוכחה על ידי הראיות שהובאו לפניו במהלך הדיון והעונש שנקבע לפי הדין על העבירה האחרת אינו חמור מהעונש שנקבע בחוק על העבירה הכלולה בכתב האישום" (סעיף זה מקביל לסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). באופן דומה, סעיף 436(2) לחש"ץ(ומקבילו - סעיף 216 לחסד"פ) מאפשר לבית-הדין לערעורים להרשיע נאשם בעבירה שונה מזו בה הורשע בערכאה קמא, "ובלבד שההרשעה נובעת מתוך העדויות שנגבו במשפט, ואין עונשה של אותה עבירה חמור משל העבירה שבה הורשע בפסק הדין".

דילמה אחרונה במרחב הפלילי - היסוד הנפשי הנדרש ב"עבירות הסל" הצבאיות: התנהגות שאינה הולמת ופגיעה במשמעת

37. ככלל, הרשעה בפלילים מחייבת להוכיח את קיומם של היסוד הפיזי-עובדתי ושל היסוד הנפשי הרלבנטיים לעבירה. כחריג נקבע, בסעיף 22 לחוק העונשין, כי סיווגה של עבירה ככזו שאינה דורשת יסוד נפשי - היינו, עבירה של אחריות קפידה - יעשה, אך ורק, בצורה מפורשת בחוק (כאשר עבירות, שטרם חקיקת תיקון מס' 39 לחוק העונשין, נקבעו בפסיקה כעבירות של אחריות קפידה, יוסיפו להיחשב ככאלה גם לאחר התיקון). בדומה, סעיף 19(1) לחוק קובע, כי עבירה של רשלנות תתקיים רק אם נקבע במפורש בהגדרת העבירה שרשלנות היא היסוד הנפשי הנדרש להתהוותה (לסקירתם של כללים אלו, ראו, י' קדמי, על הדין בפלילים, חלק ראשון, עדכון והשלמה, עמ' 38-44). מכאן עולה, כי כיום, בהעדר התייחסות מפורשת בסעיף העבירה ליסוד הנפשי, נדרשת לגביה מחשבה פלילית.
טיבה של המחשבה הפלילית מוגדר בסעיף 20 לחוק העונשין, כך:

"(א) מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולעניין התוצאות גם אחת מאלה:..."

עבירות הסל נשוא דיוננו הן עבירות התנהגות. היסוד העובדתי של העבירה אינו מותנה בקיומה של תוצאה כלשהי. הפליליות שבמעשה נובעת מההתנהגות גופה ("עבירת התנהגות היא עבירה המטילה איסור על ההתנהגות כשלעצמה, ללא התייחסות לתוצאה". ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 354, 473). בהינתן עבירת התנהגות, הסיפא לסעיף 20 לחוק העונשין אינה מענייננו, והמודעות "הרגילה" הנדרשת בה היא לטיב המעשה ולקיום הנסיבות.
מהו, אפוא, היסוד הנפשי הנדרש בעבירות "הסל", נשוא דיוננו: התנהגות שאינה הולמת ופגיעה במשמעת, על-פי סעיפים 130 ו-132 לחש"ץ? האם בכל מקרה די להן בדרישת המודעות "הרגילה" בפלילים - היינו, מודעות לטיב הפיזי של המעשה ולקיום הנסיבות? או שמא, בשל עמימותן של עבירות הסל, נדרש בהן, כ"פיצוי", יסוד נפשי מוגבר של מודעות נורמטיבית להתנהגות הפסולה? (השוו דיוננו לעיל, בפסקאות 24-26, בדבר היסוד הנפשי של העבירה 

= 24 =

ה"אזרחית" של הפרת אמונים). שאלה אחרת, הכרוכה בראשונה, היא האם נכון יהיה להבחין בהקשר זה בין היסוד הנפשי הנדרש מנאשם בעבירת סל - כדוגמת התנהגות שאינה הולמת, או פגיעה במשמעת הצבא - הנדון בפני בית-דין פלילי, לבין זה הנדרש מנאשם הנדון בדין משמעתי. ובתמצית: האם דרישת המודעות תקפה גם בדין המשמעתי?

קודם לתיקון מס' 39 לחוק העונשין, רווחה הגישה, שכאשר יסוד המחשבה הפלילית אינו מופיע במפורש בסעיף העבירה, הרי שזו צריכה להיות לפחות מסוג רשלנות, וכי אין להסיק במקרה כזה כי מדובר בעבירה מסוג אחריות מוחלטת (ראו, למשל, השופט ברק בע"פ 696/81 אזולאי נגד מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 565. לביקורת על גישה זו, ראו, למשל, ע' אזר, אשמה, פזיזות ורשלנות במשפט הפלילי ( 1999) עמ' 5-6). ואמנם, בעת ההיא קבע בית-דין זה, בעניין צולמן כי:

"יסוד העבירה לא טמון בכוונה אלא בהתנהגות. מטבע הדברים התנהגות היא יסוד הנמדד בקנה מידה אובייקטיבי, דהיינו על פי הרושם שהתנהגות כזאת עושה על הסובבים את המתנהג ולא על פי מה שהוא חש בנפשו.
אם חיילים אחרים, הנוכחים כאשר מפקד בדרגת סגן אלוף מלטף את ישבנה של פקידתו חיילת בדרגת רב"ט או מנשקה על הצוואר או מחבקה יכולים לתת לזה פרוש על רקע מיני, או אם היא עצמה יכולה להבין זאת כך ואם הנסיבות הן כאלו, שהמפקד כאדם סביר צריך להבין שכך מתקבלת ההתנהגות, הרי שהתקיימו יסודות העבירה של התנהגות שאיננה הולמת..." (שם).

כיום, לאחר התיקון לחוק העונשין, נדרשים אנו לקבוע את טיב המודעות הנדרשת בעבירות הסל, הדואליות, הנדונות בבית-דין צבאי. דומה, כי לשם כך ניתן להציע מספר שיקולים מנוגדים, מהם ניתן לגזור שלש חלופות אפשריות.

חלופה ראשונה מקורה בכללי היסוד של דיני העונשין, ועל-פיה יש לקבוע את טיב המודעות הנדרשת בעבירות הסל, הדואליות, הנדונות בבית-דין צבאי, על-פי הכלל הדורש מודעות "רגילה" בפלילים - היינו, מודעות לטיב הפיזי של המעשה ולקיום הנסיבות. גישה מעין זו נתמכת בדין הכללי הנוהג, שאינו מחייב מודעות נורמטיבית, ועל-פיו, כעולה מסעיף 34יט לחוק העונשין, שכותרתו טעות במצב משפטי:

"לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר."

כפי שמציין השופט י' קדמי:

"הכלל הוא, כי אדם נושא באחריות פלילית גם אם לא ידע על דבר קיומו של ה'איסור' הפלילי שאותו הפר, או טעה בדבר משמעותו" (י' קדמי, על הדין בפלילים, חלק ראשון, עדכון והשלמה, בע' 138).

על-פי גישה זו, אין, אפוא, מקום לדרישתה של מודעות נורמטיבית - הדורשת מודעות מצד נאשם לפסול החוקי שנפל במעשיו - גם בעבירות שעניינן התנהגות שאינה הולמת ופגיעה במשמעת, על פי החש"ץ. יתרונה של חלופה זו הוא בכך שהיא עולה, לכאורה, בקנה אחד עם דרישת המודעות הרגילה. דא עקא, זהו מקור חסרונה. היא איננה משקללת את "החולשה" ביסוד העובדתי, הטבועה בעבירת הסל, אשר עליה עמדנו בהרחבה, בדיוננו לעיל. כזכור, חולשה זו הניעה את הפסיקה לדרוש מודעות נורמטיבית, אף בעבירה של הפרת חובת אמונים, החמורה מעבירות הסל הדואליות-צבאיות. מכאן עולה, לכאורה, כי יש לדרוש מודעות נורמטיבית אף בעבירות הסל, הקלות ממנה, עת נדונות הן בבית-דין צבאי. אמנם, קיימת אפשרות לדחות קל-וחומר זה. יש לזכור, כי ההשוואה בין העבירות היא, במידה רבה, מלאכותית, נוכח השוני הרב בין התכליות השונות, והשינויים המהותיים הרבים שבין הדינים, כפי שהוצגו בהרחבה בדיוננו לעיל. זאת ועוד, קיים אף צד, מנוגד, אחר, הפועל ל"קולא": הרשעה בפני בית-דין צבאי בעבירות הסל הרלבנטיות אינה גוררת עימה רישום פלילי (ראו, סעיף 1 לתקנות המרשם הפלילי ותקנת השבים [פרטי רישום שלא ירשמו או שלא יימסר מידע עליהם ועבירות שהרשעה בהן לא תפסיק את תקופות ההתיישנות או המחיקה] התשמ"ד-1984) - זאת, להבדיל מהרשעה בעבירה שמהותה הפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק העונשין - ועל כן אין בהכרח לגזור גזירה שווה לגביהן מהיסוד הנפשי הנדרש בעבירה של חובת האמונים "האזרחית". יחד עם זאת, דווקא דיוננו המפורט לעיל, המחיש בוודאות, ומפרספקטיבות רבות, כי לא כל התנהגות פסולה של מפקד, אגב שקלולם של יסודותיה - העובדתי והנפשי - תחייב את הרשעתו בפלילים, בגין התנהגות זו, בעבירות הסל הרלבנטיות. מהו, אם כן, ה"דבר מה הנוסף" הנדרש, היוצר אשמה בפלילים? שאלה זו תתעל אותנו לבחינתן של החלופות האחרות.

על-פי החלופה השניה, אמנם במקרה הרגיל, בהינתן עבירה "רגילה" שיסודותיה מוגדרים בחוק, היסוד הנפשי הנדרש הוא של מודעות "רגילה": לטיב הפיזי של המעשה ולקיום הנסיבות. ברם, בעבירות הסל, בהעדר יסודות עובדתיים הקובעים בהן, באופן מפורש, את הרף הנורמטיבי, יש לחפות על ה"פגם" באמצעות יסוד נפשי מוגבר, הדורש מודעות לפסול שבמעשה. הפיצוי ביסוד זה מכפר על החולשה ביסוד העובדתי. על-כן, על-פי גישה זו, היסוד הנפשי בעבירות הסל, נשוא דיוננו, עת נדונות הן בפני בית-דין צבאי, הוא של מודעות נורמטיבית של הנאשם לפסול שבמעשיו.

החלופה השלישית מכירה אף היא בצורך לחפות על החולשה הטבועה של סעיפי הסל, באמצעות חיזוק יסודותיהם, 

= 25 =

תוך מתן דגש לנסיבות העבירה. על-פיה, ניתן להסתפק במודעות רגילה, ובלבד שנסיבות העבירה הן חמורות. רק בנסיבות אלה ניתן להצדיק הרשעה בפלילים. חלופה זו מציעה, אפוא, מבחן דיפרנציאלי, הנגזר מחומרת המעשה, מדרגתו של העושה (כנסיבה רלבנטית) ומסעיף העבירה בו הוא מואשם. על-פי גישה זו, לא כל חריגה של מפקד מן השורה, תצדיק הרשעתו בפלילים בעבירה של התנהגות שאיננה הולמת, ועל אחת כמה וכמה בעבירה הקלה ממנה של פגיעה במשמעת. נדרש פן מחמיר נוסף, בדרך-כלל עובדתי, אשר יצדיק את תיוגו הפלילי: למשל, חומרה הנגזרת מחומרת המעשה או מדרגתו של העושה. כך, פן מחמיר זה יכול להיות העובדה שמדובר במעשה שלילי ופסול באופן מובהק: לדוגמא, מפקד, מדרגת סמל ומעלה, הנוגע נגיעה בעלת אופי מיני בוטה בחיילת הנתונה למרותו; או כשמדובר במעשה שחומרתו פחותה מזה, אך נוספה לו נסיבה חמורה אחרת: המבצע אותו הוא קצין בדרגה בכירה. נראה כי באירועים חמורים מעין אלה - היינו, בהינתן יסוד עובדתי "מוגבר" - ניתן להסתפק, גם בעבירות הסל, בכלל הרגיל של דיני העונשין, ולפיו יש להוכיח, עובר להרשעה, קיומו של יסוד נפשי "רגיל": מודעות לטיב הפיזי של המעשה ולקיום הנסיבות (תוצאה דומה, בעבירה דומה, אם כי ללא התמקדות בבחינת היסוד הנפשי של העבירה, עולה מעמדתו של פרופ' ז' סגל. לגישתו: "ככל שהתפקיד רם יותר וככל שלנושאו סמכויות רבות יותר, כך שעניינו של הציבור בטוהר השיקול להפעלתן הוא בולט במיוחד - צריכה להתחזק ההשקפה שהפרת אותה חובת אמונים נושאת עמה תווית של פלילים". ז' סגל "צללים מרחפים על שלטון החוק - עם פרשת בר-און ובעקבותיה" משפט וממשל ד (תשנ"ח) 587, 614). אגב, ניתן להגיע למסקנה זהה - בדבר נפקותו של יסוד עובדתי מוגבר - גם בפרספקטיבה של היסוד הנפשי. שכן, על קיומה של מחשבה פלילית לומדים, בדרך כלל, מתוך נסיבות המקרה. "המחשבה הפלילית איננה יכולה להיות מוסקת ברוב המכריע של האישומים הפליליים, אלא מתוך מכלול הנסיבות החיצוניות" (ע"פ 611/80 מטוסיאן נגד מדינת ישראל פ"ד לה(4) 85, 99). אמרו אפוא: בהינתן נסיבות מחמירות של התנהגות שאינה הולמת, למשל בעת בחינת התנהגותו של קצין בכיר, ניתן על-פי הפסיקה, להסיק מכלל נסיבות המקרה, לרבות מדרגתו הבכירה של הקצין, את קיומה של המחשבה הפלילית. מקום שניתן לבסס אחריות בפלילים על פי הכלל הרגיל המחבר בין מעשה עובדתי למחשבה פלילית, די, אפוא, בקיומו של יסוד נפשי רגיל, כתנאי מוקדם להרשעתו של הנאשם. מאידך, על-פי חלופה זו, בהינתן יסוד עובדתי "קל", באופן יחסי, בהתנהגות שאינה הולמת - או בעבירה הפחותה בחומרתה: של פגיעה במשמעת - שאין בו את החומרה היתרה בנסיבות המעשה, כשהמבצע "רק" מודע לטיב המעשה ולקיום הנסיבות, יטופל הנאשם, בדרך כלל, בדין משמעתי. ברם, גם בהינתן יסוד עובדתי "קל", באופן יחסי, במקום שהשלילה במעשה איננה כה ברורה על פניה, אך המבצע מודע לפסול שבמעשה - היינו, קיימת מצידו גם "מודעות נורמטיבית" לכך שהתנהגותו איננה הולמת, או שהיא עולה כדי פגיעה במשמעת - ייתכנו מקרים חריגים, שבהם היסוד הנפשי המוגבר, שהתקיים בעניינו של המבצע, "יפצה" על חולשתו, היחסית, של המעשה, וניתן יהיה להרשיעו בפלילים, אף בגין מעשים שנסיבותיהם וחומרתם פחותה.

הצד השווה בין שתי החלופות האחרונות הוא בהפנמת חולשתן של עבירות הסל הרלבנטיות, תוך בניית מנגנון מפצה, עובר להרשעה בהן. בחלופה השנייה, הפיצוי ניתן באמצעות דרישת יסוד נפשי מוגבר. על-פי השלישית, לעיתים היסוד המוגבר הוא עובדתי, ובהעדרו, יכול ויינתן פיצוי באמצעות חיזוק היסוד הנפשי. ועוד שוות השתיים בניסיונן ללמוד לענייננו, בשינויים המחויבים, מפסיקתו של בית המשפט העליון בעניינה של עבירת סל אחרת - שחומרתה רבה מעבירות הסל בהן עסקינן, אך אף היא גבולותיה עמומים - היא העבירה של הפרת אמונים, שנדונה בהרחבה לעיל, בפסקאות 24-25 (וראו שם את הביקורת על הלכה זו בכלל, ואת עמדתו של השופט מצא בפרט).

מהי, אפוא, החלופה - בדבר טיב המודעות הנדרשת בעבירות הסל, הדואליות, הנדונות בבית-דין צבאי - שאותה עלינו לאמץ? בטיעוניהם המפורטים של הצדדים בפנינו, הם לא התייחסו כלל לשאלת היסוד הנפשי הנדרש. על-כן, לאחר התלבטות, החלטנו, כי ניתן להשאיר את קביעת הכלל ואת ההכרעה בשאלה נכבדה זו לעת מצוא. לצורך ערעור זה, בו נבחנת השאלה לראשונה, נלך על-פי החלופה המחמירה עם התביעה, זו הדורשת מודעות נורמטיבית, עובר להרשעה בכל אחת משתי העבירות הרלבנטיות לדיוננו.

38. השאלה השנייה אותה הצבנו בפסקה זו עניינה היסוד הנפשי הנדרש בעבירות הסל הנדונות בדין משמעתי. נוכח דרישת המודעות מהעבריין הפלילי בכלל, ומאפייניה המוגברים (על-פי שתי החלופות האחרונות שהוצגו לעיל) הנדרשים בעבירות הסל בפרט, יש לבחון, אפוא, גם את שאלת היסוד הנפשי הנדרש עת נדון הנאשם בהן בדין משמעתי בפני מפקדו. הדין המשמעתי - על יתרונותיו ומעלותיו, כמו גם על חולשותיו ופגמיו - דין הוא. גם להרשעה על-פיו נדרש קיומם של יסודות העבירה. בדיוננו לעיל בפסקאות 22-23, הרחבנו ביחס שבין הדין המשמעתי לבין הדין הפלילי. עתה נותר לברר, האם ההבחנה בין עבריין הראוי לעמוד לדין נוכח רף גבוה-פלילי, לבין זה שעניינו נדון נוכח הרף הנמוך ממנו, המשמעתי, תקפה רק לגבי חומרת המעשה ונסיבותיו, כמו גם תוצאותיו (התיוג הפלילי), או שמא, יש בה גם מימד נוסף, המתייחס ליסוד הנפשי הנדרש.
אמנם כן, שאלה זו איננה נדרשת להכרעה בפנינו. המערער לא הועמד - וכאמור, גם לא יועמד - לדין משמעתי על מעשיו ואף לא הושמעו בפנינו טענות בנידון. לפיכך נסתפק באמירה, כי יש בסיס לדעה, שבעבירות אלה, הנדונות בדין המשמעתי, היסוד הנפשי הנדרש הינו מופחת, ועל-כן אין צורך להוכיח בהן את התקיימותו של היסוד הנפשי, הדורש מודעות למעשה ולנסיבותיו.
כאמור, על-פי הדין הנוהג כיום, ככל שהדבר נוגע לעבירה פלילית, בהעדר התייחסות מפורשת בסעיף העבירה ליסוד הנפשי, נדרשת לגביה מחשבה פלילית. מאידך, בעבירה משמעתית, הנדונה בפני מפקד, יש מקום לדעה, כי די להוכיח קיומה של רשלנות. כך, למשל, בדין המשמעתי, התנהגות בלתי הולמת מפקד, נניח בדרגת סמל, תבחן ביחס להתנהגות מקובלת של בעל דרגה ומעמד כמותו. באופן דומה, פגיעה במשמעת הצבא, על-ידי מפקד, בדרגת אל"מ, תבחן ביחס להתנהגות סבירה של עמיתיו. לצורך קביעת הפסול שבהתנהגותם דומה כי די להצביע על חריגה מהתנהגות סבירה ומקובלת. מנגד, יש לזכור, כי לקציני השיפוט הבכירים הוענקו סמכויות ענישה נרחבות, באופן יחסי. על-כן, לא ברור כי ניתן לגזור גזירה שווה לעניין היסוד הנפשי הנדרש, בכל עניין, בין הדין המשמעתי 

= 26 =

"האזרחי", לבין הדין המשמעתי הצבאי.
על-אף השוני שבין הדין המשמעתי-האזרחי לזה הצבאי, נוטים אנו, עם כל הכבוד, בדרך כלל, להקיש לענייננו, מהערתו של השופט זמיר בעניין גל-אור:

"... הדין המשמעתי שונה במהותו מן הדין הפלילי..... השוני בתכלית בין הדין המשמעתי לבין הדין הפלילי יצר שוני גם בסדרי הדין ובדיני הראיות, והוא אף מונע את תחולת העיקרון בדבר סיכון כפול על הדין המשמעתי. הדעת נותנת כי שוני זה יבוא לידי ביטוי גם בשוני לגבי היסוד הנפשי של העבירה. האם אין זה סביר וראוי לדבר, בעניין של עבירת משמעת, על מחשבה משמעתית להבדיל ממחשבה פלילית? לדעתי, יש מקום להבדיל, לגבי היסוד הנפשי, בין עבירה פלילית רגילה לבין עבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת את עובד המדינה, ואולי אף עבירות משמעת נוספות. נראה לי כי לצורך קיום היסוד הנפשי בעבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת, די בכך שעובד מדינה סביר (או, לשון אחרת, אדם מן היישוב) יכול היה, בנסיבות העניין, להיות מודע לטיב המעשה.
יסוד נפשי כזה מכונה בחוק העונשין, התשל"ז-1977 בשם רשלנות, והוא מספיק כיסוד נפשי (בעבירות שאינן מסוג פשע) אם נקבע בהגדרת העבירה כי רשלנות היא היסוד הנפשי הדרוש לשם התהוותה. ראו סעיפים 19 ו-21 לחוק העונשין. אולם, בעבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת, אין צורך לקלוט אותו מחוק העונשין. נראה שהוא מתאים כיסוד נפשי לעבירת משמעת, ללא קשר לדין הפלילי...
המבחן להתנהגות בלתי הולמת אינו מבחן סובייקטיבי של העובד, אלא מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר, הרואה לנגד עיניו את התכלית של שירות ציבורי הממלא את תפקידו כראוי" (עש"מ 5550/98 גל-אור נ' מ"י, פ"ד נג (1) 326, 334-335; כמו כן, ראו ער"מ 6494/00 חזי נ' עירית ת"א-יפו פ"ד נד(5) 101. להלן: עניין חזי).

ברוח דומה קבע בית המשפט העליון בעניין סויסא, בהתייחסו ליסוד הנפשי הנדרש, בכדי להרשיע שוטר, בדין משמעתי, בעבירה של קבלת טובת הנאה:

"מרכיב חיוני בעבירות השוחד הוא שהשוטר הנוטל את טובת ההנאה, מודע (סובייקטיבית) לכך שהיא ניתנת לו בעד פעולה הקשורה לתפקידו כשוטר. האם מודעות זו חיונית היא בגדרי האיסור המשמעתי? נראה לי כי התשובה היא בשלילה. שוטר הנוטל טובת הנאה בעד פעולה הקשורה בתפקידו, ושאינו מודע לכך שמתן טובת ההנאה קשור בתפקידו, עובר עבירה משמעתית ובלבד ששוטר סביר במקומו היה מודע לכך... ביסוד גישה זו מונח האיזון הראוי בין הצורך להבטיח את תיפקודה הראוי של המשטרה, אמון הציבור בשוטריה, ושמירה על תדמיתה כשומרת חוק, לבין הצורך לשמור על האינטרסים הראויים להגנה של השוטר. מאיזון זה מתבקשת המסקנה כי אין מקום להטיל אחריות משמעתית על שוטר שקיבל טובת הנאה בעד פעולה הקשורה לתפקידו, שלא היה מודע לכך בפועל, ושאף שוטר סביר תחתיו לא היה מודע לכך... לעומת זאת, אם טובת ההנאה מתקבלת על-ידי שוטר בעד פעולה הקשורה בתפקידו, בלי שהוא מודע לכך, אך בנסיבות שהיה עליו להיות מודע לכך - כלומר, ששוטר סביר תחתיו היה מודע לכך - מתגבשת אחריות משמעתית, שכן יש בקבלתה של טובת ההנאה הזאת כדי לפגוע בעיני הציבור בתדמית המשטרה... " (שם, בעמ' 787-788).

על-כן מסיק בית המשפט העליון בעניין חזי:

"משמע, לצורך היסוד הנפשי בעבירת משמעת די בכך, בדרך-כלל, שעובד סביר היה בעל המודעות הנדרשת, כלומר, מודעות לטיב המעשה ולנסיבות העניין. יסוד נפשי זה דומה (אם כי לא בהכרח זהה) ליסוד הנפשי של רשלנות, לפי סעיף 21 לחוק העונשין, שיכול להיות מספיק, לפי סעיף 19 לאותו חוק, אם כך נקבע בחוק לגבי עבירה שאינה מסוג פשע ... אך בדין הפלילי יסוד נפשי זה הוא בגדר חריג, ואילו בדין המשמעתי יסוד זה הוא בגדר כלל. אכן, הדעת נותנת שיש חריגים לכלל זה. אך במקרה הנדון אין צורך לדון בכך" (שם, בעמ' 108).

(לגישה דומה, גם אם פחות נחרצת, ראו, עש"מ 6737/02 מדינת ישראל נ' נחום זקן (פ"ד נז(2) 312, 329) בו נקבע, כי: "לעניין היסוד הנפשי הנדרש בעבירות משמעתיות שרקען התנהגות פסולה בעלת אופי מיני, ראוי לציין כי לא בהכרח תידרש מודעות בפועל לצורך הטלת אחריות משמעתית לפי סעיף 17 לחוק המשמעת. ייתכנו מקרים, שלא כאן המקום לפרטם, בהם יישא עובד מדינה באחריות משמעתית בגין התנהגותו הפסולה גם בהעדר מודעות בפועל לאי-ההסכמה מצד הנפגעת או הנפגע, אך בהתקיים מודעות בכוח לכך, היינו נסיבות בהן היה על עובד המדינה לדעת על העדר ההסכמה להתנהגותו האמורה". כמו-כן ראו, "אגב אורחא נעיר, כי ההנחה שהיסוד הנפשי הנדרש בעבירות משמעת בשירות המדינה זהה ליסוד הנפשי הנדרש בדין הפלילי וכי באופן גורף יש לדרוש מחשבה פלילית לשם הרשעה בכל עבירת משמעת, אינה מובנת מאליה. בפסיקתו של בית משפט זה, כבר נאמר כי יתכן שיש מקום להקל בדרישת היסוד הנפשי בדין המשמעתי לעומת היסוד הנפשי בדין הפלילי ואולי אף להסתפק ברשלנות לעבירות משמעת מסוימות" עש"מ 6335/02 עזר שוחט חיים נ' מדינת ישראל דינים עליון סג 674; כמו כן, ראו עש"מ 3849/03 

= 27 =

אלבז נ' נציבות שירות המדינה (טרם פורסם)).

דומה כי הגיונן של הלכות "אזרחיות" אלה עשוי להיות יפה, בשינויים המחויבים, גם לענייננו. רשלנותו של מפקד, או של חייל, איננה יוצרת בדרך-כלל אשמה בפלילים, אך עלולה היא לעלות כדי עבירה משמעתית. אמנם כן, אזהרתנו, כי יש לפרש בצמצום עבירות "סל" שחוקקו לפני חוק היסוד, באופן שיעלה בקנה אחד עם עקרונות שיטתנו המשפטית הנוכחית, יפה לא רק לגבי הדין הפלילי אלא גם, בשינויים הנדרשים, לדין המשמעתי. גם לאחר ביצוע ההתאמות הנדרשות בדין המשמעתי, דומה כי מבחנה של התנהגותו של העומד לדין על-פיו הוא ביחס להתנהגות המצויה ולא ביחס לזו הרצויה (ראו דיוננו לעיל, בפסקאות 21 ו-30-32, בדבר ההתנהגות הנדרשת, על-פי כללי האתיקה, העוסקים בהתנהגות רצויה). זו תוצאה ראויה לאור דיוננו בפסק-דין זה בדבר התכלית העומדת ביסוד הדין המשמעתי (ראו דיוננו לעיל בפסקאות 22-23), הרואה את ההליך המשפטי-משמעתי כחלק ממילוי תפקידו הפיקודי של המפקד-השופט, והיא גם ראויה לאור דיוננו במקום אחר (בעניין כספי), בו קבענו, כי ההליכים בפני בתי-הדין הצבאיים הם פליליים ולא משמעתיים. הדרישה ליסוד נפשי העולה כדי מחשבה פלילית בעבירה דואלית הנדונה בבית-דין, לעומת רשלנות הנדרשת בדין המשמעתי-צבאי, עולה, אפוא, בקנה אחד עם עצם היותו של בית-הדין הצבאי ערכאה פלילית, בעלת מאפיינים ייחודיים:

"מערכת השיפוט הצבאית איננה מערכת שיפוט משמעתית-פנימית, אלא בית משפט בן סמך של מערכת השיפוט הישראלית. מערכת המשפט הצבאית היא מערכת שיפוט פלילית ספציאלית, בעלת סמכות מקבילה למערכת השיפוט הרגילה בעניינים פליליים, ובנסיבות מסוימות אף רחבה ממנה, כאמור בסעיפים 14 ו-15 לחוק השיפוט הצבאי התשט"ו-1955, אשר חלה על קבוצות אוכלוסיה מסוימות עקב כפיפותן בזמן נתון לשיפוט הצבאי." (ע"א 503/87 שפק נ' "אגד" אגודה שיתופית לחבורה בישראל בע"מ, פ"ד מב (1) 162, 164).

באופן דומה, באו הדברים לידי ביטוי בדו"ח מס' 2 של הוועדה לעניין איוש תפקידי השופטים הצבאיים-המשפטאים בבתי-הדין הצבאיים, בראשות השופט (כתוארו אז) מ' שמגר:

"סיכומו של דבר, מערכת בתי-הדין הצבאיים הינה המסגרת השיפוטית היחידה מחוץ לבתי-המשפט הכלליים שהחוק מעניק לה סמכות שיפוט פלילית מקבילה מלאה לזו האזרחית...
אין אלה בתי-דין משמעתיים בעלי סמכות מוגבלת אלא בתי-דין אשר סמכויותיהם ודרכי פעולתם זהות בכל לבתי-המשפט הכלליים הדנים בעניינים פליליים. מבחינת מהות תפקידם ובשים לב לאופי פעולתם, הרי בתי-הדין הצבאיים הינם במידה רבה חלק ממערכת השיפוט הכללית, אשר בגלל צרכיה המיוחדים של המסגרת הצבאית פועלים מבחינה ארגונית כמערכת נפרדת." (ההדגשות הן במקור).

הנה כי כן, השוני בין הדין המשמעתי לדין הפלילי, כפי שהוא נגזר מתכליות הדין השונות, מצדיק את ההבדל במאפייני העבירות השונות הנדונות על-פיהם, את סדרי הדין ודיני הראיות השונים, ובדרך כלל, את הדרישה ליסוד נפשי מופחת בדין המשמעתי, והוא עולה בקנה אחד עם קיומם של בתי-דין צבאיים כערכאה פלילית ייחודית.

39. בכך סיימנו את שלב המיפוי הנורמטיבי הרלבנטי בענייננו. ניסינו, כמיטב יכולתנו, לברר את גבולות האתיקה והמשפט. בתוך כללי המשפט, בחנו את גדריהם של המרחבים המשמעתיים והפליליים. במרחב הפלילי עסקנו בניסיון להבחין בין עבירות סל שונות - התנהגות שאינה הולמת ופגיעה במשמעת - ולברר את היקף תחולתן. משבאנו לכאן, שומה עלינו להחיל את העקרונות הנורמטיביים על המקרה שלפנינו.

סוף דבר

40. במקרה דנן, סבורים אנו כי התנהגותו של המערער הייתה פסולה. נסיבה מחמירה נוספת נגזרת מדרגתו הבכירה, שכן כעולה מדיוננו לעיל, יש לתת חשיבות רבה לתפקידו ולדרגתו הבכירה של המערער, אל"ם, המטילים עליו חובת אמון מוגברת, כלפי מגוון של קהלים. בענייננו, המערער נכשל כמפקד, במתן הנשיקה האסורה, ובהתנהלותו בסטייה ממשית מן השורה - של מפקדים בדרגתו ובמעמדו - לאחר מכן. כגודל המעמד והתפקיד - כך עוצמת הכישלון. כגובה הדרגה - כך גם שיעור החידלון. אין ספק בליבנו כי התנהגותו ראויה לגינוי במישור האתי, והיא גם בוודאי הייתה מצדיקה הרשעתו בדין משמעתי. אך האם התקיימו במערער היסודות - העובדתי והנפשי - הדרושים כדי להצדיק הרשעה בפלילים, באחת מבין עבירות הסל הרלבנטיות?
מורכבותה של התשובה לשאלה זו נגזרת מהקושי ליצוק תוכן נורמטיבי לעבירות הסל, על-מנת ליצור את היסוד העובדתי של העבירה; קושי עליו עמדנו בהרחבה לעיל. זהירות יתרה נדרשת מאיתנו גם לגבי הנדבך הנוסף - היסוד הנפשי - הסוגר את מעגל ההרשעה בפלילים. זאת, בהינתן הכלל, המאפשר, כאמור, להסיק את קיומה של המחשבה הפלילית - בענייננו, את מרכיב המודעות - מתוך הנסיבות העובדתיות של המקרה הנדון. שומה עלינו, אפוא, לבחון את התנהגות המערער לאור הנסיבות שלפנינו. עד כמה, ואם בכלל, הבשילו יסודותיה כדי הרשעה בפלילים.
התשתית העובדתית המוסכמת עלינו היא זו שקבע בית-הדין קמא, והיא פורטה בהרחבה בפסקאות 4-6 לעיל. כזכור, העמדתו של המערער מלכתחילה בפני ערכאה שיפוטית, תוך שיוחסה לו עבירה שמהותה התנהגות שאינה הולמת, נבעה מעמדת התביעה, כי המערער נשק לפקידתו על שפתיה ממניע מיני מובהק. אך לא אלה העובדות שבגינן הורשע המערער, בסופו של יום. נסיבות ההרשעה העתיקו את מרכז הכובד: מכשל שהוא, בעיקרו, מוסרי, לכשל שהוא, 

= 28 =

בעיקרו, מקצועי. אלו הן העובדות אותן אימצנו. מכאן עולה, כי המערער נכשל בתפקודו, בעת מילוי תפקידו, אך הוא איננו מושחת.
האם כשלון זה עולה כדי הרשעה בעבירה של התנהגות שאיננה הולמת, על-פי סעיף 130 לחש"ץ? בשאלה מרכזית זו הגענו בסופו של יום, ולאחר התלבטות, לכלל דעה מוסכמת, כי אין בידנו לאשר את קביעתו של בית-הדין המיוחד. בחינתן של נסיבות המקרה בהקשר לעבירה זו איננה נעשית, כאמור, בחלל ריק. אנו איננו הראשונים היוצקים תוכן נורמטיבי לעבירה זו. עומדת לנגד עינינו פסיקתו רבת-השנים של בית-דין זה, כפי שפורטה בהרחבה, לעיל. לאור פסיקה זו, ספק אם התנהגותו של המערער מגעת כדי הרשעה בסעיף זה, ועל-כן החלטנו לזכותו מאשמה זו. מאידך, החלטנו כי מן הראוי להרשיעו בעבירה חלופית, פחותה בחומרתה, של פגיעה בסדר הטוב ובמשמעת הצבא. לגבי עבירה זו התקיימו במערער היסודות - העובדתי והנפשי - הנדרשים להרשעה בה.
בדיוננו בפסקה 37 לעיל, הצענו - אך לא הכרענו בין - שלוש חלופות אפשריות בעניין היסוד הנפשי הנדרש בעבירות הסל, נשוא דיוננו. ההבחנה בין החלופות נגעה לשאלה האם ניתן להסתפק בעבירות אלו בדרישת המודעות "הרגילה" בפלילים - היינו, מודעות לטיב הפיזי של המעשה ולקיום הנסיבות, או שמא, בשל עמימותן של עבירות הסל, נדרש בהן יסוד נפשי מוגבר של מודעות נורמטיבית להתנהגות הפסולה. כאמור, לצורך ערעור זה, בחרנו לאמץ את הגישה המחמירה, זו הדבקה בחלופה האחרונה, הדורשת יסוד נפשי מוגבר, של מודעות נורמטיבית, בעבירות הסל הדואליות-הצבאיות.
לאחר ששבנו ובחנו את כלל נסיבות המקרה, תוך שנתנו משקל רב לגרסתו של המערער, נחה דעתנו כי מבחינה עובדתית פגע המערער במעשיו - היינו, בנשיקה אליה התלוו נסיבות הרחקתה של המתלוננת - ב-"סדר הטוב" וב-"משמעת" הצבא.
גם מודעותו - כפי שזו נגזרת מכלל נסיבות המקרה - חצתה את הרוביקון הפלילי, ככל שהוא דרוש לעבירה זו. אין ספק בליבנו, כי המערער היה מודע, בעת ביצוע הנשיקה ולאחריה, במהלך העברת המתלוננת מהיחידה שתחת פיקודו, לפסול שבהתנהגותו, הפוגעת הן "בסדר הטוב של הצבא", והן "במשמעת", על-פי סעיף 132; כאשר די בפגיעה באחד משני אלה כדי להצדיק הרשעה בעבירה על-פי הוראה זו.

41. למערער ניתנה הזדמנות ראויה ונאותה להתגונן מפני הרשעה בפלילים, לרבות הרשעה בעבירה המופחתת של פגיעה במשמעת או בסדר הטוב של הצבא, על-פי סעיף 132. אמנם כן, יש לתת משקל לטענות הסנגוריה בהקשר זה. מלכתחילה, לא הואשם המערער בסעיף 132. רק במהלך הערעור בפנינו נדרשו הצדדים להתייחס, לראשונה, בעל-פה ובכתב, לסעיף החלופי. זאת ועוד, שינוי סעיף האישום על ידי בית-משפט נועד רק למקרים מיוחדים. אין זה "סעיף מאסף", ואין להפעילו כעניין שבשגרה (ראו, למשל, ע"פ 534/84 אסתר אריה (פנחס) נגד מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 561). ברם, גם לאחר שהזהרנו עצמנו בכך, לא מצא מי מהשופטים כי יש מקום לזכות את המערער מכל אשמה. בנסיבות העניין, ניתנה למערער אפשרות ראויה להתגונן מפני ההרשעה החלופית, המקלה, והאישום בה, גם אם נופל הוא בחומרתו מסעיף האישום המקורי, איננו שולי ביחס אליו.

המערער מורשע אפוא, על דעת כל השופטים, בעבירה לפי סעיף 132 לחוק השיפוט הצבאי. הרשעתו בסעיף 130 לחוק, בטלה. העונש שהושת על המערער הולם גם את העבירה שבגינה אנו מרשיעים את המערער ואת נסיבותיה, ועל-כן הנזיפה החמורה תעמוד בתוקפה.

ניתן היום, כ"ד אדר התשס"ד, 17/03/2004, והודע בפומבי ובמעמד הצדדים.