בבית בדין הצבאי לערעורים

 ע"מ 33/95

  בפני: השופט אל"מ מנחם פינקלשטיין

                   ח/5165666 רב"ט אסעד ויסאם

 נגד

                   התובע הצבאי הראשי

 חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 5, סעיפים 8-11; חוק השיפוט הצבאי, סעיף 78, סעיף 244, סעיף 508(2);חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9), התשמ"ב - 1982; חוק העונשין, תשל"ז - 1977, סעיף 144(א), סעיף 144(ב2);חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982, סעיף 21א, סעיף 21ב.

 ערעור על החלטה בדבר מעצר עד לסיום המשפט של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט צפון בתיק צפ 386/95 (סא"ל אילנה שטרן - אב"ד). ניתן ביום 19.11.95.
 הערעור נדחה.

 ביום 1.11.95 הוגש נגד המערער כתב אישום בגין שתי עבירות של הוצאת נשק מרשות הצבא (ס' 78 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955) ובגין עבירה של עשיית עסקה בנשק (ס' 144(ב2) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977).

 המערער הואשם בכך שהוציא חמישה רימוני רסס צבאיים מסוג 26 נפיץ מביתו של חייל אחר, בן כפרו של המערער, ומסרם לידיים בלתי מוסמכות תוך ציפייה שהם ישמשו למטרות פליליות. עניינו של הערעור הוא בשאלת מעצרו של המערער עד תום ההליכים נגדו.

 נפסק:

 1.א. במקרה זה קיימות ראיות לכאורה לכך שהמערער ביצע את העבירות המיוחסות לו.

 ב. עבירות של הוצאת נשק מרשות הצבא אינן מקימות עילת מעצר אוטומטית.

 ג. במקרה הנדון קמה עילת מעצר נוכח חומרת העבירה שיש בנסיבותיה סיכון רב לציבור.

 ד. דומה, כי גם בהליכי שפיטה אזרחיים מתקיימת במקרה כזה עילת מעצר לפי תיקון 9 לחסד"פ.

 2. לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש השפעה על דיני המעצר של חיילים לאחר הגשת כתב אישום נגדם בבית דין צבאי.

= 2 =

 3. פרשנותן של עילות המעצר האופייניות להליכי שפיטה צבאיים תהיה לאור העקרונות והערכים הקבועים בחוק היסוד יחד עם זאת, יישמר בהליכי השפיטה הצבאיים ייחודם של דיני המעצר לאחר אישום, המותאמים לאופיו המיוחד של השירות הצבאי, משמעותו וצרכיו.

 4. עילות מעצר של חיילים לאחר אישום צריכות להיקבע בחוק השיפוט הצבאי עצמו.

 5. גם לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מוצדק יהיה מעצר חיילים לאחר אישום לתכלית הרתעתית.

 6. בהעדר הגדרה בחוק של עילת המעצר של "פגיעה במשמעת הצבא", שהיא מאפיין מחמיר של "חומרת העבירה" כעילת מעצר, יש ליתן לה הגדרה מצמצמת.

 7. משמעות השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני מעצר של חיילים לאחר אישומם היא צמצום מסוים בהיקף המעצרים, אך אין מדובר בצמצום רדיקלי עד כדי נקיטת מעצר רק במקרים חריגים ומיוחדים.

 8. חייל הגונב רימונים צבאיים ומוסרם לגורמים אזרחיים למטרות פליליות - מתקיימת לגביו עילת מעצר.

     עו"ד שכיב סרחאן - למערער, רב"ט אסעד

     קמ"ש ליאור אייזנפלד - למשיב, התובע הצבאי הראשי

החלטה

 המערער, רב"ט אסעד ויסאם, מערער על החלטת האב"ד בבי"ד קמא לעוצרו עד לתום ההליכים במשפטו.

 לאחר שמיעת הערעור ובחינת חומר הראיות סבור אני כי יש לדחות את הערעור.
 נימוקי ההחלטה יינתנו בנפרד.

 החלטה זו ניתנה היום, כ"ו חשון תשנ"א, ,19.11.95, בפומבי במעמד הצדדים.

 נימוקי ההחלטה

 העובדות

 1. ביום 1.11.95 הוגש נגד המערער כתב אישום המייחס לו שתי עבירות של הוצאת נשק מרשות הצבא (ס' 78 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו -1955, להלן חש"ץ) ועבירה של עשיית עסקה בנשק (ס' 144 (ב2) לחוק העונשין, תשל"ז -1977). נשיא כתב האישום הוא חמישה רימוני רסס צבאיים מסוג 26 נפיץ שנמצאו בביתו של חייל אחר, בן כפרו של המערער, סמל רמי חמוד (להלן: חמוד). כנראה שדודו של חמוד, הוא שהוציא את הרימונים מצה"ל לפני שנים רבות, וחמוד גילה אותם בתוך ארגז שנמצא בחצר ביתו.
 יצויין כי בתוך הארגז נמצאו גם קופסאות כדורים 9 מ"מ, אולם להלן נתמקד בחמשת הרימונים.

= 3 =

 בשני הפרטים הראשונים לכתה"א מיוחס למערער, כי הוציא שלושה רימונים מתוך החמישה מחצר ביתו של חמוד ומסר אותם לאזרח ג'מאל אסעד (להלן: ג'מאל).
 הפרט השלישי נוגע לשני הרימונים הנותרים, והמערער מואשם בכך שבצוותא חדא עם האזרח אוסאמה אסעד (להלן: אוסאמה) הוציאם מאותו מקום.

 עצם נטילת הרימונים בשתי הזדמנויות ע"י המערער עולה למעשה מתוך אמרותיו במצ"ח.

 הגם שבתחילה הכחיש את נטילת הרימונים, הרי באמרתו מיום 24.10.94 הוא מספר בפרוטרוט כיצד הלך לביתו של חמוד, לקח את שלושת הרימונים ומסרם לג'מאל. כמו כן עולה מאמרותיו כי לאחר מכן שיתף פעולה עם אוסאמה בנטילת שני הרימונים הנותרים מחצר ביתו של חמוד. הסניגור, עו"ד סרחאן, ניסה לטעון, כי אין הוכחה לכאורה למודעותו של המערער לכך שנטל נשק, דהיינו רימונים, ואולם מקריאת כל האמרות לא עולה כל ספק בשאלה זו. למעשה מבקש הסניגור להסתמך על דברים באמרתו (מיום 20.10.95) שבהם מציין המערער שלא ראה את הרימונים בעיניו. ואולם, קריאת הדברים בהקשרם מהווה דווקא הוכחה להיפוך: רמי הוציא מתחתו ארגז פעולה של כדורים 5.56 בצבע ירוק או חום, פתח אותו, ובתוכו היו 5 רימונים - רימוני רסס.
 ידעתי מהו רימון רסס כי למדתי עליו בטירונות. כל 5 הרימונים היו בתוך שקית, איני זוכר במדויק את צבעה. רמי גם אמר לי: "זה רימוני רסס". אני עצמי לא ראיתי בעין שלי את הרימונים. הם היו עטופים כל אחד בנפרד בתוך שקית, והיו על השקית כל מיני חוטים. רמי הוציא אחד מתוך השקית הגדולה, ועפ"י האחיזה שלו והצורה הבנתי שזה רימון - מה גם שרמי אמר לי זאת.

 יצוין, כי לפי עדותו של חמוד, לחץ עליו המערער לאורך זמן, להראות לו את הרימונים, ובין השאר הציע לו למכור את הרימונים תמורת 4,000 ש"ח שיתחלקו ביניהם בשווה. חמוד, לדבריו, סרב להצעה זו. נקודה מחמירה זו מוכחשת ע"י המערער, ומקום הבירור שלה יהיה מטבע הדברים, אם יהיה צורך בכך, במשפט עצמו.

 2. היום ידוע, כי כל הרימונים חזרו לבסוף לידיים מוסמכות. ראשונה חזרו שני הרימונים שנמסרו לאוסאמה, ואוסאמה עצמו הוא שהחזירם כעבור חודש למשטרה. לעומת זאת, שלושת הרימונים עברו גלגול נוסף. כזכור מסרם המערער לג'מאל. הלה העבירם לתושב כפר מראר בשם איהאב עסאקלה, ולפי הודעה אחרונה של איהאב מיום 5.11.95, ודו"ח פעולה מאותו יום, נמצאו שלושת הרימונים במטע זיתים של הכפר, שם הטמינם איהאב. לפי חוות דעת מומחה המצויה בתיק, מדובר ב -5 רימוני יד מס' 26 שבשימוש צה"ל. הסניגור סבור שיש פגם ב"שרשרת העברת המוצג" לגבי שלושת הרימונים, וייתכן שיש חוסר כלשהו ברישום המוצג. ואולם גם טענה זו יש לדחות, בוודאי בשלב זה, ובמיוחד לאור העובדה שמספר הסדרה השווה שע"ג כל אחד מן הרימונים (לפי חוות הדעת) הוא אותו מספר המצוי בדו"ח הפעולה של איש המשטרה שמצא את הרימונים המוטמנים.

 3. יצוין, כי באמרתו מיום 22.10.95 מציין המערער, כי ג'מאל לא סיפר לו מה עשה בשלושת הרימונים שקיבל ממנו, והוסיף שהוא מצטער:

 "כי אני יודע שהוא עבריין ואפילו שמעתי מאנשים בכפר שהוא משתמש בסמים.
 חוץ מזה ראיתי אותו כמה פעמים בכפר כשהוא מסתובב עם עבריין סמים מוכר בכפר בשם סמי בסאר".

= 4 =

 באשר לאוסאמה סיפר המערער כי הוא חברו של ג'מאל, וגם אוסאמה לא סיפר לו לשם מה זקוק הוא לרימונים. בהודעתו האחרונה מוסיף המערער כי חשב שאוסאמה מתכוון להחזיר את הרימונים למשטרה, אם כי לא שאל אותו על כך. במזכר המצוי בתיק החקירה נאמר, כי ברישום הפלילי של אוסאמה רשומים חמישה תיקי אלימות שעליהם נשפט בין השנים 1955-1988. ראוי להוסיף, כי נגד חמוד עצמו הוגש בגין פרשה זו כתב אישום ביום 1.11.95, והוא נעצר עד תום ההליכים. מעצרו זה אושר בביה"ד הצבאי לערעורים (ע"מ 31/95).

 ההכרעה בערעור

 4. הסניגור המלומד הרחיב דברים בהודעת הערעור, ואף הוסיף בעל-פה, בנוגע ליסודות העבירה של הוצאת נשק מרשות הצבא, שלדעתו לא התקיימו כאן, ובמיוחד בכל הנוגע ליסוד של "רשות הצבא". ואולם, לצורך דיון זה איני סבור שיש מקום לקבוע מסמרות בניתוח יסודות העבירה של הוצאת נשק מרשות הצבא. שאלה זו אינה פשוטה (ראה ע 33/72 לעומת ע 35/84) ומקומה להתברר, אם בכלל, במשפט עצמו. לא זו הסוגיה שתכריע לעניין המעצר, ומה שיקבע בעניין זה הוא הערכת התנהגות המערער בפרשה זו, שאף הסניגור אינו חולק שהיא עולה לכאורה כדי עבירה פלילית של החזקת נשק שלא כדין לפי סעיף 144 (א) לחוק העונשין. יוזכר גם, שבכל הנוגע למסירת שלושת הרימונים הואשם המערער בעבירה לפי סעיף 144 (ב2) לחוק העונשין. במקרה זה קיימות ראיות לכאורה לכך שהמערער הוציא שלושה רימונים מחזקתו של חמוד והעבירם לג'מאל, וכן יש ראיות לכאורה לנטילה משותפת של שני הרימונים הנוספים ע"י המערער ואוסאמה. כאמור נסיבות ביצוע עבירות אלה, הן שתקבענה באשר לשאלת המעצר עד לתוך ההליכים (ב"ש 625/82 מחמוד נ' מ"י, פ"ד ל"ז (3), 668).

 5. במקרה זה מתקיימות לכאורה נסיבות חמורות מאוד המצדיקות את מעצרו של המערער. מדובר כאן בשני מקרים נפרדים של גניבות אמל"ח התקפי צבאי - רימוני רסס - ומסירתם לידיים בלתי מוסמכות. במקרה הראשון, החמור יותר, גונב חייל - הוא המערער - רימונים ומוסר אותם לאזרח שמוכר לו כעבריין המצוי בחברת עבריין סמים. אין הוא יודע לשם מה זקוק ג'מאל לרימונים אלה, ואולם על נסיבות כאלה כבר נאמר ע"י ביהמ"ש העליון כי מוסר כלי הנשק חייב להניח שכלי הנשק עלול ליפול לידיהם של כאלה שישתמשו בו לשם ביצוע עבירות פליליות (ב"ש 297/86, 296 מ"י נ' סעד ואח', פ"ד מ' (2) 291,289). יש לזכור שבחומר הראיות מצויים גם דברי חמוד שלפיהם לחץ עליו המערער למכור את הרימונים תמורת בצע כסף. גם במקרה השני, מדובר בשותפות להוצאת 2 רימונים ומסירתם לאזרח למטרה בלתי ידועה. כאשר חייל גונב רימונים צבאיים, מוסרם לאנשים מפוקפקים וחייב להניח כי ייפלו בידי גורמים פליליים - מן הראוי הוא שלא יחזור אל חברו ביחידתו, וימשיך להיות במעצר עד לבירור משפטו. כמו כן איננה ראויה גם החלופה של מעצר פתוח (סעיף 244 לחש"ץ), שמשמעותה החזרת המערער בשלב זה למסגרת הצבאית (סעיף 508(2) לחש"ץ, הפ"ע 5.0211, וראה ע"מ.59.41, סעיף 6).

 6. עילת המעצר בענייננו היא חומרת העבירה שיש בנסיבותיה סיכון רב לציבור.
 דומה, כי גם בהליכי שפיטה אזרחיים מתקיימת במקרה כזה עילת מעצר לפי סעיף 21א (א) (1) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב - 1982 (השווה:
 בש"פ 463/88 מדינת ישראל נ' קראעין ואח', פ"ד מב (3) 163; בש"פ 1694/90 פדילה נ' מדינת ישראל, תקדין - עליון, כרך 90 (2), 259). מכל מקום כבר נפסק כי שיקולי מעצר בהליכי שפיטה צבאיים אינם זהים בהכרח לשיקולי המעצר בבתי משפט אזרחיים, אף כשמדובר באותן עבירות (ראה: בג"ץ 659/88 אדלר אח' נ' ביה"ד הצבאי לערעורים, פ"ד מ"ג (2), 185; ע"מ 14/95; ע"מ 31/95).

= 5 =

 אכן, גם בעבירה של הוצאת נשק מרשות הצבא אין המעצר אוטומטי חלילה, ואפשר שהתקיים נסיבות מסוימות לא יהיה מוצדק המעצר עד לתום ההליכים בבית דין צבאי (ע"מ 9/78). מכל מקום, במקרה זה חמורות עד למאוד נסיבות גניבת הנשק ומסירתו לאחרים, ומכאן ההחלטה בדבר המעצר.

 7. הסניגור טוען עוד כי מעצרו של המערער אינו מוצדק לאור זאת שהמעורבים האחרים בפרשה זו, האזרחים ג'מאל, אוסאמה ואיהאב עסאקלה, אינם עצורים, ובכך מופר עקרון השוויון. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, כאשר בשוויון עסקינן, יש להזכיר שהחייל חמוד, שבחזקתו היו הרימונים, נעצר עד לתום ההליכים במשפטו.
 עניינו של חמוד חמור פחות מעניינו של המערער שגנב את הרימונים, בעוד אשר חמוד הכשיר את הקרקע לכך במחדליו. שנית, נראה לכאורה שעניינו של המערער חמור מחלקם של האחרים שצוינו לעיל.

 שלישית, שיקולי המעצר של חיילים עד לתום ההליכים בהליכי שפיטה צבאיים אינם חופפים לשיקולי המעצר של אזרחים בהליכים אזרחיים. הסניגור חושש כי מעצרו של המערער יתארך לאור הצורך בהעדתם של האזרחים שמשפטם טרם נסתיים. ברם, איני משוכנע כלל שמצב הראיות בתיק התביעה מחייב את העדתם של אלה. לפי מה שנמסר לי יתחיל משפטו של המערער בעוד ימים ספורים. אין צורך לומר, שאם בכך זאת יתארך מאוד מעצרו של המערער, יוכל הסניגור לשוב ולבקש לשקול את המשך מעצרו.

 8. תכנתי את שאלת המעצר במקרה זה - לאור טיעוני הסניגור (סעיפים 14-11 להודעת הערעור) - גם על רקע הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן ייקרא גם: חוק היסוד).

 נחה דעתי כי ההחלטה במקרה זה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק היסוד - הן במישור הכללי של התקיימות עילת מעצר והן במישור הקונקרטי של הפעלת שיקול הדעת במקרה זה. חייל הגונב רימונים צבאיים ומוסרם לגורמים אזרחיים למטרות פליליות - מתקיימת לגביו עילת מעצר. בנסיבות החמורות של מקרה זה מוצדקת הפגיעה בחרותו (השווה: ע"מ 31/95).

 השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים כללי

 9. לאחר כתיבת נימוקי החלטה זו הגיע לידי פסק דינו של ביהמ"ש העליון בדיון הנוסף בעניינו של גנימאת (דנ"פ 2316/95 - טרם פורסם - להלן: דיון נוסף גנימאת) שבו נדרש ביהמ"ש העליון בהרחבה לשאלת השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על סוגיית מעצרו של אדם עד לתום ההליכים במשפטו. לאחר עיון בפסק דין עקרוני זה ובפסק הדין הראשון באותה פרשה (בש"פ 537/95 גנימאת נגד מדינת ישראל - טרם פורסם - להלן: פס"ד גנימאת), מצאתי לנכון להעיר מספר הערות הנוגעות להשפעתו של חוק היסוד על סוגיית מעצרו של חייל עד תום ההליכים בהליכי שפיטה צבאיים (על-כן השתהה פרסום נימוקי החלטה זו). תהיה בכך גם התייחסות נוספת לטיעוני הסניגור בהודעת הערעור.

 הערות אלה יובנו על רקע סקירת שלבי ההתפתחות של סוגיית המעצר עד תום ההליכים במשפט הישראלי, לרבות עיקרי הסוגיות השנויות במחלוקת בין שופטי ביהמ"ש העליון - בין בעבר ובין בהווה. נתמקד בסקירה זו באותם עניינים שיש להם זיקה לבעיות הנוגעות למעצר חיילים לאחר אישום.

= 6 =

 בפס"ד גנימאת סוקר המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז) את שלבי התפתחות של עילות המעצר בישראל ומציין בפתח דבריו כי "עילות המעצר עברו בישראל, התפתחות ניכרת" (פיסקה 5). ייאמר מיד, כי התפתחות כזו לא עברה עד כה על עילות המעצר בהליכי שפיטה צבאיים, ונראה כי עת לעשות בסוגיה חשובה זו.

 עילות המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה אזרחיים - שלושה שלבי התפתחות השלב הראשון

 10. עילות המעצר לאחר אישום בהליכי השפיטה האזרחיים עברו שלושה שלבי חקיקה, כאשר בכל שלב נתגלעו בנושא זה מחלוקות פרשניות יסודיות בפסיקת שופטי ביהמ"ש העליון, באשר לטיב העילות ומטרת המעצר.

 בשלב הראשון לא נקבעו עילות המעצר בחוק. השחרור בערובה היה מסור לשיקול דעת בתי המשפט ובפסיקתם נקבעו ופותחו שלושה סוגים של עילות המעצר המצדיקות מעצר עד לתום ההליכים. הסוג הראשון הוא עילות המעצר "הקלאסיות", הבאות להבטיח את ההליך הפלילי התקין. הכוונה היא למעצר לשם מניעת הימלטותו של הנאשם מן הדין, או לסיכול האפשרות שיגרום לשיבוש הליכי משפט, במיוחד בדרך של השפעה על עדים או פגיעה בראיות. הסוג השני הוא מעצר שבא למנוע פגיעה בשלום הציבור או בטחונו מצד הנאשם אם לא ייעצר. הסוג השלישי שפותח בפסיקה, הוא חומרת העבירה כשלעצמה כעילה למעצר נאשם. רוב שופטי ביהמ"ש העליון - אך לא כולם - סברו כי למרות שאין חשש מהנאשם המסוים, הרי חומרת העבירה מבססת עילת מעצר, וזאת לשם הבטחתו של אמון הציבור באפקטיביות של מנגנון אכיפת החוק.

 שלב שני

 11. שלב החקיקה השני בא עם חקיקתו של חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9), התשמ"ח - 1988, שהעמיד בסיס נורמאטיבי חדש לדיני מעצרם של נאשמים. מסביר השופט מצא את חידושיו של "התיקון התשיעי":

 "חידושיו של התיקון התשיעי התבטאו בשלושה נושאים עיקריים:
 ראשית, בהגדרתן הסטאטוטורית של עילות המעצר, שגיבושן בעבר נסמך על דיני המשפט המקובל וחידושי ההלכה הפסוקה.
 שנית, בצמצום ניכר ודווקני של המקרים בהם חומרת העבירה, כשלעצמה, תוכל להוות עילה למעצר.
 ושלישית, בקביעת מתכונת דיונית המבטיחה בדיקה שיטתית, בין היתר, של שתי השאלות הבאות: האם לאישום המיוחס לנאשם מצויה תשתית ראייתית לכאורית, וכלום את מטרת המעצר לא ניתן להשיג בדרך חלופית, שפגיעתה בחירותו של הנאשם, היא פחות חמורה ממעצר. בכל אלה, כמכלול, יצר התיקון התשיעי איזון חדש, ולאין ערוך יותר נכון מבעבר, בין זכותו היסודית של הנאשם לחירות ממעצר לבין התכליות החברתיות שהמעצר מגן עליהן". (דיון נוסף גנימאת, השופט מצא, פיסקה 6)

 התיקון התשיעי לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב - 1982 (להלן ייקרא גם חסד"פ) מבחין בין סמכות מעצר שבשיקול דעת לבין מעצר חובה בהתקיים ראיות לכאורה לביצוע עבירות מסויימות חמורות ביותר (סעיף 21ב לחוק). עילות המעצר שבשיקול דעת מפורטת בסעיף 21א (א) לחוק:

= 7 =

 "הוגש כתב אישום, רשאי בית המשפט שלפניו הוגש, לצוות על מעצרו של הנאשם אם נתקיים אחד מאלה:

 1. בית המשפט סבור, על סמך החומר שהוגש לו, כי קיים יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם יביא לידי שיבוש הליכי המשפט או שהנאשם יימלט מן הדין, או שבשל נסיבות העבירה או מהותה קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את חייו של אדם או בטחונו, את שלום הציבור או בטחונו או את בטחון המדינה.

 2. הנאשם הואשם בעבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג - 1973, למעט עבירה הנוגעת לשימוש עצמי בסם או להחזקת סם לשימוש עצמי, או שהואשם בעבירה שנעשתה באלימות או באכזריות או תוך שימוש בנשק חם או קר או באש, או בניסיון או באיום לעבור עבירה כאמור, או שהואשם בעבירה שנעברה בקטין או תוך ניצול מצב המונע התנגדות מהקורבן, או תוך ניצול לקוי נפשי או שכלי של הקורבן;

 3. בית המשפט צווה על מתן ערובה לפי סעיף 33 (ב) והערובה לא ניתנה, להנחת דעתו של בית המשפט, או שהופר תנאי מתנאי הערובה או שנתקיימה עילה לביטול שחרור בערובה לפי סימן ב' לפרק זה".

 סעיף קטן (א) (1) עניינו עילת מעצר בשל סיכונים הכרוכים בנאשם. סעיף קטן (א) (2) מבסס את עילת המעצר לגבי עבירות המתאפיינות בחומרה מיוחדת. סעיף קטן (א) (3) נוגע לערובה שהוטלה על ידי ביהמ"ש. עילה אחרונה זו לא נמשיך ונזכיר כאן. עילה זו אינה רלוונטית להליכי שפיטה של חיילים - סעיף 243א לחש"ץ. כמו כן לא נעסוק בחשש של שיבוש הליכי משפט או הימלטות מן הדין כעילת מעצר. עילה זו אינה מיוחדת להליכים לפי חש"ץ. נתמקד אפוא בשתי עילות מעצר: האחת, כאשר קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את שלום הציבור (ס"ק (א) (1)), והשנייה המתייחסת לאותן עבירות חמורות שצויינו בס"ק (א) (2). יש להשלים ולהזכיר את ס"ק (ד) לסעיף 21א הנ"ל, אשר קובע:

 "חומרת העבירה כשלעצמה לא תהווה עילה למעצר אלא במקרים המנויים בסעיף קטן (א) (2)".

 עיון ברשימת אותן עבירות חמורות מלמד:

 "כי במיון הזה דק המחוקק פורתא: בגדר העבירות המקימות עילה למעצר בכוח חומרתן המופלגת בלבד כלל רק מעשים פליליים שיש בהם פגיעה פיסית אלימה בזולת או העמדתו בחזקת סכנה מוחשית ישירה ומיידית.

 בגדר זה לא נכללו עבירות חמורות אחרות, בכללן עבירות שיש בהן כדי לסכן את שלום הציבור ובטחונו". (השופט מצא, שם, פיסקה 22).

 12. למרות תיקון החוק, שבה והתגלעה מחלוקת בין שופטי ביהמ"ש - העליון שנחלקו לפי "החלוקה הישנה" - בכל הנוגע לחומרת העבירה כעילת מעצר. רוב שופטי ביהמ"ש העליון וסברו שלגבי אותן עבירות המנויות ב-ס"ק (א) (2), עילת המעצר מבוססת אומנם על חומרת העבירה. לעומת זאת מיעוט השופטים גרס שגם ביחס לאותן עבירות חמורות, אין חומרת העבירה כשלעצמה מהווה עילה למעצרו של הנאשם.

= 8 =

 מחלוקת זו נובעת מהתפלגות הדעות בשאלה היסודית של מטרת המעצר במקרים כאלה.
 לדעת הרוב, מטרת המעצר היא הרתעתית ולדעת המיעוט תכלית המעצר היא החשש לשלום הציבור. הנפקא מינה היא, כאשר אין מתעורר חשש שאם הנאשם ישוחרר ממעצרו בעת בירור משפטו, ישוב הוא ויבצע עבירות נוספות המסכנות את שלום הציבור. לפי הדעה הראשונה, הרי בהיות מטרת המעצר הרתעתית, והמעצר נועד להבטיח את הפעלתו האפקטיבית של המשפט הפלילי, הרי תתקיים העילה למעצר גם אם בנסיבות המקרה האינדיווידואלי אין מתקיים החשש מהנאשם הספציפי. לפי ההשקפה השנייה, החידוש בעילת המעצר המבוססת על אותן עבירות חמורות היא בחזקה לכאורה הקמה כנגד הנאשם, כי שחרורו ממעצר יביא סכנה לשלום הציבור. ואולם, אם יסתור הנאשם חזקה זו, תישמט העילה למעצרו. כאן המקום לציין, כי הצעת חוק מטעם הממשלה משנת תשנ"ה - שנועדה להסדיר מחדש את דיני המעצר הנהוגים בישראל - דגלה בעניין זה בהשקפת המיעוט דווקא. (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - עיכוב, מעצר ושחרור) התשנ"ה -1995). סעיף 19 (א) (1) קובע בס"ק (ג) את הסכנה לשלום הציבור ולביטחון אדם כעילת מעצר; לאחר מכן, בס"ק (ד) נמנות רשימת עבירות חמורות אשר לגביהן קובעת הצעת החוק, כי אם הואשם נאשם באחת מהן: "חזקה כי מתקיימת העילה האמורה בסעיף קטן (ג), אלא אם הוכיח הנאשם אחרת". בדברי ההסבר נאמר במפורש, כי אומצה בעניין זה דעת המיעוט בביהמ"ש העליון, וכי לפי ההצעה:

 "השיקול של הבטחת אמון הציבור באפקטיביות של מנגנון המשפט הפלילי בדרך של מניעת העבריין להסתובב חופשי בשוק, משום 'מה יאמרו הבריות', לא יהיה עוד עילת מעצר".

 ולבסוף, לא הייתה מחלוקת כי בניסוחו של ס"ק (א) (2) (לסעיף 21א לחסד"פ) הביע המחוקק במפורש את דעתו, כנגד מעצרם עד תום ההליכים של נאשמים שהואשמו בעבירות רכוש ומרמה חמורות - ובכלל זה עברייני "הצווארון הלבן" - וזאת חרף העובדה שעד לתיקון החוק דגל רוב שופטי ביהמ"ש העליון בדעה שחומרת העבירות שעברו מבססת עילה למעצרם.

 השלב השלישי

 13. השלב השלישי בחקיקה הנוגעת לעילות מעצרם של נאשמים בא עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק היסוד קובע זכויות יסוד חוקתיות, ואחת מהם היא חירותו האישית של האדם. סעיף 5 לחוק היסוד קובע:

 "אין נוטלים ואין מגבילים את חרותו של אדם במאסר, במעצר בהסגרה או בכל דרך אחרת".

 כל רשות מרשויות השלטון - ובתי המשפט בכלל זה - חייבת בזכויות היסוד שנקבעו בחוק היסוד (סעיף 11 לחוק היסוד). עצם מעצרו של אדם מהווה אפוא פגיעה בזכותו החוקתית לחרות אישית. פגיעה בזכות זו, ובענייננו מעצרו של אדם, ניתנת להיעשות באחת משתי דרכים:

 א. לפי דיני המעצר התקפים ערב תחילתו של חוק היסוד (מרס 92). זאת לאור הוראה מפורשת של ששמירת דינים בסעיף 10 לחוק היסוד.

 ב. לבי העתיד - רק באמצעות חוק "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש" (סעיף 8 לחוק היסוד). ביחס לזכויותיהם של המשרתים בכוחות הביטחון, וצה"ל בכללם, מצויה הוראה מיוחדת בסעיף 9 לחוק, שנזכירה להלן.

= 9 =

 14. לאור ההוראות בדבר שמירת הדינים בחוק היסוד, ברור הדבר שחוקתיותן של עילות המעצר שנקבעו בסעיף 21א לחסד"פ ב"תיקון התשיעי" אינה מוטלת בספק. יחד עם זאת קבע הנשיא ברק בפס"ד גנימאת, כי לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נודעת השפעה על פרשנותו של דיני המעצר הקיימים - ובכלל זה על פרשנות עילות המעצר.
 רוב מבין שבעת השופטים שחיוו דעתם בפס"ד גנימאת ובדיון הנוסף הצטרפו להשקפה זו. חוק היסוד אינו יכול אמנם לשנות את תוקפו של הדין הישן אך צריך להשפיע על מובנו של הדין הישן, כאשר קיימת אפשרות פרשנית לכך. חוק היסוד יצר נקודת מפנה ונקודת מבט חשדה. עם חקיקתו חל שינוי יסודי בתפיסת זכויות האדם. בעבר נגזרו זכויות האדם מפרשנותו של דבר החקיקה. עתה: "זכויות האדם שוב אינן נגזרות מפרשנותו של דברי החקיקה.

 פרשנותו של דבר החקיקה ועצם תוקפו חייבים לכבד את זכויות האדם שבחוקי היסוד ואת האיזון שבינן לבין עצמן, ובינן לבין האינטרסט הציבורי" (פס"ד גנימאת, פיסקה 12). בשני מצבים טיפוסיים ניכרת תפיסה חדשה זו. האחד, פירשו הדין הישן בהתאם לנקודת האיזון החדשה שבין זכויות האדם לבין האינטרס הציבורי.
 השני, הנגזר מקודמו, הוא הפעלת שיקול הדעת השלטוני בסוגיות שונות מצדיקות עיון מחודש בשיקול הדעת לגביהן.

 קונסטיטוציונליזציה זו משפיעה על כל ענפי המשפט. אך הדברים אמורים במיוחד לגבי המשפט הפלילי, המהותי והדיוני, ובכלל זה ההשפעה על דיני המעצר לאחר אישום. תוקפו של סעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי נשמר אומנם על פי פיסקת שמירת הדינים שבחוק היסוד, אך חוק היסוד יצר איזון חדש בין חירותו של הנאשם לבין האינטרס הציבורי, ואיזון חדש זה צריך להשפיע על פרשנות סעיף 21א הנ"ל (שם, פיסקה 22).

 15. כאמור, דגלו בדעה זו רוב השופטים שישבו לדין, ואולם גם בשלב אחרון זה של חקיקה ופרשנותה, נתגלעו חילוקי דעות בין השופטים בכמה שאלות יסוד, שנזכיר כאן שתיים מהן. האחת, נוגעת למטרתו של המעצר לפי ס"ק (א) (2) הנ"ל, דהיינו עילת המעצר ביחס לאותן עבירות חמורות ומסוכנות המנויות בס"ק זה. גם בעבר התעוררו כזכור חילוקי הדעות ביחס למטרת המעצר לחאר אישום בעבירות אלה - האם הרתעתית היא, או שמא החשש לשלום הציבור (לעיל, סעיף 12).

 ואולם, גם בשלב זה נותרה המחלוקת בעינה בשאלת יסוד זו, או למצער טרם ניתנה לה תשובה החלטית. כך, השופט מצא היה ער לקושי העקרוני הקיים עתה בשימוש במעצר להשגחה של תכלית הרתעתית, שהרי הרתעת עבריינים נמנית עם מטרות הענישה של עבריינים שהורשעו, ולא של נאשמים שמשפטם טרם הסתיים. יחד עם זאת, הניח השופט כמתחייב מגישתו הפרשנית לדין הקיים, "כי מעצר הנסמך על חומרת העבירה כשלעצמה אינו מגשים תכלית אחרת זולת תכלית הרתעתית", דהיינו, מעצר לאחר אישום כאמצעי הרתעת עבריינים בכוח לשם הבטחת יעילותו של המשפט הפלילי ואמון הציבור בכך (הדיון הנוסף, פיסקה 21). לעומתו, השופט גולדברג גרס, כי לאחר פרסומו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין ניתן עוד לראות את המעצר מכוח ס"ק (א) (2) הנ"ל כנועד להשיג תכלית הרתעתית. מטרת המעצר בעילה זו היא דוגמא טובה, לדעתו, להשפעת חוק היסוד על פרשנות החקיקה שקדמה לו. הפרשנות שקודם לכן הייתה לגיטימית, איננה עוד כזו, לאור המפנה שהתחולל על ידי חוק היסוד (הדיון הנוסף, פיסקאות 3-1).

= 10 =

 השופטת דורנר העלתה ספק, אם האיזון הראוי בין שלום הציבור לבין זכותו החוקית של נאשם לחירות עולה בקנה אחד עם מעצר לאחר אישום שמטרתו הרתעתית (פסק דין, פיסקה 6). וגם המשנה לנשיא ברק העלה בחוות דעתו ספק דומה, וכתב כי שעה שיהיה עיון חדש בפרשנותו של ס"ק (א) (2) הנ"ל בביהמ"ש העליון: "תיבחן (מחדש) השאלה, אם לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ניתן להמשיך ולפרש את התיקון התשיעי כפי שפורש (ע"י רוב השופטים, ואני בכללם), בעבר" (פסק הדין, פיסקה 23). השופט חשין חלק בעבר, וחולק גם בפרשת גנימאת, על הדעה שעילת המעצר בעבירות ה"חמורות" (ס"ק (א) (2) )- מטרתה הרתעת עבריינים ותכליתה קיום אמון הציבור במנגנון המשפט הפלילי. (דיון נוסף, פיסקה 5). השופטת שטרסברג-כהן הותירה שאלה זו בצריך עיון (דיון נוסף, פיסקה 13). הנשיא שמגר לא עסק למעשה בחוות דעתו בבירור מדוייק של תכלית המעצר בעבירות החמורות.

 16. הסוגיה החשובה השנייה בה חלקו השופטים בפרשת גנימאת היא המדיניות השיפוטית הראויה לגבי היקף המעצרים לאחר אישום. מאחר שלדעת ביהמ"ש העליון נודעת לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו השפעה על פרשנותם של דיני המעצר לאחר אישום - מאליו מובן כי צפוי צמצום למעשה בשיעור המקרים בהם ייעשה שימוש במעצר לאחר אישום. ואולם, המשנה לנשיא ברק, גרס בסיום חוות דעתו בפסק דין גנימאת, כי ההשפעה האמורה "תוביל בהכרח להפחתה ניכרת במעצרים לאחר אישום". זו תוצאה רצויה מאחר שבישראל מרבים במעצר לאחר אישום מעבר למידה הראויה. מן הראוי לדעתו לאמץ "מדיניות שיפוטית העוצרת נאשם לאחר אישום רק במקרים חריגים ומיוחדים". (פיסקה 49 לפסה"ד; הסבר נוסף, מצוי בדיון הנוסף, פיסקאות 2-4).
 מדברים אחרונים אלה - שמשמעותם מהפיכה של ממש במדיניות המעצרים הלכה למעשה - הסתייגו בדיון הנוסף הנשיא שמגר והשופט מצא, באשר לדעתם החברה הישראלית טרם הכשירה עצמה לימים טובים כאלה שבהם ניתן לנקוט גישה זו (הנשיא שמגר, פיסקה 10; השופט מצא, פיסקה 28). גם השופט חשין הסתייג מהדעה הרדיקלית (דיון נוסף, פסקה 13), בעוד אשר השופטת דורנר הצטרפה לדעתו של המשנה לנשיא ברק, ולא קיבלה את ההשקפה, שהפחתה משמעותית במעצרים לאחר אישום תיפגע דווקא בשלום הציבור.

 17. להשלמת התמונה יצוין, כי חילוקי הדעות היסודיים שנסקרו לעיל לא היו בשאלה המשפטית שעמדה להכרעה בפרשת גנימאת, והיא השפעתה של "מכת מדינה", כגון גניבת רכב, על מעצר לאחר אישום להבטחת שלום הציבור (מכוח ס"ק (א) (1) לסעיף 21א לחסד"פ). בעניין זה הוחלט פה אחד, כי "מכת מדינה", כשהיא לעצמה, איננה מעמידה עילת מעצר לפי ס"ק (א) (1) הנ"ל , אולם יכולה היא להוות שיקול בין שיקולים לעניין העמדתה של עילת המעצר.

 דיני המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים.

 כללי

 18. סקירה זו המתבססת על הלכת גנימאת, מעלה שורה של שאלות נוקבות לגבי המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים. העיון בסוגיה זו מלמד כאמור, כי בהליכים אלה לא ניכרה אותה "התפתחות ניכרת" שעברו בישראל דיני המעצר לאחר אישום - בקביעת החוק ובפרשנות השופט.

 הבסיס הנורמאטיבי למעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה של חיילים לפי חוק השיפוט הצבאי, מעוגן בסעיף 243 לחוק:

 "(א) הוגש כתב אישום לבית דין צבאי, תהיה הסמכות ליתן ולבטל כל פקודת מעצר על הנאשם -

 (1) בבית דין צבאי לתעבורה.

= 11 =

 (2) בערכאה ראשונה אחרת - לנשיא בית הדין ולאב בית הדין .

 (3) בערכאה שניה - לשופט צבאי משפטאי של בית הדין הצבאי לערעורים.

 (ב) תוקפה של פקודת מעצר לפי פסקאות (1) (ב), (2) או (3) של סעיף קטן (א) - עד לסיום המשפט בערכאה שבה ניתנה, אם לא בוטלה לפני כן ואין בה הוראה אחרת".

 בסעיף זה לא נקבעו עילות מעצר. עילות המעצר גובשו, מאז שפורסם החוק בשנות החמישים ועד היום - בפסיקתם של בתי הדין הצבאיים. כאמור, לא נדון כאן בעילות המעצר "הקלאסיות" שבאות להבטיח את ההליך הפלילי התקין, וכמעט שלא נעסוק במעצר שבא למנוע פגיעה בשלום הציבור ובטחונו מצד הנאשם הספציפי אם לא ייעצר (סוגי המעצר הראשון והשני המנויים בסעיף 10 לעיל ומפורטים בס"ק (א) (1) לסעיף 21א לחסד"פ). מובן שעילות אלה שימשו למעצר לאחר אישום גם בהלכי שפיטה צבאיים. ככל שהדבר נוגע לשאר המקרים גובשו למעשה בפסיקה הצבאית לאורך שנים שתי עילות מעצר: האחת, חומרת העבירה והשנייה הפגיעה במשמעת הצבא (או שמא במשמעת בצבא).
 כאשר להגשת כתב האישום צורפה בקשת התביעה למעצר חייל עד תום ההליכים, נומקה הבקשה תדיר באחת משתי עילות אלה או בשתיהן יחדיו.

 "הפגיעה במשמעת הצבא" כעילת מעצר.

 19. אכן, שני מושגים אלה - "חומרת העבירה" ו"פגיעה במשמעת הצבא" הם מונחים בעלי רקמה פתוחה, ובמיוחד אמורים הדברים לגבי המונח האחרון. אין לך מעשה עבירה שאינו פוגע בסדר הטוב בצבא ובמשמעתו. כמו כן, אין לך כמעט מעשה עבירה, שבגינו מוגש כתב אישום לבית דין, אשר אינו חמור לכאורה. ואולם, אין לקבל כמובן שכל חייל שעבר עבירה ומוגש נגדו כתב אישום, ייעצר עד לסיום משפטו.
 ניסיון להגדיר על דרך הצמצום עילות אלה, ככל שהדבר נוגע למעצר עד תום ההליכים, ולהבחין בין שתי העילות, נעשה בשנות השמונים ע"י השופט, אל"ם עודד מודריק. הפגיעה במשמעת הצבא הוקבלה על ידיו לפסיקת ביהמ"ש העליון (באותה עת) ביחס לאותם עבריינים שאין ראוי כי "יטיילו בשוק", בעוד ביהמ"ש מעיין בדינם:

 "אכן, יש עניינים, במסגרת הצבא, שבהם אין זה מתקבל על הדעת שחייל החשוד בעשייתם יהא מהלך חופשי במחנה בשעה שמשפטו מתברר. טול למשל עניינו של חייל שהימרה פי מפקדו בצורה בוטה, או שהוא מתהלך בלבוש לא הולם, או שהוא מכה או פוצע את הסובבים אותו או שהוא משתמש בסמים; אף על פי שהוא כופר שכל אלה, העובדה שהוא חופשי עד לבירור הדבר, עומדת בסתירה להגיון הפשוט ופוגעת בסדר התקין ובמשמעת היחידה". (ערעור מעצר 10/84)

 השופט היה ער לכך שמעשים אלה "אינם בהכרח 'חמורים' באופן יחסי", ובכל זאת קבע כי יש לראותם כמערערים את משמעת הצבא, לעניין המעצר לאחר אישום (אגב, דומה כי הכללת העבירה של לבוש בלתי הולם כעבירה המצדיקה מעצר לאחר אישום היא שגגה שיצאה מאת השופט). "הפגיעה במשמעת הצבא" לעניין מעצר לאחר אישום חלה לדעת השופט לגבי:

= 12 =

 "אותם מעשי עבירה החותרים מתחת לפני הסדר והמשטר בצבא ככלל וביחידה ספציפית בפרט, לרבות פגיעה בסמכות הפיקודית, במוראל היחידה ובתפקוד היחידתי ככלל, או בתפקוד החיילים כפרטים". (ערעור מעצר 11/88)

 השופט, אל"ם מודריק, ביקש להראות כי הגדרה זו מוציאה מתחומה סוגי עבירות מסוימים, למשל עבירת הגניבה:

 "עבירות גניבה לסוגיהן אינן חותרות מתחת ליסודות המשמעת הצבאית. אין להן דבר עם תפקוד החייל כחייל, אין הן פוגעות במוראל ובכושר של החיילים לפעול. מטבע עניינן הן עבירות המתבצעות ע"י יחיד או יחידים באופן חד פעמי או רב פעמי הכל על פי החלטת אותם יחידים". (ערעור מעצר 10/84)

 נראה, כי למרות שניסה לצמצם את היקפם של המעשים שייכנסו לגדר "פגיעה במשמעת הצבא" לעניין מעצר לאחר אישום - עדיין ההגדרה היא רחבה מאוד ואף טאוטולוגית. גם הנסיון להוציא את עבירות הגניבה מכלל ההגדרה אינו משכנע. האם גניבה מחיילים הנעשית ע"י חייל אינה פוגעת במוראל היחידה? בתפקוד היחידתי? זאת ועוד, ברגיל מעשי עבירה לא מעטים שיש בהם "פגיעה בסמכות הפיקודית, במוראל היחידה ובתפקוד היחידתי ככלל, או בתפקוד החיילים כפרטים" אינם נחשבים כה חמורים עד שיצדיקו הגשת כתב אישום, והם מטופלים במסגרת היחידה, בין השאר בדין משמעתי. דוגמא טובה לכך היא העבירה של אי קיום פקודה או סירוב לקיים פקודה (סעיפים 123-122 לחש"ץ). אין ספק שזו עבירה מובהקת שיש עימה פגיעה בסמכות הפיקודית. בחלק הארי של המקרים, עבירה זו לא תגיע לחקירה פלילית ואישום בבי"ד צבאי.

 חומרת העבירה" כעילת מעצר

 20. השופט אל"ם מודריק התייחס בהחלטותיו בענייני מעצרים גם ל"חומרת העבירה" כעילת מעצר בהליכי שפיטה צבאיים. גם זהו מושג בעל רקמה פתוחה - בהעדר הגדרה בחוק - ובעניין זה היפנה השופט לגורמים שנימנו בפסיקת ביהמ"ש העליון כרלוונטיים לעניין מעצר לאחר אישום וביניהם: העונש המירבי, הקבוע לצד העבירה, הנזק מחמת העבירה וגורמים אישיים בעלי חומרה מיוחדת. השופט הטעים כי שיקולי המעצר לגבי חיילים אינם זהים לאלה הנהוגים לגבי חיילים - והבחנה זו נכונה גם לגבי "חומרת העבירה" כעילת מעצר:

 "מן הראוי להוסיף ולהדגיש כי במעשה עבירה המתבצע בצבא עלול להטבע נופך של חומרה מיוחדת מחמת השוני העקרוני שבין ההוויה הצבאית להוויה האזרחית עליו עמדתי לעיל. כך, יכול שנסיבות ביצוע דומות של מעשי עבירה זהים עשוים להבחן באור שונה, לענין סוגיית המעצר, בידי ערכאה אזרחית וערכאה צבאית. כיון שבפרשה או בפרשיות שהמשיב מואשם בהן מעורבים גם גורמים אזרחיים אין להקיש מן הדרך שבה נבחנה שאלת מעצרם בידי ערכאות אזרחיות אל ענייננו. בעבירות זיוף, מעילה באמון ומרמה ראו לעיתים בתי המשפט האזרחיים חומר המצדיקה מעצר. אולם הדברים התייחסו בדרך כלל לנסיבות שבהן העבירה היתה רבת היקף, מתוחכמת או שנמשכה על פני פרק זמן ניכרו במסגרת הצבאית עשויה מסכת של מעשי זיוף ומעילה באמון להחשב כ"חמורה" לצרכי מעצר גם כאשר היקפה הכללי אינו רחב מאד ונסיבותיה אינן יוצאות דופן במיוחד".

= 13 =

 חומרת העבירה ו"פגיעה במשמעת הצבא" - עילת מעצר אתת?

 21. מן הראוי לציין, כי חרף נסיונות הגדרה והבחנה אלה של שתי עילות המעצר, ולמרות שהן הוכרו בפסיקה הצבאית כעילות מעצר נפרדות, הרי המעיין בהחלטות הנוגעות למעצר לאחר אישום ימצא, כי שני הנימוקים משמשים באופן רגיל בערבוביה:

 "בדרך כלל, וכפי שהדבר בא לידי ביטוי במקרה הנדון, בדומה למקרים אחרים, אין לראות בנימוקים השונים ובעילות למעצר, כנפרדים ומנותקים אחד מרעהו, ללא זיקה משותפת, אלא נימוקים ושיקולים הקשורים וכרוכים זה בזה המשפיעים אחד על רעהו.

 בדרך כלל, כל נסיון להפריד ולנתק ביניהם הוא נסיון מלאכותי. הוא הדין במקרה הנדון, היינו שאין לנתק בין הנימוק של חומרת העבירות והנימוק של צורכי המשמעת מאחר ובשני הנימוקים יש כדי להשלים זה את זה". (ערעור מעצר 10/87)

 אין תימה בכך. שתי העילות האלה עניינן אחד, לאמור: מעצר לאחר אישום שאינו נובע מחשש להימלטות מן הדין או שיבוש חקירה, ואין מקורו החשש לשלום הציבור מן הנאשם הספציפי. על כורחנו עלינו לומר שמטרת המעצר במקרה זה היא הרתעתית. יושם אל לב, כי כאשר נעשה נסיון רציני לבחון את עילת המעצר של "הפגיעה במשמעת הצבא" ומטרתה - הרי הטעם שניתן למעצר בעילה זו היה, שיש עבירות במסגרת הצבא שלגביהן אין מתקבל על הדעת שחייל שנאשם בהן "יהא מהלך חופשי במחנה בשעה שמשפטו מתברר". הווה אומר: הטעם למעצר בגין פגיעה במשמעת הצבא הוקבל לטעם שבו נימק ביהמ"ש העליון את המעצר בגין חומרת העבירה - בתקופה שלפני חוק יסוד:
 כבוד האדם וחירותו. נראה לי שנכון היה (גם אז) לומר, כי "הפגיעה במשמעת הצבא" ו"חומרת העבירה" אינן שתי עילות מעצר נפרדות אלא עילת מעצר אחת. יש עבירות שנודעת להן חומרה מיוחדת כשהן נעשות ע"י חיילים, בשל פגיעתן הקשה בצבא - לרבות במשמעת בצבא. הפגיעה הקשה בצבא היא מאפיין מחמיר של העבירה המשמש כהצדקה למעצר עד תום ההליכים (ודוק: הפגיעה הקשה בצבא אינה חייבת להיות רק במשמעת שבו או שלו).

 במילים אחרות: בתקופה שלפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוכר בהליכי שפיטה אזרחיים מעצר לאחר אישום למטרה הרתעתית עקב חומרת העבירה. בשלב הראשון של ההתפתחות נעשה הדבר על פי מבחני המשפט המקובל והפסיקה. בשלב השני פורש בנושא זה התיקון התשיעי לחסד"פ, ורשימת העבירות החמורות שנמנו בו, בס"ק (א) (2) לסעיף 21א. חומרת העבירה במקרים אלה שימשה (בקל וחומר) כעילת מעצר של חיילים שעברו עבירות חמורות אלה. ואולם, בהליכי שפיטה צבאיים, הוכר גם מעצר לאחר אישום, למטרה הרתעתית, ביחס לעבירות בעלות מאפיין מיוחד של חומרה לאור זאת שנעברו ע"י חיילים ובשל פגיעתן הקשה בצבא.

 22. טול, למשל, את העבירה של החזקת סם מסוכן או שימוש בו, למטרה של צריכה עצמית. זהו מקרה מובהק שבו נשללה בחוק סדר הדין הפלילי עילת מעצר עקב חומרת העבירה (ס"ק (א) (2) הנ"ל: "הנאשם הואשם בעבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג - 1973, למעט עבירה הנוגעת לשימוש עצמי בסם או להחזקת סם לשימוש עצמי"). לעומת זאת, נקבע בפסיקה עקבית של בי"ד זה כי במקרה של שימוש עצמי בסם מסוכן, או החזקת סם לשימוש עצמי ע"י חייל, קמה עילת מעצר. גם כא שימשו תדיר בפסיקה הצבאית עילות של "חומרת העבירה" ו"פגיעה במשמעת הצבא" יחדיו, ואולם נראה כי משקל הבכורה ניתן לעילת המעצר של "הפגיעה במשמעת הצבא".
 כך, למשל, בערעור מעצר 18/95 התייחס השופט תא"ל שוהם, לחומרת העבירה כעילת מעצר בעבירות סמים הנעברות ע"י חיילים והוסיף: "ואולם, אין חולק כי עילת המעצר העיקרית בעבירות סמים הינה החשש לפגיעה במשמעת הצבא" ממשיך השופט ומטעים את עילת המעצר בעבירות אלה:

= 14 =

 "חייל הנאשם בשימוש בסם מסוכן, המוסיף לשרת ביחידתו כאילו לא ארע דבר, משדר לחבריו מסר ברור כי ההתייחסות לעבירה זו הינה סלחנית ומתפשרת.
 מצד אחד לומדים החיילים, בכל הזדמנות, על פגיעתם הרעה של הסמים בתפקודה וברמת כוננותה של היחידה ושל המערכת הצבאית כולה, ומן הצד האחר מתהלכים חיילים המואשמים בעבירה חמורה זו במרחבי היחידה, כאשר, למראית עין, לא אונה להם רע. שניות זו עלולה לגרור תוצאות חמורות למסגרת הצבאית כולה ולהתערערות המשמעת והסדר הצבאי התקין".

 הווה אומר: מטרת המעצר לאחר אישום - הרתעתית. טעם המעצר - הפגיעה הקשה בצבא (ולאו דווקא הפגיעה במשמעת שבו). לשיטתי אין מדובר כאן כאמור, בשתי עילות מעצר, אלא בעילת מעצר אחת: חומרת העבירות של שימוש בסם מסוכן והחזקתו, גם כאשר מדובר בצריכה עצמית - כאשר בחיילים בצה"ל קא עסקינן. כל זאת, לאור הפגיעה הקשה בצבא כתוצאה מביצוע עבירות אלה ע"י חיילים (אכן, כאשר קיימת סכנה חמורה מן הנאשם הספציפי - למשל, חשש שישתמש בסם תוך כדי ביצוע תפקידים מסוימים - אפשר בהחלט שקמה עילת מעצר נוספת, בדומה לעילת המעצר הקמה במקרה של חשש לשלום הציבור ובטחונו כקבוע בס"ק (א) (1) לסעיף 21א לחסד"פ).

 עילות מעצר שאינן קבועות בחוק

 23. עוד בטרם נעבור לדון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מן הראוי להדגיש, כי גם כאשר תוקן חוק סדר הדין הפלילי בשנת 1988, והוגדרו וצומצמו עילות המעצר - לרבות מעצר עקב חומרת העבירה - לא נעשה כל תיקון בחוק השיפוט הצבאי. מבחינה זו נמצא נושא המעצר לאחר אישום בשיפוט הצבאי בשלב ההתפתחות הראשון, גם כאשר השיפוט האזרחי התקדם מאוד בהתפתחותו (תופעה זו אופיינית, למרבית הצער, לסוגיות רבות שבהן לא תוקן חוק השיפוט הצבאי - שהיה מתקדם מאוד בשעתו - למרות תיקונים בחוק סדר הדין הפלילי). עילות המעצר לא השתנו, הרטוריקה השיפוטית בבתי הדין הצבאיים נותרה על כנה, ולא נתגלעו בין השופטים חילוקי דעות בשאלות יסוד - תופעה שאפיינה כאמור את שופטי ביהמ"ש העליון. אומנם כן, פעם אחת נעשה ניסיון לטעון בביהמ"ש העליון, כי יש בנושא זה לקונה בחוק השיפוט הצבאי, המחייבת קביעה בדבר תחולת הוראות "התיקון התשיעי" לחוק סדר הדין הפלילי על הליכי שפיטה צבאיים. לקונה - לאור העדר כל הוראה בחש"ץ בנושא זה, למעט קביעת הסמכות. הצורך במילוי הלקונה באמצעות הוראות החסד"פ - לפי הנטען - לאור האמור בסעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע כי סדר הדין הפלילי יהיה לפי חוק זה, זולת אם נקבע בחוק אחר סדר דין שונה לעניין הנדון. ואולם, ביהמ"ש דחה טענה עקרונית זו, בקובעו למעשה שיש כאן הסדר שלילי ולא לקונה:

 "דא עקא, לדעתנו, שיש בנושא אשר עליו סבה העתירה הסדר חקיקתי שונה, המיוחד לחוק השיפוט הצבאי. חוק זה מביא, בעיקר בחלק ה', פרק ראשון, סימן א', הוראות המיוחדות להליכים הדיוניים הטרום משפטיים בפני רשויות הצבא ומפרט גם את הסמכויות בקשר למעצר לפני ההליכים המשפטיים ובקשר למעצר על-ידי ערכאה שיפוטית צבאית. המבנה של הסמכויות הוא מיוחד לשיפוט הצבאי, וניתן להוסיף כאן, כי ייחודן של ההוראות בעניין המעצר, החלות במסגרת השיפוט הצבא, אינו דבר יוצא דופן מבחינת מבנהו הכללי של החוק הצבאי ויעודו. חוק השיפוט הצבאי נועד לשמש קודקס מקיף ומיוחד, המגדיר את אלו הנתונים לשיפוט הצבאי, מפרט עבירות, מכונן בתי-דין ומגדיר סמכויותיהן וקובע סדרי דין מפורטים. אולם, אין אנו מתייחסים כאן לסוגיות או לעניינים אשר לא עלו לפנינו היום, שהרי עתירה זו סבה על עניין המעצר, ובנושא זה ניתן לומר, לאור הוראותיו של חוק השיפוט הצבאי, כי נקבעו בו סדר דין שונים, כלשון סעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב].

= 15 =

 המסקנה הכללית הנ"ל חלה גם על חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9) הנ"ל; דהיינו: כל שאמרנו לעיל לגבי תחום המעצר לסוגיו כולל גם את ההוראות שבחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9)". (בג"ץ 695/88 אדלר ואח' נ' ביה"ד הצבאי לערעורים ואח', פ"ד מ"ג (2) 186,185).

 (השווה דרך זו של מתן נפקות מלאה להיותו של החש"ץ קודקס מקיף ומיוחד:
ד"נ 13/75 מפקד מצ"ח נ' פלוני פ"ד ל' (3) 617. גם כאן העדיף ביהמ"ש העליון את ההסדר השלילי המשתמע - לעניין שלילת זכות ייצוג בהליכי בדיקה - על פני קביעה שהזכות קמה לאור דבר חקיקה אחר).

 מאז ועד היום לא שב ביהמ"ש העליון לעסוק בנושא עילות המעצר של חיילים לאחר הגשת כתב אישום נגדם.

 24. התיקון התשיעי לחסד"פ משנת 1988 יצר איזון חדש בין זכותו היסודית של הנאשם לחירות ממעצר לבין התכליות החברתיות שהמעצר מגן עליהן. בין השאר, הוגדרו עילות המעצר, וצומצמו המקרים בהן חומרת העבירה כשלעצמה תוכל להוות עילה למעצר. ביהמ"ש העליון מצא כי האיזון החדש שבחוק היה: "לאין ערוך יותר נכון מבעבר" (דיון נוסף גנימאת, השופט מצא, פיסקה 17). לעומת זאת, חוק השיפוט הצבאי לא תוקן בנושא זה. הגם שאין להשוות בין הליכי מעצר לאחר אישום בין הליכי שפיטה צבאיים ואזרחיים - ולעניין זה עוד אדרש להלן - נראה לומר, כי מצב זה שבו חסרה קביעת המחוקק ביחס ליסודות אלמנטריים של מעצר לאחר אישום הוא מצב שאינו רצוי. ההסדרים הראשונים בדיני מעצר לאחר אישום, גם של חיילים, חייבים להיות קבועים בחוק, ואין להסתפק בהוראה בחוק הקובעת את עצם הסמכות להורות על מעצר לאחר אישום.

 נזכיר את היסודות המצויים בחוק סדר הדין הפלילי, ושאינם מצויים כלל בחוק השיפוט הצבאי:

 א. קביעה של עילות המעצר שבהן מוסמך ביהמ"ש לעצור.

 ב. קביעה של עבירות שבהן חייב ביהמ"ש לעצור.

 ג. הגדרת כל אחת מן העילות.

 ד. קביעת העבירות שניתן לעצור בגינן לאור "חומרת העבירה"; קביעה שלמעט עבירות אלה, חומרת העבירה כשלעצמה לא תשמש כעילה למעצר.

 ה. לגבי עילת מעצר שעניינה החשש מן הנאשם לשלום הציבור או לפגיעה בהליך הפלילי - קביעה כי קיים "יסוד סביר" לחשש זה.

 ו. איסור לעצור אם ביהמ"ש לא נוכח "שיש ראיות לכאורה להוכחת האשמה".

 ז. שלילת סמכות מעצר, כאשר ניתן, "להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה כתנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם חמורה פחות".

 אכן, לגבי היסוד השישי נקבע בפסיקה הצבאית כי אותו דין יחול בהליכי שפיטה צבאיים.

= 16 =

 קביעה דומה תהיה נכונה לגבי היסוד החמישי. לעניין היסוד השביעי, נקבע אמנם בסעיף 244 לחש"ץ, כי ניתן לצוות על החזקת עציר במעצר פתוח. ואולם, סמכות זו מסורה לכל מי שמוסמך ליתן פקודת מעצר - וקצין שיפוט בכלל זה, ומשמעות המעצר הפתוח היא החזרת החייל למסגרת הצבאית (סעיף 508 (2) לחש"ץ, הפ"ע 5.0211) אין מסגרת זו מתאימה ככלל להוות תחליף למעצר לאחר אישום (ערעור מעצר 14/95, פיסקה 6). ברם, נראה כאמור, כי בולט חסרונן בחוק השיפוט הצבאי של הוראות בדבר עילות המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים, והדברים אמורים גם לגבי התקופה שלפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני מעצר לאחר אישום בצבא - השאלות המתעוררות.

 25. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קבע את חירותו האישית של כל אדם בישראל כזכות יסוד חוקתית. כל אדם - לרבות חייל. כל רשות מרשויות השלטון חייבת בכיבוד זכות יסוד זו (סעיף 11 לחוק היסוד), והדברים אמורים כמובן גם לגבי בתי הדין הצבאיים. הוראה אחת יש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו המיוחדת למשרתים בצה"ל (וכן בארגוני ביטחון אחרים של המדינה), והיא קבועה בסעיף 9 לחוק היסוד:

 "אין מגבילים זכויות שלפי חוק יסוד זה של המשרתים בצבא הגנה לישראל ... ואין מתנים על זכויות אלה, אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות".

 הכנסת, כרשות מכוננת (ראה לאחרונה: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' מגדל כפר שיתופי ואח' - טרם פורסם) הבחינה בין הפגיעה האפשרית בזכויות היסוד שלפי חוק היסוד - בין המשרתים בצה"ל ובארגוני בטחוןן אחרים, לבין שאר בני האדם. פיסקת ההגבלה לגבי הראשונים שונה מפיסקת ההגבלה לגבי האחרונים, הקבועה בסעיף 8 לחוק היסוד:

 "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית רואיה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

 ראשית, פיסקת ההגבלה לפי סעיף 9 קובעת כי הגבלת הזכויות והתנייה עליהן יכולה להיעשות לפי חוק, בעוד אשר בפיסקת ההגבלה לפי סעיף 8 נאמר כי הפגיעה בזכויות יכולה להיות בחוק (בעל מאפיינים מסוימים) או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו. שנית, בעוד אשר לפי פיסקת ההגבלה לפי סעיף 8, החוק הפוגע בזכויות חייב להיות "הולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש" - הרי לפי פיסקת ההגבלה בסעיף 9 מדובר על הגבלת זכויות או התנייתן "לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות".

 26. סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הנוגע למשרתים בצה"ל ובארגוני הבטחון טרם פורש בפסיקת ביהמ"ש העליון ובפסיקת ביה"ד הצבאי לערעורים. חקיקה עתידית שתהיה בה הגבלת זכויות יסוד של המשרתים בצה"ל תהיה חייבת לעמוד במבחן החוקתיות שנקבע בסעיף 9, ובמיוחד בתנאי המידתיות המותאם למהותו ואופיו של השירות בצה"ל. גם חקיקה עתידית שעניינה דיני מעצר ועילות מעצר לאחר אישום, בכלל זה. לעומת זאת, בחלק זה של דברינו, עוסקים אנו בשאלת השפעתו של חוק היסוד על הדין הקיים עתה.

= 17 =

 ואולם ברי הדבר כי עצם השוני בפיסקת ההגבלה מלמד כי הכנסת הבחינה בין פגיעה בזכויות היסוד של המשרתים בצה"ל ובארגוני הבטחון לבין הפגיעה בזכויות שאר האדם. אין ספק כי הבחנה זו נעוצה בהכרה כי על מי שמשרת בצה"ל ובארגוני בטחון האחרים חלים מגבלות מיוחדות על זכויות היסוד של האזרח - ובכלל זה זכויות היסוד שלפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פיסקת ההגבלה שונה ומבחן החוקתיות שונה. לאור "מהותו ואופיו של השירות" - שונה הוא מבחן המידתיות.
 פגיעה בזכויות היסוד של חייל הנדרשת ממהותו ומאופיו של השירות עומדת במבחן החוקתיות של החקיקה העתידית.

 27. כאמור, עניינו כאן איננו בחקיקה עתידית אלא בשאלת ההשפעה של חוק יסוד:
 כבוד האדם וחירותו על דיני המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים. כל הנוגע להליכי שפיטה אזרחיים קבע ביהמ"ש העליון בפרשת גנימאת, כי לחוק היסוד נודעת השפעה על פרשנותם של דיני המעצר הקיימים, ובכלל זה על עילות המעצר. האם דברים אלה אמורים גם לגבי מעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים? נעלה תחילה את השאלות העיקריות המתעוררות לגבי עילות המעצר לאחר אישום - אותן עילות המיוחדות להליכי שפיטה צבאיים:

 א. האם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נודעת השפעה על פרשנותם של דיני המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים?

 ב. האם עילות המעצר בגין "חומרת העבירה" ו"פגיעה במשמעת הצבא" עומדות במבחן החוקתיות?

 ג. כיצד להגדיר את עילות המעצר לאחר אישום (העילות המיוחדות להליכי שפיטה צבאיים)?

 ד. האם יש להכיר כלגיטימי מעצר חיילים לאחר אישום לשם תכלית הרתעתית?

 ה. האם ראוי לאור חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו לשנות את המדיניות השיפוטית לגבי היקף המעצרים לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים? האם מן הראוי להשאיר את המדיניות בעינה, ואם לא - האם לצמצם בהיקף המעצרים? להביא ל"הפחתה ניכרת בהם", ואולי עד כדי מעצר לאחר אישום רק במקרים "חריגים ומיוחדים"?

 ו. האם צריכה להשפיע העובדה שמשך ההליכים בבתי הדין הצבאיים הוא קצר למדי, וממילא מתקצר עד מאוד ממשך המעצר עד לסיום המשפט? האם יש משמעות לתנאי המעצר בכלא הצבאי?

 הפסיקה הצבאית בנושא מעצר לאחר אישום - לאחר חקיקת חוק היסוד.

 28. עד כה עסקו שתי החלטות של שופטי ביה"ד הצבאי לערעורים בשאלה אחת הנוגעת לסוגיית המעצר לאחר אישום בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - ערעור מעצר 14/95 וערעור מעצר 18/95. השאלה שהתעוררה היא האם לאור חוק היסוד ופרשנותו בפס"ד גנימאת, לעניין מעצר לאחר אישום - תקפה הלכתו רבת השנים של ביה"ד הצבאי לערעורים, לפיה מתחייב ככלל מעצרם עד תום ההליכים של חיילים המואשמים בעבירות שימוש או החזקת סם מסוכן לצריכה עצמית. שתי ההחלטות ענו בחיוב לשאלה זו שניצבה בפניהם, אם כי מצויה בהם במידה מסוימת התייחסות לשאלות נוספות.

= 18 =

 ראשית, משתי ההחלטות עולה, כי דיני המעצר לאחר אישום בהליכי השפיטה לפי חוק השיפוט הצבאי יושפעו עתה מעקרונות חוק היסוד. בערעור מעצר 14/95 (השופט תא"ל שהם) נאמר, כי בתי הדין הצבאיים מחויבים "לקיים את העקרונות ולפעול על פי הערכים אשר נקבעו בחוק היסוד". בערעור מעצר 18/95 (השופט תא"ל צלקובניק) הוטעם כי אין חולק ששיקולי המעצר הנוהגים לגבי נאשמים בבתי דין צבאיים "כפופיםו ישירות לעקרונות היסוד המותווים בחוק היסוד: כבוד האדם וחיורותו".
 שנית, משתי ההחלטות עולה במשתמע, ההכרה בהמשך קיומן של שתי עילות המעצר:
 "חומרת העבירה" ו"הפגיעה במשמעת הצבא".

 זאת ועוד, נראה כי בערעור מעצר 14/95 הביא ביה"ד בהרחבה ובהסכמה מדברי המשנה לנשיא ברק בפס"ד גנימאת, באשר להשפעתו הנורמאטיבית של חוק היסוד, ולגבי הצורך בבחינה מחודשת של האיזון הקיים בין זכויות האדם כפרט לבין צורכי הכלל.
 אכן, המשנה לנשיא ברק הטעים בפסק דינו, כי אפשר שתוצאות הבחינה בסוגיה מסוימת תהיה שהאיזון (האמור) שנערך בעבר, ראוי הוא ואין מקום לשנותו (פיסקה 12 לפס"ד גנימאת). נראה כי לאורה של אפשרות זו הכריע ביה"ד באותו ערעור מעצר, כי אין לשנות מהלכתו הקודמת של בי"ד זה בדבר מעצר עד תום ההליכים של חיילים בעבירות סמים. אי המעצר עלול לגרור "תוצאות חמורות למסגרת הצבאית כולה ולהתערערות המשמעת והסדר הצבאי התקין". לפיכך יש הצדקה בעבירות אלה "להעדיף את טובתו של הכלל ואת בטחונו של הציבור כולו, על פני טובתו של הפרט".

 בערעור מעצר 14/95 טען הסניגור טענה כללית יותר:

 "בא-כוחו המלומד של המערער טען, כי נוכח הנאמר לאחרונה, בדעת רוב, על-ידי בית המשפט העליון בפרשת גנימאת (בש"פ 537/95), אין מקום יותר להותרתם של שיקולי מעצר כלליים כבענייננו, על כנם. כשם שבעניינו של גנימאת, אין גניבות רכב שכמותן כ"מכת מדינה", מהוות עילת מעצר, אין "חומרת העבירה" ו"פגיעה במשמעת" בעניינו של המערער דנן, יכולות עוד להוות עילת מעצר, לאחר שמרכז הכובד מוסט נוכח הוראת סעיף 5 של חוק היסוד, לעבר מניעת ההגבלה על חרותו של אדם בדרך של מעצר, אלא אם כרוכים שיקולי המעצר בהסתברות קונקרטית, הקרובה לוודאות, כי צפויה מן הנאשם אחת מן הפורענויות המפורטות בסעיף 21א (1) לחוק סדר הדין הפלילי".

 ביה"ד דחה את הטענה, בשוותו לנגד עיניו את השאלה: "אם 'מכת מדינה' שבפרשת גנימאת משולה ל'סכנה לאומית' שבעבריינות סמים מסוכנים במסגרת הצבאית". על שאלה זו ענה ביה"ד בשלילה, וזאת לאור "הנחת המוצא, הטבועה באופיה של העבירה ובמהותה של המסגרת הצבאיתו כי שחרור מן המעצר הינו שווה ערך לערעור המשמעת ולהרחבה אפשרית של מעגל המשתמשים בסם".

 29. עד כה לא נערך אפוא עיון ממצה בשאלות היסוד שהוצבו לעיל. גם אני במסגרת החלטה זו לא אתיימר להקיף את המענה לכל השאלות החשובות. נראה כי בעתיד יהיה על בתי הדין הצבאיים לעסוק בשאלות אלה. יחד עם זאת לא אפטור עצמי מלהעיר כמה הערות ולשרטט כמה קווים בסוגיה זו.

= 19 =

 השפעת חוק היסוד על דיני מעצר חיילים לאחר אישום - השאלה הראשונה.

 30. השאלה הראשונה היא האם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נודעת השפעה על דיני המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים? על שאלה זו יש לענות בחיוב. כל הוראות החוקים המסמיכות ליטול או להגביל את חירותו האישית של אדם מצויות מעתה בפירמידה הנורמאטיבית. מתחת לזכות היסוד לחירות אישית. הזכות לחירות אינה נגזרת כבעבר מפרשנות של דבר החקיקה, אלא להיפך: "פרשנותו של דבר החקיקה ועצם תוקפו חייבים לכבד את זכויות האדם שבחוקי היסוד ואת האיזון שניתן שבינן לבין עצמן, ובינן לבין האינטרס הציבורי" (המשנה לנשיא ברק, פס"ד גנימאת, פיסקה 12). דברים אלה אמורים גם לגבי סמכות המעצר, המעצר לאחר אישום. בדיון הנוסף בפרשת גנימאת סיכמה השופטת שטרסברג-כהן את השינוי בפירמידה הנורמאטיבית עם חקיקתו של חוק היסוד, העומד מעל להוראות חוק סדר הדין הפלילי המסמיכות לעצור נאשמים לאחר אישום, בהליכי שפיטה אזרחיים.

 "חוק היסוד הציב בהצבה נורמטיבית על-חוקית את העקרון המנחה לאורו עלינו לפרש כל חוק ישן והתיקון בכלל זה. הוא קבע את נקודת המוצא ממנה יש לצאת ואת מרכז הכובד אליו יש להתייחס כתשתית רעיונית לפרשנות ראויה של הוראות התיקון. אם קודם לחקיקתו עמד לנגד עינינו סעיף 21א(א) שנקודת המוצא בו היא הסמכות של בית המשפט לצוות על מעצרו של נאשם, הרי שכיום עומד לנגד עינינו, קודם לכל, סעיף 5 לחוק היסוד הקובע את זכותו של כל אדם לחירות. אם קודם עמד לנגד עינינו במקרים המנויים בתיקון, בראש ובראשונה, האינטרס הציבורי המסמיך הגבלת חירותו של אדם, עומדת כיום לנגד עינינו קודם לכל זכות יסוד של אדם לחירות שרק אינטרס ציבורי מובהק מצדיק להגבילה. סעיף 21א(א), המעניק לבית המשפט סמכות לשלול את החירות ולהורות על מעצרו של הנאשם בהתמלא תנאים מסויימים ניצב בפירמידה מתחת לזכות היסוד לחירות. החוק שינה את סדר העדיפויות. הוא שינה את האיזון בין זכותו של אדם לחרות לבין סמכותו של בית המשפט לשלול אותה ממנו.

 נראה לי, כי גם קודם לחוק היסוד וקל וחומר לאחריו, עלינו להציב כנר לרגלינו את זכות האדם לחירות, המעוגנת בחוק היסוד. עלינו לפרש את הוראות התיקון לאורה של זכות זו לאור חוק היסוד, ועלינו להשיג את האיזון הראוי בינה לבין האינטרס הצבורי על-פי התפיסה החוקתית, בכך שנפעיל את סמכויות המעצר שבידינו במידה הראויה בכל מקום בו הדבר הוא דרוש והכרחי".

 סעיף 21א (א) לחוק סדר הדין הפלילי אינו קובע אומנם את עצם הסמכות בלבד אלא גם מונה את עילות המעצר ומגדירן. לעומת זאת, חוק השיפוט הצבאי קובע את הסמכות בלבד. מבחינה זו חסר בחוק השיפוט הצבאי שלב התפתחות חקיקתי חשוב ביותר, כאמור לעיל (סעיף 24). ואולם שלב ההתפתחות השלישי - השלב החוקתי - לא נעצר בשער המחנה הצבאי או ביה"ד הצבאי. גם החייל זכאי לזכויות יסוד - וחירות אישית ממעצר בכלל זה. עקרונות המעצר הכלליים מקובלים בהליכים צבאיים כבאזרחיים: ע"פ 349/88 דוד כהן נגד התובע הצבאי הראשי, פ"ד מ"ד (1) 317,329;
 ע 141/77. נראה, כי כל דיני המעצר בצה"ל יעברו מעתה בחינה מחודשת. "בהשרשת ההכרה בחשיבותן של זכויות יסוד אין צה"ל יכול להישאר מחוץ לתמונה. גם עליו מוטל לתרום את חלקו" - דברי השופט מצא בבג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הבטחון (טרם פורסם). כך נראה, כי דיני המעצר לצורך חקירה הקבועים בחש"ץ יעברו בקרוב תיקון חקיקתי. בראש הפירמידה הנורמאטיבית בדיני המעצר לאחר אישום מוצבים מעתה העקרונות והערכים הקבועים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 243 לחש"ץ, הקובע את סמכות המעצר לאחר אישום, כפוף להוראות חוק היסוד. דבר זה עולה גם מהחלטותיו של ביה"ד הצבאי לערעורים שנסקרו לעיל.

= 20 =

 31. אכן, כשם שבתי המשפט האזרחיים הציבו את זכות האדם לחירות כנר לרגליהם וכנקודת המוצא בדיון לגבי מעצרו של אדם לאחר הגשת כתב אישום נגדו, וזאת עשו גם קודם לחוק היסוד - כך גם עשו בתי הדין הצבאיים. בערעור מעצר 11/88 נאמר:

 "נקודת המוצא אחת היא לשתי מערכות השפיטה; ההכרה בזכויות היסוד של כל אדם, חיל כאזרח, להלך חופשי ("חופשי" במובן בלתי כלוא) עד שייחרץ עונשו למאסר".

 ולאחר חוק היסוד נאמר בערעור מעצר 18/95:

 "מעצרו של אדם ומאסרו לאחר שהורשע, פוגעים באורח בוטה בזכותו היסודית לחירות אישית ואחת היא אם מדובר באזרח ואם בחייל".

 כמו כן, עולה מפסיקת בי"ד זה, קבלת דרכו של ביהמ"ש העליון בהסבר עצם ההשפעה ואופן ההשפעה של חוק היסוד על פרשנותם של דיני המעצר הקיימים ועל הפעלת שיקול הדעת במסגרתם. בבואו לבחון מחדש את תקפות ההלכה ביחס למעצר חיילים בעבירות סמים לאורו של חוק היסוד קובע ביה"ד שעליו לעשות זאת: "מתוך פתיחות מחשבתית ומתן משקל בולט לזכותו של הפרט (החייל) להלך חופשי כל עוד לא נקבעה אשמתו ונגזר דינו למאסר".

 כזכור, ביאר המשנה לנשיא ברק בפס"ד גנימאת, כי חוק היסוד משליך הן על פרשנות הדין הישן והן על הפעלת שיקול הדעת השלטוני במסגרתו. ומסביר המשנה לנשיא, כי העיון המחודש בהפעלת הסמכות השלטונית אינו מוגבל אך לסמכות השיפוטית (פיסקה 16 לפסה"ד). בעניין זה יצוין, כי לאחרונה נוקטת התביעה הצבאית מדיניות חדשה שלפיה אין מתבקשים בתי הדין הצבאיים לעצור עד לתום ההליכים המשפטיים נאשמים בעישון סם מסוכן שאינו סם "קשה", וזאת כאשר מדובר בשימוש חד פעמי בנסיבות אזרחיות (ראה ערעור מעצר 26/95). נראה, כי צעד זה הוא דוגמה - רלוונטית לענייננו - של הפעלת שיקול דעת שלטונית המושפעת מהעקרונות הקבועים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אפשר, כי מדיניות זו ננקטה לאור הזיקה שבין תקופת המעצר לאחר אישום לבין שיעורו של עונש המאסר לאחר הרשעה (ראה דברי השופטת דורנר בפיסקה 3 לדיון נוסף גנימאת).

 ייחודם של דיני המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים.

 32. לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נודעת אפוא השפעה על דיני המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים. יחד עם זאת, מן הראוי לכרוך היגד זה בצורך להכיר בייחודם של דיני המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים.

 שונה היא ההוויה הצבאית מן ההוויה האזרחית, ולעניין זה השלכה גם לגבי דיני מעצרם של חיילים בכלל - לרבות לאחר הגשת כתב אישום נגדם בבי"ד צבאי.

 ההבדל המהותי בין החברה הצבאית לחברה האזרחית מוכר וברור, וכן גן השפעת השוני על הדין. על ההבדל עמד ביהמ"ש העליון בארה"ב:

THE MILITARY CONSTITUTES A SPECIALIZED COMMUNITY GOVERNED BY A"
".SEPARATE  DISCIPLINE  FROM  THAT  OF  THE  CIVILIAN
((ORLOFF  V.  WILLOUGHBY  345  U.  S.  94,83(1953)

= 21 =

 הבדל זה נובע מתפקידיו המיוחדים של הצבא והצורך בכוננותו המתמדת:

THE DIFFERENCES BETWEEN THE MILITARY AND CIVILIAN COMMUNITIES"
RESULT FROM THE FACT THAT IT IS THE PRIMARY BUSINESS OF ARMIES AND
NAVIES TO FIGHT OR BE READY TO FIGHT WARS, SHOULD THE OCCASION
".ARIZE
(U.S EX REL TOTH V. QUARLES 350 U.S. 17,11 (1995

 השוני בין המסגרות מצדיק קביעת נורמות התנהגות מיוחדות לאנשי הצבא המוסדרות במערכת נורמאטיבית נפרדת:

JUST AS MILITARY SOCIETY HAS BEEN A SOCIETY APART FROM CIVILIAN"
SOCIETY, SO MILITARY LAW... IS A JURISPRUDENCE WHICH EXISTS SEPARATE
AND APART FROM THE LAW WHICH GOVERNS IN OUR FEDERAL JUDICIAL
".ESTABLISHMENT
PARKER V.LEVY 417 U.S 744,733 (1973); BURNS V.WILSON 346 U.S. 140,137) .((1953)

 ומסביר המלומד ENRYB את ההבדל בין החוק הפלילי האזרחי לבין החיק הפלילי הצבאי:

CIVILIAN CRIMINAL LAW SEEKS TO RESTRICT AND REGULATE BEHAVIOR SO"
THAT PEOPLE CAN LIVE TOGETHER IN PEACE AND TRANQUILITY. MILITARY
JUSTICE HAS A SIMILAR AND YET MORE POSITIVE PURPOSE. MILITARY JUSTICE
".MUST, OF NECESSITY, PROMOTE GOOD ORDER, HIGH MORAL AND DISCIPLINE
 (E.M.  BYRNE,  MILITARY  LAW,  SECOND  EDITION. 1976)
 .וכן ראה פרשת ,PARKER V. LEVY שם 'בעמ, 749

 33. דברים אלה אמורים גם לגבי החברה הישראלית וצה"ל. עמד על כך ד"ר ע' מודריק בהרחבה בספרו שפיטה צבאית (תל-אביב, תשנ"ג), בעמ' 57-56:

 "החייל איננו מאבד, עם גיוסו, את זכויות האזרח אשר לו כשם שאינו נפטר מעולן של חובות האזרח. ניתן רק לומר שאיש הצבא איננו יכול לממש את זכויותיו כאזרח על-פי מידת החופש הנתונה לאזרח. עם זאת, מתקיים הבדל משמעותי בין הליכות הצבא לבין אורח החיים של הקהילה האזרחית.

 הצבא מופקד על בטחון המדינה והגנתה. מכאן נובעות, מטבע הדברים, הסכנות האורבות לפתחו של חייל ומכאן ברורים הסיכונים שהוא נוטל על עצמו כחלק אינטגרלי של תפקידו. החובה המוטלת על חייל מורה אותו, לעתים, לנהוג בניגוד ליצר הקיום העצמי הבסיסי שלו. הוא עלול להידרש לעשות מעשים שאין הוא רוצה בהם ואף אינו מסכים להם ולהישלח למשימות במקומות מרוחקים, בתנאי שירות בלתי נוחים, לעתים בבדידות תוך ניתוק ממשפחתו והסביבה החברתית אליה הורגל.

 באופן מעין סימטרי - כשלון של חייל בביצוע משימתו עלול להיות הרה גורל למדינתו. על כן אין המדינה יכולה להשלים עם כשלונו של חייל ועליו לעמוד במילוי משימותיו בכל תנאי. מנגד, אין לראות מקבילה אזרחית של ממש למצב דברים זה.

= 22 =

 אזרח, באופן רגיל, רשאי לנטוש את תפקידו, לעבור ממקום למקום (אם מקום מגורים ואם מקום עיסוק), לבחור לעצמו, ככלל, הוויית חיים כרצונו ולבצע רק את אותן מחויבויות שלבו שלם עמהן... מתבקש, אפוא, כי הפעילות הצבאית מונעת בכוח משמעת פנימית. משמעת זו נשענת על ונובעת מן המבנה ההייררכי של הצבא, ממערכת הפיקוד.

 הצבא חייב להיות נתון לפקודה... האחריות המוטלת על שרשרת הפיקוד היא השלד שעליו מסמיכים את אמות ההתנהגות המייחדות את המסגרת הצבאית.

 מתקיים, לכן שוני בסיסי בין המסגרת הצבאית לבין אורח החיים האזרחי, שהרי הדברים הנזכרים זרים להשקפת העולם העקרונית של אזרח. אין הם עולים בקנה אחד עם שאיפתו לעצמאות, לשוויון, לאורח חיים דמוקרטי מלא".

 כמו כן, עמד המחבר על התלות ההדדית שבין חיילים ויחסי האמון החייבים לשרור ביניהם כמרכיב נוסף של ההבחנה בין שתי ההוויות. אותה עבירה ממש עשויה להיתפס באור שונה ולקבל מימד שונה בתוך מסגרת הצבא. לכל מדינה יש אינטרס ראשון במעלה לקיים צבא ממושמע, הגון, יעיל, השומר על מורל ועל טוהר מידותיו. לשם כך בא הדין הצבאי, שאינו יכול להסתפק רק במערכת האיסורים הרגילה שבחוק הפלילי (שם, 61-60).

 תפיסה זו עומדת אפוא ביסודם של הדינים המיוחדים לצבא, של הקמת ערכאות צבאיות נפרדות ושל הסדרת הליכי השפיטה בחוק נפרד בעל אופי קודיפיקאטיבי (ראה גם דברי ההקדמה של הנשיא שמגר לספרו של ד"ר מודריק).

 34. דברים דומים אמורים גם לגבי דיני הכליאה ודיני המעצר השונים החלים לגבי חיילים, ושמקורם בצורך בתגובה מיוחדת על עבירות והפרות משמעת שנעשות ע"י חיילים. לפי חוק השיפוט הצבאי ניתן לכלוא חייל מאחורי סורג ובריח על פי פסק דין שאינו ניתן ע"י בית משפט, אלא ע"י קצין שיפוט השייך לדרג המפקדים (ראה:
 בג"ץ 243/80 מדז'ינסקי נ' ביה"ד הצבאי לערעורים, פ"ד ל"ה (1) 67; בג"ץ 405/74 ברעד נ' מדר ואח' , פ"ד כ"ט (1) 55). כך שונים הם דיני המעצרים ללא פקודת מעצר ומכוח פקודת מעצר (ראה סעיפים -229 228, 241-234 לחוק השיפוט הצבאי) וכך שונות גם ההוראות בחוק השיפוט הצבאי לגבי מעצר לאחר אישום מן הקבוע בחוק סדר הדין הפלילי. כזכור, סירב ביהמ"ש העליון להחיל על חוק השיפוט הצבאי את הוראותיו של התיקון התשיעי לחוק סדר הדין הפלילי (הלכת אדלר, לעיל סעיף 23).
 בהידרשו להלכה זו, מסביר וקובע השופט, אל"ם מודריק, בערעור מעצר 11/88:

 "בחוקקו את תיקון מס' 9 לחוק סדר הדין הפלילי שיווה המחוקק לנגד עיניו את צרכי הליכי השפיטה האזרחיים. מסתמא שבסיס הגיונו של התיקון נשען על המצוי ועל המתהווה בהליכים אלה ומושתת על אופי הפשיעה ה'אזרחית'
 והשפעתה על המרקם החברתי. להליכי השפיטה הצבאיים הצדק קיום (RAISON
 ) משלהם המושתת על אופיה המיוחד של המסגרת הצבאית, טיבן של עבירות המתבצעות בידי חיילים והשפעתן על תפקוד הצבא. בלשונו של השופט קמא:

= 23 =

 'אני ער לאופיו המיוחד של השרות הצבאי, לחובות היתרות המוטלות על חייל צה"ל ובעיקר על מפקדיו ולצרכים המיוחדים של הצבא המחייבים בין השאר (כללי) משמעת והתנהגות שונים מאלו המחייבים את שאר אזרחי המדינהו'

 לפיכך מובן כי בצבא מתקיימים שיקולי המעצר שונים מאלה הנוהגים בערכאות אזרחיות ומותאמים לאופיו המיוחד של השירות ולצרכיו".

 וממשיך השופט וקובע, כי למרות זכות היסוד של חייל כאזרח להלך חופשי כנקודת מוצא, הרי:

 "לזכות יסוד זו כללים מסייגים וסייגיה במערכות השפיטה השונות אינם בהכרח חופפים. הפסיקה הצבאית קבעה ותוסיף לקבוע את היקף הסייגים וטיבם ככל שהם נוגעים לצבא וחובתה לעשות זאת מתוך ראייה עצמאית של אינטרס הפרט והצבא"

 וגם היום, לאחר צאתו של חוק היסוד, נאמר בבי"ד זה כי נראה בעליל שהוראות ה"תיקון התשיעי" לחוק סדר הדין הפלילי אינן מתאימות להחלה על בתי הדין הצבאיים:

 "בשל מאפיניה הייחודיים של המערכת הצבאית והשיקולים המיוחדים למערכת זו בענייני מעצר"

 (ערעור מעצר 18/95). וכזכור, מהוראה מפורשת בחוק היסוד עצמו לגבי חיילים (סעיף 9), עולה, כי תוכר חוקתית הגבלה בחוק של זכויותיהם, אם הגבלה כזו נדרשת "ממהותו ומאופיו של השירות".

 עילות המעצר לאחר אישום של חיילים - השפעת חוק היסוד.

 עילות המעצר במבחן החוקתיות.

 35. עד כה עסקנו בשאלה הראשונה שעניינה השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנות דיני המעצר לאחר אישם בהליכי שפיטה צבאיים. מכאן נעבור לדון בשאלות השנייה, השלישית והרביעית - שעניינן אחד, והוא: השפעת חוק היסוד על עילות מעצר של חיילים לאחר אישום. חוק היסוד על עילות מעצר של חיילים לאחר אישום.

 השאלות שהיצבנו התייחסו, לעילות המעצר שהוכרו כמיוחדות להלכי שפיטה צבאיים, דהיינו "חומרת העבירה" ו"פגיעה במשמעת הצבא". שאלנו האם עילות אלה עומדות במבחן החוקתיות? כיצד יוגדרו עילות המעצר? האם יש להכיר במעצר חיילים לאחר אישום לצורכי הרתעה? מן הראוי לפתוח בסוגיית החוקתיות, ולהקדים ולומר כי ייתכן שמתעוררת כאן שאלה נכבדה, השונה באופן מהותי מהבעיה שהתעוררה בפרשת גנימאת. במה דברים אמורים? נקודת המוצא בהלכת גנימאת, היא שחוקתיות התיקון התשיעי לחסד"פ איננה עומדת כיום למבחן, ובכלל זה חוקתיותן של עילות המעצר שנקבעו בתיקון התשיעי (פסה"ד המשנה לנשיא ברק, פיסקאות 8, 21). הדבר נובע ההוראה בדבר שמירת הדינים הקבועה בסעיף 10 לחוק היסוד:

= 24 =

 "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד".

 הדין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד ואשר קבע את עילות המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה אזרחיים הוא התיקון התשיעי לחוק סדר הדין הפלילי. (שלב ההתפתחות השני). ברם, עילות המעצר לאחר אישום בהליכי שפיטה שלפי חוק השיפוט הצבאי ("חומרת העבירה"; "הפגיעה במשמעת הצבא"), לא נקבעו בחוק עצמו אלא בפסיקת בתי הדין הצבאיים. האם יש לראות הלכות שיפוטיות אלה כ"דין", לעניין סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, כי אז אין עולה השאלה האם עילות המעצר האמורות עומדות במבחן החוקתיות. עולה "רק" שאלת פרשנותן של עילות אלה לאורו של חוק היסוד. ואולם, אם התשובה לשאלה זו היא שלילית, דהיינו, "דין" בפיסקת שמירת הדינים איננו כולל הלכות שיפוטיות, כי אז עולה השאלה החמורה האם עילות מעצר אלה עומדות במבחן התקיפה החוקתית.
 שאלת חוקתיותן של עילות המעצר "האזרחיות" לא עלתה כלל לדיון בפרשת גנימאת.
 והנה, פרופ' ברק, בספרו על פרשנות חוקתית (פרשנות במשפט, כרך שלישי, נבו - תשנ"ד) מעלה ספק רציני, האם הדיבור "דין" בפיסקת שמירת הדינים משתרע על הלכות שיפוטיות, ונראה, כי נוטה הוא לדעה שהלכות שיפוטיות אינן בכלל "דין" (בעמ' 562-561):

 "מה טעם יש בשמירת המשפט המקובל הישראלי בפני תקיפה חוקתית? מדוע לא יידרש הדין ההלכתי ('משפט מקובל נוסח ישראל') לכבד את זכויות האדם הקבועות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? מדוע לא יידרש בית המשפט לסטות מהלכתו הקודמת, אם הלכה זו פוגעת בזכות אדם חוקתית, ואינה עולה בקנה מידה אחד עם תכליתו של חוק היסוד, ועם הוראותיה של פסקת ההגבלה?"

 והדרא קושייתנו לדוכתה.

 דומה, אגב, כי עצם קושיה חמורה זו מחזק את החוסר הנורמאטיבי שעליו הצבעתי לעיל (סעיף 24), היינו, אי קביעתן בחוק השיפוט הצבאי עצמו של עילות המעצר המיוחדות למעצר חיילים לאחר אישום. ההתפתחות מהשלב הראשון (קביעת הסמכות בחוק וקביעתן של עילות המעצר בהלכה הפסוקה הצבאית) ישירות לשלב השלישי (השלב החוקתי) איננה ראויה. המסד הנורמטיבי העל-חוקי החדש הוקם בהליכי השפיטה האזרחיים לאחר שהושתתו בחוק עילות המעצר הראויות. בסיס נורמאטיבי כזה אינו מצוי ביחס להליכי השפיטה הצבאיים. נראה, כי עצם חקיקתו של חוק היסוד מעלה את הצורך בקביעתן בחוק עצמו של עילות המעצר לאחר אישום, הראויות לשיפוט הצבאי.

 אומנם כן, על חוק חדש כזה יהיה לעמוד בפיסקת ההגבלה המיוחדת לכוחות הביטחון הקבועה בסעיף 9 לחוק היסוד. עילות המעצר שתוגדרנה בחוק תהיינה חייבות לעבור את מבחן המידתיות החוקתי המותאם לעצם השירות. יהיה צורך לבחון האם אין בעילות מעצר אלה כפי שיוגדרו, משום הגבלת זכותם של חיילים לחירות אישית במידה העולה על הנדרש "ממהותו ומאופיו של השירות". סבורני כי ראוי הדבר להיעשות.

 מעצר חיילים לאחר אישום - תכלית הרתעתית?

= 25 =

 36. הבעיה המרכזית בעיני כיום בסוגיית עילות המעצר הראויות לדיני מעצר חיילים לאחר אישום, היא, האם יש להמשיך ולהכיר במעצר חיילים לאחר אישום לצורך הרתעה. בעיה זו קיימת, בין אם לאור חוק היסוד עולה שאלת תקפותן של עילות המעצר ובין אם עולה שאלת פרשנותן. אכן, האופי ההרתעתי הוא המאפיין את מעצר חיילים לאחר אישום בגין "חומרת העבירה" או בגין "הפגיעה במשמעת הצבא" (או שתי העילות גם יחד, כפי שנעשה בדרך כלל) - כאשר אין קיים סיכון מסוים הנובע מהנאשם עצמו. מעצר לתכלית הרתעתית בגין חומרת העבירה בהליכי שפיטה אזרחיים הוכר ע"י רוב שופטי ביהמ"ש העליון לפני חקיקתו של חוק היסוד. נראה כי בעיה זו היא השאלה הגדולה שטרם הוכרעה ע"י ביהמ"ש העליון - לאור העובדה שלא פרשנותו של ס"ק (א) (2) לסעיף 21א לחסד"פ, היא שעמדה להכרעה בפרשת גנימאת. ואף על פי כן דומה, שלדעת רוב השופטים שהתייחסו במפורש לנושא זה בפרשת גניאמת, קיימים למצער ספקות רציניים בשאלת ההכרה במעצר לתכלית הרתעתית. השופטים גולדברג וחשין השיבו על אפשרות זו בלאו החלטי. השופטים ברק ודורנר הותירו שאלה זו בספק, תוך שנימקו מדוע לכאורה מעצר שמטרתו הרתעתית גרידא איננו עולה בקנה אחד עם זכותו החוקתית של נאשם לחירותו.

 השופט מצא, היה היחיד מבין השופטים שגרס כי המעצר בגין חומרת העבירות המנויות בס"ק (א) (2) הנ"ל נועד למטרה הרתעתית. יחד עם זאת הסכים השופט, כי שימוש כזה במעצר לתכלית הרתעה "אינו נקי מקושי קונספטואלי" הנובע מכם שהרתעת עבריינים נמנית עם מגמות הענישה של עבריינים שהורשעו בדין דווקא. השופט סבור כי קרוב להניח שעל ביהמ"ש העליון יהיה לחזור ולבחון את עילות העבירה הנסמכת על חומרת העבירות המנויות בחוק (הדיון הנוסף, פיסקה 22).

 ראוי גם לשוב ולהזכיר כי ספיקות אלה של שופטי ביהמ"ש העליון עלו, חרף עובדת תקופתה מכוח הדין הקיים של עילת מעצר הנסמכת במפורש בחוק על חומרת העבירה.

 בענייננו אין הדבר בהכרח כך - כמוסבר לעיל.

 37. הצדקה לעצור חיילים לאחר אישום לשם מטרה הרתעתית איננה מובנת מאליה.
 הספקות העקרוניים שהועלו ע"י שופט ביהמ"ש העליון קיימים במידה בלתי מבוטלת גם בענייננו. עקרונות כלליים של דיני המעצר מתקיימים גם לפי דיני הצבא. ואף על פי כן נוטה אני לדעה כי מוצדק יהיה לעצור לאחר אישום חיילים שעברו עבירות מסוימות שנודעת להן, או לנסיבות בהן בוצעו, חומרה מיוחדת, בשל פגיעתן הקשה צבא. טעם הדבר - באופיו המיוחד של השירות הצבאי, החייב לשמור בכל עת על חוסנו, כוננותו, ויעילותו תפקודו צ כאשר אמצעי מכריע לכך היא שמירה קפדנית על כללי המשמעת ונקיטת סנקציות מיידיות כלפי המפירים עבירות חמורות - פגיעתה קשה במסגרת הצבאית כולה. לפיכך מוצדק הדבר, כאשר נעברו עבירות חמורות כאלה, שלא לשחרר את החייל ממעצר ולהחזירו ליחידתו לאחר הגשת כתב אישום. מדיניות כזאת עולה גם בקנה אחד עם דיני הכליאה בצבא, השונים מאלה האזרחיים, הן בתחום המעצר, והמצער לצורכי חקירה, והן בתחום הדין המשמעתי, שלפיו ניתן להטיל עונשי כליאה בגין עבירה משמעתית. חייל שעבר עבירה משמעתית צפוי להיתקל מיידית בסנקציה משמעותית של כליאתו במחבוש. האם ראוי הדבר שחייל שעבר עבירה חמורה יותר - עבירה פלילית הפוגעת בצבא - ישוחרר ממעצר עד לסיום משפטו, ויחזור לחבריו כאילו לא ארע דבר? (ראה גם, בהיקש רחוק: ע"פ 227/88 גל כרמלי נגד התובע הצבאי, פ"ד מ"ב (4) 110,118-119). כטעם נוסף - ונוסף בלבד - להצדקת מדיניות זאת, ניתן לציין את העובדה שמשך ההליכים בבתי הדין הצבאיים הוא קצר למדי. לעניין אחרון זה, וחשיבותו לענייננו, נשוב בהמשך הדברים.

= 26 =

 38. ייתכן כי הטעם העיוני הצדיק מעצר לאחר אישום לצורכי הרתעה בהליכי שפיטה צבאיים לגבי עבירות מסוימות, הוא הסכנה לשלום הציבור או בטחונו הנובעת מעבירות אלה המבוצעות ע"י חיילי צה"ל, וזאת, גם אם אין נשקפת סכנה קרובה שהנאשם הספציפי ישוב להתנהגותו העבריינית. אין די בכך לצורך מעצר אזרחים, שכן לפי קביעת החוק (סעיף 21א לחסד"פ, ס"ק (א) (1)) צריך להיות קיים יסוד סביר שהנאשם הספציפי הוא שישוב לסורו המסוכן. ואולם שונה הדבר לגבי מעצר חיילים, בשל הצורך בקיום אמצעי הגנה מוגברים על שלומו וחוסנו של הצבא. אין די בפגיעה כללית בחברה לצורך מעצר אזרח לאחר אישום; בחברה הצבאית - שאני (בדרך זו ניתן אולי לומר, שאין לפנינו מעצר לצורכי הרתעה אלא מעצר לשם מניעת סכנה לשלום הציבור).

 אפשר, שכך ניתן לפרש את פסקי הדין שבהם הוצדקה ההלכה בדבר מעצר חיילים עד תום ההליכים בגין עבירות סמים (לשם צריכה עצמית) שעברו. בערעור מעצר 14/95 מסביר השופט אל"ם צלקובניק את ההבדל בין אזרחים וחיילים העוברים עבירות סמים:

 "עיסוק בסם על ידי אזרח היושב בביתו הינו דבר אחד. פעילות דומה על ידי חייל ביחידתו, הינה עניין אחר, שאין בו כדי לצמצם את גדר המעשה לכדי התנהגות עבריינית גרידא, אלא שהיא משבשת את הסדר הצבאי, פוגעת במשמעת, וכאמור יש בה כדי לפגוע בחוסנו של הצבא ולהחליש את יעילות תיפקודו".

 השופט נדרש להוספת סעיפים 27א ו250א לחש"ץ, שעניינם הוא חיובם של חיילים במעבר בדיקות "כדי לגלות החזקה או שימוש על ידי חייל בסם מסוכן". הטלת חובה יוצאת דופן זו הוסברה בהצעת חוק (הצ"ח 1601 תשמ"ג מיום 21.10.82) בחומרת הפגיעה בצבא כתוצאה משימוש בסמים מסוכנים על ידי חיילים:

 "השימוש בסמים בצבא מסוכן במיוחד לכושרו ולכוננותו, וסכנות אלה הן ממילא סכנות לאומיות".

 באותה מידה נראה לומר, כי חומרה יתירה נודעת לעבירות אחרות, כגון החזקת נשק צבאי שלא כדין והוצאת נשק צבאי שלא כדין מרשות הצבא. אכן, חשובות כאן נסיבות העבירה, ואולם אין לשלול מעצר חיילים לאחר אישום בעבירות אלה, גם אם בנסיבות דומות לא היה מוצדק מעצר עד תום ההליכים, אילו מדובר היה בהליכי שפיטה אזרחיים (ראה, למשל, ערעור מעצר 9/87). אפשר בהחלט שגם באותן עבירות "צוארון לבן", שבגין חומרתן כשלעצמה אין לעצור לאחר אישום בהליכי שפיטה אזרחיים - מכוח החוק עצמו - יהיה שונה הדין כאשר מדובר במפקדים וחיילים שעברו עבירות אלה בנסיבות חמורות. למען שבר את האוזן: דומה בעיני, כי כאשר מדובר בפרשה של גניבת מליוני דולרים, כפי שנגולה בבית הדין הצבאי המיוחד בפרשת תא"ל רמי דותן (מ 1/91) יכולה חומרת העבירות ופגיעתן בצבא לשמש עילת מעצר עד לתום ההליכים.

 עילות מעצר חיילים לאחר אישום כיום.

 39. כאן המקום לשוב לעילות המעצר לאחר אישום, המיוחדות להליכי שפיטה צבאיים, ולהגדרתן (השאלה השלישית). נסכם את אשר העלינו עד כה. ראשית, בפסיקה הצבאית עד כה הוכרו "חומרת העבירה" ו"פגיעה במשמעת הצבא" כעילות מעצר עד תום ההליכים, וכעילות עצמאיות. דעתי היא שנכון היה תמיד לראותן כעילת מעצר אחת.
 הפגיעה בצבא, ובמשמעתו, היא מאפיין מחמיר של העבירה ששימש כהצדקה לעצור עד תום ההליכים.

= 27 =

 שנית, עילות אלה הן בעלות רקמה פתוחה ורחבה מעצם ניסוחן, וגם נסיון בפסיקה להגדירן על דרך הצמצום לא צלח במיוחד. הדרך הנכונה לכך היתה בדרך של חקיקה ראשית - בדומה לתיקון התשיעי לחוק סדר הדין הפלילי. העילה למעצר חיילים בגין חומרת העבירה שעברו ותוצאותיה במסגרת הצבאית, צריכה היתה להיות מנוסחת בחוק בין בדרך של קביעת עבירות מסוימות, בין בדרך תיאור מאפייניהן או נסיבותיהן, ובין בשתי הדכים גם יחד (השווה: ע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי,פ"ד מ"ד (2) 353, 373-372. הנשיא שמגר קובע כי העבירות המצדיקות שימוש בנשק לצורך מעצר ע"י איש הרשות צריכות להיקבע באופן סדור בחקיקה, תוך הצגת "הגדרות מדויקות וסבירות יותר מנוסחאות המסגרת הגורפות והכלליות מאוד המשמשות אותנו כיום". הנשיא משרטט קווים כלליים של הפתרון החקיקתי הדרוש. כל זאת - לאחר שחידש וקבע שרק פשע מסוכן יצדיק שימוש בנשק כאמור ולא עבירת פשע גרידא).

 40. הצורך בפתרון חקיקתי נכון לדעתי מקל וחומר בשלב זה בו אנו מצויים עתה לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ייתכן ולאור הוראות חוק היסוד עולה על הפרק שאלת חוקתיותן של עילות המעצר "הצבאיות", ולא רק שאלות פרשנותן והגדרתן (ראה לעיל, סעיף 35). שאלה מוקדמת וקשה היא, כזכור, האם יש להכיר במעצר לאחר אישום לצורכי הרתעה בהליכי שפיטה צבאיים. ברם, גם אם התשובה לשאלה האחרונה היא חיובית, וגם אם עילות המעצר אינן עומדות למבחן חוקתי, עדיין מן הראוי להגדיר מחדש ובאופן בלתי עמום את עילות המעצר, שלטעמי אינן אלא עילה אחת, כאמור. העמימות במשפט הפלילי בכלל תעמוד ללא ספק לתקיפה חוקתית (ראה: י' קרפ; "המשפט הפלילי - יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", הפרקליט מ"ב (תשנ"ה), 64,100-98). הדרך הנכונה היא לדעתי באמצעות תיקון לחוק, החייב לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה לכוחות הבטחון בסעיף 9 לחוק היסוד. בהעדר תיקון החוק, חייבים יהיו בתי הדין הצבאיים לשקוד על הגדרה מצמצמת של עילת העצר לאחר אישום - הנסמכת לחומרת עבירות מסוימות, ואשר תכליתה הרתעית.

 מדיניות המעצרים לאחר אישום בהליכי שפיטה צבאיים.

 41. השאלה החמישית שהיצבנו - עניינה המדיניות השיפוטית הראויה בבתי הדין הצבאיים, לאחר חקיקת חוק היסוד, לגבי היקף המעצרים לאחר אישום. שאלה זו קשורה כפי שנראה לשאלה השישית הנוגעת למשך ההליכים בבתי הדין הצבאיים ותנאי המעצר במתקני הכליאה הצבאיים.

 לשאלות אלה נוכל בשלב זה להתייחס בקצרה. מצאנו כי לחוק היסוד נודעת השפעה על פרשנות דיני המעצר - גם בהליכי שפיטה צבאיים. משמעות הדבר בהכרח - צמצום היקף המעצרים. אכן, בשאלת שיעורו של הצמצום נחלקו דעות שופטי ביהמ"ש העליון, כאשר השופטים ברק ודורנר גרסו כי על הצמצום להיות משמעותי, עד כדי הדעה שיש לעצור "רק במקים חריגים ומיוחדים". השופטים שמגר ומצא הסתייגו מגישה זו. נראה כי השקפה זו אינה מתאימה למדיניות המעצרים לאחר אישום הראויה להליכי השפיטה הצבאיים. בעניין זה ראויה לתשומת לב העובדה שהשופטים ברק ודורנר הטעימו במיוחד, לעניין מדיניות המעצרים לאחר אישום, את התמשכות ההליכים בפני המשפט, וכן את תנאי המעצר במתקני הכליאה האזרחיים. המשנה לנשיא ברק הביא ממצאי מחקר לפיהן למעלה מעשרים וחמישה אחוז מן הנאשמים עצורים קרוב לשמונה חודשים. מחצית מן הנאשמים נעצרים לפחות לארבעה חודשים (פס"ד גנימאת - פיסקה 49). גם השופטת דורנר הבליטה את התמשכותם התירה של ההליכים הפליליים (הדיון הנוסף, פיסקה 3).
 שני השופטים הטעימו גם לעניין זה את תנאי הכליאה הקשים. שונה הדבר לגמרי, למרבית הסיפוק, בכל הנוגע לקצב ההליכים בבתי הדין הצבאיים, ונראה שדברים דומים אמורים לגבי תנאי הכליאה בצבא. בערעור מעצר 14/95 אומר בי"ד זה:

= 28 =

 "משך ההליכים בבתי הדין הצבאיים הינו קצר למדי, וממילא מתקצר עד מאוד משך המעצר בו שוהה הנאשם עד סיום משפטו. אם מופר האיזון, והמעצר מתמשך מעבר למידה ראויה, מונחים בתי הדין הצבאיים להורות על שחרור מן המעצר.

 נדמה כי לא אחטא לאמת אם אומר כי אין להשוות כלל ועיקר בין תנאי המעצר השוררים בבתי הכלא הצבאים לבין אלה המתקיימים בבתי הכליאה האזרחיים, ונדירים הם המקרים שבהם נפגעות זכויותיו של העצור השוהה במעצר צבאי וממתין למשפטו".

 במאמר מוסגר יצוין, כי בדברים אלה נוכל למצוא התייחסות גם לגישתו הייחודית של השופט חשין בשני השלבים בפרשת גנימאת. שופט זה חלק על שופטי הרוב בעניין העקרוני של השפעת חוק היסוד על פרשנותם של דיני המעצר הקיימים. השופט נתן את מלוא המשמעות לפיסקת שמירת הדינים בסעיף 10 לחוק היסוד, שלפיו אין לפגוע בתוקפו של הדין הקיים, וחלק על הבחנתו בעניין זה של המשנה לנשיא ברק בין "תוקפו" של חוק לבין "מובנו". לדעת השופט חשין, דרך ראויה להתמודד עם בעיית המעצרים לאחר אישום היא במעצר לתקופות מדודות ומוגבלות ובדיקה מעת לעת אם יש הצדק להמשכו של המעצר: "דרך זו הניתנת לגיוון בווריאציות מווריאציות שונות - נראית ראויה בעיני. בשמי שלי אומר, כי בישיבתי לדין בהליכי מעצר אני מהלך בה, ורווח לי" (הדיון הנוסף - פיסקה 13). על דברים אלה יש לומר לענייננו, כי מעצם העובדה שמשך ההליכים בבתי הדין הצבאיים הוא קצר למדי, הרי משך המעצר עד לסיום המשפט מתקצר בהתאם. באותם מקרים יוצאי דופן שבהם מתמשכים ההליכים מונחים בתי הדין הצבאיים לבחון היטב האם יש הצדקה להמשכו של המעצר. בין השאר נעשה מאמץ להבטיח שלא יהיה נאשם עצור חלילה למעלה מתקופת עונשו המסתברת אם יורשע.

 סיכום: השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על מעצר חיילים לאחר אישום

 42. א. לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש השפעה על דיני המעצר של חיילים לאחר הגשת כתב אישום נגדם בבית דין צבאי.

 ב. פרשנותן של עילות מעצר האופייניות להליכי שפיטה צבאיים תהיה לאור העקרונות והערכים הקבועים בחוק היסוד. יחד עם זאת, יישמר בהליכי השפיטה הצבאיים ייחודם של דיני המעצר לאחר אישום, המותאמים לאופיו המיוחד של השירות הצבאי, משמעתו וצרכיו.

 ג. עילות מעצר של חיילים לאחר אישום צריכות להיקבע בחוק השיפוט הצבאי עצמו.

 כך היה ראוי לפני חקיקת חוק היסוד, והדברים אמורים במשנה תוקף עתה.

 ד. נוטה אני לדעה, כי גם לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מוצדק יהיה מעצר חיילים לאחר אישום לתכלית הרתעתית.

 ה. עד כה הוכרו בפסיקה הצבאית "הפגיעה במשמעת הצבא" ו"חומרת העבירה" כעילות עצמאיות למעצר עד תום ההליכים. דעתי היא שגם לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נכון היה לראותן כעילת מעצר אחת. פגיעה קשה בצבא - לרבות במשמעת שבצבא - היא מאפיין מחמיר של אותן עבירות שבגין חומרתן ופגיעתן בצבא, מוצדק המעצר לאחר הגשת כתב אישום. עתה יהיה נכון להגדיר בחוק עילת מעצר זו. בהעדר תיקון החוק חייבים יהיו בתי הדין הצבאיים לשקוד על הגדרה מצמצמת של עילת המעצר.

= 29 =

 ו. העובדה שלחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש השפעה על דיני מעצר של חיילים לאחר אישומם - משמעותה בהכרח היא צמצום מסוים בהיקף המעצרים. אין מדובר בצמצום רדיקלי של היקף המעצרים כיום עד כדי נקיטת המעצר רק במקרים חריגים ומיוחדים.

 הערת סיום

 43. אין צורך לומר שהערות אלה הן למעלה מן הדרוש להכרעה בערעור מסוים זה.
 ואולם, נראה לי כי לפנינו סוגיה חשובה מאוד, הנוקבת ויורדת עד תהום השפיטה הצבאית ודיני הצבא. ביקשתי לתרום את חלקי בשרטוט כמה קווים להבהרת הסוגיה.
 ברור לי שאין זה סוף פסוק. נמצאים אנו בתחילת הדרך.

 ניתן ביום י"ג כסלו תשנ"ו, 6.12.95.