בלמ"ס

 ע 256/96

בבית הדין הצבאי לערעורים

  בפני: השופטים: אלוף אילן שיף - אב"ד
                   תא"ל יורם צלקובניק - שופט
                   תא"ל מנחם פינקלשטיין - שופט

                   רס"ן דניאל ביבאס

 נגד

                   התובע הצבאי הראשי

                   התובע הצבאי הראשי

 נגד

                   רס"ן דניאל ביבאס

פסק-דין

 הערעור שבפנינו הוא ערעור כפול - הן מטעם הסניגוריה והן מטעם התביעה - על הכרעת הדין ועל גזר הדין, שניתנו בעניין רס"ן ביבאס דניאל, להלן: המערער.

 נגד המערער הוגש כתב אישום, המייחס לו 3 פרטי אישום, שעניינם התנהגות שאינה הולמת בניגוד לסעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955 (להלן:
 החש"צ). בפתח הדיון טען הסניגור מספר טענות טרומיות, שבעקבות חלקן תוקן כתב האישום, ואילו החלק האחר של הטענות נדחה ע"י בית הדין קמא.

 כתב האישום המתוקן מייחס למערער 5 עבירות של התנהגות שאינה הולמת לפי סעיף 130 לחש"צ, עבירה של העלבת עובד ציבור בניגוד לסעיף 288 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, וכן עבירה של אי קיום הוראות המחייבות בצבא בניגוד לסעיף 133 לחש"צ.

 המערער כפר בכל האשמות שיוחסו לו, ובית הדין קמא הרשיעו בעבירה של התנהגות שאינה הולמת כמפורט בפרט האישום הראשון; עבירה של התנהגות שאינה הולמת כמפורט בחלק מפרט האישום השלישי; בעבירה של התנהגות שאינה הולמת כמפורט בפרט האישום הרביעי והתנהגות שאינה הולמת כמפורט בפרט האישום החמישי.

 נדון להלן בפרטי האישום ובטענות הצדדים כסידרם.

 פרט האישום הראשון

 פרט אישום זה מייחס למערער עבירה של התנהגות שאינה הולמת, הואיל וביום 22.1.95 כתב מכתב ושלחו לראש הממשלה ושר הביטחון דאז, מר יצחק רבין ז"ל, ביטויים חריפים ומאיימים. בין היתר, נכתב במכתב כדלקמן:

= 2 =

 "1. אתה סמרטוט.

 2. אתה התחברת עם רשעים שדם יהודי נחשב להם למים.
 אתה תשלם על כך איתם ביחד.

 3. מי שדאג למנות אותך מן השמים ידאג גם להוריד אותך 'מלך ישראל' - מלך של בובות שאינו מסוגל לעמוד בפני הלחץ הקטן ביותר של אויבינו.

 4. אתה מבייש את עמנו ואנו בושים ממך".

 מכתב זה הוגש וסומן ת/2.

 בחקירתו הראשית הודה המערער בכתיבת המכתב, אך הכחיש כי שלח את המכתב.
 לטענתו נמנע משיגורו, שכן המכתב היה חריף מדי (פרוטוקול מיום 26.6.96, עמ' 4). לעומת זאת, באמרתו הראשונה במצ"ח (סומנה ת/9) מסר המערער כדלקמן (עמ' 1 שורות -15 19):

 "המכתב האחרון שאותו כתבתי היה בחודש ינואר השנה בעקבות הפיגוע בבית לידו כתבתי לרה"מ שהוא לא בסדר והוא מפקיר אותנוו שלחתי את המכתב לאחר שכתבתי אותו בכתב ידי" (ההדגשה שלנו).

 באימרתו השניה במצ"ח (סומנה ת/10) מסר המערער (עמ' 1, שורות 21-27):

 "תצלום מכתב שכתבתי ושלחתי בתאריך 22.1.95 לרה"מ יצחק רבין ז"ל בעקבות הפיגוע הקטלני בצומת בית ליד. עד כמה שזכור לי את המכתב כתבתי בשעות הערב ולמחרת בבוקר כניראה השלכתיו לתיבת הדואר כפי שציינתי בעדותי הקודמת" (ההדגשה שלנו).

 בבית הדין קמא ניסה הסניגור להיוושע מן המילה "כניראה", ולהוכיח, כי המערער אינו בטוח ששלח את המכתב, ובכך תואמת אימרתו במצ"ח את עדותו בבית הדין. כמו כן, מסתמך הסניגור על תגובת משרד ראש הממשלה לבירור שנערך על ידי חוקרי מצ"ח (ס/3), כהוכחה שהמכתב שנכתב על ידי המערער לא הגיע ליעדו, ולפיכך לא שוגר. להלן לשון תגובת משרד ראש הממשלה:

 "ומבדיקתנו עולה כי:

 א. במזכירות רה"מ - לא נרשם מסמך כדוגמת המצ"ב.

 ב. בארכיב ראה"מ - - נבדק ונמצא כי לא תויק מסמך כדוגמת המצ"ב. פרט למצוין לעיל המסמך הועבר לעיונו של מר איתן הבר, יועץ וראש הלישכה של יצחק רבין ז"ל.

 למיטב זכרונו של איתן לא יוכל לציין בוודאות כי ראה מסמך זה.
 למרות המצוין לעיל ע"פ המקובל במזכירות האזרחית של לשכת ראה"מ נהוג לא לרשום מכתבים כדוגמת המצ"ב, כך שאין בממצאינו בכדי להעיד על אי קבלת המסמך בלשכה".

= 3 =

 עוד טען הסניגור, כי האימרות "שופצו" על ידי החוקר, רס"ב קרויצר, שכן הן נכתבו ע"י החוקר ורק הוקראו למערער ולא הוצגו בפניו. מן הפן הראייתי טען הסניגור, כי אין להרשיע את המערער על סמך האימרות מבלי שנמצא להן "דבר מה נוסף" באותו נושא של שיגור ת/2.

 לחיזוק גירסתו, כי לא שלח את המכתב העידה אישתו של המערער, הגב' ביבאס.
 בחקירתה הראשית מסרה כי תוכנו של המכתב ידוע לה, וכי "הסגנון לא טוב", ולכן אמרה לבעלה שלא ישלח את המכתב. עוד הוסיפה, כי רק היא שולחת את המכתבים בבית, כי היא עוברת בדרכה ליד סניף דואר, ואילו בעלה יוצא מוקדם כשהדואר סגור (פרוטוקול מיום 21.8.96, שורות 22 - 25).

 בחקירה נגדית מסרה הגב' ביבאס, כי בעלה אמר לה לשלוח את המכתב. אחרי שדיברו בעניין הוא הותיר את ההחלטה בידיה, אם לשלוח אם לאו. עוד הוסיפה, כי היא "יודעת בבירור שלא שלחה" (שם, שורה 15).

 משעומתה העדה עם אמרותיו של המערער במצ"ח, אמרה:

 "הוא לא דייק. זה היה עניין די רחוק בשבילוו זה היה לפני הרבה זמן לא דיון של כמה שעות והוא פשוט טעה. לא חשב מספיק" (שם, שורות 15-17).

 ובהמשך:

 "לא יודעת למה, הוא לא התמקד בעניין הזה. החוקר בא אליו בפתאומיות והוא חשב שאולי יהיו בעיות. הוא התבלבל לא ידע, סתם זרק את זה מתוך אולי התרגשות". (שם, שורות -26 28).

 בבואו לשקול את הראיות שבפניו, בחר בית הדין קמא להעדיף את גירסתו הראשונית של המערער, כפי שזו הובאה בת/9 ובת/10, על פני גירסתו בבית הדין.
 לעניין טענת "שיפוץ" האימרות, נתן בית הדין אמון מלא במהימנותו של החוקר ובמקצועיותו, ודחה את טענות ההגנה נגדו, בקובעו כי כל האמור באמרות שנגבו מן המערער מפיו בא ותו לא.

 אשר לתגובת משרד ראש הממשלה, בית הדין לא ראה מקום לייחס חשיבות לתוכן מכתב זה, שכן, לדעתו, אין להניח, כי כל מכתב שיטנה יירשם ויקבל מענה ככל מכתב ענייני אחר.

 אשר לעדותה של רעיית המערער, החליט בית הדין לא לסמוך על עדותה כחיזוק לעדות המערער מן הטעם, שהיא עדה בעלת אינטרס מובהק. בהתייחסו לטענותיה של רעיית המערער, כי האחרון אמנם טען ששיגר המכתב, אך טיעון זה נבע מתוך שיכחה או טעות, קבע בית הדין, כי הסבר זה אינו סביר, שכן ויכוח משפחתי כנ"ל הגיוני להניח, שהמערער יזכור ואף יאזכר בחקירתו.

= 4 =

 בשאלת הצורך בקיום "דבר-מה-נוסף", נדחה טיעונו של הסניגור מכל וכל. דרישת "דבר- מה-נוסף", תכליתה לספק תימוכין לאימרת המערער מחוץ לכותלי בית המשפט, ודי באימות מזערי, ואין צורך, שכל דבר ודבר, האמור באותה אימרה, יתמך ב"דבר-מה-נוסף".

 די בכך, כקביעת בית הדין קמא, שתהיה תמיכה באימרה בכללותה, ולפיכך מהווה עצם קיומו של ת/2 יותר מאשר "דבר-מה-נוסף" לאימרת המערער. לסיכום הנקודה קבע בית הדין, כי מן הפן העובדתי, אכן, שלח המערער את המכתב ת/2 לנמען. מן הפן המשפטי קבע בית הדין, כי תוכנו של המכתב בוטה, מעליב ובלתי ראוי, ולפיכך התנהג המערער באופן, שאסור היה לקצין בדרגתו ובמעמדו להתנהג. לכן הורשע המערער בעבירה המיוחסת לו בפרט האישום הראשון.

 בערעורו טוען הסניגור נגד אופן גביית העדות מהמערער, בטענה שהחוקר קרא את האימרה למערער, במקום לאפשר למערער לקרוא את הדברים במו עיניו. בהמשך טוען הסניגור, כי עצם הבירור של מצ"ח, האם נשלח המכתב למשרד ראש הממשלה, מעיד על ספקות באשר למשלוח ת/2. לאור ספקות אלה, כך לדעת הסניגור, הוחלט לוודא אם אכן נשלח המכתב אם לאו. מתשובת משרד ראש הממשלה (ס/3) מסיק הסניגור, כי המכתב לא מצוי במשרד ראש הממשלה, ולפיכך לא הגיע לתעודתו. לבסוף, טוען הסניגור לעניין משמעות המילים "כניראה השלכתיו" בת/10 ואומר, כי כוונת המערער הייתה שההחלטה בעניין משלוח המכתב נותרה בידי אשת המערער, ולכן לא ידע המערער בוודאות, שהמכתב לא נשלח, וחשב בסתר ליבו, שמא נשלח.

 טענות אלה אין בידינו לקבל.

 בשאלת אופן גביית העדות - בין אם הוקראה ובין אם המערער קרא אותה בעצמו - לא טען המערער בחקירותיו, כי הדברים, שהוקראו לו, לא היו ברורים, או כי היה שוני בין מה שאמר לבין מה שנכתב באימרותיו. למעשה, כל מה שאומר המערער בנקודה זו הן מילים ספורות:

 "וכנראה שהוא הקריא לי את זה לפניוהמלים הוא בחר אותם ואחרי שהוא גמר לכתוב הוא הקריא לי את זה. בסוף חתמתי על זה" (פרוטוקול מיום 26.6.96, עמוד 2 לחקירה ראשית של המערער).

 דברים ברוח דומה נאמרים גם בחקירה נגדית של המערער מאותו תאריך (עמוד 2 לחקירה הנגדית). באף אחת מן ההזדמנויות לא טוען המערער נגד אופן החקירה או נגד העובדה, שלא ניתנה לו הזדמנות לקרוא בעצמו את הדברים. הוא מציג את העובדות כמות שהתרחשו, אולם אין בפיו תרעומת על כך, ואינו טוען, שנתקפחה הבנתו בגין אופן החקירה הנדון. יתרה מזאת, המערער חוזר ומאשר את אמרתו הקודמת (ת/9) באימרה מאוחרת יותר (ת/10). אם, אכן, לא היה שלם עם הדברים, שהוקראו לו מאימרותיו במצ"ח, והיו לו השגות לגבי המלים, שבחר החוקר, או לגבי המשמעות הנובעת מן האמור באימרה, מדוע לא העלה טענות אלה לפני בית הדין קמא בעת שנשאל על אופן חקירתו? גם בשאלת משלוח המכתב למשרד ראש הממשלה אין בידנו להסכים עם הסניגור. פעולה של בדיקה, אם, אכן הגיע המכתב למענו, היא פעולה נדרשת ומובנת מאליה. יש לה, למשל, חשיבות לגבי השאלה, כפי שנראה בהמשך, אם נעברה עבירה של העלבת עובד ציבור. עצם הבדיקה אינו מוכיח איפוא כל ספק בשאלה, אם, אכן, שוגר המכתב. אף אם התעורר ספק כלשהו בלב החוקרים, אין בכך כדי להפחית מקביעותיו של בית הדין.

= 5 =

 באשר למשמעות תשובת משרד ראש הממשלה (ס/3), הרי אין להסיק ממנה, כי המכתב לא שוגר או לא הגיע לתעודתו. גם הנחתו של המערער, כאילו מכתב כזה היה זוכה לתגובה או אפילו נרשם ככל מכתב אחר, היא הנחה שגויה לאור תגובת משרד ראש הממשלה:

 "עפ"י המקובל במזכירות האזרחית של לשכת רה"מ נהוג לא לרשום מכתבים כדוגמת המצ"ב, כך שאין בממצאינו בכדי להעיר על אי קבלת המסמך בלשכה".

 המסקנה המתבקשת היא, כי על סמך ס/3 אין לשלול שיגור המכתב ת/2 (ואף לא את קבלתו).

 לעניין טענתו האחרונה של הסניגור בשאלת משמעות המונח "כנראה השלכתיו" בת/10, הרי שטענה זו אינה עומדת במבחן ההיגיון. טענת המערער היא, שהוא התבטא "כנראה השלכתיו", הואיל וחשש בסתר ליבו, שמא אישתו שלחה את המכתב (שהרי המכתב נותר בידיה לאחר תום הוויכוח ביניהם). טענה זו אינה מתיישבת עם גרסתם של המערער ושל אישתו, שהרי הגירסה היא שאישתו התנגדה נמרצות למשלוח המכתב, ובתום הוויכוח נותר המכתב בידיה. ההחלטה אם לשלחו הושארה, אף היא, לשיקול דעתה. אם כן, מדוע חשש המערער שאישתו שלחה את המכתב?! הרי היא זו שמלכתחילה התנגדה למכתב ולסגנונו.

 כיצד תהא היא זו שתשלח את המכתב בסופו של הוויכוח?!

 יתרה מזאת, ובכך העיקר, בתחילת הקטע המצוטט לעיל (ת/10) מתייחס המערער למכתב "שכתבתי ושלחתי בתאריך 22.1.95 לרה"מו". המילים "כפי שציינתי בעדותי הקודמת" בסיפא של הקטע המצוטט לעיל מת/01 מבהירות את כוונת המערער ומפנות אל ההודאה הקודמת (ת/9) בסוגיית כתיבת המכתב ושליחתו. מכאן, שכל האמור בת/9 בנקודה זו מקבל חיזוק בת/01. המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל הנה, כי הביטוי "כנראה" בת/10 מתייחס למועד השיגור ("למחרת בוקר"), ולא לעצם השיגור.

 לאור ניתוח הראיות, כמפורט לעיל, ניתן להבין מדוע החליט בית הדין קמא לא לקבל כמהימנה את גרסתה של אשת המערער. אמנם העובדה שמדובר ברעיית המערער, היא כשלעצמה, אינה משליכה לעניין מהימנותה, כפי שניתן אולי היה להבין מפסק הדין של בית הדין קמא, אך כאמור ניתוח הראיות מצביע בבירורו על כך שהמערער אכן שיגר המכתב כמיוחס לו בכתב האישום.

 חיזוק נוסף לקביעת בית הדין קמא מוצאים אנו בעובדה, שמהמכתב ת/2 נמצא אצל המערער רק העתק צילומי, שכן מכתב זה נשלח, ואילו ממכתבים אחרים, כגון ת/4 או ת/5, נמצא רק המקור, שכן מכתבים אלה לא שוגרו.

 לסיכום, מאשרים אנו את קביעותיו העובדתיות של בית הדין קמא בפרט אישום זה.

 פרט האישום השני

 פרט זה מייחס למערער עבירה של העלבת עובד ציבור, לפי סעיף 288 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן: חוק העונשין), מאחר שבמשלוח המכתב ת/2 לנמען העליב המערער את הנמען, שהוא עובד ציבור.

= 6 =

 בית הדין קמא זיכה את המערער מעבירה זו, התביעה הצבאית מערערת על זיכוי זה.

 הואיל וטענות הצדדים בנושא זה הינן משפטיות, נדון בהן בהמשך.

 פרט האישום השלישי

 פרט זה מייחס למערער עבירה של התנהגות שאינה הולמת, וזאת בשל כך, שהמערער כתב מכתב למשפחת גולדשטיין בקריית ארבע ושלחו. מן המכתב משתמע, כי הוא מפאר את מעשה הטבח של ד"ר ברוך גולדשטיין במערת המכפלה ומשבחו כמעשה גבורה, מלכות והקרבה של צדיק. עוד נטען, כי המכתב הושאר גלוי לעין כל במשרד, ומשראו פקודיו, א.ע.צ צ'אושו וא.ע.צ בויקו, את המכתב, טען בפניהם המערער, כי ד"ר גולדשטיין הוא צדיק, שמקומו בגן עדן.

 המכתב נושא פרט אישום זה, שהוגש לבית הדין קמא (סומן ת/3) נשלח למשפחת גולדשטיין בט"ו אדר התשנ"ד , שושן פורים. בין היתר, נכתב בו כדלקמן:

 "קשה לתאר את התדהמה והכאב העז שעובר עלינו מאז חג הפורים השנה ועד עכשיוו ברוך - העדין, היפה, השקט , המסור, הפאר שבאדם, היקר שביהודיוכל חייו מסור היה לעמו ובמסירות והקרבה ובלב כאוב טיפל בעמו - ובנפגעי עמו - והקריב במותו את נישמתו ואת משפחתו למען עמו.

 נפשו - הקשורה בנפש עמו הרגישה בכאב חזק מדי את כל דמי אחיו הצועקים מן האדמה. ולא יכול היה להשאר דומם.

 מה שרבים רצו ופחדו לעשות - הוא - ברוח של גבורה, רוח ה' - עשה וקיים.
 ראה עמו עזוב ומוזנח מן המלכות, נשא אחריות, לבש בגדי מלכות ועשה מעשה מלכות.

 נקם נקמת ה' - נקמת דם נרצחי תרפ"ט כאיש אחד עשה שמשון שמסר נפשו על קידוש ה'ו".

 מכתב זה נושא חתימותיהם של שלושה זוגות: המערער ורעייתו ושני זוגות חברים של המערער, שהורו במשלוח המכתב.

 בשאלת החתימה על המכתב קיימת מחלוקת: לטענת עד התביעה, מר הוגרן, פנה אליו המערער, כדי שיחתום על המכתב ת/3:

 "ושאל אותי אם אני מוכן לחתום על המכתב ואני הסכמתי" (פרוטוקול מיום 24.6.96, חקירה ראשית של העד).

 בחקירתו הראשית אומר המערער דברים הפוכים:

 "אמרתי שאני כותב מכתב תנחומים והם הציעו לצרף אותם" (פרוטוקול מיום 26.6.96, עמ' 5 לחקירה הראשית).

= 7 =

 משעומת המערער עם הסתירה בין העדויות, הוא משיב, כי אינו זוכר, שכן האירוע התרחש לפני שנתיים (שם, עמוד 5 לחקירה נגדית).

 כך או כך, ניתן לקבוע, כי המערער כתב את המכתב ויזם את שיגורו יחד עם שני זוגות חברים.

 בעדותו מיום 26.6.96, עמ' 4-5, מודה המערער בשליחת המכתב, אך מסביר שיגורו בהיכרות אישית שלו עם ד"ר גולדשטיין. הסבר זה מקבל חיזוק גם בהודאתו במצ"ח ת/01 (עמ' 1, שורות 24 -25, ועמ' 2 שורות 1-3). עוד טען, כי המכתב נכתב בטרם נודע מה בדיוק אירע במערת המכפלה, ובעת כתיבת המכתב סבר, כי מדובר במעשה הגנה עצמית, שאותו נקט ד"ר גולדשטיין.

 בית הדין קמא דחה טענתו של המערער, כאילו המכתב נכתב לפני שהיה ברור, כי מדובר ברצח, ולא בהתגוננות עצמית של ד"ר גולדשטיין. את דחיית הטענה מבסס בית הדין על לשון המכתב, על ניסוחו ועל רוחו (עמוד 6 להכרעת הדין). לפיכך, נקבע כי המערער כתב את ת/3 ושלחו כדי לרומם ולפאר את מעשהו של גולדשטיין, אם לא להצדיקו. עם זאת, מבחינה משפטית קבע בית הדין קמא, כי מהכתב הנדון אינו חורג מגדר מכתב פרטי לחלוטין, ולכן זוכה המערער מחלק זה של פרט האישום.

 נימוקי הערעור של התביעה נסובים סביב הקביעה, כי מכתבו של המערער הוא מכתב פרטי. לטענת התביעה הוכח, שהמערער תכנן, בכוונה תחילה, צירופם של אנשים נוספים לחתימה על המכתב. כמו כן נטען, כי אין כל הוכחה לכך, שהמערער הכיר את משפחת גולדשטיין היכרות אישית. לחלופין, גם אם הכיר המערער את המשפחה היכרות אישית, הרי שמכתב שתוכנו מהווה תמיכה במעשה רצח מוציא את המכתב מהתחום האישי והופך אותו להתנהגות שאינה הולמת.

 שאלת היותו של המכתב פרטי היא שאלה משפטית, שתידון בהמשך.

 אשר להשארת המכתב גלוי במשרד:

 בנקודה זו נדרש בית הדין לעדויות שני פקודיו של המערער, א.ע.צ צ'אושו וא.ע.צ בויקו, תוך שהוא מציין, כי הוא דוחה את טענת המערער, כאילו פקודיו ניסו להעליל עליו עלילות שווא בשל האווירה העכורה, ששררה ביניהם. לאחר בחינה זהירה של מערכת היחסים ושל העדויות החליט בית הדין קמא ליתן אמון מלא בעדי התביעה האמורים והעדיף את גירסתם על פני גירסת המערער. למסקנה זו הגיע בית הדין לאור בחינת עדויותיהם של הפקודים על אי ההתאמות שביניהן, תוך שהוא לומד מכך, כי העדים ביקשו לדייק בעדויותיהם ולא חיפשו להפליל את המערער על ידי סיפור "תפור" על כל פרטיו.

 בשאלת השארת המכתב גלוי במשרד קבע בית הדין, כי אין ניתן לקבוע בוודאות, שמדובר במסמך, שנכתב בידי המערער. עיינו בעדויות ובגירסאות השונות ושוכנענו, כי קביעה זו מבוססת כדבעי, ולפיכך דוחים אנו את טענת התביעה, כי עלינו להתערב בממצא עובדתי זה.

 לעניין הטענה, שהמערער אמר בפני פקודיו, כי ד"ר גולדשטיין היה "צדיק שמקומו בגן עדן":

= 8 =

 עד צ'אושו מעיר בסוגיה זו מייד לאחר הודעתו על מציאת המכתב, שכותרתו "ברוך הצדיק":

 "היה איזה מכתב שמצאתי במכונת הצילום במשרד. אחרי רצח של ברוך גולדשטיין והחזרתי את המכתב לדניאלוראיתי את הכותרת ברוך הצדיק וידעתי שרק דני יכול לעשות את זה.

 שוחחנו כמה פעמים על הרצח והוא הצדיק את הרצח במערת המכפלה. לא זוכר במה הוא הצדיק. התשובות היו שזה טוב שקיים יהודי צדיק ועושה דברים כאלה והוא ראה את זה כדבר חיובי". (פרוטוקול מיום 10.6.96, עמוד 1 לחקירה ראשית).

 בחקירה נגדית לא נשאל העד בנקודה זו.

 העד בויקו מוסיף בסוגיה זו: "הוא הסביר שגולדשטיין צדיק כי הוא הרג ערבים". גם עד זה לא נחקר נגדית בנקודה זו.

 בפסק הדין התייחס בית הדין קמא לעדותו של העד צ'אושו בלבד ופסק, כי המערער, אכן, שוחח עם פקודיו בנושא הרצח, שכן גרסת העד לא הופרכה. כמו כן קבע בית הדין, כי התבטאותו של המערער בפני פקודיו הייתה חריגה מן ההולם ומן הראוי, ולפיכך הורשע המערער בחלק זה של פרט האישום.

 בערעורו טוען הסניגור, כי המילים "צדיק שמקומו בגן עדן", המיוחסות למערער כמצוטטות מתוך מכתב, אינן כלולות בת/3 ואף לא בטיוטה שלו. כמו כן, כל ביטוי אחר, שנקט המערער - על רקע המצב העובדתי, שהיה ידוע לו (דהיינו כי מדובר בהגנה עצמית) - לא היה בו משום עבירה של התנהגות שאינה הולמת.

 בשאלת התבטאותו של המערער כאמור לעיל בפני פקודיו מקבלים אנו את מסקנתו של בית הדין קמא. מסקנה זו מתחזקת על רגע עדותו של בויקו. קביעתו העובדתית של בית הדין קמא מעוגנת בראיות, ואין לסטות ממנה.

 בנוגע לטענת הסניגור, כמפורט לעיל, ראוי לציין, כי המערער לא הואשם בכך, שקרא לפקודיו מתוך המכתב הנ"ל או ציטט ממנו. פרט האישום קובע - והמערער הורשע על כך - שהמערער אמר את הדברים לא בציטוט מתוך המכתב, אלא כהתייחסות או כהבעת דעה בסוגיה זו.

 כאן המקום לציין, כי מהעדויות לא עולה כל קשר ברור בין כתיבת המכתב וחשיפתו לעיני הפקודים לבין התבטאויותיו של המערער. אמנם, צ'אושו מזכיר את חשיפתו למכתב ואת התבטאויותיו של המערער בזו אחר זו, אולם אין הוא קושר בפועל בין השתיים, ואין בפיו טענה כי כתוצאה מכך שהבחין במכתב החלה השיחה ועלו ההתבטאויות נשוא פרט האישום. לפיכך, נדחה הערעור בנקודה זו.

 אשר לטענתו השנייה של הסניגור, הרי דינה להידחות, שכן בית הדין קמא דחה מכל וכל, כממצא מהימנות, את גירסת המערער, לפיה לא ידע את המצב העובדתי כהווייתו בעת כתיבת המכתב. כל המעיין במכתבו של המערער מבין, כי המערער יוצא מנקודת הנחה, שמדובר במעשה נקמה: "נקם נקמת ה'", "מה שרבים רצו ופחדו לעשותו", ולא כמעשה התגוננות. מכתבו של המערער כל-כך ברור ומדבר בעד עצמו, עד שאין מתעורר כל צורך להתייחס לראיות נסיבתיות, קלושות, אליהן מפנה אותנו הסניגור המלומד.

= 9 =

 לסיכום, עולה, כי המערער כתב מכתב, המפאר את מעשה הטבח ושיגרו כשהוא נושא את שמותיהם של המערער, של אשתו ושל שני זוגות חברים. כל זאת, ביודעו, כי המדובר בטבח (להבדיל מהתגוננות). בנוסף התבטא המערער בפני פקודיו בזכות מעשה הטבח. עם זאת אין ניתן לקבוע בוודאות, כי המערער הותיר מכתב זה גלוי על שולחן משרדו.

 פרטי האישום הרביעי והאישום השביעי

 להלן ידון פרט אישום זה (רביעי) יחד עם חלקו של פרט האישום השביעי - הוא החלק הדן במכתבים, שהדפיסה יפה - פקידה במדור אחזקה, שבו שירת המערער - הואיל ושניהם נוגעים לאותה מערכת עובדתית.

 עניינו של פרט האישום הרביעי הוא התנהגות שאינה הולמת, שלפי הנטען, מתבטאת בכך, כי בסוף שנת 1993, או במועד סמוך לכך, קרא המערער באוזני פקודיו, בויקו וצ'אושו, מכתב לראש הממשלה, מר יצחק רבין ז"ל, ובו התבטאויות בוטות ביחס להסכם השלום עם הפלסטינים. המכתב הנדון סומן ת/13.

 חלקו של פרט האישום השביעי, עניינו עבירה נוספת של התנהגות שאינה הולמת, שיוחסה למערער ומתבטאת בכך, שהעדה יפה הדפיסה לפי בקשתו בסוף שנת 1994 את המכתב הנ"ל (ת/13), המיועד לראש הממשלה. עיקר המכתב הוא התרסה נגד מדיניות הממשלה.

 בין היתר, נכתב בת/13:

 " אם יש דם שאני בעזרת ה' אקבע סעודה ואגיד הלל על שפיכתו זהו דמו של ערפאת ימח שמו וזכרו רב המרצחים וכן דמך ודם שותפיך לדיכוי יהודים ולריקון ארץ ה' מעם ה' וזאת כמצוות החכם מכל אדם שלמה המלך ע"ה וכציווי כל נביאי וחכמי ישראל לדורותיו: 'באבוד רשעים רינה'".

 העדה יפה העידה בהקשר לת/13, בלי שהמכתב הוגש או הובא בפניה:

 "המכתב השני היה בערך אחרי הסכם אוסלו א', המכתב הופנה לראש הממשלה, מילה במילה אני לא זוכרת, המכתב לא היה זכור לי אם היה רשום בשמו. הוא הסתיים במילות ברכה. הוא נתן לי דף כתוב בכתב יד ואני הדפסתי".
 (פרוטוקול מיום 10.6.96, חקירה ראשית).

 בחקירתה הנגדית אומרת העדה:

 "לא, תוכן המכתב לא זכור לי, הוא בד"כ כותב בלשון מקראית, אני לא זוכרת את תוכן המכתב" (פרוטוקול מיום 10.6.96, עמוד 5 לחקירה הנגדית).

 גם העד צ'אושו העיד בלי לראות את ת/13:

 "יום אחד הוא החזיק את המכתב המיועד לראש הממשלה אחרי הסכם אוסלו א'.
 הוא הקריא לנו, הרבה לא הבנתי. אני זוכר שהוא רוצה לשתות את דמו של ערפאת. אחרי שהוא הקריא לנו את המכתב נדהמתי ושאלתי איך הוא מעיז לכתוב מכתב כזה לראש הממשלה. וזה היה על שם אישתו". (פרוטוקול מיום 10.6.96, עמ' 1 לחקירה הראשית).

= 10 =

 בחקירה נגדית מוסיף העד:

 "בעת הקראת המכתב היה נוכח גם בויקו. אמרתי שאני מניח שאת המכתב הדפיסו בצבא. כי זה היה דף של המחשב כמו אצלנו. המחשב והנייר. והוא הוריד את הקצוות של המכתב שהוא הקריא לנו וראיתי את זה".

 ובהמשך:

 "במכתב היה כתוב - שורה תחתונה שהממשלה חייבת ליפול והוא היה שמח לשתות את דמו של ראש הממשלה". (פרוטוקול מיום 10.6.96, עמ' 1-2 לחקירה הנגדית).

 העד בויקו מעיד בסוגיה זו:

 "זה קרה בבוקר לפני שנתיים בערך, אחרי אוסלו, זה נכתב לראש הממשלה, זה מכתב עם הרבה דברים בנוסח דתי, מה שאני זוכר שהפתיע אותי שבסוף המכתב כתוב שנוכל לשתות את הדם של ערפאת ורבין ביחד. יש לציין שהמכתב נקרא לי ולצ'אושו גם אני וגם צ'אושו אמרנו לו שאסור לו לכתוב כזה דבר והוא אמר שהוא חותם בשם של אישתוו אני לא מבין הכל, זה נוסח שהיה במשרד כל פעם שהיה פיגוע או משהו פוליטי" (פרוטוקול מיום 19.6.96, עמ' 1-2 לחקירה הראשית).

 ת/13 נמצא ביחידה לאחר העדתה של העדה יפה, ביום שנקבע לעדותו של העד בויקו. בית הדין קיבל הראיה בשלב ההוא, ולאחר שהעד בויקו תיאר את צורתו החיצונית של המכתב, ציטט מזכרונו משפטים ואף הוסיף תיאורים לגבי השפה, שבה נכתב המכתב (שפה מליצית ובלשון נקבה).

 למען הדיוק נציין, כי המכתב התקבל, ככל שהדבר נוגע לקבילות הראיה ובלי לקבוע דבר באשר למשקלה (החלטת בית הדין מיום 19.6.96).

 בסיכומיו בבית הדין קמא מיקד הסניגור את טיעוניו נגד פרט אישום זה באווירה העכורה, ששררה בין המערער לבין פקודיו, ובטענה, כי אווירה עכורה זו הביאה את פקודיו לטפול עליו אשמות שווא. לטענתו, פוברק ת/13 על-ידי אחד הפקודים, וזאת מכמה טעמים:

 הראשון - בפרט האישום הרביעי נכתב, כי המערער קרא את ת/13 לפני פקודיו בסוף 1993, ואילו בפרט האישום השביעי נכתב, כי מכתב זה הודפס בידי יפה בסוף 1994 (להלן: "טענת הבדלי הזמנים").

 השני - בעדותה לא הצליחה יפה להיזכר בתוכן המכתב ואף טענה, שהסתיים במילות ברכה. רק לאחר שירדה העדה מדוכן העדים, נמצא "לפתע" המכתב במשרד. מדוע לא טרחה העדה לבדוק בטרם עלתה לדוכן העדים?

 השלישי - המכתב לא נמצא בזיכרון המחשב, ומעדותה של יפה עולה נימה כאילו נמחק מזיכרון המחשב על-ידי המערער עצמו. לטענת הסניגור, המערער אינו בעל ידע טכני ואינו יודע כיצד לשלוף מסמך מתוך זיכרון המחשב. טענה זו נתמכת בעדותן של העדות, אילנה ואביבה. לפיכך לא יכול היה המערער למחוק את המסמך הנדון.

 הרביעי - ראיה לכך, שהמכתב פוברק, ניתן לראות בכך, שהוא מכיל דברי בורות, שאדם דתי לא היה כותב (כגון טעות במספר ימי הצום הקיימים בשנה).

= 11 =

 בית הדין קמא מצא לנכון לבסס את הרשעתו בסעיף זה על שלושת העדים, שהעידו בנקודה זו כמפורט לעיל - יפה, צ'אושו ובויקו - הואיל ונתן אמון בעדויותיהם.
 כמו כן מצא בית הדין קמא לדחות את טענת המערער, כאילו המכתב ת/13 פוברק, וזאת לאור הסגנון המקראי, האופייני למערער, לעומת סגנונם של העדים ורמת שליטתם בשפה העברית (שניים מהם, אגב, עלו ארצה בשנות ה- 70). לאור קביעות עובדתיות אלה פסק בית הדין, כי במעשה זה עבר המערער עבירה של התנהגות שאינה הולמת, ומן הדין להרשיעו.

 בנימוקי הערעור מעלה המערער שוב טענות בסוגיית מהימנות עדי תביעה והאווירה העכורה, ששררה במדור - טענות, שכאמור, דחה בית הדין קמא מתוך קביעה, כי הוא מאמין בכנות העדים ובכנות כוונותיהם. כמו כן חוזר הסניגור על טענותיו בדבר פיברוק המכתב ת/13 - כפי שפורטו מעלה - ומוסיף, כי יש ליתן את הדעת לעובדה, שהמערער הורה בכתיבתם מיד עם תחילת חקירתו ואף מסרם לידי החוקר מיוזמתו. לו ביקש המערער להרחיק עצמו מן המעשים, המיוחסים לו, ולהעלים מסמכים, מדוע בחר להעלים את חלקם בלבד ולהשאיר את היתר?

 כידוע, ובמהלך העניינים הרגיל, קביעות מהימנות אינן סוגיה, שבה תיטה ערכאת ערעור להתערב.

 בית הדין קמא שקל כדבעי את כלל העדויות והטענות. אי לכך לא מצאנו מקום להתערב בממצאים העובדתיים, שקבע בית הדין קמא, אשר התרשם מהעדים ויכול היה לעמוד על מהימנותם.

 בסוגיית המכתב ת/13 מקובלת עלינו מסקנתו הסופית של בית הדין, דהיינו כי המכתב לא פוברק, אלא נכתב בידי המערער עצמו; אולם נראה לנו, כי מחמת הספק יש לקבוע, כי קיימת אפשרות, שהעדה יפה כלל לא הדפיסה את המכתב ת/13. העדה אינה זוכרת פרטים רלוונטיים רבים, כגון אם המכתב היה כתוב בשמו של המערער או מה היה תוכנו. כמו כן היא מוסיפה פרטים, שאינם נכונים, כגון העובדה, שהמכתב מסתיים במילות ברכה. מן הפרטים, שהעדה מוסרת, ניתן להסיק, כי, אכן, הדפיסה מכתב לראש הממשלה המנוח, אך אין כל וודאות, כי, אכן, בת/13 עסקינן. קביעתנו הנ"ל מתחזקת לאור "טענת הבדלי הזמנים" דלעיל. לא ייתכן, כי המכתב הוקרא בפני העדים, לפני שהודפס ובעת שהיה כתוב בכתב יד, שכן העדים זוכרים, כי מדובר בדף מודפס במחשב היחידה.

 האמור לעיל אינו שולל את הרשעתו של המערער בפרט האישום הרביעי, שכן פרט אישום זה מייחס למערער עבירה של הקראת המכתב בפני צ'אושו ובויקו, ועבירה זו הוכחה.

 אשר לטענת הסניגור, כי ת/13 הוא המכתב היחידי, שהמערער מכחיש כתיבתו - ייאמרו הדברים הבאים: המערער מנסה להיבנות משיתוף הפעולה שלו עם מצ"ח בשלבי החקירה ומן העובדה, שמסר מרצונו החופשי מכתבים לידי חוקריו כדי להוכיח, כי לא כתב את ת/13. עם זאת, אין בפעולות אלה כדי ללמדנו, כי המערער, אכן, לא כתב את המכתב, ת/13. המערער, אמנם, כתב מספר מכתבים, שאת כתיבתם לא הכחיש, אולם במקרה זה אין לעמוד מכלל הן על הלאו.

 המכתב, שאת ניסוחו מכחיש המערער, הוא אחד המכתבים היותר חמורים מבין שורת המכתבים שכתב. כפי שצוטט לעיל, כולל המכתב דברים, שאינם אלא התרת דמו של יצחק רבין ז"ל וכן ביטויים פוגעים אחרים. לפיכך לא לחינם מתכחש המערער דווקא לכתיבתו של מכתב זה.

= 12 =

 מימד נוסף של חומרה התוסף למכתב זה עם רצח ראש הממשלה, יצחק רבין ז"ל.
 חקירתו של המערער נפתחה בראשית חודש דצמבר 1995, כשדווח למפקדת מצ"ח על אודות מכתב אנונימי, שנתקבל בעיתון "במחנה". על-פי מכתב זה נראה היה, שחיילת, ששירתה בעבר כפקידה ביחידה (יחידתו של המערער), מצאה לנכון - לאחר רצח ראש הממשלה, יצחק רבין ז"ל - לספר, כי מפקדה (הוא המערער) כתב מכתבים כאלה ואחרים לגורמים פוליטיים שונים (מתוך עדותו של רס"ב קרויצר, פרוטוקול מיום 10.6.96, חקירה ראשית). דהיינו חקירתו של המערער נפתחה זמן קצר לאחר רצח ראש הממשלה, לנוכח מצב עובדתי זה חמורים פי כמה וכמה הביטויים הכתובים בת/13, ואין תימה איפוא, כי המערער חשש להודות בכתיבת מכתב זה וניסה לטפול האשמה על פקודיו.

 ייתכן, שהעדה יפה לא הדפיסה את המכתב ת/13, אלא מכתב אחר, אולם הדבר אינו שולל הרשעה בפרט האישום הרביעי - כפי שהוסבר לעיל. ייתכן, כי מדפיס מכתב זה היה המערער עצמו.

 האפשרות, שהמערער הדפיס את המכתב, הינה סבירה, אם כי המערער ניסה בסיכומיו להוכיח, שאין לו ידע במחשבים, ואין הוא יודע להדפיס במחשב או להשתמש בו.

 "... זה יכול להיות שגם אני הדפסתי. בכל מקרה אם זה לא אני זה או יפה או אילנה" (עמוד 2, שורות 20-18).

 הדברים נאמרים, אמנם, בנוגע למכתבים לביטאון "במחנה", אך אין נפקא מינה, שכן המערער מודה ביכולתו להדפיס - בין אם זה מכתב לעיתון ובין אם זה מכתב לראש הממשלה.

 לסיכום, קובעים אנו, כי המערער הוא אשר כתב את ת/13 (בין אם הדפיסו בעצמו, בין אם נתן אותו למישהו אחר לשם הדפסתו). כמו כן קרא המערער את המכתב באוזני פקודיו.

 פרט אישום שביעי (המשך):

 פרט זה, עניינו עבירה של התנהגות שאינה הולמת, המתבטאת בכך, שהמערער ביקש מפקודיו, בהזדמנויות שונות, להדפיס בשבילו מכתבים פרטיים, שחלקם נושאים אופי פוליטי. וביתר פירוט:

 אילנה - בהיותה פקידה נתבקשה להדפיס מכתב פרטי לממשלה או לכנסת.

 יפה - הדפיסה במהלך שנת 1994 מכתב מחאה לביטאון "במחנה". בסוף שנת 1994 הדפיסה בשבילו מכתב (ת/13) לראש הממשלה ובו הטפה נגד מדיניות הממשלה.

 לעניין הדפסת המכתב על-ידי אילנה:

 העדה העידה בבית הדין קמא כדלקמן:

 "מכתב אחד הבאתי לביבאס זה היה באמצע השרות. מכתב של 3 דפי פוליו והדפסתי חצי מכתב. זה לא קשור לעבודה בצבא. אני כמעט בטוחה שזה מיועד לכנסתו הפסקתי באמצע, לא הוצאתי אותו מהמדפסת, ולא ידעתי אם הוא מיועד להשלח". (פרוטוקול מיום 10.6.96, חקירה ראשית).

= 13 =

 בחקירה נגדית מציג הסניגור לעדה את המסמכים, שנכתבו ל"במחנה" (ת/6 ו-ת/7), ששניהם עוסקים בתגובות לכתבה על אודות גיוס הומוסקסואלים:

 " זה ניראה דומה למה שהדפסתי. את התוכן אני לא זוכרת לא קראתי. אני חושבת שזה ת/7. אמרתי שאני לא זוכרתו לא סיימתי להדפיס אותו. לפי המבנה הסעיפים אני חושבת שזה זה.

 ש: המכתב היה בקשר לכתבה בעיתון במחנה.

 ת: כן.

 ... הדפסתי בלי לתקן. זאת היתה בקשה אישית שלו" (שם, עמ' 2 לחקירה הנגדית).

 באימרתו במצ"ח ת/9 אומר המערער:

 "אבל אם אילנה ששירתה אצלי כפקידה טוענת שהיא הדפיסה עבורי מכתב שמוען לכנסת היא בטח לא משקרת, אין לה שום אינטרס" (עמ' 2, שורות 4-2).

 באימרה מאוחרת יותר ת/10 אומר המערער:

 "עד כמה שזכור לי שני המסמכים הנ"ל שכתבתי בתגובה לעיתון במחנה הודפסו עפ"י בקשתי ביח'. זה יכול להיות שגם אני הדפסתי. בכל מקרה אם זה לא אני אז זה או יפה או אילנה" (עמ' 2, שורות 28-20) (ההדגשות שלו).

 לעומת זאת, בחקירתו בבית הדין משנה המערער גירסתו מן הקצה אל הקצה:

 "ש: פרט האישום ה-7. אילנה הדפיסה מכתב שמיועד לראש הממשלה או לכנסת.

 ת: לא ולא ביקשתי ממנה. אני לא זוכר אם אילנה הדפיסה שני מכתבים או לא. אני חושב שזאת אילנה" (פרוטוקול מיום 26.6.96, עמ' 6 לחקירה הראשית).

 בחקירה נגדית מעומת המערער עם אימרותיו ומשיב:

 "... היא הדפיסה לעיתון במחנה. אני חושב שהיא התחילה.

 ש: אילנה העידה כאן שהיא הדפיסה עבורך מכתב לכנסת או לממשלה.

 ת: זה לא נכון. מה פתאום? אבל היא זיהתה את המכתבים" (שם, עמ' 5 לחקירה הנגדית) (ההדגשה שלנו).

 בבית הדין קמא מיקד הסניגור טיעוניו בהגנת זוטי הדברים לפי סעיף 34יז לחוק העונשין, תוך שהוא מאבחן את פסק הדין, שניתן בתיק ע 142/90 [19] בעניין הדפסות פרטיות, שאיזכרה התביעה. לטענת הסניגור, הוראה לפקידה להדפיס שני מכתבים, המיועדים לעיתון "במחנה" ומטרתם להביע מחאה ציבורית, אינה עבירה, הואיל והקפדה על זוטי הדברים תביא למצב, שבו יוגשו כתבי אישום ללא סוף על כל "שיחת טלפון פרטית" (כדברי הסניגור).

= 14 =

 מן הבחינה העובדתית קבע בית הדין קמא, כי המכתבים ת/6 ו-ת/7 הם מכתבים, שכתב המערער לביטאון "במחנה". עוד נקבע, כי במהלך עדותה זיהתה אילנה את המכתבים ת/6 ו- ת/7 כמכתבים, שהדפיסה בשביל המערער. עם זאת לא מצא בית הדין להרשיע את המערער, באשר מדובר ב"זוטי דברים" - כמובנם בסעיף 34יז לחוק העונשין. עוד הוסיף בית הדין, כי לא יעלה על הדעת להעמיד את המערער אף לדין משמעתי בשל מעשה זה, ולמירב היה ראוי, שייקרא לפני מפקדו, יינזף ויתבקש להימנע מכך בעתיד.

 התביעה טוענת בערעורה, כי יש להעדיף את גירסתה של העדה אילנה, שלפיה הדפיסה למערער מכתב הממוען לכנסת. בנוסף יש להעדיף את גירסת המערער במצ"ח על-פני עדותו בבית הדין ולקבוע, כי המערער כתב שני מכתבים ל"במחנה", ואת אחד מהם, לכל הפחות, הדפיסה אילנה. מן הפן המשפטי טענה התביעה נגד הזיכוי של המערער על-פי הגנת זוטי הדברים בטענה, כי הדפסות אינן עוד בגדר זוטי הדברים, שכן הפכו למכת מדינה.

 עיון בעדויות, שצוטטו לעיל, מעלה בבירור, כי כבר בחקירתה הראשית בבית הדין לא היתה אילנה בטוחה, כי, אכן, הדפיסה בשביל המערער מכתב המיועד לכנסת, כל שידעה להגיד היה כי היא "כמעט בטוחה". בחקירה נגדית העידה, כי היא חושבת, שהדפיסה את ת/7.

 ת/7 הינו מכתב, שכאמור לעיל, היה מיועד לבטאון "במחנה". הסתמכות התביעה על אימרתו של המערער במצ"ח - כאילו הודה בכך, שהורה לאילנה להדפיס בשבילו מכתב לכנסת - אינה מדויקת, שכן במצ"ח העיד המערער:

 "אם אילנה... ששירתה אצלי כפקידה טוענת שהדפיסה עבורי מכתב שמוען לכנסת היא בטח לא משקרת אין לה שום אינטרס" (מתוך ת/9, עמ' 2, שורות 4-2).

 כמצוטט לעיל, אין אילנה טוענת בבית הדין, שהמערער הורה לה להדפיס מכתב המיועד לכנסת. אין אפוא לקבוע, כטענת התביעה, כי הוכח, שאילנה הדפיסה בשביל המערער מכתב לכנסת, ועל כן אנו דוחים את ערעור התביעה בנקודה זו. יחד-עם-זאת, נראה לנו, כי לא היה נכון, בקביעת בית הדין קמא, לקבוע, שאילנה הדפיסה שני מכתבים בשביל המערער. מעדותה של אילנה עולה, כאמור, כי הדפיסה מכתב אחד ("אני חושבת שזה ת/7").

 לסיכום, נראה, כי הוכח בבית הדין קמא, שהמערער הורה לאילנה להדפיס בשבילו מכתב, המיועד לביטאון "במחנה". מכתב זה לא הודפס במלואו. אילנה הדפיסה רק עמוד וחצי בדפי פוליו ולא הוציאה מן המחשב.

 לעניין הדפסת מכתבים בידי יפה:

= 15 =

 העדה יפה מעידה בסוגיה זו:

 "היו איזה שני מכתבים שהדפסתי אחד לעיתון במחנה ואחד לראש הממשלה ז"ל.
 המכתב לעיתון היה לפני כשנה, שנה פלוס, היתה תמונה של ערפאת מחובק עם אחד המנהיגים וזה הרגיז אותו אז הוא החליט לרשום מכתב. המכתב השני היה בערך אחרי אוסלו א' המכתב הופנה לראש הממשלה, מילה במילה אני לא זוכרת, המכתב לא היה זכור לי אם היה רשום בשמו. הוא הסתיים במילות ברכה. הוא נתן לי דף כתוב בכתב יד ואני הדפסתי. המכתבים נשארו בזכרון של המחשב. נכון להיום הם לא נשארו בזכרון, הם נמחקו, אני לא מחקתי אותם, הם גם לא אוכסנו" (פרוטוקול מיום 10.6.96, עמוד 1 לחקירה ראשית).

 בחקירתה הנגדית עומדת העדה על עדותה על גירסתה הנ"ל ומוסיפה, כי מכתבים פרטיים של המערער נקראו בשם "דני 1" או "דני 2".

 בעדותו בבית הדין מכחיש המערער, כי יפה הדפיסה בשבילו מכתב לראש הממשלה.
 בחקירתו הנגדית אומר המערער:

 "כתבתי שני מכתבים לבמחנה אחד אילנה הדפיסה השני אני לא זוכר" (פרוטוקול מיום 26.6.96, עמוד 7 לחקירה נגדית).

 בית הדין קמא קבע, כי אחד המכתבים, שאליו מתייחסת התביעה, הוא ת/13, ואילו השני הוא אחד מן המכתבים לעיתון "במחנה".

 כאמור, מיקד בא כוח המערער את מרבית טיעוני הערעור בפרט אישום זה נגד הקביעה, כי הוא שניסח את ת/13, אולם טענה זו נדחתה הן על ידי בית הדין קמא והן על-ידינו. כמפורט לעיל קבענו - מחמת הספק ובניגוד לקביעתו של בית הדין קמא - כי לא יפה היא שהדפיסה את ת/13 בשביל המערער.

 לסיכום, המערער, אכן, כתב שני מכתבים ל"במחנה" באמצעות פקידותיו; אחד מהם הדפיסה אילנה, ואת השני הדפיסה יפה. המכתב ת/13 הודפס, ככל הנראה, בידי המערער עצמו.

 פרט אישום חמישי

 עניינו של פרט זה בכך, שלמערער מיוחסת התנהגות שאינה הולמת, הואיל ובהזדמנויות שונות הביע בפני פקודיו את דעותיו הפוליטיות והתבטא בנוכחות פקודיו, צ'אושו ובויקו, בביטויים "רבין רוצח", "רבין בוגד", "צריך להפיל את הממשלה בכל מחיר" או ביטויים בעלי משמעות דומה.

 העד צ'אושו מעיד בסוגיה זו כדלקמן:

 " הוא אמר שממשלה ברשותו (צ"ל: ראשותו) של רבין צריכה ליפול והוא רוצח ובוגד" (פרוטוקול מיום 10.6.96, עמוד 2 לחקירה ראשית).

= 16 =

 ובחקירה נגדית מוסיף העד:

 " הוא אמר רבין בוגד רבין רוצח, הממשלה חייבת ליפול בכל מחירו הוא התבטא הרבה פעמים רבין בוגד רבין רוצחו כל פעם שהיה קורה משהו שהממשלה הסכימה לזה ורבין עשה את זה כל פעם היתה התבטאות שלו" (שם, עמוד 2 לחקירה נגדית).

 העד בויקו נוגע אף הוא בנקודה זו:

 " אני שמעתי התבטאויות פוליטיות שהוא אומר כנגד השמאל על ראש הממשלה על שר החוץ על בגין" (פרוטוקול מיום 19.6.96 עמוד 2 לחקירה ראשית).

 המערער בעדותו הגיב על ההאשמות נגדו כדלקמן:

 " אף פעם לא התבטאתי בביטוי שהם מייחסים לי לא כלפי יצחק רבין המנוח לא בפני שום ראש ממשלה. לא אמרתי שרבין בוגד וצריך לשתות את דמו" (פרוטוקול מיום 26.6.96 עמוד 6 לחקירה ראשית).

 בהמשך משיב המערער לשאלת בית הדין, כי בשום פנים ואופן לא השתמש בביטויים המצוינים בכתב האישום. לביסוס טענה זו הביא המערער עדים מטעמו, שעל-פי עדויותיהם מעולם לא שמעו את המערער מתבטא התבטאויות בעלות גוון פוליטי, המעידות על נטייתו או על קיצוניות כלשהי.

 בטיעוניו בבית הדין קמא התמקד הסניגור, שוב, בטענת האווירה העכורה, ששררה בין המערער לבין פקודיו, וטען, כי על רקע זה העלילו העדים עלילות שווא על המערער ובדו אמרות וביטויים, שהמערער, כביכול, אמר. כמו כן נטען, כי אין זה סביר, שהמערער יאמר דברים, כגון אלה המיוחסים לו, דווקא באוזני אנשים, שהם שונאיו. עוד עמד הסניגור על הקושי, שבפניו הוא מצוי, שכן עליו להוכיח דבר שלילי, היינו שיעידו העדים, כי לא שמעו מפיו כל דברי בלע או איומים. בנקודה זו מפנה הסניגור לעדים, שהעידו מטעם המערער והמחזקים את טענת המערער.

 בית הדין קמא פסק בנקודה זו, כי עדותו של העד צ'אושו לא נסתרה מטעם הסניגוריה, ומאחר שכבר קבע, כי העד צ'אושו מהימן, הרי העובדות המיוחסות למערער בפרט אישום זה הוכחו. עוד קבע בית הדין קמא, כי התבטאויות מן הסוג המיוחס למערער עולות בקנה אחד עם המכתבים ת/2 ות/13. לא זו אף זו, אותה מיכל עם שלם, שהזכיר העד צ'אושו כעדה לשיחה, לא הובאה כדי לסתור את עדותו של האחרון, ומכאן קבע בית הדין, שהעובדות, המיוחסות למערער בפרט אישום זה, הוכחו. מן הפן המשפטי נפסק, כי התבטאויותיו של המערער, מקומן לא יכירן במסגרת הצבאית ומפי מפקד, והמערער הורשע בפרט אישום זה.

 ערעורו של המערער נסב סביב הטענה, כי המערער הביא "גלריית עדים" (כלשון המערער), שהיו בקשר מתמיד עם המערער ואישרו, כי לא שמעו מהמערער את הביטויים, שלהם טוענים עדי התביעה. עדים רבים אלה הם הדרך היחידה העומדת בפני המערער, לטענתו, להוכיח גירסתו.

= 17 =

 הלכה למעשה הביא המערער שישה עדים כדי להוכיח את טענתו. בחינה מדוקדקת של עדויות אלה מעלה, שאין בהן כדי לקעקע את קביעותיו העובדתיות של בית הדין קמא, המבוססות, כאמור, על ממצאי מהימנות.

 העובדה, ששישה עדים לא שמעו דברים, אשר שמעו שני עדים אחרים, אינה מעידה על כך, שהדברים לא הושמעו. אילו היה נטען בפנינו, שבמעמד השמעת דברי הבלע נכחו גם העדים האחרים, היתה משמעות חשובה לעדותם. טענה כזו לא נטענה, ולפיכך אין בדברי אלו שלא שמעו כדי לשנות את מסקנתו העובדתית של בית הדין המחוזי.

 בית הדין קמא נתן אמון בעדותם של צ'אושו ושל בויקו ונימק כדבעי את ממצאיו.
 אל לנו, כערכאת ערעור, להתערב בממצא זה.

 המסקנה המתבקשת היא, כי המערער, אכן, התבטא כלפי ראש הממשלה ושר הביטחון המנוח, יצחק רבין ז"ל - כמיוחס לו בכתב האישום ובקביעת בית הדין קמא.

 פרט אישום שישי

 המערער זוכה מפרט האישום, והתביעה אינה מערערת על זיכויו.

 לאחר שקבענו, כאמור לעיל, את קביעותינו העובדתיות, נותר לנו לדון במסקנות המשפטיות, הנובעות מהתשתית העובדתית דלעיל.

 המכנה המשותף לארבעת האישומים נושא דיוננו - פרטי האישום הראשון, השלישי, הרביעי והחמישי - הוא האשמתו של המערער בבית הדין קמא בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"צ, והרשעתו. האשמות וההרשעות מתבססות על התבטאויות בעל-פה או בכתב של המערער, שתוכנן דברי בלע ושטנה נגד ראש הממשלה המנוח, יצחק רבין ז"ל - או דברי שבח לרוצח ברוך גולדשטיין.

 ראוי איפה לדון תחילה במשמעות העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ, תוך כדי שימת דגש על התוכן, שיש לצקת לעבירה זו, כשהיא נוגעת להתבטאויות חיילים.

 התנהגות שאינה הולמת - כללי התנהגות שאינה הולמת היא עבירה, שאינה ייחודית לאנשי צבא. דרישות דומות לעניין התנהגות הולמת של בעלי תפקידים ומקצועות מצויות בחיקוקים נוספים, המתייחסים לעובדי מדינה, לעובדי רשויות מקומיות, לשוטרים, לעורכי דין ולמהנדסים.

 התנהגות שאינה הולמת היא עבירה בלתי מוגדרת, שגבולותיה רחבים ונקבעים על-ידי ערכאות השיפוט - בהתאם להשקפות הערכיות של הארגון אליו משתייך העובד או בעל המקצוע:

 "מטרתן של אמות מידה מקיפות אלה - התנהגות שאינה הולמתו לשקף את התפיסות הבסיסיות המונחות ביסוד השירות הציבורי. 'מושגי שסתום' אלה מבטאים את הערכים והעקרונות אשר שוררים בשירות הציבוריו הנורמה בדבר 'התנהגות שאינה הולמת' מהווה מושג רחב ביותר ומטבעו שהוא עשוי להשתרע על פני שטח כמעט בלתי מוגבל (עמ"מ 1/55, פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד ט' 1806, 1811, מ"מ הנשיא, השופט חשין). עם זאת, 'התנהגות שאינה הולמת' אינו מושג חסר תוכן. הוא מפנה אל הערכים, העקרונות והאינטרסים המעצבים את השירות הציבורי מעת לעתו מתן תוכן לאמות המידה הכלליות הוא תפקידו של בית המשפט (הציבורי והפרטי). כך היא פועלת בתחומי הדין העונשי. זהו גם תפקידה בתחום דיני המשמעת".

= 18 =

 (בג"צ 7074/93 , סויסא נ' היועמ"ש לממשלה ואח', פ"ד מח (2), 749, דברי השופט ברק, בעמ' 779).

 בשל היות העבירה מושפעת מהערכים ומהעקרונות של השיטה המשפטית ומהארגון, שאליו משתייך העובד או בעל המקצוע, אין ניתן להגדיר בהגדרה נוקשה וממצה את גבולות העבירה. אי הבהירות ההגדרתית מאפשרת התאמתה של ההגדרה לנסיבות שונות, לזמנים משתנים ולתפיסות מתחדשות:

 "אי אפשר ואף אין זה רצוי, לקבוע הגדרה מדוייקת וממצה לעבירה של התנהגות שאינה הולמת, בין אם מדובר בעובדי רשויות מקומיות ובין אם מדובר בעובדים אחרים או בעלי מקצוע מסויים. התנהגות שאינה הולמת היא מושג בעל רקמה פתוחה, וכך הוא צריך להישאר, כדי שניתן יהיה להתאים אותו לנסיבות שונות ולזמנים משתנים" (ער"מ 1351/95 פינקלשטיין נ' התובע בביה"ד המקומי למשמעת, תק - עליון, כרך 96 (1), 240, דברי השופט י' זמיר בעמ' 243).

 האין בהגדרה כה רחבה משום פגיעה בעקרון החוקיות? לשון אחר: האם אין ב"רקמה הפתוחה" משום חקיקה רטרואקטיבית? כיצד יוכל לדעת האדם, שאליו מתייחסת הדרישה להתנהגות הולמת, לדעת את "כללי המשחק", את גבולות המותר והאסור? תשובה ברורה וחד משמעית לתהייה זו ניתנה בבג"צ 7074/93 שם בעמ' 780, מפי המשנה לנשיא (כתוארו דאז) ברק:

 "אמות המידה הכלליות בדבר 'התנהגות שאינה הולמת', והתנהגות שיש בה 'כדי לפגוע בתדמית' מתמלאות תוכן מעת לעת. הן מקבלות קונקרטיזציה ממקרה למקרה. עם זאת, אין בפסק מדין הספציפי משום יצירתה של נורמה רטרוספקטיבית. האיסור הכללי עומד מראש. כל עובד ציבור עומד ומוזהר בפני התנהגות אסורה. אמות המידה להתנהגות זו קבועות מראש. עובד הציבור מופנה אל תפישות יסוד וערכי יסוד ידועים ומקובלים, המשקפים את ערכיה של החברה בה הוא חי, ואת ייחודו של השירות בו הוא פועל. בהפנותו אל
 'סעיפים כוללניים (OMNIBUS CLAUSES) ' כגון זה האוסר על התנהגות שאינה הולמת, כותב השופט שמגר:

 'ככל שהדבר נוגע לקביעת כללי המותר והאסור במערכות מקצועיות או ארגוניות הפועלות על-פי נורמות אתיות מיוחדות, לא ניתן לפעול בדרך יעילה בלעדיהם; היינו ככל שיעשה מאמץ להגדיר את כללי המותר והאסור באופן בפורט ומפורש, נותר הצורך לקבוע גם הוראה כללית המאפשרת לגופים

 המופקדים על ענישת האסור את היישום של נורמות כלליות למערכת נסיבות קונקרטיות. במקרה כגון זה לא ניתן לדבר על היווצרותה של עבירה בדרך החקיקה השיפוטית הרטרוספקטיבית כי הנורמה ההתנהגותית הכללית היתה קיימת מעיקרה, ומה שבית-הדין עשה, איננו אלא בגדר ישום הנורמה לנסיבות נתונות' (על"ע 17/79 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, תל-אביב-יפו נ' פלוני, פ"ד לד(3) 657, 660).

= 19 =

 אכן עובד הציבור פועל בגדריו של שירות ציבור, הפועל בתנאים חברתיים נתונים. הוא מודע לתפישות היסוד השורדות במסגרתו של השירות, או במסגרתם של שירותים דומים. הם מהווים חלק מחינוכו כעובד הציבור, ומהאתוס של השירות הציבורי. הוא סופג אותם במהלך עבודתו, בהכשרתו ובדוגמא שהוא עצמו נותן לאחרים. הם מלווים אותו באשר יפנה. הם חלק ממנו בעבודתו ובחייו הפרטיים. הוצאה של עקרונות יסוד אלה מהכוח אל הפועל הוא אך ביטוי לקיים ולידוע. אין בו רטרוספקטיביות הנוגדת את תפיסתנו, יש בו אקטיביות המגשימה את עקרונותינו".

 בבואה לצקת תוכן קונקרטי למקרה הנדון, על ערכאת השיפוט להביא לידי ביטוי את השקפת עולמו של הציבור הנאור בישראל. השקפה זו, אין פירושה דרישה לאידיאל, לנאצל ולמשולם. יחד-עם-זאת, אל לה, לרשות השופטת, להתפשר עם המקובל ועם המעוות:

 "בקביעת התוכן של ההכללות המשמעתיות ('התנהגות שאינה הולמת', 'שיש בה כדי לפגוע בתדמית') נותן בית המשפט ביטוי לתפיסות יסוד ערכיות. בעשותו כן, עליו לבטא את שנראה כהתנהגות הולמת (או שאינה הולמת) בעיני הציבור הנאור בישראל. עליו לקבוע את דבר קיומה של פגיעה בתדמית השירות הציבורי מזווית הראיה של האדם הסביר האמון על תפיסות היסוד של משטרנו.
 כמובן, 'הציבור הנאור' ו'האדם הסביר' אינם אלא מטאפורות (ראה בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 434; בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים (טרם פורסם)). הם מהווים פרסוניפיקציה של האיזון הראוי בין הערכים, העקרונות והאינטרסים הנאבקים על הבכורה. בעריכתו של איזון זה, יש להמנע מאידיאליזם שאין לו עיגון נורמטיבי. השופט אינו שואף אל הנאצל והטהור, שאינו בנמצא. הוא אינו מעמיד לנגד עיניו חברה אידיאלית שאין לה קיום במציאות ושאינה ניתנת להשגה. הוא אינו מתבסס על תפיסת האדם כמלאך. יחד עם זאת, יש להמנע מפרגמטיזם המעוגן במוסר השוק. השופט אינו משקף את התפיסות המעוותות הפושות בחברה. הוא אינו מציג לנגד עיניו חברה חולה המדרדרת עצמה לפי התהום. הוא אינו מתבסס על תפיסת האדם כזאבו הוא לוקח בחשבון את המציאות הקיימת, אך הוא אינו רואה בה חזות הכל. העובדה ש'כך עושים כולם' אינה אמת המידה להתנהגות ההולמת עובד ציבור. העובדה שנהוג, נפוץ ומקובל לפעול בדרך מסוימת, אינה הופכת אותה לדרך המלך הראויהו אכן, השופט מתחשב בקונצנזוס החברתי הקיים, אך אין זה הקונצנזוס של אנשים הלקויים בתפיסתם האתית, זהו קונצנזוס של אנשים ישרים והגונים" ( בג"צ 7074/93 שם, מפי המשנה לנשיא (כתוארו דאז) ברק, בעמ' 781).

 הקביעה, כי אין לדרוש את הנאצל ואת הטהור, מקבלת משנה תוקף בעידן חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בעידן זה ניתן, ככל הנראה, לגרוס, כי אין אפילו לדרוש את המתקרב לאידיאלי, הנאצל והטהור. הדעת נותנת, שיש לפרש בצמצום חיקוקי "סל", שחוקקו לפני חוק היסוד. אין, כמובן, לעקר חיקוקים אלו ממשמעותם, אך יש לפרשם באופן, שיעלה בקנה אחד עם עקרונות שיטתנו המשפטית.

 האם בהאשמתו ובהרשעתו של אדם בהתנהגות שאינה הולמת את מעמדו או את מקצועו צריך שהתנהגותו תהיה בלתי הולמת את התפקיד בו מדובר? הראוי שנדרוש קשר ענייני או סיבתי בין מעמדו, תפקידו או מקצועו של הנאשם לבין התנהגותו? פסיקתו של בית המשפט העליון השיבה בשלילה לשאלה זו.

= 20 =

 "עם זאת, אפשר לומר כי התנהגות שאינה הולמת, אצל עובד רשות מקומית כמו אצל עובד המדינה, ואצל עורך דין כמו אצל מהנדס, מורכבת משני חלקים, שלא תמיד ניתן להפריד או להבחין ביניהם.

 ראשית, אפשר שהתנהגות תיחשב בלתי הולמת אף שאין בה שום יחוד למקצוע מסויים או לארגון מסויים. היא אינה הולמת משום שהיא שלילית ופסולה בכל מקצוע או ארגון. היא סוטה באופן מהותי מכללי ההתנהגות של בן תרבות, אותם כללים המאפשרים לעובדים במקצוע או בארגון לקיים יחסי עבודה תקינים זה עם זה ולמלא באופן תקין את תפקידם בחברה. זו התנהגות ששום ארגון או מקצוע אינו יכול לסבול, משום שאם היא תהפך התנהגות מקובלת באותו ארגון או מקצוע יהיה בכך כדי להעכיר את האוירה, לשבש את יחסי העבודה, לערער את יחסי האמון מצד הציבור או לחבל בדרך אחרת בתפקוד התקין של הארגון. כך, למשל, כאשר עובד מקלל ומנבל את פיו בשעות העבודה כלפי חבריו לעבודה או כלפי אנשים מן הציבור, או שהוא נוהג להתפרע במקום העבודה, או שהוא רגיל להטריד עובדות על רקע מיני. כל אחד מאלה, אף שאין בו דבר מיוחד לשירות ברשות מקומית, עשוי להיחשב התנהגות שאינה הולמת עובד רשות מקומי. שנית, נוסף למכנה משותף של התנהגות בלתי-הולמת לכל מקצוע ולכל ארגון, יש צורות של התנהגות בלתי הולמת שהן מיוחדות למקצוע מסוים או לארגון מסוים, כגון, עורכי דין להבדיל ממהנדסים או מעובדי מדינה" (ער"מ 1351/95 שם, בעמ' 243, מפי השופט י' זמיר).

 ואכן, בער"מ 1351/95 מאוזכרים פסקי-דין שבהם הורשעו נאשמים, שלהתנהגותם הבלתי הולמת לא היה קשר למקצוע מסוים או לארגון מסוים. כך, למשל, הורשע רופא בהתנהגות שאינה הולמת בשל עריקה מן השירות הצבאי, ועובדים אחרים הורשעו בעבירה זו בגין התנהגות פרועה במקום העבודה, בשל היעדרות מן העבודה בטענה כוזבת או בשל הטרדה מינית במקום העבודה.

 מהי אמת המידה, שלפיה תימדד התנהגותו של עובד המדינה או של בעל המקצוע? האם דין אחד לכולם - לבכיר ולזוטר? נראה, כי ככל שמעמדו או דרגתו של עובד המדינה או בעל המקצוע בכיר יותר, כך ניתן לצפות מהם להתנהגות ברמה נאותה וגבוהה יותר. העובד הבכיר הינו למוד ניסיון, החייב לשמש דוגמה לאלו הכפופים לו. מעידתו עלולה להשליך על אמון הציבור במערכת, שבה הוא מכהן. הכשל שבהתנהגותו עלול לשבש את הנורמות ואת הסטנדרטים בארגון: "אם בארזים נפלה השלהבת מה יעשו אזובי הקיר" (תלמוד בבלי, מועד קטן, דף כה, עמ' ב'). בעניין זה ראויים לציטוט דבריו של השופט י' זמיר בעש"מ 4123/95, אור נ' מ"י, פ"ד מט(5) , 184, בעמ' 191:

 "עובדי המדינה אף הם נבדלים זה מזה. גם אם כולם כפופים לאותו דין, יהיו אלה חוקי המדינה או כללי המשמעת, אין מקפידים עם כולם באותה מידה. ככל שעובד המדינה נושא משרה רמה יותר, שיש עמה אמון רב יותר וסמכויות חזקות יותר, כך יש מקום לדרוש ממנו שיקפיד יותר במילוי תפקידו על טוהר המידות ועל התנהגות הולמת. לעניין זה יש הבדל בין עובד בכיר, הממונה על עובדים רבים ואמור לשמש דוגמה להם ולציבור, לבין עובד זוטר. יש מקום לצפות ולדרוש ממנהל כללי של משרד ממשלתי יותר מאשר מצפים ודורשים מן המזכירה שלו, כשם שיש מקום להקפיד עם המפקח הכללי של המשטרה יותר מכפי שמקפידים עם שוטר מן השורה. השוו: בג"צ 6163/92, 6177 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז(2) 229, בעמ' 267; בג"צ 7074/93, 7105, 7165, 57/94 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' פ"ד מח(2) 750, בעמ' 810. כך בדרך כלל כך גם לעניין הקלון הכרוך בעבירה.

= 21 =

 משמע, יתכן כי עבירה מסוימת תיחשב כעבירה שיש עמה קלון כאשר היא מבוצעת בידי עובד בכיר בשירות מדינה, המכהן במשרה שיש עמה סמכויות רבות ורגישות מיוחדות, והיא לא תיחשב עבירה שיש עמה קלון אם בוצעה בידי עובד זוטר, שלא הוטלו עליו אלא תפקידי עזר פשוטים. ראו גם בג"צ 178/81 ג'אפר נ' עודה, פ"ד לו(1) 40, בעמ' 44".

 התנהגות שאינה הולמת - לפי סעיף 130 לחש"צ סעיף 130 לחש"צ קובע כדלקמן:

 "חייל בדרגת סמל או בדרגה גבוהה מזו שהתנהג באופן שאינו הולם את דרגתו או את עמדתו בצבא, דינו - מאסר שנה"

 ראויה לציון העובדה, כי המחוקק מצא לנכון לדרוש מחייל התנהגות הולמת, רק משעלה לדרגה פיקודית של סמל, בכך באה לידי ביטוי ההשקפה, כי ככל שמעמדו של חייל ודרגתו גבוהים יותר, כך ניתן לדרוש ממנו סטנדרטים גבוהים יותר של התנהגות, יתר-על-כן, מעמדו של הסמל בצבא, דרגתו ונסיונו, סביר שגרמו אצלו להפנמת ערכיה של המערכת הצבאית ודרישותיה.

 מחייל בדרגת רב"ט ומטה אין זה ראוי לדרוש אתן דרישות ערכיות, שניתן לדרוש ממפקדו. התנהגותו חורגת מדרישת החוק, רק אם התנהג התנהגות מבישה. או אז ניתן להרשיעו בעבירה של התנהגות מבישה - לפי סעיף 129 לחש"צ. מטבע הדברים, הפסול שבהתנהגות המבישה גדול יותר מזו שבהתנהגות הבלתי הולמת. התנהגות בדרך שאינה הולמת אינה בהכרח התנהגות מבישה, אך כל התנהגות מבישה הינה התנהגות שאינה הולמת.

 כאמור, עם העלאתו של חיל בדרגה ובמעמד ראוי וניתן לחייבו בסטנדרטים התנהגותיים ברמה גבוהה יותר. מחייל בדרגת נגד בשירות הקבע, ניתן לדרוש יותר מאשר מסמל בשירות חובה, מקצין יש לדרוש יותר מאשר מחוגר, ומקצין בכיר ניתן לצפות ליותר מאשר מקצין זוטר. ככל שהחייל מטפס במעלה הדרגה, כך עולה עמו ואינה יורדת, הדרישה המוסרית והערכית, כך יותר ויותר חייב הוא לשמש דוגמא ומופת לפקודיו.

 סקירה מאלפת למהותה של העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ מצויה בע.68.722. בפסק דין זה מביע אחד השופטים את עמדתו, שלפיה דרישת היתר ממפקד להתנהגות הולמת אינה נובעת במקורה, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בארצות הברית ובאנגליה, מהמעמד (הסטטוס) החברתי המיוחד של איש הצבא:

 "עניין 'המעמד' הוא מן הצבא (לרבות נגדיו וקציניו) והלאה. לא זו בלבד שאין דמם של קצינים סמוק משל חוגרים והראשונים מתערבים באחרונים אלא
 שאף אין ריחוק (DISTANCE) של ממש בין קצינים לחוגרים או בין הצבא (על מפקדיו הבכירים) לבין האזרחים".

 לדעת השופט, באה דרישת היתר להתנהגות הולמת של מפקד בצה"ל, משום שסטייה מדרך זו פוגעת בדמות הקצין (או הנגד) ובשליחותו כמפקד. לדברים הנ"ל ניתן להוסיף, כי התנהגות שאינה הולמת על ידי מפקד בצה"ל אינה עולה, ככלל, בקנה אחד עם חובת נאמנותו כלפי חייליו ומפקדיו וכלפי הצבא. יש בהתנהגות סוטה זו משום פגיעה בחיילים אחרים, במפקדים, בצבא ובתדמיתו. החובה להתנהג באופן הולם באה לעולם לא רק על-מנת לשמר ולחזק את דמותו של המפקד אלא גם, ובעיקר, כדי להגן על צה"ל, על תדמיתו, על חייליו ועל מפקדיו. אם נכונים דברים אלו לצבא בכלל, הרי נכונים הם שבעתיים לצבא במדינתנו, שחוסנו (לרבות חוסנו המוסרי) הוא ערובה לבטחונה ולקיומה של מדינת ישראל.

= 22 =

 ב-ע.68.722 נאמר מפי אחד השופטים, כי התנהגות שאינה הולמת, יכול שתבוא לידי ביטוי בשני מישורים כדלקמן:

 "א. התנהגות פסולה במישור כללי. היינו התנהגות שיש בה דרגת פסול כה בולטת עד שהיא מכתימה, פוגעת בדמותו המוסרית ובעיקרו של דבר ממיטה קלון על כך אדם.

 בנסיבות שבהן אחראי נגד או קצין להתנהגות כזו - לא זו בלבד שהיא מגלה קלונו אלא שגם, בד בבד, נפגעת שליחותו כמפקד כדמות מופת הצריכה לחנך בעצם הוויתה ובהליכותיה. מכאן משמע שהתנהגות הבאה בעבירה אך איננה עשוי להגדר ב-ד' אמות אמת המבחן הנ"ל - אינה מהווה 'התנהגות שאינה הולמת'.

 בנדון זה - ובתחום 'המישור הכללי' הזה - ניתן להסכים עם הסניגור
 הצבאי הראשי המלומד ש'עבירה מטבע ברייתה' (MALA IN SE) אשר טבעה הוא שהיא נתפסת בתודעת הציבור כולו כהפרה מסוכנת של סדרי החברה או כהפרה של עקרונות המוסר - תהווה בסיס להטלת אחריות בעבירה לפי
 סעיף 130 לחש"ץ. מאידך 'עבירה בשל איסור' (MALA PROHIBITA) לא תשמש בסיס כזה.

 ב. התנהגות המשמיטה את היסוד מתחת לפני סמכותו הפיקודית של הנגד או הקצין. לצורך מישור בחינה זו אין חשיבות לדרגת הפסול שבהתנהגות - היינו האם היא 'פסולה מטבע ברייתה' או רק בשל האיסור עצמו - ולאמיתו של דבר אין כלל חשיבות לשאלה האם ההתנהגות עולה כדי הפרת איסור ספציפי כלשהו. לוז הבחינה, על פי מישור זה, מוסב אל השאלה מהי ההשלכה שיש להתנהגות על מעמדו של הנגד או הקצין כמפקד או כבעל עמדה (תפקיד) בצבא. שעה שהתנהגות חותרת תחת הסמכות הפיקודית או התפקודית היא מהווה 'התנהגות שאינה הולמת'. אך מובן הוא במישור זה של התנהגות נתן להקנות חשיבות לנסיבות התרחשותה (כגון: בצוע במדים, בצוע בפומבי, או ברשות הרבים, בצוע בתוככי מחנה צבאי, בצוע לנגד פקודים, בצוע אגב תפקיד וכיו"ב)".

 בע 365/81 סיכם בית הדין הצבאי לערעורים את המבחנים לקביעת התנהגותו הבלתי הולמת של מפקד כדלקמן:

 "ברור גם הדבר, וזו גם המסקנה המתבקשת, כי כשם שהמושג עצמו אינו מוגדר הגדרה מדוייקת וממצה, כן גם הקריטריונים השונים, שאינם אלא אמת מידה כללית, ואין לראותם כמבחנים נוקשים וממצים שיש בידם לתת מענה ברור וחד משמעי, והם תמיד יהיו פועל יוצא של התנהגות מסוימת, על-פי עובדותיה ונסיבותיה הקונקרטיות."

 כאמור, בית הדין זה בחן לא פעם שאלה זו לאור המבחנים הבאים:

 א. התנהגות הינה בלתי הולמת, כאשר מעשה או מחדל שבוצע, ממיט קלון על עושהו.

 ב. מעשה היורד לשפל המדרגה מבחינה אנושית או צבאית.

 ג. המעשה צריך להגיע לדרגה בולטת של פסול, בדרך כלל פסול מוסרי.

 ד. התנהגות המטילה כתם על אדם, כמפקד בצה"ל או כאזרח המדינה.

= 23 =

 בין המבחנים הנ"ל קיים שוני ודמיון כאחד, וברור הדבר שאלה הם המבחנים המחמירים ביותר, אך לא הבלעדיים.

 כמו כן קיימים מבחנים נוספים, פחות מחמירים, שניתן לפרטם כדלקמן:

 א. מעשים שאינם מתיישבים עם ערכי התנהגות ואתיקה המקובלים באותו מקצוע או מסגרת, במקרה זה המסגרת הצבאית, ומהווים עבירה לגבי המשתייך למסגרת זו.

 ב. מעשים המהווים פגם בהתנהגות או הליכות והפוגעים בערכי היסוד של המסגרת הצבאית, ואין חשיבות לכך באם מעשה זה מהווה גם עבירה צבאית או פלילית ואם לאו."

 עינינו הרואות, כי גם הפסיקה הצבאית התייחסה לעבירה לפי סעיף 130 לחש"צ כאל עבירה שגבולותיה רחבים ואינם מוגדרים בצורה ממצה. ההגדרה נשארה כ"רקמה פתוחה", שעל ערכאות השיפוט לצקת לתוכה תוכן בהתאם לנסיבות האירוע, ולהשקפה הערכית והמוסרית של החברה.

 נראה, כי מטרתה התחיקתית של העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ דומה למטרותיהן של עבירות המשמעת, המתייחסות להתנהגותם הבלתי הולמת של עובדי המדינה, עובדי הרשויות המקומיות והשוטרים. במובן צר יותר תהא המטרה התחיקתית של סעיף 130 לחש"צ דומה לרעותה, המתייחסת לעורכי דין ולמהנדסים. מניתוחה של הפסיקה האזרחית והצבאית שצוטטה לעיל, ניתן לדלות את המסקנות הבאות לגבי העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ:

 א. אין ניתן ואין זה נכון להגדיר בהגדרה נוקשה וממצה את גבולות העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ. אי הבהירות בהגדרה מאפשרת התאמתה לנסיבות שונות, להשקפות משתנות ולתפישות מתחדשות.

 יחד-עם-זאת, אין זה ראוי להתייחס לעבירה זו כאל עבירה ללא גבולות. יש לקבוע עקרונות וסייגים לפרשנותה של העבירה.

 ב. התנהגות הולמת, הנדרשת ממפקד, אין פירושה דרישה למושלם, לאידיאלי לנאצל או למתקרב אליהם. אל לנו לדרוש מהמפקד תכונות של מלאך. התנהגות הולמת (או שאינה הולמת) של מפקד מבטאת את שנראה כהתנהגות כזו על-ידי הציבור הנאור בישראל.

 ג. טענה (אם תוכח), שכך נוהגים רבים מהמפקדים, אינה אמת מידה להתנהגות הולמת של מפקד. אל לו, לשופט, להתפשר עם תפישות מעוותות. על השופט להביא בחשבון שיקוליו את הקונסנזוס, אך ורק כשמדובר במוסכם על אנשים ישרים והגונים.

 ד. התנהגותו של מפקד עלולה להיחשב כבלתי הולמת, אף אם אינה נוגעת ישירות לתפקידו הצבאי של המפקד או לצבא. במקרה, שבו מתנהג מפקד באופן הסוטה מהותית מכללי ההתנהגות של אדם - בן תרבות, תיחשב התנהגותו לבלתי הולמת, אף אם אין קשר בינה לבין תפקידו הצבאי. התנהגות מעין זו היא התנהגות, ששום ארגון לא יוכל לקבלה. זוהי התנהגות, שאם תהפוך לנחלת רבים, היא תגרום להעכרת האווירה, לשיבוש יחסי עבודה, לערעור אמון הציבור בארגון, ולחבלה, בדרך אחרת, בתפקודו של הארגון (לעניין זה ראה גם ע 49/90, וכן פרופ' מ' קרמניצר במאמרו, "סמכות שיפוט או תחולת חוק או שניהם גם יחד?" משפטים יג (תשמ"ד) 415, 431).

= 24 =

 ה. יתכנו מקרים, שבהם התנהגותו של מפקד תחשב לבלתי הולמת רק בשל זיקתה לצבא. התנהגות כזו עשויה שלא להיחשב כסטייה מהמותר בארגון אחר. כך, למשל, מפקד, המגלה מורך לב נוכח סכנת חיים בפעילות מבצעית, עלול להיות מורשע בהתנהגות שאינה הולמת. התנהגות דומה של עובד מדינה או של עובד רשות מקומית עשויה להיחשב כלגיטימית.

 ו. ייתכן, שיש להבחין, לגבי אותו מפקד, בין התנהגות, המבוצעת בקשר למילוי תפקידו, לבין התנהגות, המתבצעת שלא בקשר למילוי תפקידו. חומרה מיוחדת יש לייחס לעבירות המבוצעות ע"י מפקד במילוי תפקידו. מטרתה התחיקתית, העיקרית, של העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ הינה לשמור על רמת התנהגות ראויה במילוי התפקיד של המפקד, ולפיכך עשויה התנהגות מסוימת להיחשב כהתנהגות שאינה הולמת, אם היא מתבצעת במילוי התפקיד - ורק כפגם אתי, אם היא מתבצעת מחוץ למסגרת התפקיד (לעניין זה יפים דבריו של השופט י' זמיר בעש"מ 4123/95, בעמ' 192).

 ז. ככל שדרגתו של המפקד ומעמדו גבוהים יותר, כך תידרש ממנו התנהגות ברמה ערכית ומוסרית גבוהה יותר. מקורה של דרישת היתר ממפקד בכיר הינו נסיונו, אפשרותו להפנים את עקרונות השיטה והמערכת וחובתו לשמש דוגמה לפקודיו. ככל שהמעידה והסטייה מיוחסים לקצין בכיר יותר רב גם הנזק, שנגרם לצה"ל, לתדמיתו ולאמון הציבור בו. התנהגות עלולה להיחשב כבלתי הולמת, אם מבצעה הנו קצין בכיר, בעוד שהתנהגות דומה על-ידי בעל דרגה נמוכה יותר, אפשר שתחשב כבלתי אתית אך לא כבלתי הולמת.

 ח. מעשים, שיש בהם פסול מוסרי או הממיטים קלון על עושיהם, ייחשבו, ככלל, להתנהגות שאינה הולמת מפקד. המונח "קלון" שאוב מתחום המוסר, והוא פועל יוצא של התנהגות הפגומה מבחינה מוסרית. הערכת ההתנהגות תיעשה לפי אמת המידה של האדם הסביר (לעניין הגדרתם של מעשי הקלון, ראה עש"מ 4123/95 ,שם בעמ' 193-189).

 ט. יש, שהתנהגות המפקד לא תהיה נגועה בפסול מוסרי או בקלון, ובכל זאת תהווה התנהגות שאינה הולמת. יהיו אלו מקרים מיוחדים, שאינם מתיישבים עם ערכי ההתנהגות המקובלים בצבא. כך, למשל, ייתכן, שמפקד ינבל את פיו כלפי מפקדו או פקודיו במהלך ביצוע תפקידיו. ייתכן, שבנסיבות המקרה לא יהיה משום פסול מוסרי או קלון, אך המעשה יענה על הגדרת העבירה של התנהגות שאינה הולמת. הדבר תלוי, כמובן, בנסיבות ובאופיו של ניבול הפה.

 לאור עקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראוי שהאשמתו של מפקד בגין התנהגות שאינה מתיישבת עם ערכי ההתנהגות המקובלים בצבא - ואינה נגועה בפסול מוסרי או בקלון - תעשה במשורה ובמקרים מיוחדים.

 במלאכת קביעת אמות המידה וגבולותיה של העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ הסתייענו, כאמור, גם בפסיקת בית המשפט העליון בשבתו כערכאת ערעור על החלטות בתי-דין משמעתיים. לכאורה, ניתן היה לטעון נגד ההסתמכות על פסקי דין אלו, שכן קיים הבדל, וראוי שיהא שוני, בין הלכות, הנקבעות לעניין עבירות משמעתיות, לבין אלו הנקבעות לעניין עבירה פלילית. עבירה משמעתית אינה שקולה כנגד עבירה פלילית. עבירה משמעתית מבטאת, בדרך כלל, את דרישותיו של ארגון מסוים וחבריו מהנמנים עם אותו ארגון. גבולותיה של עבירה משמעתית אינם חייבים להיות מוגדרים מפורשות. מלאכת פרשנות העבירה המשמעתית הופקדה בידי בתי הדין המשמעתיים על יסוד היכרות קרובה עם הארגון, צרכיו המיוחדים ואמות המידה הראויות. עבירה פלילית, לעומת זאת, מופנית, ככלל, כלפי כל הציבור. הרשעה בגינה, פגיעתה, ככלל, קשה יותר, ולפיכך יסודותיה צריכים להיות ברורים יותר. דברים ברוח זו קבע השופט י' זמיר בער"מ 1351/95 שם,בעמ' 244:

= 25 =

 "השאלה שנותרה היא, אם התנהגות המערער בשני ארועים, או באחד מהם, הגיעה לדרגת חומרה המצדיקה הרשעתו בעבירה של התנהגות בלתי הולמת. בדרך כלל התשובה לשאלה מעין זאת מופקדת, בראש ובראשונה, בידי המקצוע או הארגון הנוגע בדבר. מבחינה זאת שונה עבירת משמעת מעבירה פלילית.
 בעבירה פלילית קובע החוק בפירוט האפשרי את יסודות העבירה, והוא מפקיד את בית המשפט על הפירוש והיישום של החוק בכל מקרה. שכך הוא טיבה של עבירה פלילית: החוק הפלילי מכוון אל כל אדם ואדם וחל על כולם באופן שוויוני. לא כך עבירת המשמעת. היא אינה מגיעה כדי עבירה פלילית, אלא היא מבטאת אמת מידה ראויה להתנהגות של חברים במקצוע מסויים או בארגון מסויים. בדרך כלל המחוקק אינו מבקש לקבוע באופן מפורט את אמות המידה הראויות למקצוע זה או לארגון אחר. הוא מעדיף להפקיד זאת בידי גוף מיוחד, המורכב כולו או חלקו, מאנשי המקצוע או מחברי הארגון. הם אמורים לקבוע, לפתח ולשמור על אמות המידה הקובעות את הרמה והתדמית של המקצוע או הארגון.

 זו לא רק אחריות שלהם אלא גם אינטרס שלהם, והם גם מעורים בחיי המקצוע או הארגון באופן המאפשר להם לקבוע אמות מידה ראויות ואף לשמור עליהן מפני פגיעה. מטעם זה מעדיף המחוקק לא פעם בית דין למשמעת, שיושבים בו חברי המקצוע או הארגון, על פני בית המשפט. לצורך זה מסמיך המחוקק את בית הדין להעניש את חברי המקצוע או הארגון על התנהגות בלתי הולמת או על עבירות משמעת אחרות, עד כדי סילוק מן המקצוע או הארגון. כך, לדוגמה, לגבי עובדי המדינה או לגבי עורכי דין, וכך גם לגבי עובדי הרשות המקומית".

 דברים ברוח דומה נקבעו על-ידי הנשיא ברק בבג"צ 7074/93 שם, בעמ' 782:

 "בגיבוש הקונקרטיזציה של אמת המידה המשמעתית הכללית ("התנהגות שאינה הולמת", "התנהגותו שיש בה כדי לפגוע בתדמית"), נתקל המשפט בבעיה של גבולות. עליו לקבוע את גבולות ההתפרסות של הדין המשמעתי. משימה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. לעתים קרובות התנהגות האסורה בדין הפלילי, אסורה גם על פי הדין המשמעתי. עם זאת, אין זהות בין השניים. יכול שהתנהגות תהא אסורה במישור הפלילי, אך לא תהווה התנהגות אסורה במישור המשמעתי (ראה עש"מ 3/75 דבוש נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד ל(1) 231, 236). יכול שהתנהגות תהא אסורה במישור המשמעתי אך לא תהווה התנהגות פלילית. במצב דברים זה גבולו העליון של הדין המשמעתי הוא בדין הפלילי. כל שיטת משפט, מבקשת להמנע מהטבעת גושפנקה של התנהגות פלילית להתנהגות שמרכז הכובד שלה הוא משמעתי".

 לאור האמור לעיל, ייתכן, שיטען הטוען, כי השארתה של הגדרת העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ כ"רקמה פתוחה" ואימוץ ההלכות דלעיל של בית המשפט העליון אינם מתיישבים עם עקרונות המשפט הפלילי ועם עקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בדבר הצורך ליתן פרשנות מצמצמת לעבירות פליליות.

 נראה כי דין טענה זו להידחות מכמה סיבות:

= 26 =

 א. העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ היא עבירה פלילית הנתונה אף לדין משמעתי (ראה הגדרה "עבירה צבאית" בסעיף 1 לחש"צ וכן ראה סעיף 136 לחש"צ). אין זה סביר להניח שלאותה עבירה תהא פרשנות שונה, בהתאם לפורום השופט, לאמור: הגדרה רחבה ופתוחה, כאשר השופט הנו קצין שיפוט, והגדרה שונה, צרה ונוקשה, כאשר הפורום השופט הנו בית דין צבאי.

 ב. ברבות השנים הוגדרה העבירה על-ידי בתי הדין הצבאיים. העבירה הושארה, אמנם, בלתי מפורשת "ברחל בתך הקטנה", אך עקרונות פרשנותה נקבעו גם נקבעו.
 מפקדים הצליחו ללמוד ולהפנים את דרישות המערכת הצבאית וערכיה. "הרקמה הפתוחה" אינה אלא פתוחה למחצה.

 ג. דרישות היתר להתנהגות מוסרית הולמת מצד מפקדי הצבא ומטרתה החקיקתית של העבירה מחייבים השארתה כ"רקמה פתוחה" או כ"רקמה פתוחה למחצה" והסתייעות באמות המידה, שנקבעו בפסיקה האזרחית.

 ד. ההבדל בין עבירה פלילית לבין עבירה משמעתית אינו כה תהומי. גם הרשעה בעבירה משמעתית, פגיעתה רעה. אדם עלול להפסיד את מקור הכנסתו בגין הרשעה משמעתית. בצבא קיים משנה תוקף לקביעה, כי ההבדל אינו כה משמעותי, שכן בגין עבירה משמעתית ניתן להטיל עונשי כליאה. יתר-על-כן, העבירה לפי סעיף ס' 130 לחש"צ אינה נרשמת במרשם הפלילי, כך לפי ת' 1(2) לתקנות המרשם הפלילי ותקנת השבים (פרטי רישום, שלא יירשמו או שלא יימסר מידע עליהם, ועבירות, שהרשעה בהן לא תפסיק את תקופות ההתיישנות או המחיקה), התשמ"ד - 1984, ובכך ניטל במידה מסוימת עוקצה של ההרשעה בפלילים.

 ה. המחוקק הוא שמצא לנכון לנסח העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ כהגדרה רחבה, שגבולותיה חייבים להיקבע בידי בית הדין הצבאי.

 נראה איפוא, כי בבואנו לפרש את סעיף 130 לחש"צ, ראוי להסתייע בתקדימי בית המשפט העליון, המתייחסים לעבירה משמעתית של התנהגות שאינה הולמת. יחד-עם-זאת, כפי שהוסבר לעיל, לאור עקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בבואנו להחיל אמות המידה הנ"ל, ניישמן ביתר צמצום.

 התנהגות שאינה הולמת והתבטאות בלתי נאותה

 כללי

 חופש הדיבור הינו זכות יסוד, שמן הראוי לטפחה ולשמרה ועל כן אין חולק.
 מבחנו של חופש הביטוי הנו בהגנה על זכותו של אדם להביע דעות מקוממות, פוגעות ומרגיזות.

 "העקרון של חופש הביטוי הוא עקרון הקשור קשר אמיץ עם התהליך הדמוקרטי.
 במשטר אוטוקרטי נחשב המושל כאדם עליון וכמי שיודע, איפוא, מה טוב ומה רע בשביל נתיניו. על כן, אסור לבקר בגלוי את מעשיו של המושל, ומי שחפץ להפנות את תשומת לבו לטעות זו או אחרת שטעה, חייב לעשות כן בדרך של פניה ישירה אליו ותוך הוכחת יחס של כבוד כלפיו.

= 27 =

 ואולם, בין אם שגה המושל ובין אם לא, אסור לכל אדם למתוח עליו דברי ביקורת בפרהסיה, הואיל ואלה עלולים לפגוע במרותו... מאידך גיסא, במדינה של משטר דמוקרטי - הוא משטר 'רצון העם' - רואים את 'המושלים' כמורשים וכנציגים של העם שבחרם, אשר על כן רשאי הוא בכל עת להעביר את מעשיהם המדיניים תחת שבטו, אם כדי לגרום לתיקונם של מעשים אלה ולעשיית סידורים חדשים במדינה, ואם כדי להביא לפיטורם המידי של 'המושלים' או להחלפתם באחרים בבוא מועד הבחירות" (דברי השופט אגרנט, בבג"צ 73/53, 87 חברת קול העם בע"מ ואח' נ' שר המשפטים, פ"ד ז' (2) 871, 876).

 יחד זאת, חופש הדיבור, אין פירושו איש הישר בעיניו יאמר הן באשר לתוכן דבריו והן באשר לסגנונם. יש להבחין בין היקפו של חופש הביטוי כזכות יסוד לבין היקף ההגנה הניתנת לחופש הביטוי (ראה בג"צ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיו אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג (2(22, בעמ' 23). אפילו ביטוי, שהשימוש בו הנו עבירה פלילית, מכוסה על-ידי חופש הביטוי, אך אין משמעות הדבר הענקת הגנה לביטוי זה. חופש הדיבור הוא חופש יחסי, שיש לאזנו עם זכויות ועם אינטרסים מתנגשים. כך, למשל, חופש הדיבור, אין פירושו זכות להוציא דיבתו של אדם אחר. חופש הדיבור, אין פירושו אפשרות לפגוע בביטחון המדינה.

 "אכן חופש הדיבור אינו הפקרות. בלא סדר אין חירות" (הנשיא ברק בבג"צ 804/94 [6]).

 אחד המקרים הבולטים בהם מוגבל חופש דיבור מכוח הדין הוא הגבלה המוטלת על עובד מדינה לבקר את מדיניות משרדו או משרדים אחרים של הממשלה בפומבי [ראה סעיף 1(5) לחוק שירות המדינה (סיווג פעילות מפלגתית ומגבית כספים), תשי"ט - 1959, והאיסורים שהוצאו מכוחו]. הגבלות דומות מצויות גם בתקשי"ר.

 האפשרות להגביל את עובד הציבור בהתבטאויות ביקורתיות, הנעשות בפומבי, אינה שנויה במחלוקת.

 "מקובל כי המרכיב הנורמטיבי של חופש הביטוי אינו גורם בלעדי בכגון דא, מאחר שאינטרס של שירות הציבור מחייב גם הטלתם של סייגים מסוימים על חופש ההתבטאות ועל דרכי ההתבטאות של מי שמשרת את הציבור כולו..." (דברי הנשיא מ' שמגר, בעש"מ 5/86, ספירו נ' נציב שירות המדינה פ"ד, מ(4) 227 בעמ' 240).

 מטרת ההגבלה, המסוימת, של חופש הביטוי של עובד ציבור הינה לגרום לכך, שהשירות הציבורי יישאר שירות בעל כושר פעולה. ביקורת פומבית, ובעיקר ביקורת בעלת גוון פוליטי, מה עוד שהיא נעשית בסגנון מיליטנטי, עלולה לגרום נזק משמעותי לשירות הציבורי ולתדמיתו. ביקורת כזו עלולה לגרום לאובדן אמונו של חלק מהציבור בשירות הציבורי ולחוסר נכונות של ציבור זה להזקק לשירותיו של המשרד הציבורי, שאליו משתייך עובד הציבור.

 "בהקשר שלפנינו יש להוסיף, כי הבעיה חריפה במיוחד כאשר המדובר בביקורת פומבית בעלת גוון פוליטי מובהק. עובד הציבור צריך לשמור בעיני הציבור על תדמית נייטראלית, שאינה משועבדת להשקפה פוליטית מוגדרת.

= 28 =

 נזקק אליו הציבור כולו, על כל זרמיו וגווניו, ולא רק אלה המזדהים עם השקפותיו. ואם הוא נוטל חלק בוויכוחים פוליטיים פומביים, במיוחד בסגנון קיצוני ומיליטאנטי, נוצר הסיכון, שחלק מן הציבור לא יראה בו עובד של הכלל שהוא נטול פניות, אלא את מי שמשרת רק השקפה פוליטית מוגדרת או אך מסגרת פוליטית מסוימת, וככל שהסגנון חריף יותר, תתחזק התחושה, שהעובד נכון לשרת רק מטרות בעלות גוון מוגדר, הנראות לו כנכונותו אצל אלה שאינם מזדהים עם השקפותיו תפחת הנכונות לפנות אליו.
 קרי, הוא שולל מן הציבור הזכאי לעובדי ציבור חסרי פניות את האמון והביטחון. בהעדר הפניות הפוליטיות של השירותו מתעוותת גם התדמית של השירות הציבורי, שהרי אין לטשטש את התחומים בין שירות המדינה, שאינו חלק ממערכת ארגונית פוליטית-מפלגתית אלא נחלתו של כלל הציבור, לבין ארגונים פוליטיים. החיץ בין אלה חייב להיות ברור, והזדהות קולנית ברבים של העובד עם קו מפלגתי-פוליטי או עם זרם פוליטי גוררת אחריה השפעות, שהשלכתן על תדמיתו של שירות המדינה כולו" (דברי הנשיא מ' שמגר בעש"מ 5/86 שם, בעמ' 245-244).

 דברים דומים נאמרו, גם לאחר קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, מפי השופט י' זמיר בער"מ 259/96 שמא נ' מועצה מקומית תמרה, פ"ד נ(1) 837 ,841 :

 "מן המפורסמות הוא כי המעמד של עובד הציבור נושא עמו מערכת של זכויות וחובות מיוחדות למעמד זה. יש חובות המעוגנות בחיקוקים, יש שנקבעו בהלכה ויש הנובעות מחוזה העבודה. הן כוללות את מצוות המשמעת, את חובת הנאמנות, את האיסור לקבל מתנות בקשר לעבודה, את המגבלות על פעילות מפלגתית, ועוד. ויש בהן המשליכות גם על חופש הביטוי של עובד הציבור.
 אכן, כאשר אדם נעשה עובד הציבור, הוא מקבל על עצמו, בין יתר החובות, גם מגבלות על חופש הביטוי. מגבלות אלה משקפות את היחס הראוי בין העובד לבין מעביד בדרך כלל, בשירות הציבורי כמו במיגזר הפרטי. אך, נוסף לכך, הן נדרשות גם על-ידי האינטרס הציבורי בתיפקוד ראוי ובתדמית הולמת של השירות הציבורי".

 ההנמקה לפגיעה המסוימת בחופש הביטוי אליבא שופט זמיר היא:

 "העיקר הוא שברור לגמרי כי הדברים שהמערער כתב ופירסם אינם עולים בקנה אחד עם חובת הנאמנות של עובד רשות מקומית כלפי נבחרי הציבור באותה רשות והממונים עליו מטעם הרשות. יש בהם, לא רק משום פגיעה אישית בנבחרים ובממונים, אלא גם משום פגיעה ביחסי עבודה הראויים ברשות, בתדמית הרשות ואפילו בכבודו של הציבור שבשמו הם פועלים. אכן, אפשר לומר שהדברים פוגעים באופן ממשי, ברמה של ודאות קרובה, בשירות הציבור" (ער"מ 259/96 [8], בעמ' 842).

 עינינו הרואות, כי בהתנגשות בין חופש הביטוי לבין הצורך לשמור על חוסנו של השירות הציבורי יימצא הפיתרון בנוסחת האיזונים, שלפיה מנוע עובר הציבור מלומר דברים הפוגעים באופן ממשי, ברמה של ודאות קרובה, בשירות הציבור. דגש מיוחד הושם על התבטאויות פוליטיות בוטות ופומביות. לא כל ביטוי ביקורתי ייחשב כעבירת משמעת, אך התבטאויות בוטות וגסות, ראוי שייחשבו ככזו (לעניין זה ראה ער"מ 259/96 [8], בעמ' 842 מול האות ה).

= 29 =

 התבטאות ביקורתית פומבית, בעיקר כשהיא בוטה, עלולה להגיע עד כדי עבירה של התנהגות שאינה הולמת עובד מדינה או עובד רשות מקומית. בפסקי הדין, שהובאו לעיל, הורשעו עובד מדינה ועובד רשות מקומית בהתנהגות שאינה הולמת לפי חוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג - 1963, ולפי חוק הרשויות המקומיות (משמעת), תשל"ח - 1978. הרשעה דומה נוספת, בנסיבות דומות, אושרה בעש"מ 1945/94 [9] (רג'א אגבריה נ' נציבות שירות המדינה, תקדין עליון כרך 94 (3), תשנ"ד/תשנ"ה - 1994, בעמ' 1815).

 האמנם רק התבטאות פומבית כנ"ל עלולה לגרור אחריה הרשעה בהתנהגות שאינה הולמת לגבי מי שהחוק מחייבו להתנהגות הולמת? הפסיקה דלעיל עסקה במקרים, שבהם הביקורת היתה פומבית, אך בהחלט ייתכנו מקרים, שבהם תיחשב ביקורת בוטה להתנהגות שאינה הולמת אף אם אינה פומבית, ובלבד שהביטויים והסגנון, שבהם השתמש המבקר, אינם ראויים. במקרה כזה מושם הדגש על אופן ההתבטאות - להבדיל מתוכנה. ייתכן, שהביקורת תהא לגיטימית, אך דרך השמעתה או כתיבתה יהפכוה לסוטה מן הראוי ומן המותר.

 בעל"ע 9/87 (10), נדון מקרהו של עורך דין, שהורשע בכתיבת מכתבים בוטים לוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין. עורך הדין הורשע בערכאות המשמעתיות של הלשכה בגין התבטאויות פוגעות ומעליבות, חורגות מן המקובל ואינן הולמות את מקצוע עריכת הדין.

 ערעור לבית המשפט העליון בטענה, כי אמת דיבר, נדחה בקביעה, כי:

 "השאלה איננה נכונות תוכן הדברים שנכתבו אלא הדרך והאופן בהם נכתבו ונסיבות כתיבתם. הדברים שנכתבו נוסחו בדרך בלתי הולמת, יש בהם משום הטחת עלבונות אישיים והם בלתי רלוונטיים לנושא שבקשר אליו התנהלה חליפת המכתביםו" (שם, מפי השופט מ' אלון, בעמ' 590).

 טענתו של עורך דין הופר, כאילו הנימוס והאיפוק הנדרשים ממנו בהתכתבויותיו עם לשכת עורכי הדין אינם אלא פגיעה בחופש הדיבור, נדחתה בבית המשפט בקביעה (שם, בעמ' 592):

 "לחופש הדיבור אין ולא כלום עם החובה לנהוג באיפוק, להתבטא בצורה מרוסנת ובלשון פרקליטים סבירה. חופש הדיבור אין משמעותו דיבור חופשי מריסון עצמי. על כגון דא אמרנו במקום אחר:

 'נתחלף לו למערער המלומד בין חופש הדיבור, שזכות יסוד היא לכל פרקליט, לכל אדם באשר הוא, לבין דיבור חופשי ממשמעת וריסון עצמיים, שאיסור יסוד הוא לכל אדם אשר הוא, ובמיוחד לפרקליט' (על"ע 6/82)".

 הלכות דומות נקבעו בפסקי-דין נוספים של בית המשפט העליון, ובכללם על"ע 9/82 סלומון נ' לשכת עוה"ד, פ"ד לז(3) 609 ו-על"ע 9/89 יובל נ' הועד המחוזי, פ"ד מד(1) 705.

= 30 =

 בהקשר זה ראוי להביא גם מדברי בית המשפט העליון מפי השופט י' מלץ ברע"פ 3207/90 , ספירו נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון, כרך 90(3), תש"נ/תשנ"א - 1990. במקרה זה דחה בית המשפט את בקשתו של המערער לערער על הרשעתו הפלילית, בין השאר, בגין נסיון להעלבת עובד ציבור לפי סעיף 288 לחוק העונשין יחד עם סעיפים 32 ו-33 לחוק.

 המדובר היה, בין השאר, במכתב פוגע, ששיגר לשופט צבאי. בדחותו את הבקשה ציטט בית המשפט את קביעת בית המשפט המחוזי, תוך שהוא מאמץ אותה:

 "חופש הביטוי אינו חופש לעבור עבירה. גם אינו חופש לגידופים חסרי רסן.
 חופש הביטוי גם אינו חופש לבוטות פוגעת, להעלבה קשה ולפגיעה בכבוד האדם כאדם".

 דברים אלו נאמרו, אמנם, לעניין עבירה של ניסיון להעליב עובד ציבור - אך כוחם יפה גם לענייננו.

 הרציונאל העולה מן המקובץ הוא, כי במקצוע ובתפקיד מכובד אל לו, לאדם, להשתמש בלשון בוטה, המכונה בפסיקה "לשון השוק". מאדם כזה נדרש ריסון עצמי, ועליו להימנע מלתת דרור לכעסו בלשון שאינה נקייה. כישלון ריסון התבטאותו עלול להביא להרשעתו בהתנהגות שאינה הולמת. הדרישה לאיפוק בסגנון הנה דרישה אלמנטרית ומובנת, בעיקר כאשר הכוונה הנה לאיפוק בניסוח דברים, המועלים על הכתב. בעידנא דריתחא יכול אדם, לעתים, לפלוט דברי בלע ביכולת איפוק מוגבלת.
 העלאתם של דברים על הכתב מאפשרת הפעלת יתר שיקול דעת, ומעניקה זמן למחשבה ולריסון עצמי. יש איפוא להתייחס לדברי נאצה ביתר חומרה, כאשר הם נכתבים.

 התנהגות שאינה הולמת והתבטאות בלתי נאותה בצבא הרציונאל, העומד מאחורי הגבלתו של עובד הציבור בהתבטאויותיו הביקורתיות, הפומביות, ומאחורי הדרישה לסגנון התבטאות הולם, כמפורט לעיל, נכון שבעתיים, כאשר מדובר באיש צבא. מכאן גם הקביעה המתבקשת, כי הסטייה מדרישות אלו עלולה להיחשב כהתנהגות שאינה הולמת.

 צה"ל הוא צבא העם, הנתון למרות הממשלה. אל לחייליו להזדהות פומבית עם דעה השנויה במחלוקת פוליטית. הדברים אמורים במיוחד לגבי מפקדים. צה"ל חייב להישאר בקונסנזוס. הזדהות פוליטית פומבית של מפקדים עלולה לגרום לחשד, ששיקוליהם במילוי תפקידם הם פוליטיים. הנזק, העלול להיווצר במקרים כאלו, הינו רב:
 פקודים עלולים להרהר אחד מצוות מפקדיהם ולייחס להם שיקולים זרים. אמון הצבא במפקדיו ואמון הציבור בצבא עלול להיפגע. גם יחסי האמון בין מפקדי הצבא עלולים להיפגע.

 צה"ל אינו מוסד ציבורי רגיל, שהציבור נזקק לשירותיו, צה"ל הוא מוסד, שנזקק לציבור, לאנשיו, לאמונו ולתמיכתו. פגיעה באמון הציבור ובתמיכתו עלולה להיות הרת אסון.

 לא בכדי אסרו פקודות הצבא על חיילים להתבטא פוליטית. פקודת מטכ"ל (להלן:
 פ"מ) 33.0116 קובעת כהאי לישנא:

= 31 =

 "איסור על פעילות ציבורית הנושאת אופי מפלגתי או מדיני 1. במחנות הצבא ובמתקנים צבאיים אסורה כל פעילות הנושאת אופי מפלגתי או מדיני.

 2. חייל לא יתבטא בפומבי, בעל פה או בכתב בכל שאלה מפלגתית".

 ובהמשך:

 "התבטאות פומבית בנושאים מדיניים וצבאיים

 5. חייל לא יתבטא בפומבי, בעל פה או בכתב, בנושאים מדיניים או צבאיים, אלא אם כן הוסמך לעשות כן על ידי הרמטכ"ל, ראש אכ"א או דובר צה"ל".

 כמו כן נאסר על חייל לחתום על עצומה, הנושאת אופי מדיני או מפלגתי. ניסוחה של פקודת המטכ"ל הוא רחב - האיסור חל על פעילות "הנושאת אופי מפלגתי". אין מדובר באיסור על פעילות למען מפלגה מסוימת דווקא, אלא באיסור על פעילות, השנויה במחלוקת פוליטית, מהותית, בין הזרמים הפוליטיים השונים. המטרה התחיקתית של פקודת המטכ"ל הינה השארתם של צה"ל ושל מפקדיו בתחום הקונסנזוס, ולפיכך התבטאות פומבית, העלולה להתפרש כהזדהות עם מפלגה או עם קו פוליטי שלה, היא אסורה.

 כמובן, לכל חייל, באשר הוא אזרח, זכות להביע את עמדתו הפוליטית שלא בפומבי. הזכות להשתתף בבחירות היא הבעת דעה פוליטית שלא בפרהסיה, ולא יעלה על הדעת לשלול זכות זו מחייל. חייל רשאי גם להיות חבר במפלגה פוליטית. חייל זכאי להביע עמדתו גם בחוג משפחתי או חברתי, ואין בכך כל פסול.

 התבטאות פוליטית פומבית של מפקד בצה"ל, בעיקר כשמדובר בקצין בכיר, בשירות הקבע, פוגעת בוודאות קרובה בצה"ל. ככל שההתבטאות הינה בסוגיה פוליטית מובהקת יותר, וככל שהיא נעשית בצורה נחרצת ובוטה יותר, כך רב יותר ניזקה. התבטאות כזו תהא מכוסה, אמנם, על-ידי חופש הביטוי, אך לא תוענק לה הגנה.

 מהסיבות המפורטות לעיל נשללה מחייל זכות יסוד, להשפיע פוליטית, על-ידי השתתפות פומבית בבחירות מוקדמות למפלגות, אלא-אם-כן תימצא דרך הצבעה, המונעת כל אפשרות לזהות את השתייכותו הפוליטית של החייל.

 בדחותו עתירה בנדון אמר בית המשפט העליון את הדברים הבאים:

 "וצבא הגנה לישראל הוא צבא העם. זהו צבאה של המדינה. זהו ערך חברתי ודמוקרטי ראשון במעלה, כי שיקולי הצבא יהיו עניניים ומקצועיים. רק כך יוכל לבצע את תפקידו המרכזי לשמור על בטחון המדינה. לשם כך יש להרחיק את הצבא מהפוליטיקה המפלגתית. אין זה ראוי כי העם יזהה את חייליו עם מפלגה זו או אחרת. אין זה ראוי שזהותם הפוליטית של החיילים תיחשף. רק כך יובטח אמון הציבור בצבאו. אמון זה הוא ערך מרכזי עליו מושתת משטרה של מדינה, ראה בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 121, 229, 262; בג"צ 7074/93; בג"צ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם). על כן יש להבטיח בכל אמצעי מניעת פוליטיזציה של הצבא. הצבא צריך שיהא א-פוליטי. יש למנוע זיהוי פוליטי של החיילים. השתתפותו של חייל בבחירות הנערכות בביתה של מפלגה, הפתוח לעין כול, מטביע על החייל אות פוליטי מובהק" (בג"צ 6601/95 מור שמגר נ' המטכ"ל ואח', תקדין עליון, כרך 96(1), תשנ"ו/תשנ"ז- 1996, עמ' 144, מפי הנשיא ברק).

= 32 =

 אשר לדרישה, כי חייל ובמיוחד מפקד המתבטא בכתב, יתבטא בסגנון הולם ומרוסן, נראה, כי גם הרציונאל לדרישה זו הוא ברור. יסוד מוסד במשמעת הצבאית הוא איפוק וריסון. חייל, שאינו מסוגל לגלות תכונות אלו בכתיבתו, מעורר חשד, כי הינו חסר איפוק וריסון עצמיים. כתיבה בוטה, פגיעתה רעה בכבוד המפקד ובתדמית הצבא.
 הדברים נכונים עשרת מונים, כשמדובר במפקד ובקצין בכיר, וכשהכתיבה הבוטה הינה בסוגיה פוליטית.

 יתר-על-כן, במשטר דמוקרטי ראוי לבסס ולהדגיש את מרות הדרג האזרחי על הדרג הצבאי. צה"ל נתון למרות הממשלה וכפוף לשר הביטחון. מרות וכפיפות, פירושן גם נאמנות. נאמנות מתיישבת, אמנם, עם ביקורת, אך היא אינה מתיישבת עם לשון בוטה, מעליבה ומזלזלת, המופנית כלפי הממשלה או שריה. לא למותר להזכיר בהקשר זה את סעיף 3 לפקודת צבא הגנה לישראל, תש"ח - 1948, הקובע, כי: "כל אדם המשרת בצבא הגנה לישראל חייב להשבע שבועת אמונים למדינת ישראל, לחוקתה ולשלטונותיה המוסמכים" (ההדגשה שלנו).

 הדרישה להתנסחות ראויה באה לידי ביטוי בפקודות הצבא, המתייחסות להתכתבות עם אזרחים. פ"מ 30.0601 פסקה 2 סעיף 8, קובעת כדלקמן:

 "ויש להקפיד על ניסוח אדיבו"

 בהקשר זה ראויה לאיזכור הוראת סעיף 88 ל- J.M.C.U, שעניינה CONTEMPT
TOWARD OFFICIALS:

ANY COMMISSIONED OFFICER WHO USES CONTEMPTUOUS WORDS AGAINST THE"
PRESIDENT, THE VICE PRESIDENT, CONGRESS, THE SECRETARY OF DEFENSE, THE
SECRETARY OF MILITARY DEPARTMENT, THE SECRETARY OF TRANSPORTATION, OR THE
GOVERNOR OR LEGISLATURE OF ANY STATE, TERRITORY, COMMONWEALTH, OR
POSSESSION IN WHICH HE IS ON DUTY OR PRESENT SHALL BE PUNISHED AS
."COURT-MARTIAL MAY DIRECT

 בהגבלת חופש הביטוי, או ליתר דיוק אופן הביטוי, בצבא ארצות הברית מיוחסת חומרה מיוחדת להתבטאות כנ"ל, הנעשית בפני פקודים (ראה דברי ההסבר לסעיף 88
 הנ"ל בסעיף C 4.12.3 ל-.(MCM

 ההגבלות דלעיל, הן על התבטאויות ביקורתיות והן על אופן ההתבטאות, חלות, כאמור, גם על עובדי המדינה ועל עובדי רשויות מקומיות (ולעתים על אחרים).
 כמוסבר לעיל, קיימות סיבות מיוחדות ונוספות להחלת הגבלות אלו על מפקדי צה"ל ביתר הקפדה. עמדה זו באה לידי ביטוי גם בארצות הברית בפסק דינו של בית המשפט
 העליון בפרשת :(1973( 758-759 , U.S 417, PARKER V. LEVY

WHILE THE MEMBERS OF THE MILITARY ARE NOT EXCLUDED FROM THE PROTECTION"
GRANTED; BY THE FIRST AMENDMENT, THE DIFFERENT CHARACTER OF THE MILITARY
COMMUNITY AND OF THE MILITARY MISSION REQUIRES A DIFFERENT APPLICATION OF
.THOSE PROTECTIONS
THE FUNDAMENTAL NECESSITY FOR OBEDIENCE, AND THE CONSEQUENT NECESSITY FOR
IMPOSITION OF DISCIPLINE, MAY RENDER PERMISSIBLE WITHIN THE MILITARY THAT
."WHICH WOULD BE CONSTITUTIONALLY IMPERMISSIBLE OUTSIDE IT

= 33 =

,DISRESPECTFUL AND CONTEMPTUOUS SPEECH, EVEN ADVOCACY OF VIOLENT CHANGE"
IS TOLERABLE IN THE CIVILIAN COMMUNITY, FOR IT DOES NOT DIRECTLY AFFECT
THE CAPACITY OF THE GOVERNMENT TO DISCHARGE ITS RESPONSIBILITIES UNLESS
IT BOTH IS DIRECTED TO PRODUCE SUCH ACTION. [BRANDENBURG V. OHIO, 395
U.S.444 (1964)]. IN MILITARY LIFE, HOWEVER, OTHER CONSIDERATIONS MUST BE
WEIGHED. THE ARMED FORCES DEPEND ON A COMMAND STRUCTURE THAT AT TIMES
MUST COMMIT MEN TO COMBAT, NOT ONLY HAZARDING THEIR LIVES  BUT ULTIMATELY
.INVOLVING  THE  SECURITY  OF  THE  NATION  ITSELF

SPEECH THAT IS PROTECTED IN THE CIVIL POPULATION MAY NONETHELESS
UNDERMINE  THE EFFECTIVENESS OF RESPONSE TO COMMAND. IF IT DOES, IT IS
.CONSTITUTIONALLY UNPROTECTED

 מן הכלל אל הפרט

 לנוכח התשתית העובדתית שקבענו ובהתחשב בהלכה הכללית, כמפורט לעיל, לא נותר לנו אלא לדון בכל אחד מפרטי האישום וליישם לגביהם את עמדתנו המשפטית.
 פרט האישום הראשון כאמור, אישרנו את קביעתו של בית הדין קמא, שלפיה שיגר המערער לראש הממשלה המנוח, יצחק רבין ז"ל, את ת/2, ובו דברי נאצה נגדו. בין השאר, כונה ראש הממשלה "סמרטוט", "מלך של בובות שאינו מסוגל לעמוד בפני הלחץ הקטן ביותר של אויבינו" וכמי ש"מבייש את עמנו".

 בית הדין קמא קבע, כי ניסוח המכתב בוטה, מעליב ובלתי ראוי להיות משוגר לכל אדם - ובעיקר לא לראש הממשלה. בית הדין המחוזי לא ראה לנכון להתחשב בכך, שהמכתב נשלח כמכתב פרטי, החתום בידי דניאל ביבאס, ולא בידי רס"ן דניאל ביבאס.
 לנוכח האמור לעיל הרשיע בית הדין קמא את המערער בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, כפי שיוחס לו מטעם התביעה.

 בערעורו לפנינו טען בא-כוח המערער, כאמור, כי המכתב נכתב בעידנא דריתחא, לאחר שביום ניסוחו נשפך דם יהודי בפיגוע, אך המכתב לא שוגר למענו, ולפיכך אין לראות בעצם כתיבתו משום עבירה. אילו היה המכתב מנוסח על-ידי המערער ולא נשלח למענו, לא היינו רואים במעשהו עבירה. כל אדם רשאי לחשוב מחשבות, ואף להעלותן על הכתב, בלי לעשות בכך שימוש נוסף, והדבר לא יהווה עבירה.

 כאמור, דחינו טענותיו העובדתיות של המערער וקבענו, כי המכתב שוגר למענו.
 בטיעוניו החלופיים טען בא-כוח המערער, כי אפילו נשלח המכתב לראש הממשלה המנוח, אין לראות במעשה עבירה. את טיעוניו ביקש הסניגור המלומד לבסס בעיקר על ההנמקות הבאות:

 א. (1) אין להרשיע בעבירה לפי סעיף 130 לחש"צ, כאשר מסתבר, שקיימת התייחסות אחרת, מפורשת, בחש"צ או בפקודות הצבא להתנהגות האסורה.

 (2) פ"מ 33.0116 אוסרת פעילות בעלת אופי מפלגתי או מדיני במחנות הצבא והתבטאות פומבית בשאלה מפלגתית. המערער לא התבטא בפומבי ואף לא עסק בשאלה מפלגתית. לפיכך אין לראותו כמי שעבר עבירה לפי סעיף 130 לחש"צ.

 ב. (1) אין לפגוע בחופש הביטוי של כל אזרח, אלא-אם-כן מהווה ההתבטאות, בוודאות קרובה, פגיעה קשה בשלום הציבור.

= 34 =

 (2) חופש הביטוי, כולל זה של חייל, מוגן כיום גם על-ידי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 (3) יש להיזהר בפגיעה בחופש הביטוי, בעיקר כשהדבר נעשה על-ידי שימוש ב"סעיף סל" - דוגמת סעיף 130 לחש"צ.

 ג. הפסיקה, שאסרה התבטאות פוליטית ובוטה של עובדי המדינה, ביססה את האיסור על התבטאות הפומבית. אין כל איסור להביע דעות במכתבים פרטיים.

 ד. התנהגותו של המערער צריכה להיבחן במבחן האדם הסביר. הסגנון הבוטה והמשתלח רווח בארץ, והוא סגנונו של האדם הסביר.

 אין בידינו לקבל את טענות הסניגור. בניסוח המכתב, בסגנונו הגס והמביש, עבר המערער עבירה של התנהגות שאינה הולמת. המערער הוא קצין בכיר בדרגת רס"ן.
 מקצין בדרגתו ובמעמדו ניתן לצפות לאיפוק ולניסוח תרבותי אף בעידנא דריתחא.
 בעיקר ניתן לדרוש, כי דברים המועלים על הכתב ינוסחו בסגנון יאה לקצין בכיר ולאיש המשרת בשירות הקבע.

 במקרה הנדון אין מדובר רק בסגנון בוטה, אלא בסגנון בוטה מאוד, המכונה, כאמור, בפסיקה "לשון השוק". אין גם להתעלם מכך, שהמכתב הבוטה הופנה לראש הממשלה ולשר הביטחון. שהוא הממונה לפי חוק-יסוד: הממשלה, מטעם הממשלה על צה"ל. נוסף לכך, לא נעלמה מעינינו גם העובדה ש-ת/2 עסק בסוגיה פוליטית, שבעיסוק בה ראוי שמפקד בצה"ל יזהר זהירות יתירה.

 העלאת דברים על הכתב, בצורה כה חריגה ומביישת, בסוגיה פוליטית, על-ידי קצין בכיר, ושיגורם לראש ממשלה ולשר הביטחון, אינה מתיישבת עם ערכי ההתנהגות המקובלים בצה"ל. היא ממיטה קלון על העושה זאת, והיא בוודאי התנהגות שאינה הולמת. זוהי התנהגות ששום ארגון מכובד לא יוכל לקבלה, ולפיכך אין העובדה, שהמכתב נכתב בידי דניאל ביבאס, כאדם "פרטי" גורעת ממסקנתנו.

 אין כל חשיבות לשאלה, אם פ"מ 33.0116 התכוונה לאסור שיגורם של מכתבים פרטיים בסוגייה פוליטית. ברור, שאין הדעת נותנת שהפקודה התכוונה להתיר, למפקדי צה"ל לעשות מעשים כדוגמת אלו שבוצעו ע"י רס"ן ביבאס. כאמור לעיל, העבירה לפי סעיף 130 לחש"צ הנה "רקמה פתוחה" או "רקמה פתוחה למחצה" המבטאת את ערכי המערכת. אמות המידה של המערכת הצבאית אינן יכולות להשלים עם התנהגות מעין זו.

 האיסור דלעיל אינו פגיעה בחופש הדיבור. זוהי דרישה למניעת לשון גודפת ושלוחת רסן. זוהי דרישה לנהוג בצורה מרוסנת ותרבותית, בפרט כשהדברים נכתבים על-ידי מפקד בדרגה בכירה, עוסקים בסוגיה פוליטית וממוענים לממונה על הצבא, מטעם הממשלה.

 הסיכון במתן היתר לסגנון כנ"ל, בנסיבות כאלו, הוא רב אף כשמדובר במכתבים, שאין הכותב מתכוון מלכתחילה לתת להם פומבי. לא בכדי מצאנו בפסיקה, שצוטטה לעיל, הרשעות, אף שמדובר היה בהתבטאות בוטה ב"מכתבים פרטיים".

= 35 =

 הטענה, כאילו מדובר בסגנון הרווח אצל האדם הסביר, במדינת ישראל, ולפיכך אין לראות בהתנהגות מעין זו עבירה, דינה להידחות:

 ראשית, אין זה מקובל עלינו, כי סגנונו של האדם הסביר במדינת ישראל, הוא סגנון חצוף ומביש מעין זה. שנית, אף אילו זה היה המצב, הרי כפי שציינו לעיל, אל לו, ליושב על מרין, להתפשר עם תפישות מעוותות. על השופט להביא בחשבון שיקוליו את הקונצנזוס, אך ורק כשמדובר בדרך התנהגות של אנשים ישרים, הגונים ובני תרבות.

 נראה איפוא, שהרשעתו של המערער בעבירה, לפי סעיף 130 לחש"צ, בדין יסודה.

 כאמור, יוחסה למערער עבירה של העלבת עובד ציבור, לפי סעיף 288 לחוק העונשין, בכך, ששיגר את המכתב ת/2 לראש הממשלה ושר הביטחון.

 הואיל ועובדותיו של פרט אישום זה זהות לעובדות שבבסיס פרט האישום הראשון, הרי לא נותר לבית הדין קמא אלא לדון בפן המשפטי של פרט אישום זה. בנקודה זו מן הראוי להזכיר, כי לא היתה בפני בית הדין כל הוכחה לכך, שהמכתב הגיע ליעדו, ובדיקת מצ"ח בלשכת ראש הממשלה לא העלתה דבר בנושא זה.

 בית הדין קמא פסק, כי המבחן לקיומה של עבירה לפי סעיף 288 לחוק העונשין, אינו אם מי שהעלבון מופנה כלפיו, אכן, ייעלב באופן סובייקטיבי, אלא אם העולב, אכן, נקט לשון מעליבה. בעניין זה סבור בית הדין קמא, כי אכן ננקטה לשון מעליבה. עוד קבע בית הדין, כי יש צורך, שמי שהעלבון מופנה כלפיו אכן ישמע את דבר העלבון או יראנו בפועל. משלא הוכח, כי ראש הממשלה המנוח אכן קיבל את המכתב, זוכה המערער מפרט אישום זה.

 התביעה ערערה על הזיכוי בטענה, שהעבירה הנדונה היא עבירה התנהגותית, ולא תוצאתית, ולפיכך אין חשיבות, אם המכתב הגיע לתעודתו, או אם ראש הממשלה ז"ל נעלב מתוכנו. לחלופין נטען, כי הוכח יסוד שיגור המכתב, ואם הוכח יסוד זה, הרי בתוספת החזקה הראייתית הקבועה בסעיף 57ג לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א - 1971 (להלן: פקודת הראיות) בדבר המצאה בדואר - ניתן לראות את ההמצאה כמבוצעת, ולפיכך נעברה העבירה.

 לחלופי חלופין, טוען בא-כוח התביעה, כי הוכח ניסיון להעלבת עובד ציבור, שכן מעשיו של המערער כוונו כולם לביצוע העבירה, והמערער רצה במעשה ואף שיגר את המכתב לנמען.

 לשאלה בדבר חשיבות תוצאת העבירה נראה, כי עבירה של העלבת עובד ציבור היא, אכן, עבירה התנהגותית, לאמור: עבירה, שאינה כוללת בין רכיביה "תוצאה" אסורה.
 עבירה מטילה איסור על ה"התנהגות" כשלעצמה ללא התייחסות לתוצאה, בין אם יש להתנהגות האסורה תוצאה כלשהי ובין אם אין לה כזו. כפי שקבע בית המשפט העליון בע"פ 150/88 [15], בעמ' 658:

= 36 =

 "כאשר ביקש המחוקק ליצור זיקה בין הרכיב ההתנהגותי לבין התוצאה האפשרית של המעשה, הוא עשה זאת בדרך כלל בצורה מפורשתוכגון השימוש במונח 'עלול'ואו בהשתמשו במילים 'שיש בה כדי' בסעיף 338 לחוק העונשין".

 דברים אלו נאמרו לעניין העבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין, אך יפים הם גם לענייננו.

 לשון כזו לא ננקטה בסעיף 288 בענייננו. מכאן, שאם בעבירת התנהגות עסקינן, הרי אין צורך להוכיח, שמי שהעלבון מופנה אליו, אכן, ייעלב, דהיינו ישמע בפועל את העלבון. לפיכך אין בידינו לאמץ את מסקנת בית הדין קמא. יחד-עם-זאת, נראה לנו, כי אקט של העלבה צריך להתבצע, ויש אף להוכיח, כי התבצע בפני אחרים (להבדיל ממצב, שבו אדם צועק דברים מעליבים בחדר ריק מאדם, כשאיש אינו שומע אותו).

 המטרה התחיקתית של סעיף 288 היא לשמור על כבודם של עובדי ציבור ושל אחרים ולמנוע עלבונם. אין ניתן להעליב מאן דהוא ולפגוע בכבודו (אף שמדובר בעבירה התנהגותית בלבד), אלא-אם-כן נשמעים הדברים או נראים. במילים אחרות: ללא שומע או רואה של העלבון, אין מתבצעת עבירה.

 הוכח לפנינו, כי המערער כתב את המכתב ושלחו, אולם לא הוכח לפנינו, כי המכתב הגיע למענו, או כי הגיע לידי מאן דהוא. לפיכך לא הוכח לפנינו, כי אכן התבצע אקט של עלבון.

 בנקודה זו ניסתה התביעה להוכיח, שאף כי לא הוכחה הגעת המכתב ליעדו, הרי ניתן להיעזר בחזקה הקבועה בסעיף 57ג לפקודת הראיות, הקובעת כדלקמן:

 "מקום שחיקוק מתיר או מחייב להמציא מסמך על ידי הדואר, בין שהוא נוקט לשון 'המצאה' ובין שהוא נוקט לשון 'נתינה' או 'שליחה' או לשון אחרת, רואים את ההמצאה - אם אין הוראה אחרת משתמעת - כמבוצעת.

 (1). אם דוור מכתב המכיל את המסמך והמען על המכתב היה כשורה ודמי המשלוח שולמו מראש או שמכתב היה פטור מתשלום דמי דואר או נושא עליו סימן המעיד כי נשלח בשירות המדינה;

 (2). במועד שבו המכתב מגיע לתעודתו בדרך הרגילה של הדואר, אם לא הוכח היפוכו של דבר".

 בעזרת חזקה זו מנסה התביעה לטעון, כי המכתב הגיע לתעודתו, ולפיכך התגבשה העבירה של העלבת עובד ציבור.

 אשר לתחולת סעיף 57ג לפקודת הראיות, הרי שהסעיף פותח במילים "מקום שחיקוק מתיר או מחייב להמציא מסמך על-ידי הדואר, בין שהוא נוקט לשון... או לשון אחרת".

 סעיף 288, שהוא החיקוק נושא הדיון, אינו מתיר המצאה על-ידי הדואר, אינו מחייב זאת, ולמעשה, הוא אינו מתייחס ישירות לאפשרות של המצאה על-ידי הדואר.
 לפיכך, לדעתנו, לא ניתן להחיל את סעיף 57ג על סעיף 288.

= 37 =

 כוונת סעיף 57ג הנ"ל היא לחיקוקים, המאזכרים בדרך זו או אחרת דיוור של מסמכים. בסעיפים כאלה קמה החזקה, שאם מסמך דוור על-פי הוראת חוק אחת, הרי שקיימת חזקה לפי הוראת חוק שנייה, שהמכתב הגיע לתעודתו בדרך הרגילה של הדואר.
 דוגמה לסעיף שאליו מתייחס סעיף 57ג, הוא תקנת סעיף 151(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984, הקובע את הדרך, שבה יודיע בית המשפט לבעלי הדין על אודות התאריך, שנקבע לדיון:

 "והודעה על התאריך תשלח לבעלי הדין לפחות חמישה עשר ימים לפני התאריך...".

 סעיף 288, לעומת זאת, כלל אינו מזכיר אפשרות של משלוח מכתב, ולפיכך מסקנתנו היא כי סעיף 57ג אינו חל על מקרה דוגמת נושא דיוננו.

 טענתה החלופית של התביעה נוגעת לעבירה של ניסיון להעלבת עובד ציבור. ככלל, עוסק הניסיון בביצועה של עבירה תוצאתית בלבד: לכאורה, קיים קושי לפצל את "ההתנהגות" לשלב של "ניסיון" - להבדיל משלב "הביצוע" המושלם. עם זאת נראה, שאין מניעה משפטית להרשיע בניסיון לבצע עבירה התנהגותית (ראה ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (חלק ב') עמ' 72, וכן ראה י' קדמי, על הדין כפלילים (חלק ראשון, עדכון והשלמה) עמ' 57 ).

 עבירת הניסיון קובעת:

 "אדם מנסה לעבור עבירה, אם במטרה לבצעה עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה" (סעיף 25 לחוק העונשין).

 כלומר לעבירה זו שני יסודות: יסוד נפשי, המתבטא בכוונה לבצע את העבירה המושלמת (בענייננו - העלבה במילים של עובד ציבור), ויסוד עובדתי, המתבטא בעשיית מעשה, החורג משלב ההכנה, למימוש הכוונה (כתיבת המכתב, הכנסתו למעטפה ושיגורו באמצעות הדואר).

 היסוד הנפשי הנדרש הוא, כאמור, כוונה ממשית לביצוע העבירה המושלמת, וזו הוכחה בפנינו. המערער שאף לבצע את העבירה המושלמת. חזקה על אדם, הכותב דברי עלבון ונאצה, שהוא אכן מתכוון לתוצאה הטבעית של מעשהו. כמו כן ביצע המערער את כל תהליך כתיבת המכתב עד הכנסתו למעטפה ושיגורו באופן, שיש במה שנעשה כדי לספק את דרישת "המעשה" שבעבירת הניסיון. גמר העבירה נמנע על-ידי גורמים, שאינם תלויים ברצונו של המערער.

 לענייננו אין כל הבדל ביסודות עבירת הניסיון בין נוסחה דהיום, לפי תיקון מס' 39 לחוק העונשין, לבין ניסוחה הקודם (ראה סעיף 5(א) לחוק העונשין).
 המסקנה המתבקשת מכל האמור מעלה, היא כי יש להרשיע המערער בעבירה של ניסיון להעלבת עובד ציבור.

 פרט האישום השלישי

 כאמור לעיל, כתב המערער מכתב בזכותו של הרוצח גולדשטיין ושיגרו למשפחת גולדשטיין, כשהוא נושא את שמו, את שם אשתו ואת שמם של שני זוגות חברים. מכתב זה נוסח ונשלח, למרות שהמערער ידע, כי מדובר במעשה טבח (ולא בהתגוננות).
 בהמשך התבטא המערער בפני שניים מפקודיו בזכות מעשה הטבח. בין השאר, אמר, כי גולדשטיין הינו צדיק, וכי טוב שנעשה מעשה ההרג. כאמור, קבע בית הדין קמא, כי המכתב מעורר, אמנם, סלידה, אך בהיותו "מכתב פרטי", שנכתב לאור היכרות אישית עם משפחת גולדשטיין, אין לראות בכתיבתו התנהגות שאינה הולמת. יחד-עם-זאת, מצא בית הדין לנכון להרשיע את המערער בעבירה, לפי סעיף 130 לחש"צ, בשל קביעתו, כי המערער הצדיק את הטבח באוזני שניים מפקודיו.

= 38 =

 בערעורו חלק המערער על קביעותיו העובדתיות של בית הדין קמא - כמיוחס לו לעניין שיחתו עם פקודיו. כאמור, דחינו לעיל, טיעון עובדתי זה.

 בערעור התובע הצבא הראשי נטען, כי אין לראות במכתב החתום ע"י שלושה זוגות אנשים, ובכללם המערער, מכתב פרטי. גם אם מדובר במכתב פרטי הרי כתיבה ומשלוח של מכתב מעין זה, המצדיק רצח, מהווה התנהגות שאינה הולמת.

 אין ספק שהצדקת רצח וטבח, אף שהיא נעשית במכתב פרטי, המופנה למשפחת הרוצח, במכתב ניחומים באבלה, הינה מזעזעת ומקוממת, ומעידה על הכותב כי נשתבשו ערכיו המוסריים. השאלה שאנו אמורים להשיב עליה הנה, האם התנהגות מעין זו מהווה עבירה של התנהגות שאינה הולמת. בשונה מהמכתב דלעיל- ת/2, ששוגר לראש הממשלה, אין להניח כי משפחתו של גולדשטיין ראתה במכתב, מכתב מעליב ופוגע המנוסח בצורה בלתי ראוייה. הניתן איפוא לראות במכתב איום ונורא, מעין זה, פגיעה במעמדו של המשגר ובתדמיתו של צה"ל, כאשר הדברים הנכתבים מקובלים, ככל הנראה, על מקבלי המכתב (ואינם מיועדים לפרסום)? היש לאסור התבטאויות, מזעזעות, הנאמרות ע"י מפקדים בצבא, כאשר הם נאמרות או נכתבות בחדרי חדרים, בחוג מצומצם ופרטי של בעלי דעה דומה?

 הלב ממאן להאמין שדברים מעין אלו לא ייחשבו לעבירה של התנהגות שאינה הולמת, אך מושכלות משפטיים וחירויות היסוד מסרבים להניח שאדם לא יוכל להביע דעות דוחות, חריגות ומקוממות, כאשר הוא נמצא בחוג מכריו ושותפיו לאותן דעות.
 הרציונאל העומד מאחורי איסור ביקורת פומבית וכתיבת מכתבים בוטה, ע"י עובדי הציבור, אינו ישים במקרה הנדון. בהתבטאות מעין זו, בנסיבות דלעיל, אין ודאות קרובה לפגיעה בצה"ל או באינטרס הציבור. זוהי התבטאות אומללה המוגנת ע"י זכות היסוד לחופש הביטוי. זוהי התבטאות העשויה לשחרר לחצים ולהביא לביטויים במשא ובמסה ולא במעש. הגנה, במקרה כזה, על חופש הביטוי, מגבירה את הסובלנות, לרבות כלפי הבלתי סובלן, ובכך תורמת לחיזוק הדמוקרטיה (ראה לעניין זה א. ברק, המסורת של חופש הביטוי בישראל ובעיותיה, משפטים כז 223, בעמ' 228). לא הוכח, ואף לא נטען, כי במכתב זה היה משום שידול למעשי אלימות עתידיים.

 במקרה כזה צריך המשפט להיות בין אדם לאלוהיו, בין אדם למצפונו, ולא בין תובע לנאשם, בערכאה שיפוטית. העלאת דברים מעין אלו, סביר שתשמש, כשלעצמה עילה לקבלת החלטות באשר לשירותו של המפקד בצה"ל, אך אין זה ראוי להרשיע בגינה בעבירה פלילית. לעומת זאת, אין ספק, ואין הטוען אחרת, כי הצדקת הטבח, שביצע גולדשטיין, בפני פקודים היא עבירה לפי סעיף 130 לחש"צ.

 אנו דוחים איפוא את ערעור התביעה בנקודה זו, ומאשרים את הרשעתו של המערער בגין התבטאותו המזעזעת בפני פקודיו.

 פרט האישום הרביעי

 כפי שקבענו לעיל, קרא המערער בפני שניים מפקודיו מכתב, שכתב לראש הממשלה ובו הבעת כוונות לעריכת סעודה ולברכת הלל, אם וכאשר ישפך דמם של יצחק רבין ז"ל ושל שותפיו ל"דיכוי היהודים".

= 39 =

 כאמור, דחינו את ערעורו העובדתי של המערער, שטען, כי לא כתב מכתב זה וממילא לא קראו בפני פקודיו.

 בצדק, אין ב"כ המערער טוען לפנינו טענות חלופיות, שלפיהן קריאת מכתב מזוויע מעין זה בפני פקודים, מוגנת על-ידי חופש הביטוי. מפקד המצהיר בפני פקודיו, כי יעלוז כבנות פלישתים, במתכונת יהודית, על שפיכת דמו של ראש ממשלתו, יורד לשפל המדרגה מבחינה מוסרית ומתנהג באופן, שאינו הולם את דרגתו.
 כל מילה נוספת מיותרת.

 אנו מאשרים איפוא את הרשעתו של המערער בהתנהגות שאינה הולמת לפי סעיף 130 לחש"צ.

 פרט האישום החמישי

 המערער התבטא, בפני שני פקודיו הנ"ל, התבטאות אומללה כלפי יצחק רבין ז"ל.
 בין השאר, אמר "רבין רוצח", "רבין בוגד", "צריך להפיל את הממשלה בכל מחיר".

 כאמור, דחינו את ערעורו העובדתי של המערער, שטען, כי פקודיו מעלילים עליו עלילה. בטיעונו החלופי טוען המערער, כי אף בהנחה, שהוכחו העובדות דלעיל, אין בהתנהגותו משום התנהגות שאינה הולמת. יצוין, כי טיעון זה נכתב בהודעת הערעור, אך המערער אינו חוזר עליו בסיכומים בכתב, שהוגשו מטעמו.

 אף שייתכן, כי המערער זנח טיעונו החלופי, נתייחס בקצרה גם לטענותיו החלופיות. בהודעת הערעור טען המערער, כי לא הוכח, שהדברים המיוחסים לו מטילים בעיני האדם או הקצין הסביר קלון. כן לא הוכח, ולא הובאה עדות מומחה, כי הדברים יורדים לשפל המדרגה, ויש בהם פסול מוסרי.

 בעניינים כגון אלו, שבהם עסקינן, אין צורך בהבאת עדים מומחים. בפרשנות למונח "התנהגות שאינה הולמת" שומה על ערכאת השיפוט להביא לידי ביטוי את השקפת עולמו של הציבור הנאור בישראל. כפי שנאמר לעיל, הציבור הנאור והאדם הסביר אינם אלא פרסוניפיקציה של האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים המתנגשים והנאבקים על הבכורה.

 קצין, המתבטא לפני פקודיו באופן בוטה ומבזה בהקשר פוליטי נגד שר בישראל - ולא כל שכן נגד השר הממונה על הצבא מטעם הממשלה - עובר עבירה לפי סעיף 130 לחש"צ.

 הדברים, שנאמרו לעיל לעניין כתיבת המכתב ת/2 , יפים, מקל וחומר, לעניין התבטאות מעין זו בפני פקודים, כשהיא נעשית במחנה צבאי. הגבלות דומות, החלות על כל עובד מדינה, על עובד רשות מקומית ועל חייל בארצות הברית, חלות גם בצבאנו.

 בדין הורשע, איפוא, המערער ואנו דוחים ערעורו גם בנקודה זו.

 פרט האישום השישי

 כאמור, זוכה המערער מפרט אישום זה, והתביעה אינה מערערת על זיכויו.

= 40 =

 פרט האישום השביעי

 כפי שקבענו, הורה המערער לשתיים מפקידותיו להדפיס בשבילו שני מכתבים (שאחד מהם לא הודפס במלואו). המכתבים יועדו למערכת "במחנה".

 כמו כן קבענו, מחמת הספק - בניגוד לקביעתו של בית הדין קמא - כי פקידתו של המערער, יפה, לא הדפיסה בשבילו את מכתב הבלע לראש הממשלה (ת/13), וכי ככל הנראה, הדפיס המערער מכתב זה בעצמו.

 ספק בלבנו, אם מעשי המערער מהווים עבירה מבחינה פורמלית, שכן המכתבים נכתבו לביטאון "במחנה", וניתן לבסס טיעון, שלפיו כתיבת מכתבים למערכת של ביטאון חיילי צה"ל אינה מטרה פרטית - כשם שכתיבת מאמר מקצועי לכתב עת של צה"ל אינו מטרה פרטית. לעניין זה ראה פ"מ 33.0116, המתירה לחייל לפנות בכתב אל מערכת ב"מחנה" - להבדיל מהאיסור על פנייה לעיתונים אחרים, למעט בחריגים מעטים. אפילו תאמר, שהיה כאן שימוש באמצעים צבאיים לכתיבת שני מכתבים פרטיים קצרים - גם אז זהו מקרה מובהק לתחולתה של "הגנת זוטי הדברים" לפי סעיף 34יז לחוק העונשין, שכן בעצם הכתיבה לביטאון חיילי צה"ל יש לראות נסיבה משמעותית לקולא.

 סעיף 34יז לחוק העונשין, שדן בסוגיה זו, קובע:

 "לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם, לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך".

 היסוד הנורמטיבי לחקיקת סעיף זה פורט בדברי ההסבר להצעת חוק העונשין (הצ"ח 2098, התשנ"ב, 139):

 "סייג זה הנובע מכך שהחוק אינו עוסק בזוטות - DE MINIMIS
 - NON CURAT LEX... עיקרו בהנחה כי השתבצותו הפורמלית של המעשה בהוראה חקוקה, המגדירה עבירה פלילית פלונית, כשלעצמה, אינה מוכיחה בהכרח שיש באותו מעשה לפחות מינימום של אנטי-חברתיות האופיינית לעבירה פלילית.
 הכלל שלפיו הוראה כאמור לא נועדה לזוטי הדברים, בא לנגוס מן ההיקף הפורמלי של תחום ההסדרה של נורמה אוסרת, את הרובד התחתון שאינו שייך לה מבחינה עניינית. בשל הכלליות הבלתי נמנעת של הגדרות העבירות לסוגיהן, אין מנוס מנגיסה כאמור, אף היא באמצעות הגדרה כללית של זוטי הדברים, בכך, מגשימים את התאמת ההגדרה הפורמלית של עבירה פלילית לתוכנה הענייניויש איפוא מקום להפוך את הכלל המהותי, לקבוע בו קריטריונים ולהסמיך בכך גם את הרשות השופטת להשתמש בו. אין זה מן הראוי שדווקא בית המשפט יהיה חייב להטיל עונש 'סימלי' רק משום שהוא נטול סמכות למתוח את קו הגבול המינימלי הקונקרטי לפי נסיבות העניין, בין התחום הפורמלי של האיסור ובין מה שאינו מגיע עד כדי פליליות. טיבו הקונקרטי של המעשה עשויים להוציאו מכלל הפליליות, אם כי מבחינת סימני ההיכר הפורמליים היה המעשה בגדר עבירה".

= 41 =

 לידתו של סעיף זה באה בעקבות קריאה להענקת שיקול דעת שיפוטי לבית המשפט, על- מנת שהאחרון יוכל לזכות נאשמים במקרים, שבהם אין זה מוצדק להגדיר את ההתנהגות כמעשה פלילי, סקירה נרחבת של הספרות המשפטית, הקוראת לחקיקת הסעיף הנ"ל, מצויה בע"פ (ת"א) 1720/95, 27/96, 70/96, 563/96, מ"י נ' יוסף ואח', טרם פורסם (להלן: פס"ד יוסף).

 הכוונה היא לתת לרשות השופטת כלי חוקי למתן ביטוי לכלל של זוטי הדברים.
 ההגנה הניתנת היא מהותית, ולא דיונית, כלומר קבלת ההגנה גוררת זיכויו של הנאשם, ולא סגירתו של התיק.

 באשר לשיקולים, שצריכים להנחות את בית המשפט בבואו להכריע בטענת זוטי הדברים: כאמור, יש לבחון את טיבו הקונקרטי של המעשה, את נסיבות המעשה, את תוצאותיו ואת האינטרס הציבורי. טענת הגנה תתקבל רק במקרה, שבו אין במעשה עצמו מידה מינימלית של סכנה לערך החברתי המוגן, ואין המעשה הולם מבחינה עניינית את המושג של עבירה פלילית. בעניין יוסף הנ"ל [17] פירשה השופטת מ' רובינשטיין את השיקולים האמורים מעלה (עמ' 20 לפסק הדין):

 "מהותו של המעשה כ'קל ערך' נבחנת עפ"י טיב המעשה, נסיבות המעשה, תוצאותיו והאינטרס הציבורי. 'טיב המעשה' משמעו - מהותו. כגון: פגיעה באחר או נטילת חפץ. 'הנסיבות' אליהן מתכוון הסעיף, עניינן בעיקר אופן ביצוע המעשה ותנאי הזמן והסביבה בהם אירע האירוע נשוא האישום.
 ה'תוצאות' הן כמובן גם נתון עובדתי ומובן מדוע יש להן השלכה על הגדרת המעשה כקל ערך. לדוגמא, פגיעה מהותית בקרבן העבירה מונעת בדרך כלל את הגדרתו של המעשה כ'קל ערך'. היסוד של 'האינטרס הציבורי' מייצג את המרכיב המחייב את בית המשפט לבחון את המעשה, מבחינת מידת קולתו לאור גישת המחוקק והציבור הרחב".

 דברים ברוח זו נאמרים גם במאמרו של מ' קרמניצר, "תפקידו של התובע במשפט הפלילי" פלילים כרך ה(2) 173, בעמ' 185:

 "ברור שיש לסנן החוצה (מחוץ לתחום העונשין) את הפרות החוק שהן בגדר זוטות, כלומר, שבשים לב לכל הנסיבות, לרבות הזמן שיחלוף עד לבירור המשפטי, אין להן את מידת האנטי-חברתיות המינימלית המתאימה לדין העונשי. במצב העומס על המערכת, ניראה שלא יהיה זה משנה לקבוע כי במקרה של ספק אם מדובר בזוטי הדברים אם לאו, ההכרעה צריכה להיות המנעות מאישום".

 יחד-עם-זאת, מצווה בית המשפט לנהוג זהירות יתרה, כדי שלא לפגוע למעלה מן המידה בצורך להגן על ערכים חברתיים באמצעות העמדה לדין פלילי.
 את יישומם של הקווים המנחים, האמורים מעלה, ניתן לראות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"פ 2126/94 [8] (בן ארי נ' מדינת ישראל, טרם פורסם), שם הורשע המערער בבית-משפט השלום בעבירה של תקיפה חבלנית לפי סעיף 380 לחוק העונשין, הואיל והניף את המתלוננת, בעודה זועקת ומתנגדת, לכיוון דלת דירתה הסמוכה. אירוע זה קרה, בעת שהמתלוננת מנעה מחברה קבלנית לבצע עבודה. המערער הוא מנהל הפרוייקט בחברה. בזכותו את המערער מהעבירה המיוחסת לו קובע השופט א' סטרשנוב:

= 42 =

 "בנסיבות המקרה שלפנינו, דעתי היא כי המערער זכאי לחסות בצילה של טענת ההגנה של 'זוטי הדברים', וכי אין להטביע עליו את חותם ההרשעה בגין המעשה שעשהודעתי היא, וזאת מבלי למעט מחומרת העבירה של תקיפה או של אלימות, דרך כלל, כי המדובר אכן במקרה דנן במעשה גבולי שהוא 'קל ערך' בנסיבותיו המיוחדות, מהטעמים שיפורטו להלן: המערער נקרא למקום על מנת לבצע את העבודה - אך היא סירבה בתוקף; שיקול נוסף הוא העובדה שמידת הכח שהופעלה ע"י המערער היתה מינימלית ביותר, ונועדה אך ורק כדי להרחיקה מהארון ועל מנת לאפשר את ביצוע העבודה. גם הנזק שנגרם למתלוננת כתוצאה מהמעשה (או שמא כתוצאה מנפנוף ידיה והשתוללותה היא), היה קל. סבורני, כי די בתיאור זה של 'טיב המעשה, נסיבותיו ותוצאותיו', כדי להביא למסקנה כי המדובר במעשה 'קל ערך' " (עמ' 7-6 לפסק הדין.

 בפסק-דינו הנ"ל מסתמך בית המשפט על ע"פ 4874/95 [16] (משה שלמה נ' מדינת ישראל, לא פורסם), שם זוכה המערער מעבירה של אינוס והורשע בעבירה של תקיפה על כך, שמשך את המתלוננת בכתפה ואחז בידה בניגוד לרצונה. בית המשפט המחוזי פסק, כי מעשים אלה מהווים עבירה של תקיפה, אולם בית המשפט העליון קיבל את הערעור ופסק כי העבירה, שבה הורשע המערער, היא פעוטה ונכנסת לגדרם של זוטי הדברים.

 לפיכך, בהסכמת התביעה הכללית, זוכה המערער מעבירת התקיפה.

 בענייננו, לכל היותר ניתן לטעון כי נעשה שימוש מזערי בפקודה ובאמצעים צבאיים, למטרותיו הפרטיות של המערער. מכאן, שעומדת למערער הגנת זוטי הדברים.
 בין כך ובין כך זוכה המערער כדין מן העבירות, המיוחסות לו מעלה.

 גזר דין

 עובדות המקרה תוארו בהרחבה בהכרעת דיננו. בית הדין קמא גזר על המערער עונש של הורדה בדרגה - מדרגת רס"ן לדרגת סגן. בהנמקתו לעונש זה הביע בית הדין עמדתו, שלפיה: "ראוי שהעונש ישמש כמורה דרך לבעלי דרגה אחרים, על מנת שיהיה ברור שעל בעל הדרגה לשמור מוצא פיו ובהתנהגותו לשמש כדוגמה וכמופת לחייליו".

 הן המערער והן התביעה הגישו ערעור על גזר הדין. המערער טוען, כי עונשו חמור יתר-על- המידה, ואילו התביעה הצבאית מבקשת להחמיר בעונש על-ידי שלילת דרגותיו של המערער.

 בנמקו את עמדתו טען בא-כוח המערער, בין השאר, את הטענות הבאות:

 א. מלכתחילה הועמד המערער לדין משמעתי, והוא זה שביקש להישפט בפני בית דין. במסגרת הדין המשמעתי לא היה ניתן לפגוע כלל בדרגותיו.

 ב. בעצם פרסום המשפט בתקשורת נענשו המערער ומשפחתו גם על-ידי הסביבה והחברה.

 ג. לאחר מתן גזר הדין נערך למערער, בטעות, טקס הורדה בדרגה, שלא כדין.

 ד. בנסיבות העניין, עונש ההורדה בדרגה הוא חמור ביותר.

= 43 =

 לעומת טיעון זה טענה התביעה, כי מי שנותן דרור לחרצובות לשונו ומתבטא באופן כה בוטה ושלוח רסן כנגד ראש הממשלה הנבחר, אינו ראוי לשאת כל דרגה.
 הצדקת מעשה הטבח הנפשע משלימה, לדברי התביעה, את התמונה העגומה. עוד הדגישה התביעה, כי המערער לא הביע כל חרטה על מעשיו - גם לא בדברו האחרון בבית הדין.
 כמו כן ציינה התביעה, כי יש לייחס חומרה מיוחדת להתבטאויות הבוטות, שנאמרו בפני פקודיו של המערער במספר לא מבוטל של הזדמנויות.

 אין מחלוקת בין השופטים בכל הנוגע לחומרת התנהגותו של המערער, ולשאט הנפש שמעוררות התבטאויותיו. משמכוונים הדברים כלפי ראש הממשלה ושר הביטחון וכן משמוצדק טבח כה נורא כטבח בחברון - יש בכך, כמובן, תוספת חומרה. עם-זאת נחלקו דעותינו לעניין העונש. לדעת רוב השופטים, יש מקום לדחות הן את ערעור ההגנה והן את ערעור התביעה. שופט המיעוט סבור, כי היה מקום לקבל את ערעור התביעה ולהוריד את המערער לדרגת טוראי.

 דעת רוב השופטים

 כאמור, אין חולק לגבי חומרת התנהגותו של המערער במעשים, שעליהם הורשה ולגבי מידת הגינוי, שיש לגנותה, והדברים מובאים בעמדתו דלהלן של שופט המיעוט.
 לשופטי הרוב נראה, שמעשיו של המערער מלמדים, כי שיקול דעתו מעוות, וערכיו המוסריים משובשים. יחד-עם-זאת, בשל שורה של נימוקים נראה לשופטי הרוב, לאחר שיקול דעת מרובה, כי בהורדתו של המערער מדרגת רס"ן לדרגת סגן יש, בנסיבות מקרה זה, משום מסר עונשי מרתיע דיו, ואין הכרח בהורדתו של המערער מכל דרגה.
 בית המשפט קמא לא טעה איפוא בהימנעו מלעשות כן. להלן יפורטו נימוקים אלה:

 א. כנקודת מוצא יסודית יש להטעים, כי המערער אינו נענש על דעותיו האישיות - מסלידות ככל שיהיו - אלא על הוצאת מחשבותיו אל הפועל בדרך, שבה התבטא בכתב ובעל פה. בעניין זה קיים פער ממשי בין החריפות והקיצוניות של ניסוח הדברים, המעידות על הלוך נפשו של המערער, לבין היישום בפועל, היינו עצם המעשים, שבהם הורשע, שלדעת שופטי הרוב "עוצמתם" נחלשת - הן לאור בחינת טיב ההתנהגות, כמצוין להלן, והן לאור העדר קיומה של סכנה ממשית לפגיעה בגופו של מאן דהוא כתוצאה ממימוש אפשרי של ההתבטאויות בנסיבות המקרים שלפנינו. אין טוען, כי המכתב, שבסופו נאמרה ההתבטאות הקיצונית הנלוזה ביותר (ת/13), נשלח כלל, והמערער הורשע בגין קריאתו בפני שני פקודים מזדמנים. זהו המכתב היחיד, שהוקרא בפני פקודים. המכתב הוסווה ככתוב בידי אשת המערער. לגבי המכתב האחר (ת/2) - הורשע המערער בגין עצם שיגורו, אך לא היתה הוכחה, כי הגיע ליעדו. מכתב זה נחזה כמכתב פרטי, שנכתב בידי "דניאל ביבאס". באשר למכתב השלישי, למשפחת גולדשטיין (ת/3) - זוכה המערער מעצם כתיבתו, אך הורשע בגין הצדקת הטבח בחברון באוזני שני הפקודים. הווה אומר: אין כאן פרסום דברים שבעל-פה ברבים או הפצתם ברבים של דברים כתובים; אין כאן הסתה קונקרטית או קריאה של ממש לעשיית מעשה מסוים. למכתבים שכתב השתדל המערער לשוות מימד פרטי, המנותק מהמסגרת הצבאית. לא היו אלה מעשים, שעשה הקצין "במילוי תפקידו", במובן המקובל של מונח זה. כאמור, נענש המערער על מעשים, ולא על השקפות (למרבה הצער נראה, שהיו שותפים לדעותיו המשובשות של המערער, ואף היו שהשמיעו והפיצו ברבים דעות כאלה, ומסוכנות מאלה - ולא נענשו). משבאים שופטי הרוב לשקול, אם יש מקום לשלול כל דרגה פיקודית מן המערער, עומדת לנגד עיניהם כובדה של ההנמקה, המובאת בדעת המיעוט והגורסת, כי זהו הצעד העונשי הראוי במקרה זה. אכן, הנפש נוקעת והדעת סולדת מהתבטאויותיו משולחות הרסן של המערער באומר ובכתב. אולם אין המערער נידון, כאמור, על מחשבותיו ועל השקפותיו, אלא על דרך יישומן. שופטי הרוב הזהירו עצמם הזהר היטב, פן יעורבבו התחומים, ולבל יגבר הרגש על החובה בענישה מאוזנת, המכוונת נגד המעשים, שבהם הורשע המערער.

= 44 =

 בראייה זו, תחושת שופטי הרוב היא, כי שלילת כל דרגת קצונה מאת המערער, יהיה בה משום ענישת המערער באופן, העולה על הנדרש בגין התנהגותו.

 ב. הנימוק דלעיל מחייב תוספת הבהרה - כללית במהותה - לגבי עונש ההורדה בדרגה. הורדה בדרגות של קצין, שעבר עבירות חמורות, בלי לשלול ממנו לחלוטין את דרגות הקצין - אין משמעה פיחות במעמד הקצונה. עונש ההורדה בדרגה - ככל עונש - דורש איזונים שונים בקביעת שיעורו. אין אנו עוסקים בהענקת דרגת קצין לחייל, אלא בשיעור הורדתו בדרגות של קצין. הדגש הוא על ההורדה בדרגה ועל משמעותה, ולא על הדרגה עצמה ומה שהיא מסמלת. על-כן במקרה זה סבורים שופטי הרוב, כי הורדת המערער בשתי דרגות היא עונש משמעותי, שיש בו מסר הרתעתי ממשי - כהשקפת שופטי בית הדין קמא. אין לטעות ולפרש, חלילה, כאילו מעשים הסוג אלה, שהמערער הורשע בהם - ראויים הם לקצין זוטר בדרגת סגן.

 ג. לטעמים עיקריים אלה מבקשים שופטי הרוב להוסיף את הנימוקים הבאים:

 1) בעקבות הפרשה השתחרר המערער משירות צבאי, וכך הסתיימה הקריירה הצבאית שלו. יש לעובדה זו משמעות עונשית. הוסף לכך את ההמלצה החד- משמעית לגבי עתידו הצבאי של המערער, שתובא בסיום גזר הדין. גם בכך יש להביע את הסלידה מהתנהגותו.

 2) תחילה הוחלט, כי המערער יועמד לדין משמעתי: הווה אומר, המערער לא היה צפוי כלל לעונש הורדה בדרגה. רק מחמת התעקשותו של המערער לעמוד לפני בית דין צבאי ניתן היה להטיל עליו את העונש המשמעותי של הורדה בשתי דרגות. עניין יוצא דופן זה איננו נעדר משמעות לגבי העונש. לכך יש להוסיף, כי בגין טיב מעשיו הורשע המערער (ביסודו של דבר) בעבירה הצבאית, הכללית, של התנהגות שאינה הולמת - כעבירה עצמאית. אין מדובר בהרשעה בעבירה אזרחית מסוימת - וחמורה יותר - דוגמת פרסום הסתה לגזענות (סעיף 144ב לחוק העונשין, תשל"ז- 1977), או עידוד לאלימות (סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, התש"ח- 1948 ).

 3) כנימוק אחרון - ונוסף בלבד - יש לזכור, כי אין ערכאת ערעור נוהגת למצות את הדין במקום, שאין חריגה בולטת מהראוי, בעונש, שהטיל בית הדין קמא. כאן יש לציין את עדויות האופי, שניתנו ביחס למערער, את יושרו, את שירותו הטוב ואת מסירותו לתפקידו. ניתן גם לשער, כי משפטו - שהתפרסם ברבים - גרם לו, כטענת הסניגור, לסבל ולעוגמת נפש.

 דעת אחד השופטים

 לא נעלמו מעיני טענות הסניגור ועדויות האופי ואף לא עמדת חבריי, שופטי הרוב, אולם התמונה, המצטיירת לנגד עיני לנוכח התנהגות המערער, הינה של קצין, ששיקול דעתו מעוות, וערכיו המוסריים משובשים. בפנינו מפקד, מהנדס במקצועו, רס"ן בדרגתו הכושל מספר פעמים בהתבטאות גסה ומבזה כלפי ראש הממשלה - הן בכתב והן בעל-פה. חלק מהתבטאות זו נעשה בפני פקודיו. אם לא די בכך, מביע הקצין את עמדתו בפני פקודיו, תוך שהוא קורא דברים שכתב, כי יערוך סעודה ויאמר הלל, כשיישפך דמם של יצחק רבין ז"ל ושל שותפיו. רס"ן ביבאס מגדיש הסאה, כשהוא מצדיק בפני פקודיו את הטבח הנורא והנפשע, שערך גולדשטיין במערת המכפלה בחברון. מפקד המועד, פעם אחר פעם, כמתואר לעיל, מעיד על עצמו, שזוהי השקפתו וזוהי דרך חייו. אף בדברו האחרון (שהוגש בכתב) בבית הדין לא הביע המערער חרטה, ובכך הביאני לידי מסקנות כי בערכיו הנלוזים יחיה.

= 45 =

 מי שרואה במתנגדי דרכו אנשים, שמוטב שימותו או שיירצחו, ומי שרואה ברוצח חפים מפשע צדיק, אינו אלא רשע. מי שמביא דעות אלו לידי ביטוי, כאמור לעיל, עושה מעשה חמור.

 ערכאות השיפוט צריכות לתרום תרומתן לשירוש נגע ממאיר זה. הדרך הפשוטה והיעילה לשדר מסר חד-משמעי בדבר הסלידה מדרכו של המערער ומהסיכון הגדול הטמון בה, הינה שלילת דרגותיו - וכך הייתי מחליט.

 אילו דעתי היתה נשמעת, הייתי מסיים גזר הדין במשאלה: אל יהא חלקו של המערער עם קציני צה"ל, אף לא בשירות מילואים.

 התוצאה כדעת הרוב.

 כל השופטים בדעה, כי אם לאחר כל הנאמר לעיל יימצא לנכון לקרוא את המערער לשירות מילואים, הרי ראוי יהיה לא לשבצו בתפקיד, שיש לו אופי פיקודי מסוג כלשהו.

 ניתן והודע היום, כ"ה באב תשנ"ז, (28.8.97), בפומבי ובמעמד הצדדים.