נוצרו תורים ארוכים של מכוניות מכל ארבעה העברים שהשתרכו עד לחסימות, ואז נעשו נסיונות של מספר מכוניות להסתובב ולנוע לאחור או לעקוף את הצומת. המערער וחייליו ניסו למנוע הסתלקות כלי-רכב, קראו לעברם קריאות "עצור" ואף ירו באוויר. היו מקרים בהם הצליחו בכך והרכב נעצר, אך היו כלי רכב שעלה בידם להסתלק. המערער ביקש תיגבורת במכשיר הקשר, אך לא נענה.

בשלב מסויים התקרב לצומת מצד צפון (מחסום ארז) רכב פולקסוואגן סטיישן שהיה נהוג בידי המנוח עסאד חמודה, לצידו ישב העד, חאתם מרשט. כאשר הבחין המנוח בתור המשתרך, עקף אותו על ידי ירידה לדרך עפר העוברת לימין הכביש, ובאופן זה הגיע עד לדרך המובילה לבית להייה. לטענת המערער - שאין ראיה שהבחין ברכב לפני כן - פנה הרכב תחילה לכיוון הצומת, אך לאחר מכן שב לאחור כדי לחמוק מעצירה לפני הצומת. לפי גירסת העד חאתם פנה הרכב מיד ימינה לכיוון הכפר. יחד עימו ניסו עוד שניים או שלושה כלי רכב להסתובב ולהסתלק.

שלב האירועים עליו נסב הדיון בפנינו מתואר בפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים במילים אלו:

"משנוכח המערער בדבר, נזעק ורץ לעבר כלי הרכב בקריאת 'ווקף' ('עצור' בערבית). לדבריו, הצליח להגיע לכדי קרבה רבה אל כלי הרכב לפני שעלה בידם להסתובב (הערה: קרי לאחור - מ.ש.) והוא בטוח, לכן, כי כשם שראה אותם, הם (הנהגים) ראו אותו והבינו אל נכון כי מורה להם לעצור. כיוון שלא שעו לצעקותיו ירה פעם ופעמיים ושלוש יריות בודדות באוויר. רק היריה האחרונה נורתה כאשר הרכב האחרון השלים את פנייתו. בשלב ה ירה המערער אל גלגל הרכב האחרון (הראשונים כבר נעלמו בעיקול הדרך) ולפי שגם האחרון נעלם מאחור העיקול סבר המערער שלא פגע בו, ועל כן, סב על עקבותיו לשוב אל הצומת.

מסתבר כי כתוצאה מן הירי נפגע נהג הפולקסוואגן ונהרג".

בקשר לשאלה אם נוסעי המכונית היו מודעים לכך שהם נקראים לעצור, העיד במשפט הנוסע הנוסף הנ"ל שהיה ברכב יחד עם המנוח; דא עקא, דבריו בפני בית הדין סתרו את הדברים אותם מסר לאנשי המשטרה, תחילה מיד לאחר האירוע ולאחר מכן בהודעתו מיום 12.12.86; בית הדין הצבאי המחוזי מביא את תוכן הדברים של העד ואת התייחסותו של בית הדין אליהם:

"העד חאתם טען בפנינו כי לא הוא ולא הנהג הבחינו בחיילי המחסום ובעת הפניה ימינה במקום מפגש הכביש עם מסילת הברזל לא שמעו כל קריאות לעבר הרכב לעצור ואף לא רעש של יריות. סברתו הינה כי רעשי מנוע הרכב המותקן מאחור והעובדה שחלונותיו היו סגורים, מנעו שמיעת הרעשים מבחוץ.

עוד טען, כי לא הוא ולא הנהג ידעו מה היתה הסיבה להצטברות הרכבים באיזור הצומת וסברו כי מדובר בתאונת דרכים.

יצויין כי עדותו של חאתם עומדת בסתירה לזו של עד ההגנה רפ"ק פארס - חוסיין, מפקד מג"ב עזה.

עד זה שהגיע למקום זמן קצר לאחר הירי מעיד כי חאתם טען בפניו כי הפציר בנהג שיעצור ויסע 'כמו כולם', אולם משום שמיהר כאמור, החליט הנהג לעקוף את המחסום.

עוד העיד רפ"ק פארס, כי חאתם סיפר לו ששמע את קולות הירי עובר להפגעותו של הנהג, ממש (עמ' 116-117 לפרוטוקול).

עוד נציין כי בהודעתו ס/5 מיום 12 נובמבר 86 בפני משטרת ישראל, אישר חאתם בניגוד לנאמר בפנינו, כי הנהג הבחין במחסום 'בעת שהגיע' לצומת בית להייה. בפנינו, הכחיש העד כי מסר דברים הסותרים את עדותו באמרות כלשהן מחוץ לכתלי בית הדין.

עדותו של חאתם כי הרכב פנה ימינה לעבר בית להייה עומדת בסתירה גם לעדות הנאשם כי הרכב נגלה לעיניו כשהוא נוסע נכחו לעבר הצומת".

המערער סבר, לדבריו, כי הנהג קלט את הוראותיו. הוא ראה בו רכב חשוד אשר לגביו יש להפעיל, לפי התדריכים שקיבל, את נוהלי המעצר לגבי רכב חשוד; לדבריו, רכב שמנסה לעקוף מחסום או להתחמק ממנו חלו לגביו כללים אלה: "חייבים לבצע נוהל מעצר חשוד לגבי רכב בורח. חייבים לבצע נוהל כזה משום שכל רכב בורח נחשב חשוד, ויש לו סיבה לזה שהוא בורח":

הוא הוסיף:

"לא התכוונתי לירות לכיוון הרכב השלישי דווקא, במקרה זה לא מיהרתי. אותו דבר הייתי נוהג לגבי כל רכב שנתקלתי, אם הייתי מוצא דרך למשוך זאת עוד ולמנוע פגיעה ככה הייתי עושה זאת... ברכב השלישי יריתי, כיוון שאמרתי לעצמי שפה אני לא מוותר... משום שקיוויתי שאולי באיזה שהוא שלב הם יעצרו. יכולתי גם לירות בשלושת הרכבים והם היו עוצרים. ניסיתי למשוך זאת... שראיתי שאין לי ברירה זה היה המוצא האחרון שלי לירות לעבר הרכב השלישי".

התיזה לפיה יש לבצע נוהל מעצר חשוד לגבי רכב שלא נשמע להוראות של המחסום, נתאשרה על ידי עדים נוספים, מבין מפקדיו של המערער. נאמר על כך בפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים:

"בעניין מהות התדריך שניתן לאנשי הסגל, העידו בפנינו המ"פ סגן יצחק בנימין, הקמב"צ סגן חג'בי, המ"מ סג"מ צימלס שמעון, ומי ששימש אז כמח"ט עזה - אל"מ עפר שרייה.

סגן יצחק בנימין: 'התדריך שנתתי לחיילים, הורכב מאותם חלקים שנתן לי המג"ד יוםיומיים לפני... מה שאמרתי בהתחלה לגבי נוהל עצירת חשוד ונוהל עצירת רכבים הוא שרכב שלא נשמע להוראות מחסום או נראה חשוד בפעילות פח"ע, מבצעים עליו נוהל עצירת רכב חשוד ולא נכנסתי לדוגמאות ספציפיות אפשריות, היפוטתיות, וזה נשאר לשיקול דעת מפקד...' (עמ' 64 לפרוטוקול).

...

סגן חג'בי מאיר העיד בפנינו כי קיימת היתה אפשרות כי הדוקר עשוי היה להקלע לאחד מהצמתים החסומים ובכלל זה לצומת דנן מכיוון בית להייה. לדעת עד זה, על פי התדריך שניתן לנאשם (כפי שהעיד עליו הנאשם, ראה עמ' 100 לפרוטוקול) - נכנס הרכב לקטיגוריה של חשוד. הוא פעל בהתאם להוראות המחייבות ומבחינתו עשה הנאשם את המוטל עליו וכך אף הובהר לו מיד לאחר האירוע על ידי המח"ט שהגיע למקום (ראה עמ' 104 לפרוטוקול).

סג"מ צימלס, נחרץ אף יותר מעדות קודמו בעניין זה. אי ביצוע של חסימה הרמטית של הצומת ונטילת סיכון במתן אפשרות לנהגים להתחמק מן הצומת, מהווים אי מילוי משימה וכמפקד 'הוא יכול לעמוד לדין על כך' (עמ' 123 לפרוטוקול).

אל"מ שרייה שהעיד מטעם ההגנה, אימץ את שיקול דעתו של הנאשם באורח מוחלט כמעט.

לפי עדותו של המח"ט עולה כי לא היתה כל חשיבות למרחק ממנו נראה הרכב לנאשם, לכך שהרכב ביצע פניית פרסה ולא ניסה להתחמק מהמחסום בדרך חזיתית. אין כל חשיבות לכיוון שממנו מגיע הרכב ובמסגרת הוראותיו חייב הנאשם למלא הפקודות ולגרום לעצירתו בנוהל עצירת חשוד. המח"ט מדגיש גם כי חסימת הצומת ואי מתן אפשרות לרכבים לעזבו, הביאה בעבר לגילוי מהיר של מבצעי פיגועים (ראה עמ' 127 לפרוטוקול).

עם זאת - אין המח"ט שולל כאמור זאת שבידי החייל '... שיקול דעת בנושא זה מאחר והוא מפקד... אם הוא חושב שהרכב לא רוצה להיכנס לפקק ויש לו את כל מה שהוא רוצה להניח שזה רכב תמים ומפעיל שיקול דעת... אוי לנו אם נמנע משיקול דעת של מפקד. הרי שפסלנו אותו מלהיות מפקד...".

עד כאן העובדות העיקריות.

3.   (א) בית הדין המחוזי בחן את ההוראות הרלבנטיות. עם תחילת הפעילות המבצעית, קיבל המערער תדריך בעל-פה ממפקד הגיזרה, סא"ל כהן סולומון, שלא העיד במשפט, ומידי הקמב"צ, סגן חג'בי הנ"ל. התדריך כלל נוהל פתיחה באש לגבי רכב במחסומים. כדבריו:

"קיבלנו הוראה שרכב המנסה לעקוף מחסום, לפרוץ אותו, להתחמק ממנו, חייבים לבצע נוהל מעצר חשוד... כל רכב בורח נחשב חשוד... אמרו לנו שאנחנו לא מסכנים נשים וילדים ולא מסכנים אנשים שלא קשורים לאותו אירוע".

המערער טען כי פעל לפי התדריך - הוא הורה לפיקודיו במחסום, כי אסור להם לפתוח באש ללא אישורו. הוא מוסיף:

"ידעתי שיש לי שיקול דעת שנותנים רק למפקדים בשטח כיוון שזה נשק חם, זה צריך להפעיל שיקול דעת לפני שמתחילים לירות... גם כשהרכב נכנס לקטיגוריה של חשוד...".

השילוב שבין אירוע הדקירה, הפעלת נוהל החירום ואי-ציות הרכב להוראת העצירה, יצרו אצל המערער, לדבריו, תחושה ברורה שמדובר ברכב המנסה לעקוף או להתחמק מן המחסום, ומה גם שלפי תחושת המערער קלט הנהג את אותותיו.

(ב) ברשות המערער היה "דף הוראות לחייל" (טופס 2460) (מוצג ס/3), אשר הוראותיו הרלבנטיות התייחסו לנסיבות הבאות:

(1) מעצר חשודים במקרה של תקיפת כוחותינו;

(2) ירי באוויר לפיזור מתפרעים;

(3) מקרה של סכנת חיים.

הפתיחה באש לעבר בני-אדם מותרת רק בנסיבות (1) ו(3) לעיל. אף אז היא מותנית באזהרה, ובוידוא שהחשוד הבין את האזהרה, ולמרות זאת אינו מציית לה, וכן ביריה בודדת באוויר בזווית של 30 מעלות כלפי מעלה.

רק בשלב זה מותרת יריה בודדת לעבר הרגליים.

לא היו בדף האמור הוראות בעניין מחסומים או נוהל עצירת רכב חשוד, נושא שנדון עם המערער רק בתדריך בעל פה.

(ג) הפקודה הכללית הרלבנטית היתה פקודת אג"מ/מבצעים (.. הושמט). נספח ה' דן במחסומים בדרכים.

הנספח מאבחן בין מחסום קבוע לבין מחסום פתע אשר מטרותיו מתוארות כדלהלן:

(... הושמט) לפי סעיף 10א', באחריות פיקוד המרחב להפיץ ליחידות המאיישות מחסומים, פקודות והוראות בכתב בעניין הוראות פתיחה באש. סעיף 13א' קובע כי פירוט הוראות לפתיחה באש למחסומים מובא בנספח א' ובעיקר בסעיפים 4ו-6 שבו.

סעיפים 6,4 וגם 7, שהם הרלבנטיים, קובעים:

"4. כללי (....הושמט)

ההפנייה לנספח המחסומים מכוונת, ככל הנראה, לסעיף 14 שבו האומר כי במידה ומחסום אינו מאורגן ומסומן היטב כמפורט בסעיף 9 לנספח (שלטי אתראה, מחסומים דוקרניים ומחסומים מגבילים, קרי גדרות משטרה ואמצעי תאורה בלילה), וקיימת אפשרות של טעות בזיהוי, לא תפתח אש על ידי חייל המחסום.

(ד) פקודת אג"מ/מבצעים החדשה (..הושמט), לא הובאה עד למועד האירוע לידיעת המערער, וככל הנראה גם לא לידיעת מפקדיו. בקטעים הרלבנטיים של הפקודה החדשה כלולות, בין היתר, ההוראות הבאות:

(...הושמט)

(ה) הוראות איזוריות מיוחדות נכללו ב(....הומשט) של חבל עזה.

יש בהן כדי להשליך על הגדרת המושגים וממילא גם על מובנם של הדברים שנכללו בתדריך בעל פה שניתן למערער.

(...הושמט)

4. טענת התביעה בבית הדין המחוזי היתה כי המערער הפר בדרך רשלנית הן את הוראות נוהל ת/3 מאוגוסט 1986, והן את ההוראות בתדריך בעל פה. הרכב לא היה חשוד כהגדרתו בהוראות. לא היה מקום לפתיחה באש לאור התנהגות הרכב ולא היה מדובר כאילו על אמצעי אחרון לעצירתו. לפי הטענה, המערער חרג בהתנהגותו מזו הנצפית ממפקד סביר ונבון.

הסניגוריה טענה בערכאה הראשונה כי עומדת למערער במקרה דנן טענת ההגנה של הצידוק כמשמעותה לפי סעיף 24(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. המערער פעל בהתאם להוראה מחייבת שקיבל ממפקדיו באשר לנוהל פתיחה באש, דהיינו בציות לצו של רשות מוסמכת. לעניין זה הסתמכה הסניגוריה, גם כן, על הנוהל החדש ת/3 ועל התדריך הנ"ל בעל-פה.

בטיעוני הצדדים הושם דגש רב על מרווח שיקול הדעת שהושאר למערער, והם ראו בכך מפתח לקביעת המסקנה בדבר סבירות פעולתו, מאחר ונותר שיקול דעת שלא לפתוח באש גם בנסיבות בהן אין כל דרך ללכוד את החשוד. נטען - לשם הדגשת חוסר החיוניות שבפתיחה באש - כי לא ניתן יהיה ממילא לבוא בטרוניה לחייל שלא פתח באש כי אף במקרה הגרוע ביותר (אם יסתבר למשל שהחשוד היה המחבל אשר אחריו מחפשים) יוכל החייל לטעון כי טעה בהפעלת שיקול הדעת שהוענק לו, ואין להאשימו בכך שפעל בניגוד להוראות או מתוך רשלנות.

5. התביעה טענה, כאמור, כי צריך היה לבחון אורח התנהגותו של המערער לפי הפקודות החדשות שהוצאו באוגוסט 1986 (ת/3): אלו פקודות כלליות אשר רואים אותן על פי סעיף 3(א) לחש"צ, התשט"ו-1955, כדינים, וטענת המערער שלא ידע תוכנן, אינה עילה לפטרו מאחריות לעבירה.

בית הדין הסיק כי אין מקום לבדוק מעשיו של המערער לפי ההיתרים והאיסורים שהותוו בהוראות החדשות, שלא היתה לגביהן מחלוקת, כי לא הנאשם ואף לא מפקדיו שהעידו במשפט היו מודעים לעצם קיומן.

המדובר בהוראות שסווגו כסודיות ואשר לגביהן לא הוכח שהובאו בדרך כלשהי לידיעת הנוגעים בדבר, כנדרש לפי סעיף 2ב' לחש"צ, התשט"ו-1955.

בחינת התנהגותו של הנאשם נערכה, איפוא, על יסוד ההוראות הכתובות הישנות (ס/3,...) שהיו בידיו, וכן על יסוד אלה שנמסרו בתדריך בעל פה, וזאת בצד מבחנים נוספים העוליםמן החוק והפסיקה.

נקודת המוצא עליה משתית בית הדין הצבאי המחוזי את ניתוחו היא, כי על החייל לקיים הוראות מפקדיו, למעט אלה שהן בלתי חוקיות בעליל. הוראות - ככל שהן חד-משמעיות יותר - מחייבות מידת ציות הולמת. קורה, לעומת זאת, שאין בהוראות תיאור פרטני המכסה מראש כל מערכת נסיבות אפשרית. במקרה שבפנינו, הגדרת "רכב חשוד", היתה, לדעת בית הדין, כללית למדי. כדבריו:

"מספר מונחים בגוף ההוראה - 'מנסה לעקפו', 'אינו נענה להוראה לעצור', 'מחסום' - מעורפלים למדי וטעונים הבהרה משתנית בהתאם לנסיבות בשטח. כך, למשל, יהיה סביר להניח כי פעולות מתנכלות בעליל של נהג הרכב, כגון פריצה או עקיפה חזיתית - תוך קרבת מגע ללבו של המחסום - כשברור כי קיים קשר שמיעה וראיה בין חיילי המחסום לנהג הרכב, יהיה בהן - מניה וביה, כדי להכניס הרכב לדלת אמות הגדרת 'החשוד'.

ככל שמטשטשים ונעלמים המרכיבים העובדתיים המתוארים - הולכת וגוברת אי הבהירות הקשורה לטיב פעולות נהג הרכב ומניעיו, וכך הולכת ונוצרת אי וודאות באשר להגדרתו כ'חשוד'. נקל להבין כי אם לא קיים קשר עין מספק בין חיילי המחסום לנהג הרכב, אם אין סימני זיהוי בולטים ומספקים של המחסום, אם פעולות הנהיגה והתמרון של הרכב נעשות במרחק שאינו מעיד בהכרח על זיקה בין פעולות אלה לבין קיומו של המחסום - כל אלה יש בהן כדי לתרום לאי הבהירות האמורה ולהביא להוצאתו של הרכב מההגדרה האמורה.

נוכח האמור, ניתן להבין מדוע איש מהמפקדים שהעיד בפנינו לא התיימר לטעון כי ניתן היה במסגרת התדריכים להקיף מראש כל אותם מקרים היפוטתיים שאנשי הסיור היו עלולים להיתקל בהם, במסגרת פעילות הבט"ש המורכבת, בעזה.

לפיכך, הודגש בפנינו גם על ידי אותם מפקדים (המאשרים בדיעבד פעולתו של הנאשם - וללא קשר לכך), כמו גם על ידי הנאשם עצמו, כי לנאשם ניתן מרווח שיקול דעת אם וכיצד להפעיל הסמכות המסורה לו לבצע מעצר תוך שימוש באש, על 'חשודים' למיניהם.

מובן ששיקול הדעת אינו נגזר בלעדית מטיב ההתנהגות 'המחשידה'.

גם אם קמה לחייל, לכאורה, הסמכות לנקוט בנוהל המעצר המתבקש נוכח אותה התנהגות 'מחשידה', הרי שההיתר הקיים בהוראות לנקוט באמצעי מעצר העלולים להביא עימם לפגיעה קטלנית בחיי אדם, חייב להשית על החיילים העוסקים בפעילותם בלמים וסייגים, המשתנים כאמור, בהתאם לצורכי הבטחון.

כך הובהר לנו כי אין לירות לעבר 'חשוד' אם הירי מסכן עוברי דרך תמימים, כך נאסר לירות לעבר נשים וילדים, ואף הוטלו הגבלות למיניהן על חיילים, להבדיל ממפקדיהם.

בהוראות הישנות מודגש עניין זה חד משמעית: '... גם במקרה בו אין כל דרך אחרת ללכוד את החשוד, ישקול המפקד היטב באם ראוי להשתמש בנשק בהתחשב בכל נסיבות האירוע...' (סעיף 12 להוראות).

העולה מן המקובץ הינו כי 'נוהל הפתיחה באש' לא נתכוון להיות ולא היה מעולם בבחינת פעולה מנדטורית המתחייבת אוטומטית מעצם הגדרתה של ההתנהגות כ'חשודה'.

הפעלת הנוהל כרוכה בשיקול דעת מוקדם, כשברוב המקרים, ביחס לאילוצי הזמן והמקום, מחליט עליו המפקד בשטח והוא אמור לצקת תוכן מעשי להוראות בכתב ובעל פה שהוא ניזון מהן לפני כן".

הוראות המעצר - לרבות סמכויות המעצר העולות מתחיקת הבטחון - מעמידות את פעולות המעצר של החייל במבחני הסבירות כפי שגם נתפרשו בפסיקה. לשון אחר, נדרש יסוד סביר לחשד המעוגן בעובדות, בנסיבות ובמידע ואין הכוונה לניחושים גרידא.

על החייל הנקלע למצב בו הוא נדרש להפעיל שיקול דעתו, לערוך מאזן של הנסיבות המחשידות; תנאי הלחץ אין בהם כדי להכשיר שיקולים נמהרים ובלתי מבוססים שסופם אובדן חיי אדם.

בבואם ליישם עקרונות אלה לעובדות שבפניהם, נחלקו דעות השופטים. הרוב סבר כי לאור הכוח המצומצם שעמד לרשות המערער לא יכול היה לשלוט באופן אפקטיבי במאות כלי הרכב שזרמו לצומת. הפיקוח על כל הכביש המוביל לבית להייה לא היה סדור. אמצעי ההרתעה (צ"ל: התראה - מ.ש.) שיכלו להעמיד נהגים מתקרבים על קיום המחסום היו דלים:

"למרות המגבלות האמורות אין שופטי הרוב, ולא לפני שהיססו רבות בעניין זה, מוציאים מכלל אפשרות כי הנסיבות האוביקטיביות בשטח ותחושתו, בתום לב של הנאשם - שהיתה מבוססת בראש ובראשונה על הרצון 'לסגור' הצומת וקרבת הזמנים לאירוע הפח"ע, הובילוהו להחלטה, שהסתברה בנסיבות, לבצע את מעצר הרכב.

שופטי הרוב אינם מוציאים מכלל אפשרות כי לאור ההנחה המבוססת על הנוהג באיזור והמתאשרת בעדותו של רפ"ק פארז, אכן היה מודע נהג הרכב לקיומו של המחסום וניסה להתחמק ממנו, לצרכיו התמימים, בדרך נמהרת - (נסיבות שלא היו ידועות לנאשם, מטבע הדברים). ריצתו של הנאשם לעבר הרכבים, תנועות היד וצעקת ה'עצור' וכן תחילת הירי באוויר, כל אלה היו נסיבות - שבהצטברותו היה בהן אולי אוביקטיבית כדי לטעת בלב הנאשם התחושה הראשונית, כי הנהג מבקש לחמוק מעצירה ואינו ממלא 'הוראה במחסום'.

עם זאת, סוברים שופטי הרוב - כי הנאשם התרשל בנקיטת אמצעי המעצר, דהיינו, בדרך השלמת נוהל המעצר בירי מכוון לעבר הרכב, בשעה שירי מכוון מעין זה לא היה צריך להתבצע, בנסיבות".

לעניין קביעת התשתית העיונית, נפנה בית הדין לע"פ 57/53 (גולד נ. היועץ המשפטי לממשלה, פד"י ז' 1137 ,1127), ולע"א 751/68 (רעאד נ. מדינת ישראל, פד"י כ"ה(223-223 ,199 ,(1), ולמד מהם כי שימוש באלימות מותר רק בלית ברירה כאשר אין מוצא אחר, ועניין זה ייבחן לאור נסיבות המקרה. יש ליישם מבחן של זהירות סבירה ולהקפיד לשמור על חיי הזולת.

אף המערער לא ירה בכל מקרה שנקרה בפניו, היינו לא בכל אחד ממקרי אי-הציות של נהגי כלי רכב, והיו רכבים שסבו לאחור ונסעו בלי שהמערער ירה; הווה אומר, המערער גם איפשר לרכב חשוד לעזוב ללא פגע.

לא היה בידו גם תיאור של איש הפח"ע התוקף, באופן שניתן היה להניח שהוא ברכב המסתלק דווקא.

היה צריך להיות ברור למערער כי הפיקוח בצומת ממילא אינו הדוק. המערער לא ייחס אופי פח"עי לנסיון ההסתלקות. מכאן דעת אחד משופטי הרוב כי:

"הנאשם נקט באקט של ירי מכוון כנגד הרכב חרף הידיעה כי ירי זה בנסיבות הינו מיותר ועלול אף להזיק. התרשמותו של שופט זה הינה כי לא רק שהירי המכוון היה בבחינת אמצעי בלתי סביר ומוגזם, אלא שלנאשם צריך היה להיות ברור ואף היה ברור בפועל, לאור התנהגותו המאופקת במקרים אחרים, כי בנסיבות המתוארות מוטב היה לנצור את האש המכוונת מאשר להפעילה כשם שהודרך לעשות זאת בסיטואציות מקבילות על פי ההוראות הישנות.

שופט זה סבור כי הנאשם החליט החלטה אקראית ושרירותית בעת שירה לעברו של הרכב הנפגע מבין 3-4 כלי רכב שנהגו מנהג שווה.

לאור המנעותו של הנאשם מלעמוד על תוצאות הירי, אי כוונתו לדווח על כך ועל הסתלקות הרכבים ואימרותיו של הנאשם לאחר מעשה, מתרשם שופט זה כי הנאשם פעל לא כמי שנקט בתום לב בכוח סביר תוך מימוש סמכויותיו, אלא כמי שאיבד עשתונותיו ופעל על מנת 'ללמד לקח' את המתעלמים מהוראותיו".

(ההדגשות שלי - מ.ש.) שופט הרוב השני סבר כי הירי לא היה בגדר "מוצא אחרון", וכי המערער ידע כי קיימת אפשרות סבירה שנהג הרכב מתחמק מן המקום מתוך אי-רצון להקלע לטור המכוניות הממתין. על כן, צריך היה לנקוט באמצעי מעצר חלופי ולדווח את תיאורו לחסימות האחרות.

השופט גם מצא פגם בכך שהמערער נחפז ונקט בנוהל מעצר רכב נגד שלושה רכבים בעת ובעונה אחת, באופן שהגיע ליריה באוויר כאשר הרכב בו אנו דנים כאן עוד נסע לעבר הצומת; מכאן שהגיע לשלב האחרון של הנוהל כאשר הרכב החל פונה לאחור. סיכומו של דבר:

"שופטי הרוב מנימוקיהם סבורים, איפוא, כי הנאשם הפר את חובת הזהירות שחב בה באורח כללי כלפי באי הצומת שנסגר בהוראתו ובמיוחד זו שחב בה כלפי הנהג שהנאשם החליט לעצרו במסגרת נוהל העצירה.

שיקוליו של הנאשם בכל הקשור לירי - מכוון היו מוטעים באורח מהותי, ובנסיבות אלה היה הירי בבחינת צעד בלתי סביר ואף מיותר".

השופט בעל דעת המיעוט היה בדעה כי:

"בפני הנאשם היו שתי אפשרויות פעולה חילופיות - וחוקיות.

לכאורה מותר היה הנאשם בנקיטת הליכי נוהל המעצר כלפי נהג הרכב לאחר שבנסיבות התעורר החשד הסביר כי נהג זה מנסה להתחמק מן המחסום, עניין שהיה בר חשיבות ומעורר דאגה בטחונית על רקע האירוע הפח"עי.

...

אם שגה הנאשם בכך שבחר אמצעי עצירה - בירי מכוון לעבר הרכב כמתואר, במקום שהיה עדיף לוותר עליו, הרי שהיתה זו בחירה בלתי נאותה בין שתי אפשרויות מותרות שהאחת עדיפה פחות מחברתה, מעשה שבשל המתואר, דהיינו אילוצי הזמן והמקום היה בבחינת טעות בשיקול דעת שאינה עולה כדי עבירה ואין בו כדי לשקף שיקול דעת הנגוע ברשלנות".

המערער הורשע, איפוא, בבית הדין המחוזי ברוב דעות בעבירה שיוחסה לו - היינו בכך שהפר בהתרשלותו חובת זהירות שחב בה כלפי הנהג נגדו נקט נוהל עצירה, וגרם למותו.

נגזרו לו שלושה חודשי מאסר מותנים לשנתיים, והתנאי הוא שלא יעבור עבירה הכרוכה בשימוש בנשק.

6. בית הדין הצבאי לערעורים דחה את הערעור ברוב דעות. בהתייחסו למסגרת הנורמטיבית, בחן את פקודת היסוד היא פקודה (...הושמט)לגיזרה הצ פונית של איזור חבל עזה. כן נתן דעתו לתדריך בעל פה שניתן למערער.

הרוב סבר כי אכן היה מקום להרשעתו של המערער, בכך שגרם ברשלנותו למו תו של הנהג. אמנם ניתן היה לפי הפקודות לפתוח באש כלפי רכב שנהגו מנסה לחמוק ממחסום צה"ל או לעקוף אותו.

אולם, יחד עם זאת, ניתן בידי מפקד המחסום שיקול דעת לנצור את נישקו אם הנסיבות מורות כי מן הראוי לעשות כן. משמע, לא היתה על המערער חובה לפתוח באש. זאת ועוד, הרוב סבר כי המערער לא שקל מעשיו כראוי, מאחר ובנסיבות העניין היתה צריכה לשרור אצלו מודעות לאפשרות הסבירה כי הנהג אינו אלא אדם המנסה לחמוק, בדרך נמהרת אך תמימה, מן הפקק שנוצר במחסום, ומה גם שלא היתה הוכחה לכך שהמנוח שמע את ההוראה לעצור או שידע שיריות האזהרה הופנו דווקא אליו.

לעניין זה שוקלים הנתונים הבאים:

(א) מכוניות רבות יחסית ניסו להסתובב לאחור.

(ב) יחד עם הרכב שנהגו נפגע סבו לאחור עוד מספר מכוניות, ואין להניח כי כולן קשורות לפח"ע. משמע, נסיעה לאחור איננה קשורה בהכרח לפח"ע.

(ג) הפגיעה ברכב המסויים היתה מקרית כי לא היה חשד קונקרטי כלפי הרכב, ובאותה מידה היה יכול להפגע גם רכב אחר, לו הצליח המערער להשיגו. עצם הפתיחה באש מעידה על היעדר שיקול דעת כהלכה.

זאת ועוד, מילותיו של המערער "פה החלטתי שלא אוותר" עשויות להצביע על כך כי המערער הודרך על ידי רצון ללמד את הנהג לקח. העובדה שהמערער לא המשיך לרדוף אחרי המכונית ולא התעניין בתוצאות הירי, מצביעה על כך שהמערער לא השכיל להעריך אל נכון את השיקולים הצריכים לעניין. אין כאן טעות בשיקול דעת, מאחר ולא היה מדובר במצב של דוחק שבו לא היה סיפק בידי המערער לבחור את הטובה מבין האפשרויות החוקיות שעמדו בפניו. מכאן דעת הרוב שיש לדחות הערעור.

השופט בעל דעת המיעוט קיבל, כהנחה, את המסקנה העולה מפסק דינו של בית הדין הצבאי המחוזי, לפיה הנהג המנוח ידע על קיום המחסום וביקש לחמוק ממנו למרות אזהרותיו של המערער. על כן, דחה סברת אחד משופטי הרוב בבית הדין המחוזי שיחס למערער מעשה פזיז ונמהר מתוך מודעות לכך שפעולתו אסורה. מסקנה כזאת נוגדת את ממצאיו של בית הדין המחוזי.

השופט בעל דעת המיעוט בערכאת הערעור סבר כי המערער פעל ברשות ובסמכות, היינו הפקודות הסמיכו אותו לפעול כפי שפעל כלפי רכב שנהגו ביקש להתחמק מן המחסום. הרכב הפך בכך לחשוד ואיפשר הפעלת נוהל מעצר חשוד. לפי הנוהל אין דרישה לחשד קונקרטי כלפי יושב המכונית מעבר לעצם אי הציות לחיילים שבמחסום. עניין החשד הקונקרטי עלה לראשונה בפקודות מאוגוסט 1986 (ת/3), שלא הובאו לידיעת חיילי היחידה.

אמנם היה בידי המערער שיקול דעת. אולם, קיומו של שיקול הדעת אינו מוליך למסקנה שניתן היה לדרוש, כתנאי מוקדם להפעלת נוהל המעצר, כי יתקיים חשד קונקרטי כלפי הנהג. בכך יש, לדעתו, משום החלת הוראותיה של הפקודה המאוחרת על מעשה שקרה לפני שהופצה לחיילים. שיקול הדעת יכול לנוע, כדבריו, בין ידיעה ברורה או הסתברות גבוהה שעוקף המחסום עושה כן בנסיבות תמימות - שאז מחובת החייל לנצור את נישקו, לבין מצב בו אין למערער יסוד עדיף להניח שנהג הרכב שלפניו פועל בתום לב. במסגרת חילופית זו מצטמצם שיקול הדעת טרם הפתיחה באש לבירור מידת הוודאות של הזיהוי, על ידי הנהג, של המחסום וזיהוי אותות האזהרה. העובדות מוכיחות שמקרהו של הנהג המנוח נכנס לחלופה השניה, היינו, הוא זיהה את המחסום והיה ער לאותות האזהרה. לפי הראיות, היה זה דווקא הנהג המנוח אשר צריך היה להיות ער יותר מכל רכב אחר במקום, שהמערער רץ ומזהיר אותו, כי לאור מהלך האירועים, ובעיקר תחילת האזהרה לגבי שלושת כלי הרכב, היה סיפק בידיו להיווכח בכך.

לאחר מעשה הסתבר, אמנם, שהמערער טעה, אולם זאת טעות שהיתה כנה וסבירה. אשר לביטויו של המערער "פה החלטתי שלא אוותר", הרי יש ליחסו לחשד אותו רחש כלפי הרכב מן העת שהחל לסוב לאחור. העובדה שהמערער לא המשיך לרוץ אחרי הרכב מובנת מאליה, שהרי מה טעם בריצה אחרי רכב שהצליח להסתלק בנסיעה.

מסכם ואומר השופט

"אפשר שעניין זה מצוי על הגבולין... וכי יתכן שבבחינה מעבדתית של התנהגות המערער אפשר לגלות שורת נימוקים המצדיקים שיקול דעת שונה משלו. ברם בעיני אין זה הופך בהכרח את התנהגותו לרשלנית. יש לראות את הדברים על רקע המשימה שהוטלה עליו, האמצעים המקובלים שעמדו לרשותו, הנסיבות הכלליות של הימצאותו בשטח עויין, שבו בוצעה קודם לכן פעילות פח"ע, והעובדה כי הוא חש שגם בתנאים אלה עליו למלא משימה שחיוניותה לא היתה מוטלת בעיניו בספק".

דעתו, איפוא, כי היה מקום לקבל את הערעור ולזכות את המערער.

מכאן הערעור ברשות שבפנינו.

7. שאלת אשמתו של המערער מן הנכון שתבחן בשני שלבים עיקריים:

(א) הגדרת הכללים של דיני העונשין אשר עליהם נשענת הגנת המערער. הווה אומר, התייחסות לעקרונות המשפט הכלליים לאורם יש לבחון את חוקיות מעשיו של המערער.

מאחר והוא גורס שפעל בסמכות, תעלה השאלה הנגזרת הבאה.

(ב) האם נכנסים מעשיו של המערער לתוך התחומים שהותוו בפקודות הצבאיות, שקבעו את כללי המותר והאסור בכל הנוגע לפתיחת אש בעת פיקוד על מחסום מן הסוג אשר עליו הופקד המערער.

8. לפי סעיף 24 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, אין אדם נושא באחריות פלילית למעשה או למחדל באחד מאלה:

(1) בביצוע הדין.

(2) בציות לצו של רשות מוסמכת שהוא חייב על פי הדין לציית לו, זולת אם הצו הוא בעליל שלא כדין.

לשם הכרעה בשאלה אם מעשה או מחדל הוא בביצוע הדין, מונחים בתי המשפט על ידי הכללים שהותוו בע"פ 57/53 (גולד נ. היועץ המשפטי לממשלה, פד"י ז' 1126).

לצורך ענייננו די אם נזכיר בתמצית כי בע"פ 57/53 הנ"ל, נקבעו שלושה תנאים מוקדמים להפעלתו של כוח קטלני, על ידי איש רשות, במהלכו של מעצר או מניעת בריחה ממעצר:

(1) כי המעצר היה חוקי.

(2) כי התייחס לביצוע עבירה מסוג פשע על ידי הקורבן.

(3) כי לא היתה דרך אחרת לממש את המעצר. בית המשפט גיבש את שלושת הכללים כמסקנה העולה ממשמעותם המצטברת של סעיף 24 הנ"ל ושל סעיף 19 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969, לפיו רשאי מי שהוסמך לעצור אדם-חב-מעצר, להשתמש בכל אמצעי סביר הדרוש לביצוע המעצר אם האדם מתנגד למעצר או מנסה להתחמק ממנו.

9. מכאן נעבור ליישום של שלושת המבחנים העולים מן האמור בע"פ 57/53 הנ"ל, וראשית לעניין חוקיות המעצר. התביעה לא חלקה על כך שמותר היה לעצור נהג רכב שביקש לסוב לאחור ולהתחמק מן המחסום. לעניין זה הפנו התובע והסניגור המלומדים לסעיפים 83,81 ,78 ,64 ו-88 לצו בדבר הוראות בטחון, התש"ל-1970.

סעיף 64 הנ"ל דן בהפרעה לחייל במילוי תפקידו; סעיף 78 הנ"ל מתייחס לסמכויות המעצר של כל חייל; סעיף 81 הנ"ל עניינו בסמכותו של חייל שהורשה לכך על ידי קצין להכנס בכל זמן ובכל מקום לכלי רכב שעלול להיות טעם לחשוד בו כי השתמשו בו לכל מטרה הפוגעת בשלום הציבור או בבטחון כוחות צה"ל, או כי יש מקום לחשוד בו שנמצא בו אדם שעבר על הצו בדבר הוראות בטחון; סעיף 83 דן בהעמדת כלי רכב או עצירתם תוך שימוש בכוח אם יש צורך בכך, ומוסיף וקובע כי מי שבידיו השליטה על כלי רכב ואינו עוצר אותם כשנדרש לעשות כן בעל פה או על ידי איתות, או בכל אמצעי אחר המופעל על ידי מי שמוסמך לכך, עובר עבירה על הצו בדבר הוראות בטחון; סעיף 88 מעניק למפקד הצבאי או לאדם הפועל בהרשאתו, את הסמכות לתת הוראות בדבר איסור, הגבלה או הסדרת השימוש בדרך, קרי, בין היתר, בעניין הצבת מחסומים הדרושים לצורך הטלת סגר על איזור פלוני.

הוראות ספציפיות המסמיכות מפקד מחסום לבצע מעצר של חשודים, לרבות עיכוב רכב חשוד וחיפוש בו, הובאו גם בפקודות הרלבנטיות שעוד נשוב אליהן.

10. התנאי השני שהוזכר בע"פ 57/53, עניינו סיווגה של העבירה. בהקשר זה מן הנכון להביא כאן הבהרות המתייחסות למהותה של העבירה, אשר בקשר למעצר בעקבותיה מותר להפעיל אפילו כוח קטלני.

הצו בדבר הוראות בטחון קובע לגבי מי שעובר על הוראה מהוראותיו עונש כללי של חמש שנות מאסר או קנס או שני העונשים גם יחד. הווה אומר, עבירה על הצו היא פשע. התובע הצבאי המלומד רס"ן מלצר ביקש בטענותיו להפנות לכך שקביעת עונש כללי וגורף לכל עבירה על הצו, כורכת יחד מעשים שהם, למעשה, בעלי דרגת חומרה מהותית שונה. מכאן הערתו לפיה ספק אם ניתן להפעיל כוח במידה שיכולה לגרום למות העבריין, בעקבות כל עבירה המוגדרת בצו בדבר הוראות בטחון. עוד נשוב לעניין זה בהמשך הדברים.

בפסק דין גולד הנ"ל ציין השופט אגרנט (כתוארו אז), כמוזכר כבר, כי התנאי השני הנ"ל קובע כי יהיה צידוק לשימוש בכוח קטלני רק כאשר המעצר מתייחס למעשה פשע, שבוצע או אשר קיים חשד הגיוני כי בוצע. תנאי זה השאול מן המשפט המקובל, אינו מוזכר במפורש בחוק החרות שלנו. כך אין לו זכר בסעיף 19 לפקודה הנ"ל שדנה במעצר ובחיפושים. כדברי השופט אגרנט:

"...קבע המשפט המקובל שרק אם קינן בלב השוטר, שעמד לשים אדם במעצר או למנוע בריחתו ממנו, חשד הגיוני, כי זה עבר עבירת פשע דווקא, יוצדק הלה אם ירה באותו אדם ויגרום למותו, הואיל ואחרת לא ייראה כל יחס מתאים בין התוצאה הקטלנית למטרה של הבאת עציר בפלילים והענשתו על העבירה שביצע. למשל, יחס כזה לא יהיה קיים במקום שהשוטר הביא לקיפוח חייו של אדם שביצע, או שנחשד על ידו בביצוע, עבירה שהיא פחותה מפשע".

באמצו את אמת המידה הנ"ל לפיה מותרת הפעלת הכוח הקיצונית לגבי פשע בלבד, דחה השופט אגרנט, בין יתר נימוקיו, את ההיזקקות למונח "עבירה רצינית" שאיזכורה בא בחלק מן הפסיקה המנדטורית, והעדיף, כאמור, את ההתייחסות לעבירה שהיא "פשע", מונח ששימש, למשל, כמבחן עוד בע"פ 21/45 (מוחמד מברוק אחמד נ. היועץ המשפטי, ,VOL, 12 (1945). P.L.R. .(P. 177

כבר הוער על כך (ראה, למשל, ד"ר יורם שחר, השימוש בכוח קטלני לביצוע הדין - גולד בראי ההסטוריה, ספר גבורות לשמעון אגרנט, ירושלים, התשמ"ז, עמ' 275) כי הענקת הסמכות להשתמש בכוח קטלני בעת מעצר בעקבות פשע כלשהו, פותחת פתח רחב מאוד. יש בכך, לכאורה, כדי להעניק גושפנקא לשימוש בכוח קטלני בעת מעצרו של עבריין שעבירתו או היותו בחופשי אינם נושאים עימם סיכון אמיתי לחיי אדם או לשלמות גופו, באופן שיהיה בו כדי להצדיק שימוש בכוח קיצוני לצורך ביצוע המעצר או מניעת הבריחה. הענקת הסמכות האמורה לגבי כל פשע נעדרת תנאים מסייגים, שרק בהם מבוטאת הרציונליזציה לשימוש בכוח, במידה היכולה להגיע לתוצאה קטלנית.

השופט אגרנט (שם, עמ' 1137) הצביע על כך כי, להבדיל מן המשפט המקובל, החלוקה בין פשעים ועוונות היא אצלנו תולדה של הקודיפקציה משנת 1936, וממילא יש בעריכה חדישה כזאת הגיון פנימי רב יותר בכל הנוגע להצמדה של העונש המירבי לעבירות השונות, אשר עליה בנויה האבחנה בין פשע לעוון. דא עקא, אף אם נניח, לצורך העניין, כי היו בתחילה קווים מנחים סדורים שהדריכו את המחוקק המנדטורי בסוגיה שבפנינו עת קבע את מידות העונש בחוק החרות, הרי, אליבא דכולי עלמא, נטשטשו התחומים במשך הזמן, ואין להצביע על קיומה של שיטה לוגית אחידה המשלבת את יסודותיה של עבירה עם רמת ענישה מוגדרת. זאת ועוד, מעיקרו היו עבירות אשר הוצמד להן עונש מעל שלוש שנות מאסר בשל אינטרס ציבורי לגיטימי זה או אחר, מבלי שהתלוותה לעבירה אותה סכנה גופנית מיידית שהיה בה כדי להניח תשתית של סבירות לשימוש בכוח קיצוני (ראה למשל כיום, כדוגמאות מקריות למצב המשפטי הנוכחי, את סעיפים 464,462 ,457 ,455 ו-465 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שהם סעיפי עבירה המוגדרת כפשע, למרות שאין לראות סכנה לחיי אדם או לגופו כתוצאה נגזרת מן המעשה העברייני; אפשר, כמובן, למצוא עוד דוגמאות רבות, כהנה וכהנה, המוליכות למסקנה זהה).

הפרשנות המשמשת את בתי המשפט, כביטוייה בין היתר בע"פ 57/53, שאבה מעקרונותיו של המשפט המקובל האנגלי. באנגליה חלו בינתיים התפתחויות סטטוטוריות שהמירו את הוראותיו של המשפט המקובל בחוק חרות (,EVIDENCE ACT CRIMINAL LAW ACT, 1967, PAR. 3, POLICE AND CRIMINAL 1984, PAR. 117). אולם, אלו האחרונים לא הולידו הוראות שניתן יהיה לגלות בהן שינוי משמעותי של המצב המשפטי בהשוואה למשפט המקובל. כל שקבעו הוא כי על השימוש בכוח לביצוע הדין להיות סביר בהתחשב בכל נסיבות העניין. הן על פניו והן למהותו של עניין, יש בכך משום הנחייה כללית ביותר בלבד.

המערכת העובדתית אשר שימשה כמסד אשר עליו נבנו ההלכות שנדונו בע"פ 57/53 או עוד לפני כן, למשל, בע"פ 5/39 (מנסל נ. היועץ המשפטי (1939) פל"ר, כרך 6, עמ' 40), התייחסה להפעלת הדין בנסיבות קשות ומסוכנות. בפרשת גולד, למשל, היה מדובר על בריחת מסתנן בפרדס באיזור רגיש ופגיע מבחינה בטחונית. מכל מקום, נכון יהיה אם ההלכה שגובשה בע"פ 57/53 תבחן דרך האספקלריה של תנאי המקום והזמן של האירוע שלא שיקפו דווקא את הפעלת הדין לגבי כל פשע מצוי, במובנו הפורמלי, אשר אינו כרוך בסיכון לאיש הרשות או לאדם אחר.

11. כדי שההכוונה המשפטית המתחדשת בסוגיה שנדונה בפרשת גולד תהיה יסודית, סדורה ומקיפה, מן הראוי שתלבש צורתו של דבר-חקיקה ראשי. יש, עם זאת, מקום להתוויית קווים מנחים אשר מן הראוי שידריכו אותנו כבר עתה בפרשנותו של החוק הקיים. אל אלו אתייחס בהמשך הדברים.

לדידי, לא די במבחן הפורמלי של סיווג העבירות לפשעים ועוונות לצורך קביעת התחולה של סעיף 1)24) לחוק הנ"ל בעקבות שימוש בכוח קטלני. יש להרכיב לתוכו מבחן המתווסף על החלוקה בין פשעים לעוונות ובנוי על מידת הסיכון לחיים או לגוף הנובע מן הפשע.

האינטרס הציבורי בתפיסה ובמעצר עבריינים מתגבש, בין היתר, על יסוד הרצון להגן על בני הציבור שהם קורבנותיו-בכוח של העבריין. איש הרשות או האזרח פועל להגנת חיי אדם ולשלמות גופו של קורבן העבירה או של אלו העלולים להפוך לקורבנות אם העבריין לא ייעצר. אולם, היבט זה של האינטרס הציבורי, שתי פנים לו: כפי שהוא משמש כמניע לתפישת העבריין לשם מניעת פגיעה באדם אחר, כך גם עולה ממנו ההדרכה הנורמטיבית לגבי מידתה של הפעלת הכוח כלפי העבריין. זה ואף זו נושאים עימם מטרה הטמונה בהם מיסודם, שעניינה השאיפה למניעתה ככל האפשר של הפגיעה בחיי אדם. מטרה זו הופכת להגבלה על השימוש בכוח, ולפיה יש להימנע מקיפוח חיי אדם או מפגיעה בשלמות הגוף, כאשר הדבר איננו עומד ביחס סביר למידת הסכנה אותה מבקשים למנוע, גם כאשר מדובר בתפישת העבריין. כדי לממש אינטרס כאמור, יש לקבוע סף גבוה יותר לביסוסו של הצידוק לשימוש בכוח קטלני לשם ביצוע הדין, מזה הנובע אך ורק מן הסיווג הפורמלי של העבירות לפי מידת העונש המירבית הצמודה להן.

על כן, מן הנכון שנציב את המבחנים שלנו על תשתית עיונית הדומה לכללי היחס הסביר, אשר עליהם בנויות, למשל, ההוראות בדבר אחריות לעבירה שעניינן השימוש בכוח על ידי איש רשות, במסגרת ההגנה הפרטית, כאמור בסעיף 22 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, הדן בהגנת ה-"צורך": כפי שנקבע שם, צריכה להיות זיקה סבירה בין מידת הסיכון לבין מידת הכוח המופעלת. אך מובן כי זיקה כזאת אינה יכולה להיבחן רק לפי חומרת העונש שנקבע לעבירה פלונית בחוק (בעניין סעיף 22 השווה גם ע"פ 229/62, גרזיצקי נ. היועץ המשפטי, פד"י י"ז, 1077; ע"פ 50/64, אל נבארי נ. היועץ המשפטי, פד"י י"ח(73 ,(4; ע"פ 89/79, אפנגר נ. מדינת ישראל, פד"י ל"ג(141 ,(3; פרופ' ש.ז. פלר, משפטים ד', (התשל"ב), עמ' 5; פרופ' א. אנקר, הכרח וכורח בדיני עונשין, התשל"ז, עמ' 112).

סיכומם של דברים, יחס הגומלין ההגיוני בין האמצעי המופעל לבין הרעה אשר אותה מבקשים למנוע, מכתיב התוויית גבולות צרים לאיש הרשות הנדרש או המבקש להפעיל סמכויותיו לצורך מעצר עבריין או למניעת בריחתו. העונש המירבי שנקבע בחוק אינו יכול להיות מבחן בלעדי וברור לצורך מטרה זו, ועל כן, מן הראוי, כפי שכבר הוער, כי תגובה העלולה לפגוע בחיים או בשלמות הגוף תוגבל לנסיבות אשר בהן נוצר חשש סביר לכך שאי נקיטת אמצעי קיצוני יביא לתוצאה אשר בה טמונה סכנה בעלת אופי כמתואר לעיל, מצד מי שמבקשים לעצרו או למנוע את בריחתו.

המבחנים המיושמים מן הנכון שיתאימו לתפישותינו המשפטיות בכל הנוגע לקשר בין הסיכון לבין האמצעי שננקט מולו. לשם המחשה אוסיף תיאור של שורה של נסיבות תיאורטיות, אשר אותן קל יחסית להדגים גם במסגרת זו, על מנת להבהיר את הגישה הרצויה של הערכאות. במסגרת המקרים בהם מוענקת הרשות להפעלת כוח, כלול, למשל, אליבא דכולי עלמא, המעצר על ידי איש הרשות של חשוד בביצוע פשע חמור, כגון רצח, הריגה, בגידה, ריגול חמור, אינוס, מרידה, חטיפת אדם או שוד, או מעצרו של מי שחשוד בביצוע מעשה פח"ע שסיכן או מסכן את החיים או מסכן בצורה חמורה את שלמותם הגופנית של אחרים; מעצר של מי שמזויין בכלי קטלני בעת התנגדותו למעצר או בריחתו ממנו או ביצוע מעצר, בנסיבות אחרות, כאשר יש יסוד לחשד סביר כי מי שמבקשים לעצרו נושא נשק (ראה, למשל, פסק הדין של בית המשפט העליון של ארה"ב בפרשת S.CT 1964 TENNESSEE V. GARNER 105, בו פסל בית המשפט, ברוב דעות, חקיקה שהתירה פתיחה באש על פורץ בורח בלתי מזויין).

בין הדוגמאות ניתן לכלול גם את מעצרו של מי שמסכן בדרכי התנגדותו לאיש הרשות את חייו של מי שמבקש לעצרו או יוצר איום חמור לשלמותו הגופנית או לחייהם או לשלמותם הגופנית של אחרים (כגון עוברי אורח, בני ערובה וכיו"ב), וכן נסיבות מעצר בהן יש יסוד סביר להניח שאם החשוד יצליח לחמוק מן המעצר, הוא יסכן בעקבות זאת חיי אחרים או יפגע פגיעה חמורה בשלמותם הגופנית. לשם הסרת ספק אוסיף כי כל האמור לגבי שימה במעצר חל גם על מניעת בריחה מן המעצר.

כאמור, אין אפשרות למצות במסגרת זו את מכלול הנסיבות האפשריות, אלא ניתן היה רק להציג את התפיסה המנחה, תוך איזכור דוגמאות ליישומה, ואך מובן שכל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו הספציפיות.

הנושא עצמו ראוי, כאמור, לדיון לקראת הבאתו מחדש בפני המחוקק, תוך נסיון להציג הגדרות מדוייקות וסבירות יותר מנוסחאות-המסגרת הגורפות והכלליות מאוד המשמשות אותנו כיום. עם זאת, אין לטעות ולחשוב שהאמור לעיל ממצה את מערכת הקושיות העולה וניצבת בפני כל מי שיבקש להביא בחוק החרות הגדרות בדרך החיובית והמנחה המפורשת ולא רק במסגרת הצרה הנפרשת בדיון קונקרטי, אשר בו ניתן להסתפק בשלילה של דבר-חקיקה ספציפי, כפי שהדבר נעשה בפרשת TENNESSEE הנ"ל. כך יש להניח, למשל, שיעלו קושיות בקשר לנסיבות כמתואר בהוראותיו של סעיף 154 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (ראה ע"א 751/68, רעד נ. מדינת ישראל, פד"י כ"ה(215 ,(1) או, אם ליטול דוגמה מתחום אחר, בקשר לסעיף 257 לאותו חוק (מניעת בריחה מבין כותליו של מתקן כליאה של מי שנתון בו, למשל, בשל עוון או פשע שאינו כרוך בסיכונים כנ"ל). כאמור, הפתרון הסדור הוא בחקיקה.

עד כאן בעניין היקפו של התנאי השני שהוצב בפרשת גולד.

12. התנאי השני שנדון לעיל משתלב בתנאי השלישי, והוא כי אין להפעיל כוח אלא אם הוא האמצעי האחרון בו ניתן לנקוט בנסיבות העניין. במילים אחרות, אל התנאי הדורש יחס סביר בין הרעה אותה מבקשים למנוע לבין האמצעי שננקט, מצטרף התנאי הנוסף, לפיו אין לנקוט באמצעי הקטלני אלא אם קיים הכרח לנקוט בו, מאחר ואמצעים פחות חמורים לא נשאו פרי ולא ניתן היה למנוע את התוצאה בדרך אחרת. אל כלל היחסיות המשקף את הזיקה בין המעשה האסור לבין הפעלת כוח לגביו, מצטרף, איפוא, כלל הצורך, המשקף את השלב בו ניתן לעבור לשימוש באמצעי קיצוני.

הצורך מן הראוי שיהיה מיידי, היינו המדובר בנקיטת צעד הנדרש על אתר, והצעד צריך להיות הפחות חמור האפשרי, המשרת את המטרה. כדברי השופט אגרנט בפרשת גולד (שם, עמ' 1137) תנאי הוא כי:

"השימוש באמצעי האלימות שהביא למות העציר-הקרבן היה הכרחי בשעת מעשה, כך שמבחינה הגיונית לא נראתה דרך אחרת נוכח נסיבות המקרה לעצירתו או למניעת בריחתו מן המעצר בו היה נתון או אשר בו ביקשו לשימו".

(ההדגשה שלי - מ.ש.) בע"א 751/68, אמר השופט אגרנט, בהקשר זה, את הדברים הבאים:

"אכן, בעיית הפרשנות, שעוררו הצדדים, היא בעיה נכבדה, שאינה נתונה לפתרון קל, באשר היא יורדת לשאלת הסטנדרדים, שעל פיהם חייבים אנשי המשטרה לכלכל את מעשיהם בבואם לדכא מהומה זו או אחרת, ולתפוס את המשתתפים בה. מצד אחד, מוטלת עליהם האחריות לקיים את הסדר הציבורי ולהגן על החיים והרכוש; ומבחינה זו רצוי שלא להצר, יתר על המידה, את צעדיהם ואת השימוש בשיקול דעתם באשר לאמצעים שהם רואים אותם כנחוצים כדי שתיפסק המהומה ולשם הבטחת הבאתם לדין של האחראים לה, מה עוד שהם מצווים לפעול, לעתים, בתנאים של מתיחות ושעת חירום. מן הצד האחר, חשוב מאוד, כי אנשי המשטרה יפעלו, ככל האפשר, בדרך שאינה מסכנת את חייהם ושלמות גופם של אחרים, אף אם מדובר בחייו או בשלמות גופו של אדם שהיתה לו יד במהומה, כל שכן, של אדם שלא השתתף בה ואשר נוכחותו במקום היא מקרית, שהרי הוראת-החסינות חלה - ועניין זה בא להחריף את הבעיה - גם על המקרה שבו נהרג (או נחבל) אדם במצבו של זה האחרון, עקב פעולת המשטרה, כפי שיתבהר להלן. מה שמוסיף סיבוך לבעייתנו הוא, שלפי החוק מורשים אנשי המשטרה, לצורך מילוי תפקידם האמור, שלא לסגת מפני התקפת המתפרעים ולהחזיק מעמד במקום שבו הם פועלים כדי להתגבר עליה (TO STAND THEIR GROUND AND NOT TO RETREAT) ולכן, אם עקב כך נשקפת סכנה לחייהם או לגופם, כי אז יהיו מוצדקים להשתמש באותם האמצעים הנראים להם כדרושים למניעת הסכנה ולהתגברות על המתפרעים כאחד, כולל השימוש בנשק חם ואף אם זה עלול לגרום מוות או נזק גופני אחר לאלו מהמתפרעים או לאדם 'תמים', שנזדמן למקום באקראי. עם זאת, הכרחי להסכים כי אפילו בתנאים אלה, לעולם אין להצדיק פעולת יריה מכוונת או לא איכפתית מצד איש המשטרה, אשר גרמה לתוצאה כנ"ל ואשר נעשתה אמנם בלהט המהומה אך מתוך רצון עונשי-נקמני גרידא, אשר אין בינו לשימוש בכוח סביר ולא כלום...

...

... השימוש בנשק חם כמו רובה טעון, כדי לדכא מהומה, טומן בחובו לעולם את הסכנה של גרימת תוצאה קטלנית או מזיקה לזולת, גם אם השימוש בו נעשה בזהירות הראויה בנסיבות המקרה, וזאת בגלל האפשרות של התערבות סיבה מקרית, שאין לחזותה מראש. על כן, מוטב, וגם הכרחי, שלא להפעיל את האמצעי האמור אלא אם אין מוצא אחר, לאחר שלא הועילו שיכנוע מילולי ואמצעים פיסיים פחות מסוכנים, כפי שקרה בענייננו".

(ההדגשה שלי - מ.ש.) סבירות האמצעים נבחנת לפי נסיבותיו העובדתיות של כל מקרה, ובהקשר זה גם פותחו, בעיקר בפקודות הרלבנטיות, שיטות פעולה בדוקות הבנויות משלבים. אלו הם ראשית כל, האזהרה בקול או על ידי מתן סימן; שנית, הבעת הכוונה לנקוט אמצעי החלטי יותר לרבות על ידי השימוש בנשק, וזאת על ידי ירי אזהרה באוויר, ולבסוף - ורק לבסוף - ירי מכוון, וזאת גם אז באופן שיהיה בו כדי למעט במידת הפגיעה הגופנית. כמובן שסדר הפעולות וההגבלות האחרות אינן חלות אם צפויה סכנה מיידית חמורה לאיש הרשות או למי שהוא מגן עליו, המצדיקה, על אתר, נקיטתו של כל אמצעי הדרוש להגנה עצמית או להגנתם של אחרים.

13. עד כאן בעניין העקרונות המשפטיים המנחים. לצורך בחינת התנהגותו של המערער, מן הנכון לשוב ולאזכר את מערכת ההוראות שחלה עליו.

בסעיף 3 לעיל הובא פירוט של הפקודות:

(א) פקודות בכתב:

(1) דף הוראות לחייל (ס/3).

(2) פקודה (...הושמט) ובייחוד נספח ה' שבה שדן במחסומים.

(3) פקודת (...הושמט) (בכפיפות למה שייאמר בהמשך).

(4) פקודות בט"ש - (...הושמט).

(ב) פקודה בעל פה - שנוסחה ונתינתה אושרו על ידי מפקדיו של המערער שדבריהם היו מהימנים על בית הדין אשר שמע עדותם.

אין צורך לחזור כאן באופן מלא על תוכן הפקודות בכתב ובעל-פה, כי עניין זה אוזכר כבר בפרוטרוט בסעיף 3 לפסק דין זה.

14. לצורך בחינתה של השאלה אם התנהגותו של המערער תאמה את הפקודות שחלו עליו ואם הוא קיים את התנאים המותווים בהם, מן הראוי להקדים שתי הבהרות, אחת עובדתית והשניה משפטית.

(א) לפי ממצאיה של הערכאה הראשונה, היה המנוח מודע לכך שהוא נמצא מול מחסום וכי הוא נדרש על ידי חייל נושא נשק שלא לסוב על עקבותיו ולא לחמוק מן המחסום, מאחר והחייל שהוצב במקום רץ לעברו וסימן לו שלא להתרחק.

כזכור, העדיף בית הדין המחוזי בנקודה זו את גירסתו של הנוסע הנלווה כפי שנכללה בשתי הודעותיו הראשונות, ואין לגלות כל עילה שתצדיק סטיה מן הממצא הזה, בשלב הדיוני הנוכחי.

משמעות הדבר היא כי מבחינת הקורבן, אין המדובר על עזיבת המקום בהיסח הדעת, היינו מבלי שהיה ער לכך כי הוא נתקל במחסום ומבלי שיהיה מודע לכך שהוא נדרש לעצור.

ממילא מובן כי החייל אשר גם הוא סבר כי המנוח ער לסימנים שהופנו אליו ומבין אותם, רשאי היה לצאת מתוך ההנחה כי ההסתלקות של המנוח מן המקום נעשית ביודעין ובניגוד לדרישתו של המערער.

זאת ועוד, התביעה שבה והפנתה תשומת ליבנו לסייגים שנקבעו בפקודות, לפיהם אין לפתוח באש כאשר המחסום אינו מאורגן וקיימת אפשרות של טעות בזיהויו (ראה סעיף 3(ג) לעיל). סייג זה איננו רלוונטי לצורך ענייננו כי הוא מתייחס לנסיבות בהן החסימה איננה אפקטיבית, היינו לנסיבות בהן אין הנוסע ער לקיומו של מחסום מאחר ואין הוא ברור, מבחינה חזותית, וסימני האזהרה של חייל המוצב במקום, אינם נקשרים בעיני הנהג, המתקרב למחסום, לדרישה לעצירת הרכב עקב חסימת הדרך על ידי הצבא. הווה אומר, הסייג הנ"ל מכוון למקרה בו חולף הנהג במקום שביקשו לחסמו מבלי להיות ער לכך שהוא נדרש לעצור. במקרה שבפנינו, לא רק שהנהג המנוח ראה את סימניו של החייל וסבב לאחור בשל כך שראה את החסימה, אלא מתווספת לכך העובדה שבמקום השתרך לכל הכיוונים תור של מכוניות שאורכו כ-100 מטר. עצם העצירה של מכוניות מכל ארבעת הכיוונים, שרובן המכריע לא חמק מן המקום, והתנהגותו של החייל וסימניו, לא יכולה היתה להותיר ספק כי הוצב מחסום והנוהגים נדרשים לעצור. לשון אחר, במקרה דנן הוכח קיומם של נתונים נסיבתיים, מהם עלה בבירור כי המדובר על פעולת חסימה של הצבא.

(ב) הנתונים המשפטיים אשר טעונים הבהרה נוספת בשלב זה עניינם תחולת הפקודות. הן לפי גירסת התביעה והן לפי גירסת הסניגוריה, אין לבחון את התנהגותו של המערער לפי הפקודה החדשה מחודש אוגוסט 1986, אלא לפי אלו שקדמו למועד זה. לאור הסכמה זו בין בעלי הדין, הנובעת מן המגבלה הטמונה בהוראותיה של הסיפא לסעיף 2ב' לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, אין צורך שנעסוק בניתוחה של הפקודה מאוגוסט.

בקשר לתחולת הפקודות, עוד טען התובע, שאין להתייחס לפקודות בט"ש (ס/6) כאל הוראות אשר עליהן חל סעיף 2ב' לחוק הנ"ל. טענה זו איננה מקובלת עלי.

פקודות בט"ש הן "פקודות כלליות המחייבות בצבא" כאמור בסעיף 13 להוראות הפיקוד העליון 1.0105: סעיף 2א'(2) לחוק מציין ברורות כי ניתן לקבוע בהוראות הפיקוד העליון סוגים אחרים של פקודות המחייבות בצבא (הקרויות "פקודות כלליות אחרות") ואת המוסמכים להוציאן; כך אכן נעשה ב-הוראת הפיקוד העליון הנ"ל לגבי "פקודות קבע", והגדרתו של מונח זה כמובא בהוראות הפיקוד העליון, חובקת גם פקודות כגון אלה המכונות במקרה דנן "פקודות בט"ש".

לפי סעיף 3 לחוק הנ"ל רואים גם את "הפקודות הכלליות האחרות" כדינים.

15. בשאלה בה מתמקד משפט זה, הנני מגיע לתוצאה זהה לזו אשר אליה הגיע השופט הנכבד בעל דעת המיעוט בבית הדין הצבאי לערעורים, והיא כי יש לזכות את המערער. בעניין שבפנינו רשאי המערער להסתמך על פטור מאחריות פלילית עקב ביצוע הדין, קרי נסיון לעצור את מי שנחשד לפי ההדרכה וההנחיות שניתנו למערער, בביצוע עבירת פח"ע חמורה שגרמה לפגיעה באדם. משביקש המנוח להסתלק מן המקום, נקט המערער באמצעי האזהרה הנדרשים והפעיל נשקו רק כאמצעי אחרון, ואף אז לכיוון הגלגלים ולא לכיוון גוף הרכב.

16. אינני רואה צורך להיכנס לדיון בשאלת הציות לפקודות, כי די בפטור בשל העיקרון הקבוע בסעיף 24(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. עם זאת, אין לנתק בין הפקודות בכתב ובעל פה שחלו על המערער או נמסרו לו מפורשות (היינו ההדרכה בעל פה שהוזכרה לעיל), לבין בדיקת קיום יסודותיו של סעיף 24(א)(1) הנ"ל, כי פקודות אלו לסוגיהן הן בגדר כלי עזר להבנת היקף סמכויותיו של המערער ולבחינת סבירותה וכנותה של פעולת המערער. במילים אחרות, בנסיבות כגון אלה שבפנינו, אין לנתק באופן מלאכותי בין ההדרכה בכתב ובעל פה שניתנה לחייל על ידי המוסמכים לכך, לבין הגדרת סמכויותיו והבנתה של אמת המידה ההתנהגותית שיושמה על ידיו.

מכאן נובע כי יש מקום לאזכר בתמצית אי-אלו קטעים מן הפקודה.

17. (א) פקודה (...הושמט) הנ"ל דנה, בין היתר, בהוראות לפתיחה באש בעת מעצר חשודים ומתייחסת בהקשר זה גם לנסיבות -

"כאשר חשוד אינו מציית להוראה של כוחותינו לעצור ומנסה להימלט (במחסום, סגר,...)".

הפקודה קובעת שלבי פעולה מחייבים, והם חובת אתראה בקול, ירי באוויר וירי מכוון לרגלי הנמלט. היא מוסיפה בנקודה זו כי -

"אם הנמלט רכב (הערה: יכוון הירי - מ.ש.) כלפי גלגלי הרכב; אם הרכב לא נעצר - כלפי הרכב גופו".

הפקודה גם מביאה בצד ההוראות הכלליות הוראות מיוחדות לפתיחה באש במחסומים.

המערער רשאי היה לשלב בתודעתו את האמור בהוראות הכתובות עם ההוראה בעל פה, אשר לפיה רכב נמלט הוא בגדר רכב חשוד, ולכוון החלטותיו בהתאם לפקודות שציירו בפניו את הדרך בה ינהג חייל המבקש למלא תפקידו כנאות.

(ב) נספח ה' לפקודה הנ"ל דן במחסומים ומפרט יעודם וסוגיהם.

במקרה שבפנינו היה המדובר במה שמכונה "מחסום פתע" אותו מציבים, בין היתר, כתגובה מידית לפח"ע. מעצר אנשים או רכב במחסום הוא בגדר סמכותם של החיילים המאיישים את המחסום, בין היתר, כאשר האדם (הנוהג ברכב) או הרכב עצמו חשודים מסיבה כלשהי. בעניין ההוראות לפתיחה באש מפנה הפקודה לאלו שהוזכרו לעיל.

פקודות בט"ש (...הושמט) הוסיפו וקבעו כי -

"כל רכב הנבדק על ידך יחשב חשוד". סעיף 11 לאותה פקודה הוסיף וציין כי במקרה של בריחת חשוד או רכב חשוד יש לנקוט "במעצר חשוד/רכב" על ידי פתיחה באש על פי הוראות פתיחה באש "גם אם ברוב המקרים הבריחה היא מתוך בהלה ופחד ולאו דווקא ממניע פח"ע". הדברים שצוטטו כאן הם בגדר הדרכה פסולה ונעדרת יסוד בחוק מבחינת תיאור תנאי המותר והאסור, אולם אין הם רלבנטיים במקרה שבפנינו כי המערער פעל במקרה דנן על יסוד ההנחה כי הרכב המנסה להמלט הוא אכן חשוד, כפשוטם של דברים.

מבחינת הרקע העובדתי יש להוסיף, כי לא היה מדובר על מחסום שיגרתי אלא על מחסום פתע בעקבות אירוע פחע"י חמור שהיה כרוך במעשה אלימות, כאשר כל המוצב במחסום קושר משימתו בדרך הטבע עם האפשרות של הופעת הגורם העויין אשר היה מעורב בפעולת הפגיעה.

(ג) פעולותיו של המערער התיישבו עם מכלול ההוראות הנ"ל.

18. (א) הרוב בבית הדין בנה החלטתו בעיקרה על כך שהמסגרת הנורמטיבית אשר בתוכה פעל המערער מסרה בידי המפקד, כדבריו, "מחסום שיקול דעת לנצור נשקו אם הנסיבות מורות כי מן הראוי לעשות כן".

מכאן למד בית הדין כי לא היתה על המערער חובה לפתוח באש. שיקול הדעת שהוקנה למערער מסיר מעם מערכת הפקודות המקדימות את אופיין המנדטורי.

אשר להפעלת שיקול הדעת, סבר הרוב כי המערער לא שקל מעשיו כראוי.

הענקת שיקול הדעת סותרת לפי גירסת בית הדין את הגדרת מעשיו של המערער כקיום של חיוב לפי הפקודות.

(ב) אכן היה שיקול דעת בידי המערער והוא אף היה ער לכך. אך השאלה במחלוקת היתה, כמובן, אם הפעיל שיקול דעתו באופן בלתי חוקי או בלתי סביר. לשון אחרת, השאלה היא אם המערער פעל בגדר סמכותו.

הענקת שיקול דעת איננה שוללת, כשלעצמה, את חוקיותו של המעשה אשר לגבי ביצועו נמסר לחייל שיקול דעת, כל עוד מתיישב המעשה עם הקווים המנחים אשר לפיהם על החייל לפעול. מעשהו של החייל עשוי היה להחשב לבלתי חוקי או לרשלני אם לא היה נוקט במידת הזהירות לה היו מצפים אותה שעה מחייל סביר, נבון וכשיר לפעול, במעמדו ובתפקידו.

במסגרת שיקול הדעת, רשאי היה המערער לתת את המשקל הראוי למטרה שהוגדרה לסגר ולחסימה שהיא חלק ממנו. דמותו של האחראי לפיגוע, אשר אחריו חיפשו, לא היתה ידועה, דבר שהרחיב באופן טבעי את מעגל החשודים, וניתן היה לבצע את המשימה רק על ידי הפעלה נאותה של הסגירה, הכל, כמובן, בכפיפות לאמצעי האזהרה והזהירות שנדרשו. אין לשלול את ההנחה כי לו היה מתברר לאחר מכן כי האדם שחיפשו אחריו ישב אותה שעה ברכב שנמלט, היו מתריסים כלפי המערער מדוע לא הפעיל סמכויותיו כנאות לשם עצירת הרכב. בהקשר זה אוסיף כי אינני שותף לדעה כי היה מקום לייחס חשיבות או משמעות מיוחדות לאמירתו של המערער לפיה - "הפעם לא יוותר". כל שמשתמע מכך הוא כי הוא עשה מאמץ לקיים את הכללים לפיהם נדרש להפעיל את המחסום, כמידת יכולתו ורצה להפחית ככל האפשר במספרם של המקרים שנשמטו מידיו.

אין צריך להוסיף את המובן מאליו, היינו כי אין להגדיר סבירותו של המעשה על פי מה שנודע רק בעקבותיו, לאחר מכן. הסבירות נבחנת אמנם לפי אמות מידה אוביקטיביות, אך הנתונים המשמשים לצורך המבחן הם אלו שנפרשו בפני הנוגע בדבר בשעת מעשה ולא אלו שנתבררו רק לאחר מעשה, ואשר לא היו בגדר הציפיה הסבירה ולא יכלו להתברר בעת המעשה על יסוד הפעלת אמצעים סבירים.

(ג) במה דברים אמורים: המערער היה, כאמור, מודע לכך כי הוענק לו שיקול דעת. כמבואר, יש לפרש הענקת סמכות זו מתוך קשר הגיוני להוראות שניתנו לו ולנסיבות שנוצרו בשטח. לא הוענק לו שיקול דעת אשר לפיו הוא רשאי, לפי בחירתו החופשית, להתיר לרכב לעבור את המחסום או אשר לאורו יכול היה להתעלם מבריחתו אחורה של רכב חשוד. לו היה עושה כן, לא היה ממלא את תפקידו כנאות. הענקת שיקול דעת בנסיבות כאלה איננה שוות משמעות להענקת רשות לבחור באי-עשייה לפי טעמו ובחירתו הבלתי מוגבלים של בעל הסמכות. שיקול הדעת הוענק למערער ולחיילים אחרים במצבו, כדי שיבחינו בין רכב חשוד לבין רכב שאינו חשוד, וכדי שיפעלו רק כאשר התגבשו נסיבות בהן קובעת הפקודה כי מן הנכון לפעול; זאת, כמובן, בתנאי שהפעלת הסמכות גם נעשית בכפיפות לתנאים שנקבעו בפקודה. מאחר ולא ניתן היה להגדיר, מראש, בצורה מפורטת לגבי כל מערכת נסיבות קונקרטית אפשרית אימתי יש לראות רכב כחשוד, הותירו את היישום של הסמכויות אל הנסיבות הקונקרטיות לשיקול דעתו של המערער, במובן זה שהוא יהיה זה שיקבע אימתי נוצרו נסיבות בהן יש לפעול לגבי הרכב החשוד. פתיחה באש לא היתה פועל יוצא אוטומטי של בריחת רכב והחשד שהתעורר עקב כך. היא היתה מותנית בהתגבשות נתונים המאפשרים הסקת מסקנה מצטברת של כל היסודות העובדתיים המצדיקים נסיון לעיכוב הרכב הנמלט, והם, למשל, כי הרכב או הנהג הוא חשוד בשל כך שהוא מסרב לעצור לפי דרישת החייל ומנסה להמלט ופועל באופן מודע בניגוד להוראות למרות שהוזהר כדין. האזהרות שנקבעו בפקודות ושקויימו במקרה דנן, באו להעמיד את נהג הרכב על מגמת פניהם של החיילים שהוצבו במקום לשם מתן גיבוי ומשמעות לחסימה והן גם נועדו להבטיח שהחייל לא ינקוט בפעולה קיצונית בטרם העמיד את הנהג על כך שהוא נדרש לעצור.

משמע, שיקול הדעת עניינו סקירת וסריקת הנתונים, כמובן בלחץ הרגע, לצורך מיון וסינון בין מקרים שאינם מצדיקים פעולה לפי הפקודות לבין אלו הדורשים נקיטת צעדים.

בקשר לשיקול של כל הנסיבות, מן הנכון להזכיר כי המדובר בפעולת סגר בעקבות פיגוע פח"ע, כאשר הצבת המחסום נועדה במישרין לשם מתן אפקטיביות וממשות לניתוק האיזור הסגור מסביבתו, למניעת סיכול של פעולות הסריקה והזיהוי של צה"ל שבתוך האיזור ולמניעת הימלטות מתוך האיזור או התחמקות מנקודת הביקורת.

19. הרוב בבית הדין הצבאי לערעורים ציין כי פרט למנוח היו עוד נהגי מכוניות נוספים שסבו לאחור, וכי מכך צריך היה המערער להסיק כי אין המדובר ברכב המעורב בפעולת פח"ע. מסקנה זו איננה מקובלת עלי. העובדה שיש ארבעה או חמישה כלי רכב מתוך מאה המנסים לחמוק מן המחסום, אין בה כדי להשליך על זהותם התמימה של נוסעיהם או על תום ליבם. לא היה צריך להיות בכך כדי ללמד את המערער כי מי שמנסה לחמוק מן המחסום עושה זאת בלי קשר לביקורת הצפויה ברכב.

20. אשר לקביעתו של הרוב בבית הדין הצבאי לערעורים כי לא היה מקום לחשד קונקרטי לגבי הרכב בו נהג המנוח, הרי לא מצאתי בפקודות הרלוונטיות, אשר אינן כוללות, כאמור, את הפקודות מאוגוסט 1986, כי הפעלת הסמכות צריכה להיות מוגבלת רק למקרים בהם יש חשד קונקרטי.

הענקת תווית של רכב חשוד לכל רכב בורח, כפי שהדבר עלה מן הפקודות בעל פה, היא שהפכה רכב בורח לזה אשר לגביו מותר להסיק מסקנות קונקרטיות במסגרת המותר על פי הפקודות ובכפיפות לסייגים שנקבעו בהן.

מקובלת עלי לעניין זה מסקנתו של השופט בעל דעת המיעוט, לפיה -

"השוואת הוראות מאוחרות אלה (הפקודות מאוגוסט - מ.ש.) להוראות שקדמו להן אשר מכוחן פעל המערער, מראה כי האחרונות מאופיינות בכך שהחשד המתיר פתיחה באש הכלול בהם, איננו חורג מעצם אי הציות במחסום".

21. היעדר הדיווח לאחר מעשה, אשר גם בו ראה בית הדין תמיכה למסקנה בדבר פעולתו הרשלנית של המערער בכך שפתח בירי, אינו מלמד, לדעתי, מאומה על שיקול הדעת לפני הפתיחה באזהרות שנסתיימו בירי: לאור תנאי הלחץ והריצה של המערער מחסימה לחסימה כפי שתוארה בעדויות, אין להשליך כאן מן המחדל האמור לאחר מעשה על מה שקדם לו.

22. לו התכוונו נותני הפקודות לכך כי לא תפתח בשום מקרה אש על רכב המסתלק מן המחסום (להבדיל מרכב הפורץ דרכו), היו צריכים להורות על כך במפורש. מי שקובע הצבת מחסומים לרכב במקום האירוע היה מודע לכמות כלי הרכב הנעה בחבל עזה ובסביבות העיר עזה, וידע אל נכון כי הצבת מחסום תגרום תוך זמן קצר להצטברותו של תור ארוך של כלי רכב. אם הכוונה היא לכך כי אסור יהיה לחיילים המוצבים לשם ביצוע החסימה להתערב בשום נסיבות בפעולותיהם של נהגי רכב נמלטים, ניתן היה לתת הנחייה מתאימה למפקדי המחסומים, והוא, כמובן, אם אכן סברו שהוראה מסייגת כאמור תואמת את תנאי המקום והזמן.

בהקשר זה ניתן להזכיר כי כאשר רצו למנוע פתיחה באש באופן החלטי, קבעו זאת במפורש, למשל כאשר התייחסו לאיסור הפתיחה באש על נשים וילדים.

23. לשם הסרת ספק אוסיף, כי עצם קיומו של שיקול דעת איננו שולל מן החייל את הבסיס המשפטי להעלאתה של טענה לפיה פעל בביצוע הדין לפי סעיף 24(א)(1) הנ"ל. בעניין זה מקובלים עלי דעתו ודבריו של פרופ' ש.ז. פלר בספרו יסודות בדיני עונשין, כרך ב', עמ' 491, בו הוא אומר:

"... כאמור, הדיבור 'בביצוע הדין', כולל לא רק את המקרים בהם העושה עשה את המעשה משום שהיה חייב, לפי הדין, לעשותו, אלא גם כאשר היה מוסמך, לפי דין, לעשותו. אם לפי תפקידו, שוטר לא רק רשאי אלא גם חייב לעצור אדם כשיש לשוטר יסוד סביר להניח כי אותו אדם ביצע מעשה פשע, אזרח רגיל רשאי בלבד לעצור, בלא צו מעצר, אדם 'המבצע בפניו פשע' כאמור בסעיף 2)6) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש); שכן, אין כל דין אחר שמטיל עליו חובה כזאת. מעשה שנעשה 'בביצוע הדין' כולל בתוכו, אם כן, לא רק מעשה עקב חובה לפי דין לעשות, אלא גם מעשה עקב הסמכה לפי דין לעשות.

...

לסיכום, עשייה לפי דין, כצידוק מכוח סעיף 24(א)(1) לחוק העונשין, פירוש הדבר עשייה לפי דין שמצווה באורח פוזיטיבי על אדם להתנהג בדרך מסויימת, או שמקנה לו כוח להתנהג כך באותו אורח פוזיטיבי. זוהי משמעות הביטוי 'בביצוע הדין' בו משתמשת הוראת סעיף 24(א)(1) האמור. זוהי המשמעות גם של דברינו דלעיל, 'כפי שהדין מחייב אדם או מסמיך אותו לעשות', בהם פירשנו את הביטוי הנורמאטיבי 'בביצוע הדין'".

24. במקרה דנן נתקיימו, לפי הנתונים שבידי המערער, כל שלושת התנאים המתירים פתיחה באש, כאמצעי אחרון.

הוא היה נתון בהיערכות חירום בשטח בו בוצעה זמן קצר לפני כן פעולת פח"ע, כאשר הוא מודע לכך שהוא חלק מן הכוח המחפש אחר המבצע שמעשהו הוא פשע שגרם פגיעה חמורה בגופו של אדם. הוא רשאי היה לעצור חשוד ורכב חשוד לפי הצו בדבר הוראות בטחון והפקודות שהוסיפו ופרטו דרכי הפעולה. אחרי שמאמציו לעצור הרכב לא נשאו פרי, נותרה בידיו הסמכות לפעול לפי הדרך שהותוותה בפקודה, היינו ירי לכיוון גלגלי הרכב.

25. כפי שהסתבר לאחר מעשה, מצא המנוח את מותו הטראגי בשל השתלשלות הנסיבות המתוארת כאן, כאשר ברור עתה שלא היה מעורב בכל פעילות עויינת. אולם, התנהגותו של החייל היתה בגדר קיום בכנות של ההדרכה שניתנה לו אשר התירה שימוש בנשק אחרי אזהרה ויריה באוויר לגבי רכב חשוד, החומק מן המחסום למרות שהוזהר, ולא אסרה את השימוש בנשק. בתנאי הזמן והמקום, ולאור הפקודות, יש לראות את הפעלת שיקול הדעת כסביר ויש לראות התנהגותו של החייל, היינו הפתיחה באש, על אף תוצאותיה הטראגיות, כפעולה בגדר סמכותו.

בנסיבות אלה הייתי, כאמור, מזכה את המערער.

בית המשפט החליט שהדיון ייחשב לפומבי בכפיפות לסייג הבא: בית המשפט אוסר מטעמי בטחון המדינה פרסום הציטוטים מן הפקודות ושל שמות קוד המבצעים.

השופט ג. בך

אני מסכים.

השופט א. מצא

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

ניתן היום, י"ג שבט התש"ן (8.2.90).