הנשיא א' ברק
המשנה לנשיא ש' לוין
השופטת ד' בייניש

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

עו"ד סרן ר' בלכר - בשם העותרת
עו"ד ע' הלמן - בשם המשיבים 1-3

להשתלשלות עובדתית זו מן הראוי להוסיף כי על פי ההודעה שמסרה העותרת בחקירת מצ"ח, אמרה היא עצמה בכניסתה למרפאה, לחייל ולשוטר צבאי שהיו בכניסה, כי עישנה "גראס" והיא עומדת להתעלף. על פי גירסתה באותה הודעה היו במרפאה אנשים נוספים ששמעו את דבריה.

ביום ה-15.1.96 פנה בא כוח העותרת למשיב 2 (להלן: "הפצ"ר") בבקשה שיורה על ביטול כתב האישום. בא כוח העותרת טען במכתבו כי מצב הענינים שנוצר - לפיו נפתחה חקירת מצ"ח בעקבות מידע חסוי שנמסר לעובד מרפאה, תוך פגיעה בסודיותה הרפואית של העותרת והפרת הכלל הנוגע לחיסיון הרופא כלפי החולה - ראוי לו שיתוקן באמצעות ביטול כתב האישום.

המשיב 3, סגנו של הפצ"ר, הודיע לעותרת כי הוחלט לדחות את בקשתה.

בנימוקיו ציין המשיב 3 כי במקרה זה לא חל החיסיון הרפואי מאחר והעותרת עצמה מסרה באופן גלוי לציבור שלם שהיה במרפאה על כך שהשתמשה בסם מסוג גראס.

ביום ה-20.5.96 התקיים הדיון הראשון במשפטה של העותרת בפני בית הדין הצבאי. בא כוחה של העותרת ביקש מבית הדין לבטל את האישום. הוא טען כי העותרת זכאית לסעד מן הצדק בשל הנסיבות שהביאו להגשת כתב האישום. בית הדין הצבאי דחה טענה זו.

בשלב זה פנה בא כוחה של העותרת ליועץ המשפטי לממשלה וביקש כי יפעיל את סמכותו לפי סעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן "חוק סדר הדין הפלילי"), ויעכב את ההליכים המתנהלים נגד העותרת בבית הדין הצבאי. היועץ המשפטי לממשלה השיב באמצעות עוזרו כי הוא סבור שסמכותו לעיכוב הליכים אינה משתרעת על הליכים המתנהלים בפני בית דין צבאי. לפיכך, נמנע היועץ המשפטי לממשלה מלהיזקק לבקשה לעיכוב הליכים לגופה.

העתירה

2. העתירה מופנית בראש ובראשונה כנגד היועץ המשפטי לממשלה: מדוע לא יפעיל את סמכותו לפי סעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי ויעכב את ההליכים כנגד העותרת. לחילופין, מבקשת העותרת כי נורה ליועץ המשפטי לממשלה להפעיל את סמכותו לחייב את המשיבים 2 ו-3 לבטל את כתב האישום שהוגש נגדה, וזאת בתוקף סמכותו כמי שעומד בראש התביעה הכללית. כמו כן מבקשת העותרת, לחילופי חילופין, כי אם היועץ המשפטי לממשלה לא יעשה כן, נורה אנו למשיבים 2 ו-3 לבטל את כתב האישום שהוגש כנגד העותרת בתוקף סמכותם לפי סעיף 308 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: "חוק השיפוט הצבאי" ).

הנה כי כן, עתירה זו שלושה ראשים לה, ואדון בהם להלן כסדרם.

א. סמכות היועץ המשפטי לעכב הליכים בבית דין צבאי מכח סעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי

3. בא כוחה של העותרת השתית עתירתו על הטענה כי סעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי, מסמיך את היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים לאחר הגשת כתב אישום לבית משפט, ו"בית משפט" לענין סעיף זה - גם בית דין צבאי במשמע.

לעומתו טען בא-כוח המשיבים כי הסמכות הנתונה ליועץ המשפטי לממשלה על פי סעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי, אינה חלה על הליכים בבית דין צבאי וזאת בהתחשב בהוראת סעיף 308 לחוק השיפוט הצבאי וסעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי. על פי הטענה, כיוון שיש בסעיף 308 לחוק השיפוט הצבאי הסדר יחודי הנוגע לביטול כתב אישום שהוגש לבית דין צבאי, סעיף זה ממצה את סוגיית הפסקת ההליכים בפני בית הדין הצבאי.

כן טען בא-כוח המשיבים, כי יש לפרש את המונחים "בית משפט" ו"כתב אישום" שבסעיף 231 הנ"ל - ככתב אישום וכבית משפט שחוק סדר הדין הפלילי עוסק בהם. לענין זה בתי משפט הם בתי המשפט המנויים בסעיף 1(א) לחוק יסוד השפיטה.מכאן מבקש הוא ללמוד שבית הדין הצבאי אינו בית משפט אלא "בית דין אחר" כמשמעו בסעיף 1(ב)(2) לחוק יסוד: השפיטה. אשר למונח "כתב אישום " טען הוא, כי כתב אישום לענין חוק סדר הדין הפלילי הוא רק כתב אישום שהוגש בידי תובע מאלו המנויים בסעיף 12 לחוק סדר הדין הפלילי. כיוון שכך, לטענתו, אין לסעיף 231 תחולה על הליכים בבית דין צבאי.

4. ייאמר מיד, כי מהנימוקים שיפורטו להלן, נראית לי עמדת היועץ המשפטי לממשלה, לפיה סעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי אינו מחיל את סמכות עיכוב ההליכים הקבועה בו, על ההליכים בפני בית הדין הצבאי.

כאמור, הצדדים בפנינו הסתמכו בטיעוניהם הן על נוסחו של הסעיף והן על טיבו של ההסדר שנקבע בו כשהוא נבחן אל מול ההסדר שבחוק השיפוט הצבאי. בפתח הדברים אבקש להסיר מן הדרך את הנימוק הלשוני המבחין בין בית דין לבין בית משפט כמשמעותו בסעיף 231 הנ"ל, שכן אין בו כדי להכריע בסוגיה העומדת בפנינו. מוכנה אני לקבל את טענת בא כוחה של העותרת שיכול והמונח "בית משפט" בחיקוק יכלול גם בית דין צבאי או בית דין אחר, אם הקשר הדברים באותו חוק בו הוא מופיע - וכן אם תכלית ההוראה החקיקתית - תומכים בפירוש זה. צודק בא כוח העותרת בטענו כי ניתן למצוא דוגמאות בפסיקתו של בית משפט זה לפירוש המרחיב את המונח בית משפט ומחילו על בתי דין, לרבות בתי דין צבאיים בנסיבות המתאימות. הדוגמאות שהביא בפנינו בא-כוח העותרת כדי לתמוך בטיעונו, אכן מצביעות על האפשרות האמורה. ראו לענין זה עמ"מ 57/81 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד יב 900, לענין הרשעת עורך דין בבית דין צבאי כהרשעה ב"בית משפט"; ע"א 87/503 שפק נ' אגד, פ"ד מב(162 ( 1 לעניין המונח "בית משפט" בתקנון המשיבה - ככולל בית דין צבאי. רע"פ 88/115 לוי נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מב(639 (3, שם נקבע שהמונח "בית משפט" בסעיף 35 לפקודת התעבורה [נוסח חדש] כולל גם בית דין צבאי. יתכן שכך ניתן היה לפרש גם את הביטויים "בית משפט" ו"כתב אישום" בסעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי אילו בחנו את הסעיף כעומד בפני עצמו.

אולם, דומה כי פרשנות זו אינה יכולה להועיל לעותרת, שכן קיימים נימוקים כבדי משקל כנגד הפירוש שמציע בא כוחה לסעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי.

5. ההכרעה בשאלה שבפנינו צריכה ליפול על פי המבחן המהותי של היחס בין הסמכות הקבועה בסעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי, לבין ההסדרים המקבילים הקבועים בחוק השיפוט הצבאי לענין הפסקת הליכים פליליים בפרט, וכן היחס בין הוראות חוק השיפוט הצבאי והוראות חוק סדר הדין הפלילי בכללן.

ואלה הסעיפים הנוגעים למחלוקת בין הצדדים:

סעיף 2 לחוק הסדר הדין הפלילי קובע לאמור:

תחולה "סדר הדין הפלילי יהיה לפי חוק זה, זולת אם נקבע בחוק אחר או על פיו סדר דין שונה לעניין הנדון".

מכח סעיף התחולה הכללית האמור מבקש בא-כוח העותרת להחיל על הליכים לפי חוק השיפוט הצבאי גם את סעיף 231 של חוק סדר הדין הפלילי, אשר זו לשונו:

עיכוב הליכים:

"(א) בכל עת שלאחר הגשת כתב אישום ולפני הכרעת הדין, רשאי היועץ המשפטי לממשלה, בהודעה מנומקת בכתב לבית המשפט, לעכב את הליכי המשפט; הוגשה הודעה כאמור יפסיק בית המשפט את ההליכים באותו משפט.

(ב) היועץ המשפטי לממשלה רשאי לאצול למשנהו - דרך כלל, לסוגי ענינים או לענין מסויים - את סמכותו לעכב הליכי המשפט כאמור בסעיף קטן (א), באישום בעבירה שאינה פשע".

הבחינה היא, איפוא, אם הכלל הרחב שנקבע בסעיף 2, הקובע את אחידות סדר הדין הפלילי בהליכים פליליים על פי כל דין, מחיל את הוראת סעיף 231 על הליכים בבתי הדין הצבאיים, או שמא החריג המוציא מכלל סדר הדין האחיד את הוראות חוק סדר הדין הפלילי מקום שנקבע "סדר דין שונה לענין הנדון", הוא החל לענין זה על ההליכים בבית הדין הצבאי, המתנהלים לפי חוק השיפוט הצבאי.

6. במעגל הצר של השוואת הסמכויות בין זו של הפצ"ר לפי סעיף 308(א) לחוק שיפוט צבאי לבין סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה לפי סעיף 231 הנ"ל, עלינו לבדוק האם ניתן לראות בהוראות סעיף 308 לחוק השיפוט הצבאי "סדר דין שונה לענין הנדון", כמשמעו בסעיף 2 לחוק סדר הדין פלילי.

במעגל הרחב עלינו לראות את מערכת השיפוט הצבאי בשלמותה, כפי שנקבעה בחוק השיפוט הצבאי על הסמכויות שהוענקו בו לרשויות התביעה הפועלות על פי אותו חוק. תכליתו של חוק השיפוט הצבאי אופיו וההסדרים הכוללים הקבועים בו - הם המכריעים לענין היחס שבין מערכת הדינים שנקבעה בו לבין הוראות סדר הדין הפלילי בדרך כלל. את הוראת סעיף 308 יש לבחון, איפוא, על רקע מערכת הדינים הכוללת שנקבעה בחוק השיפוט הצבאי המתאפיינת בהסדרים המיוחדים לה. בראיה רחבה זו ניתן לומר ככלל, כי מערכת אכיפת החוק האזרחית, החולשת על אכיפת ההליך הפלילי בכללו, אינה משתלבת בחוק השיפוט הצבאי ללא חקיקה מיוחדת.

7. הסמכות לעיכוב הליכים המסורה ליועץ המשפטי לממשלה הינה בעלת אופי מיוחד, אשר מבחינת שורשיה ההיסטוריים, תכליתה והיקפה אין מוסד מקביל לה אשר ניתן לומר עליו כי זהה הוא.

לצד הסמכות לעיכוב הליכים קבע המחוקק דרכים נוספות, הן בחוק סדר הדין הפלילי והן בחוקים אחרים, העשויות להביא לתוצאה של הפסקת הליך פלילי, שהוא לב ליבה של הסמכות (ובהם: חזרה מאישום או המרת הליכים בכופר). על אופיה של סמכות היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים, נאמר מפי הנשיא שמגר בפסק דינו בבג"צ 86/428 ברזילי ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מ(538 ,505 (3:

"המדובר בהליך בסדרי הדין הפליליים הכרוך בהפעלת שיקול דעת בעל אופי מעין -שיפוטי... תכליתה של הסמכות הייתה לייחד לנושא תפקיד, העומד בראש התביעה הכללית, את הסמכות להפסיק הליכים פליליים, ללא החלת התוצאות בהן מדבר סעיף 93 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולבחזרה מאישום) ומתוך שמירת האפשרות לחדש ההליכים תוך זמן נתון".

[ההדגשה במקור - ד.ב.).

הכללתה של סמכות זו בחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, לא היתה בבחינת חידוש עם חקיקת אותו חוק והיא שיקפה את המצב המשפטי שהיה קיים עוד בתקופת המנדט הבריטי (ראו: ר' גביזון, שיקול דעת מנהלי באכיפת החוק, (תשנ"א) עמ' 307-311 ופסק הדין בעניין ברזילי לעיל, בעמ' 537).

עיכוב ההליכים איננו בבחינת הפסקה סופית של ההליכים; בצידו קבועה הסמכות לחדש את ההליכים בהודעה בכתב לבית המשפט תוך זמן נתון: בפשע - כל עוד לא עברו מיום העיכוב חמש שנים; ובעוון - שנה.

הענקת סמכות בחוק מלכתחילה, לראש מערכת התביעה הכללית המופקד על אכיפת החוק הפלילי, והעדר מגבלות בחוק באשר לשיקולים שרשאי היועץ המשפטי לממשלה להפעיל במסגרת סמכותו זו, מלמדים על אופיה המיוחד של הסמכות ועל טיב השיקולים שיופעלו במסגרת אותה סמכות. עיקרם של שיקולים אלה הוא במתן ביטוי ל"ענין הציבורי" עליו מופקד היועץ המשפטי לממשלה בכל הנוגע לאכיפת החוק הפלילי ולקיומו של ההליך הפלילי. (ראו לענין זה: בג"צ 56/156 שור נ ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 285; בג"צ 89/935 גנור ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מד(485 (2, בעמ' .(507

בגדר "הענין הציבורי" כלולה מדיניות אכיפת החוק עליה מופקד היועץ המשפטי לממשלה, והשתלבותו של הענין שבפניו במדיניות הכללית.

כך - על פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה - טעמים ראייתיים וטעמים הנוגעים להרשעה שניתן להעלותם בפני בית המשפט המקיים את ההליך הפלילי, לא יהוו נימוק לעיכוב ההליכים. "ההחלטה לעכב הליכים תינתן רק על יסוד טעמים יוצאי דופן, הנובעים מנסיבות מיוחדות של העבירה או מנימוקים אישיים מיוחדים של הנאשם". (ראו הנחייה 51.000 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה מיום 1 במאי 1984). בעת הפעלת הסמכות לעיכוב ההליכים יישקלו בדרך כלל הנימוקים האישיים המיוחדים של הנאשם, הנימוקים המיוחדים לעבירה ולנסיבות ביצועה ו"הענין הציבורי" בהמשך ההליכים הפליליים, כאשר האיזון ההולם בין שיקולים אלה יוכרע על ידי היועץ המשפטי לממשלה.

אעיר רק כי האפשרות שניתנה על פי התיקון לחוק סדר הדין הפלילי בשנת 1981, לאצול את הסמכות לעיכוב הליכים בעבירות שהן עוון למשנה ליועץ המשפטי לממשלה, אין בה כדי לגרוע מאפיה המיוחד של הסמכות כמסורה בידי מי שמופקד על מדיניות אכיפת החוק של התביעה הכללית.

סמכות עיכוב ההליכים שונה מהסמכות הקבועה בסעיף 93 לחוק סדר הדין הפלילי, לפיה רשאי כל תובע לחזור בו מאישום שבכתב האישום בכל עת לאחר תחילת המשפט אם לא הודה הנאשם בעובדות שיש בהן כדי להרשיעו, ותוצאות החזרה מן האישום יהיו לפי הענין ובהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 94 לחוק:

ביטול האישום (המאפשר חידושו בתנאים מסוימים) או זיכוי הנאשם. סמכות זו קרובה במהותה לסמכות לעכב הליכים פליליים אך ללא ספק אינה זהה לה.

הסמכות לחזרה מהאישום מביאה אף היא להפסקת ההליך הפלילי, אך שונה היא מבחינת הדרג המחליט על החזרה מהאישום, וממילא שונה היא מבחינת טיב השיקולים. בדרך כלל התובע, החוזר בו מהאישום, עושה כן מתוקף היותו ממונה על הטיפול באישום קונקרטי, ומשיקולים האופיינים לאותו תיק, ואילו היועץ המשפטי לממשלה פועל מכוח היותו ממונה על מערכת התביעה כולה. כן שונה היא התוצאה הסופית: בחזרה מן האישום יש כדי להביא לזיכוי או לביטול האישום, לפי הענין; הפסקת ההליך בדרך של עיכוב, לעומת זאת, מתלה את האישום לתקופה הקבועה בחוק, ורק עם תום אותה תקופה הופכת תוצאת העיכוב לסופית.

סמכות עיכוב ההליכים היא איפוא, אחד הכלים אשר היועץ המשפטי לממשלה יכול לעשות בו שימוש, כאשר הוא מבקש - במקרים מיוחדים - להתערב בהליך הפלילי כדי להפסיקו, מתוך ראיה כוללת של מדיניות ניהול ההליכים הפליליים ותוך מימוש סדרי העדיפויות באכיפת החוק.

8. על רקע אופייה המתואר לעיל של הסמכות שבידי היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים עלינו לבחון את סמכותו של הפצ"ר לביטול אישום לפי סעיף 308 לחוק השיפוט הצבאי כדי להשיב על השאלה אם יש בה הסדר מקביל וממצה השולל את החלת מוסד עיכוב ההליכים על הליכים לפי חוק השיפוט הצבאי.

סעיף 308 הנ"ל קובע לאמור:

ביטול כתב אישום "כתב אישום שהוגש לבית דין צבאי ניתן לביטול, כל עוד לא הוכרע הדין, על ידי ראש המחוז השיפוטי בהסכמת פרקליט צבאי, או על ידי הפרקליט הצבאי הראשי".

על פניו בולט ההבדל בין הסמכות שניתנה בסעיף זה לזו הקבועה בסעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי. המנגנון שנקבע בסעיף 308 הנ"ל, להפסקת הליכים פליליים שונה מזה הקבוע בסעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי. השאלה הניצבת בפנינו היא איפוא, האם מסדיר סעיף 308 הנ"ל אותו נושא אשר לגביו נקבעה סמכות עיכוב ההליכים, ובכך קובע הוא הסדר חלופי לסמכות עיכוב ההליכים, או שמא דרות שתי הסמכויות בכפיפה אחת, ואין האחת מוציאה את האחרת.

בחינת טיבה של הסמכות הקבועה בסעיף 308 לחוק השיפוט הצבאי מלמדת, כי ההסדר שנקבע בו לענין הפסקת האישום יש בו מסממניו של ההסדר של חזרה מאישום לפי סעיף 93 לחוק סדר הדין הפלילי ואף מסממני ההסדר האופיני לעיכוב ההליכים. הוראת סעיף 308 מסדירה, איפוא, באחד את שני ההסדרים המצויים בחוק סדר הדין הפלילי, כשהיא מותאמת למתכונת של הליכי השיפוט הצבאי. מבחינת התוצאה של ההסדר קרוב הוא יותר לחזרה מהאישום, שכן נקבע בסעיף 388(א) לחוק השיפוט הצבאי:

"בוטל כתב האישום ולא נקרא הנאשם להשיב על האשמה... יבטל בית הדין את המשפט; בוטל כתב האישום לאחר מכן, רשאי בית הדין לבטל את המשפט או לזכות את הנאשם".

בעיקרון, דומה תוצאה זו להסדר שנקבע בסעיף 94 לחוק סדר הדין הפלילי, לענין תוצאת ביטול האישום, הגם שיש שורה של הבדלים בין ההסדרים. די אם נזכיר, כי תובע רשאי לחזור מאישום או אישומים אחדים מתוך כתב האישום ולא רק מכתב האישום כולו, ואילו הפצ"ר מוסמך מכח סעיף 308(א) לבטל את כתב האישום כולו וכי ביטול כתב האישום בבית דין צבאי לאחר שהנאשם נקרא להשיב לאשמה, אינו בהכרח מחייב זיכוי, ואילו על פי חוק סדר הדין הפלילי ביטול האישום לאחר תשובת הנאשם מחייב זיכוי אלא אם הסכים הנאשם לתוצאה אחרת.

קיימים, איפוא הבדלים הנוגעים לתוכן ההסדר, בין הוראות חוק השיפוט הצבאי להוראות חוק סדר הדין הפלילי. עם זאת, ההבדל העיקרי בין ההסדר הקבוע בסעיף 93 לחוק סדר הדין הפלילי לזה שנקבע בסעיף 308, הוא במעמדו של בעל הסמכות. סעיף 93 מקנה את סמכות החזרה מהאישום לכל תובע על פי אותו חוק, ואילו על פי חוק השיפוט הצבאי הסמכות נתונה רק בידי מי שעומד בראש מערכת התביעה הצבאית, הפצ"ר, כממונה על אכיפת החוק בצבא. יש בהבדל זה כדי לקרב את סמכות הפצ"ר לבטל כתב אישום, לסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים.

על פי הוראת סעיף 178 לחוק השיפוט הצבאי הפרקליט הצבאי הראשי הוא - בין היתר:

(1) יועצו של הרמטכ"ל ושל שאר שלטונות הצבא בכל עניני חוק ומשפט; (2) מפקח על השלטת המשפט בצבא, למעט פיקוח על בתי הדין הצבאיים והנהלתם ; ניתן איפוא לומר כי בתוך המערכת של השיפוט הצבאי, הפרקליט הצבאי הראשי הוא הגורם הבכיר המופקד על אכיפת החוק, בדומה ליועץ המשפטי לממשלה במערכת המשפטית כולה.

באשר למעמדו של הפצ"ר כמופקד על מדיניות אכיפת החוק בצבא, אמר כבר בית משפט זה, מפי השופט בייסקי בבג"צ 89/425 צופאן ואח' נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח', פ"ד מג(718 (4, בעמ' 725:

"... יש מידה רבה של דמיון בין הפצ"ר לבין היועץ המשפטי לממשלה, הגם שאין זהות מוחלטת ביניהם. זה כמו זה נהנה מעצמאות בכל הקשור להעמדה לדין, ואולם מפאת אפיה המיוחד של המסגרת הצבאית, הפצ"ר כפוף מבחינה פיקודית לרמטכ"ל, אם כי מינויו הוא בידי שר הבטחון ואף שאין בסמכותו של הרמטכ"ל להורות לפצ"ר בענין העמדה לדין אין להתעלם מהמערכת הצבאית-ההיררכית בה הוא פועל".

ובאותו פסק דין, מפי השופט דב לוין, בעמ' 742:

"דעתי היא, ששיקול הדעת המסור לפרקליט הצבאי הראשי בענין העמדתם לדין של אנשי צבא בפני בתי הדין הצבאיים לא נופל משיקול הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, ככל שמדובר בהעמדתם לדין לפני בתי המשפט הרגילים".

הנה כי כן הסמכות לבטל כתב אישום, המסורה על פי סעיף 308(א) לחוק השיפוט הצבאי לראש המחוז השיפוטי (אלוף הפיקוד) באישור הפצ"ר או לפצ"ר עצמו, נותנת בידיו מנגנון אשר על פיו יכול הוא לגרום להפסקת הליך פלילי בפני בית הדין הצבאי, או לפקח על הפסקה כאמור. סמכות זו תופעל בהתאם למדיניות הנקוטה בידי הפצ"ר כאחראי על מערכת אכיפת החוק בצבא. כך יכול הפצ"ר לעשות שימוש בכלי ביטול האישום כמבטא את המדיניות האחידה באשר לניהול משפטים פליליים במסגרת בתי הדין הצבאיים, תוך הבאה בחשבון של מכלול האינטרסים שעל שמירתם הוא מופקד. בענין זה דומה הסמכות הנתונה בידיו של הפצ"ר לסמכות המסורה בידי היועץ המשפטי לממשלה בבתי המשפט האזרחיים.

בהיבט זה, ניתן להשוות את ההסדר המיוחד האופייני לצבא, להסדר המאפשר עיכוב הליכים על ידי היועץ המשפטי לממשלה. שני ההסדרים נותנים כלי נוסף בידי ראש המערכת במימוש מדיניות התביעה עליה הוא מופקד.

ניתן איפוא לומר כי על פי המבחן הצר של השוואת ההסדרים הקבועים בדין לשם הפסקת הליכים תלויים ועומדים או חזרה מהם, יש בסיס לקבוע כי חוק השיפוט הצבאי בסעיף 308 קבע הסדר שלם המוציא את סעיף 231 מכלל תחולה.

9. אולם במבחן האמור לא סגי. קיומו של הסדר שונה להפסקת ההליכים על פי חוק השיפוט הצבאי אינו שולל בהכרח את האפשרות של הפסקת הליכים על דרך של עיכוב בידי היועץ המשפטי לממשלה; כדי להגיע לקביעת עמדה חד משמעית ומכרעת לענין זה, יש לפרש את הוראות החוק האמורות על רקע מכלול הוראות סדרי הדין בחוק השיפוט הצבאי כפי שהן עומדות ביחס להוראות סדר הדין הפלילי במערכת השיפוט האזרחית.

התשובה לשאלה שהצבנו לענין סמכות היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים המתנהלים על פי חוק השיפוט אינה יכולה להתעלם מהראייה הכוללת של חוק השיפוט הצבאי כחוק היוצר מערכת שיפוט נפרדת מהמערכת האזרחית. מערכת שיפוט זו מותאמת לצרכי הצבא ומביאה בגדרה את אופיו של השירות הצבאי, התנאים בהם מתקיים ההליך הפלילי בצבא, קיומן של עבירות פליליות המיוחדות למי שחוק השיפוט הצבאי חל עליו וכן סדרי דין המותאמים לצרכיה.

בלשונו של השופט י' כהן (כתוארו אז) בד"נ 75/13 מפקד משטרה צבאית חוקרת נ' פלוני, פ"ד ל(622-623 ,617 (3:

"חוק השיפוט הצבאי הוא בבחינת קודקס אשר בא להסדיר באופן מלא וממצה את הנושא של השיפוט הצבאי על כל שלוחותיו, כפי שברור מתכנו של החוק ומהיקפו. מדובר כאן בעניני צבא בהם דרושים הסדרים מיוחדים, בגלל האופי המיוחד של השירות הצבאי, המשמעת והכפיה ההכרחיים לשם קיומו. לפיכך, יש להניח שהמחוקק התכוון לכלול באותו חוק את כל ההוראות הנחוצות בנושא השיפוט הצבאי".

מטעם זה ראה הנשיא שמגר לדחות עתירה בה נתבקש בית משפט זה להחיל על מעצר לפי חוק השיפוט הצבאי את הוראות חוק סדר הדין הפלילי ובמיוחד את הוראות חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9), התשמ"א-1988, בקבעו:

"יש בנושא אשר עליו סבה העתירה הסדר חקיקתי שונה, המיוחד לחוק השיפוט הצבאי המבנה של הסמכויות הוא מיוחד לשיפוט הצבאי, וניתן להוסיף כאן כי ייחודן של ההוראות בענין המעצר, החלות במסגרת השיפוט הצבאי אינו דבר יוצא דופן מבחינת מבנהו הכללי של החוק הצבאי וייעודו. חוק השיפוט הצבאי נועד לשמש קודקס מקיף ומיוחד, המגדיר את אלו הנתונים לשיפוט הצבאי, מפרט עבירות, מכונן בתי דין ומגדיר סמכויותיהם וקובע סדרי דין מפורטים". (בג "צ 695/88 אדלר ואח' נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מג(186,185 (2).

חוק השיפוט הצבאי שהוחק שנים רבות לפני חוק סדר הדין הפלילי, הקיף איפוא - בנוסף לעניינים מהותיים - את סדרי הדין בכל הנוגע לחקירה, להעמדה לדין ולניהול הליכים בבתי דין צבאיים, והוא נועד לשמש חוק שלם וכולל לענין זה.

מקום שראה המחוקק ליחד סמכות ישירה על פי חוק השיפוט הצבאי ליועץ המשפטי לממשלה, הוא עשה כן על דרך הסמכה מפורשת (ראו סעיף 14 לענין העברת הליכים נגד חייל בעבירות שאינן צבאיות לבית משפט אחר, וכן סעיף 15 לענין עובדים שחוק השיפוט הצבאי חל עליהם, והוראות סעיף 298א לענין חקירת סיבות מוות).

כאמור לעיל, מוסד עיכוב ההליכים, כבר היה מוכר ומובנה בשיטה המשפטית שנהגה בישראל זמן רב לפני חקיקת חוק סדר הדין הפלילי, ואף על פי כן לא ראה המחוקק להכלילו בגדר הוראות חוק השיפוט הצבאי.

השיטה השלמה שהחיל חוק השיפוט הצבאי על המערכת הצבאית, הפקידה את האחריות לאכיפת החוק בצבא על הפרקליט הצבאי הראשי. בקבעו מערכת שיפוט צבאית נפרדת מן המערכת האזרחית, נתן המחוקק ביטוי להשקפה הנהוגה בשיטות משפט רבות בהן מתקיימת במקביל למערכת האזרחית, מערכת שיפוט נפרדת, המצויה במסגרת הצבא, ומביאה בחשבון את צרכיו המיוחדים של הצבא. לחקיקה מיוחדת זו שורשים עמוקים בשיטות המשפט מימים ימימה.

בא-כוח העותרת טען בפנינו כי קיימת מגמה הולכת ומתפתחת של החלת סדר הדין הפלילי הכללי על השיפוט הצבאי וברוח מגמה זו ביקש לפרש את הסמכות הנדונה בפנינו.

אכן, כתוצאה מחקיקת חוק סדר הדין הפלילי על תיקוניו, כתוצאה מהתפתחויות נוספות שמקורן בצרכים שהכתיבה המציאות ובמיוחד כתוצאה מהתפתחות הגישה הערכית שהקנתה מעמד מיוחד לזכויותיו הדיוניות של נאשם במשפט פלילי על רקע מעמדן של זכויות היסוד, ניכרת מגמה של קליטת הוראות הנוגעות לסדרי דין, למעצרים ולזכויות נאשמים, מהדין הנוהג במערכת האזרחית למסגרת הצבאית. מגמה זו ראויה היא, ויש בה כדי להתאים את השיפוט הצבאי לערכים אשר מצאו כבר ביטוי בהוראות סדר הדין כפי שהוחלו במערכת המשפט האזרחית. כך נקלטו בחוק השיפוט הצבאי הוראות שמקורן בסדר הדין הפלילי הכללי. ראו לדוגמא את הוראות סעיפים 6(ה),41(ב), ו-42 (בענין דיני ההתיישנות), סעיפים 230ו-243א (בענין סמכויות מעצרים ושחרור בערובה), 243ב (בענין שחרור ממעצר והארכת מעצר), סעיף 245 (בענין הוצאת צו חיפוש), סעיפים 247, 248 ו-250 (בענין סמכויות חיפוש), וכן הוראות סעיפים 373א,386 ו-440ה לחוק השיפוט הצבאי (המחילות חלק מהוראות סדר הדין הפלילי על ההליכים שבפני בית דין צבאי).

אולם מסעיפים אלה אין ללמוד כי גם בהעדר הוראה מפורשת יש לקלוט הוראות כאמור. נוכח חקיקה זו שהביאה לקליטת הוראות מסדר הדין הפלילי הכללי להליך הפלילי במערכת הצבאית, ניתן להסיק כי על פי גישת המחוקק כדי לקלוט הסדרים דיוניים מחוק סדר הדין הפלילי למערכת הצבאית יש צורך, בדרך כלל, בהוראה מיוחדת ואין להסתפק בהוראה הכללית המצויה בסעיף 2לחוק סדר הדין הפלילי.

סוף דבר, אין אנו צריכים להכריע במסגרת הדיון שבפנינו אם נקלטו בחוק השיפוט הצבאי בכללו הסדרים אחרים מכוח סעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי, אך ניתן לקבוע כי לענין ביטול האישום, או הפסקת הליכים התלויים ועומדים בפני בית דין צבאי, נקבע בחוק השיפוט הצבאי הסדר שונה לאותו ענין, המשתלב במכלול הוראות חוק השיפוט הצבאי.

ב. סמכות היועץ המשפטי לממשלה להנחות את הפרקליט הצבאי הראשי

10. העתירה החלופית של העותרת היא, כי בית משפט זה יורה ליועץ המשפטי לממשלה לחייב את הפצ"ר לבטל את האישום שהוגש נגדה, וזאת בתוקף סמכותו כמי שעומד בראש התביעה הכללית.

לטענתו זו של בא-כוח העותרת השיב בא כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, כי היועץ החליט שלא לדון כלל בבקשת העותרת, היות שבקשה זו הובאה בפניו רק לאחר שהפצ"ר דחה את הבקשה לבטל את כתב האישום, ורק לאחר שבית הדין הצבאי דחה את טענתו המקדמית של בא-כוח העותרת כי יש לבטל את כתב האישום מטעם של "הגנה מן הצדק".

אשר על כן, סבר היועץ המשפטי לממשלה, כי בנסיבות הענין, ובמיוחד כשהפניה אליו נעשתה לאחר הפניה לבית הדין הצבאי, יש לדחות את טענת העותרת לענין זה על הסף.

יצויין, כי במכתב מיום 10.6.96 שנשלח על ידי עוזרו של היועץ המשפטי לממשלה לבא-כוח העותרת הובעה עמדתו העקרונית, לפיה ברי כי הפצ"ר כפוף ליועץ המשפטי לממשלה מכח עמידתו של היועץ המשפטי לממשלה בראש מערכת התביעה במדינת ישראל. מכך אין מוקנית סמכות, במישרין, לעכב הליכים בבית דין צבאי. יחד עם זאת, לא מן הנמנע שהיועץ המשפטי לממשלה יזקק להנחות את הפצ"ר או ליתן חוות דעת בשאלות מסוימות אשר להן תהיה השלכה גם לענין הסמכות שלפי סעיף 308 לחוק השיפוט הצבאינספח ח' לעתירה).

11. מקובלת עלי עמדת היועץ המשפטי לממשלה הן בפן העקרוני והן בפן המעשי, כפי שיושמה על נסיבות המקרה שבפנינו.

אשר לפן העקרוני - אין באמור לעיל בכל הנוגע להפרדתה וייחודה של מערכת השיפוט הצבאית, ואף לא בסמכויות הסטטוטוריות שהוענקו לפרקליט הצבאי הראשי כמי שממונה על השלטת המשפט ואכיפת החוק בצבא, כדי לגרוע ממעמדו של היועץ המשפטי לממשלה "כגורם על" במערכת אכיפת החוק. הנחיותיו המקצועיות של היועץ המשפטי לממשלה מחייבות את כל זרועות הממשל ורשויות המדינה, והמערכת הצבאית בכלל זה. לעניין זה מקובלים עלי הדברים המובאים להלן אשר נכתבו בחוות דעתו המקיפה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מיום 29.6.95 שהוגשה לנו כנספח י' לעתירה:

"אכן, מעמדו של הפצ"ר במסגרת הצבא דומה במידה רבה למעמדו של היועץ המשפטי לממשלה באשר לכלל המערכת הממשלתית... בהפעילו את סמכויותיו במסגרת הצבא, אין הפצ"ר נתון, כאמור למרותן של פקודות צבאיות.

ברם, מכך אין להסיק כי במלאו את תפקידו בהשלטת המשפט בצבא ובכלל זה באמצעות מערכת התביעה הצבאית, פועל הפצ"ר במנותק ובנפרד מהמערכת הכללית של אכיפת החוק ושמירת שלטון החוק".

על פי סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה ובהתאם לנוהג החוקתי שהתגבש במדינת ישראל, קבעה ההלכה הפסוקה כי היועץ המשפטי לממשלה הוא גם הפרשן המוסמך של הדין עבור הרשות המבצעת, וחוות דעתו היא המחייבת את רשויות המדינה ומשקפת עבורן את המצב המשפטי. ראו בג"צ 4634 ,4287 ,93/4267 אמיתי - אזרחים למען מנהל תקין וטוהר המידות נ' ראש הממשלה ואח', פ"ד מז (441, 473 (5).

חוות דעתו של הפצ"ר קובעת מבחינת רשויות הצבא את המצב המשפטי, וזאת בתוקף סמכויותיו המיוחדות של הפצ"ר עליהן עמדתי לעיל. בהפעילו את סמכויותיו על פי סעיף 178 לחוק השיפוט הצבאי כיועץ משפטי וכמפקח על השלטת המשפט בצבא, חייב הפצ"ר לפעול באופן עצמאי, שלא בהתאם לכפיפותו הפיקודית, כאשר שיקולים הנוגעים לאכיפת החוק ואלה בלבד מנחים אותו במילוי תפקידו. ראו הנחייה 21.869א להנחיות היועץ המשפטי לממשלה מיום 1.11.85. עם זאת, מעמדו של הפצ"ר במערכת הצבאית, הדומה למעמדו של היועץ המשפטי במערכת אכיפת החוק כולה, הוא מעמדו כלפי הצבא פנימה. אין להסיק ממעמדו של הפצ"ר במסגרת הצבאית כי במלאו את תפקידו פועל הפצ"ר במנותק ממערכת אכיפת החוק הכללית. ככל מערכות הממשל, נתון גם הפצ"ר להנחייתו המקצועית של היועץ המשפטי לממשלה ולחוות דעתו המשפטית.

לצורך הדיון בענייננו אינני רואה לדון בשאלת תוקפו כיום של הכלל בדבר עצמאותה של הרשות המוסמכת בהפעלת שיקול דעתה (ראו על כך אצל ב' ברכה, משפט מנהלי, (כרך ב, תשנ"ו), עמ' 43 ואילך וכן י. זמיר הסמכות המנהלית (כרך ב, תשנ"ו), 604-622). אולם, אין ספק כי גם בהתחשב בסמכויות המיוחדות שהוענקו לפצ"ר בחוק כרשות מוסמכת, חייב הפצ"ר בעבודתו היומיומית במסגרת הפעלת סמכויותיו להביא בגדר שיקוליו את המדיניות הכללית הנוהגת באשר לאכיפת החוק, וחייב הוא לקבל את הפירוש של היועץ המשפטי לממשלה באשר להוראות הדין.

כממונה על השלטת המשפט בצבא פועל הפצ"ר - ועימו מערכת התביעה הצבאית - כאחת החוליות הקשורות למערכת הכוללת של אכיפת החוק. המערכת הצבאית כולה היא זרוע מזרועות השלטון ועל פי המבנה הקונסטיטוציוני שלנו נתונה למרות הממשלה (סעיף 2 לחוק יסוד: הצבא). לפיכך המערכת הצבאית אינה יכולה להתנתק מהעקרונות המנחים את המערכת הכללית ומכיבוד הנורמות הכלליות המחייבות את זרועות השלטון בתחום המשפטי. בכל הנוגע לאלה חייב הפצ"ר להביא בגדר שיקוליו את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה.

במציאות חיינו, השירות הצבאי מקיף חלק נכבד מהאוכלוסיה, בבחינת "כל העם צבא", בין בשירות סדיר ובין במילואים. על חלק נכבד מאזרחי המדינה חלות במישרין - בנוסף לנורמות העונשיות הכלליות - הנורמות המיוחדות הנובעות מהשירות הצבאי, וחלק אחר של האוכלוסיה קשור אליהן בעקיפין מכח שירותם של ילדיהם ויקיריהם בצבא. בנסיבות אלה יש חשיבות מיוחדת להנחייה הניתנת מטעם הגורם הבכיר ביותר המוסמך לפרש את הדין עבור הרשות המבצעת, אשר יש בידו ליתן ביטוי לנורמות הכלליות המהותיות הנוגעות לשמירת החוק ואכיפת החוק, ולהביא לידי הרמוניה בין אכיפת החוק במסגרת הצבא לאכיפה הכוללת.

מערכת אכיפת החוק הצבאית, אכן נועדה לתת מענה לצורכי הצבא ולענינים הייחודיים לשירות הצבאי, אולם עליה לפעול בכפיפות לערכי השיטה המשפטית בכללותה. היועץ המשפטי, כמי שמופקד על מערכת ערכים זו ברשות המבצעת, הוא המנחה המקצועי של הפצ"ר.

לפיכך, על הפצ"ר להביא בגדר שיקוליו - בכל הנוגע למדיניות אכיפת החוק - את המדיניות הנקוטה לענין זה בידי היועץ המשפטי לממשלה ולקיים את ההתאמה הנדרשת בין אכיפת החוק בצבא לבין מדיניות אכיפת החוק הכללית.

ניתן עוד לקבוע, כי בסוגיות אשר לפי תפיסתו של היועץ המשפטי לממשלה הן סוגיות בעלות חשיבות עקרונית, בסוגיות בהן הוא מוצא עניין מיוחד לציבור ובסוגיות אשר, לדעתו, השלכותיהן חורגות מעבר לתחומי המסגרת הצבאית, תהיה עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה מכרעת - אם הוא ראה להביע עמדתו.

לפיכך, משימצא היועץ המשפטי לממשלה כי הענין המובא לפניו הוא עניין מיוחד כאמור, המצדיק את התערבותו בשקול הדעת של הפצ"ר - תחייב עמדתו את הפצ"ר.

על רקע גישה זו נקבע הנוהל לטיפול בתאונות קטלניות בצה"ל, לפיו דן היועץ המשפטי לממשלה בהשגה על החלטת הפצ"ר לסגור תיק שנפתח עקב תאונה קטלנית שארעה בצבא. מעורבות זו נובעת מהיות הנושא בעל ענין ציבורי מהמדרגה הראשונה ונוגע לשמירה על חיי אדם שהופקדה בידי המערכת הצבאית. (ראו הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בענין זה - 50.013 מיום 20 בינואר 1981).

האמור לעיל אין בו כדי לפגוע בעצמאות הפצ"ר בתחום תפקידו ובאחריותו להפעלת מערכת התביעה הצבאית בעבודתה השוטפת. מעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה מכח מעמדו ותפקידו כעומד בראש מערכת התביעה הכללית מתחייבת מאחריותו הכוללת לשמירה על שלטון החוק במדינה.

מאליו מובן כי היועץ המשפטי לממשלה לא יתערב בעבודתו היומיומית של הפצ"ר באופן שיש בו כדי לפגוע במילוי תפקידיו וסמכויותיו של הפצ"ר והוא אף לא יראה לעסוק כענין שבשגרה במערכת התביעה הצבאית; זאת כדי לא לפגוע במבנה הנפרד של מערכת השיפוט הצבאי מחד גיסא, וכדי לא לשבש את סדרי העדיפויות שהוא מקיים לצורך מילוי תפקידיו במערכת אכיפת החוק, מאידך גיסא. באותם עניינים הנתונים לסמכות הפצ"ר ואינם מחייבים מעורבות או הכרעה של הגורם המשפטי הבכיר ביותר ברשות המבצעת, יתערב היועץ המשפטי אם החלטת הפצ"ר תיראה בעניו כחורגת מהנורמות המשפטיות המקובלות, או כנגועה בחוסר סבירות, או חלילה - בחוסר תום לב.

ניתן איפוא, לסכם את סוגיית מעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהחלטות הפצ"ר בקווים המנחים הבאים:

1) היועץ המשפטי לממשלה רשאי להתערב, ואף להורות לפצ"ר כיצד לנהוג בהחלטות אשר לדעתו יש בהן עניין מיוחד לציבור או שמוצא הוא שהשלכותיהן חורגות מעבר לתחומי המסגרת הצבאית. מעורבות היועץ המשפטי לממשלה בעניינים אלו תעשה במסגרת תפקידו כמי שנושא באחריות עליונה לרשויות התביעה השונות ולגורמים המשפטיים ברשות המבצעת.

2) היועץ המשפטי לממשלה יתערב בהחלטות הפצ"ר בכל אותם מקרים בהם החלטת הפצ"ר תחרוג מן הנורמות המשפטיות המקובלות. התערבות היועץ המשפטי לממשלה בהחלטות אלו תעשה מכוח סמכותו כמי שממונה על חוקיות פעולותיהן של זרועות הממשל השונות.

3) בעניינים הנוגעים למדיניות כללית, כגון מדיניות התביעה הצבאית בהעמדה לדין, חייב הפצ"ר להביא בגדר שיקוליו את מדיניות התביעה הכללית הנקבעת על ידי היועץ המשפטי לממשלה ואת הצורך באחידות ובהרמוניה של רשויות התביעה השונות. היועץ המשפטי רשאי להתערב בהחלטות הפצ"ר כאשר האחרון לא נתן משקל ראוי לשיקול זה.

על פי הקווים המנחים הללו, התערבות היועץ המשפטי לממשלה כדי להנחות את הפצ"ר להפעיל סמכותו על פי סעיף 308(א) לחוק השיפוט הצבאי תהיה נדירה ביותר.

בעניין שבפנינו סבר כאמור היועץ המשפטי לממשלה כי יש לדחות על הסף את הפנייה אליו שנעשתה לאחר שיהוי ממושך, לאחר דחיית בקשת העותרת לביטול כתב האישום מטעם הפצ"ר, ולאחר שנדחתה טענתה המקדמית של העותרת בפני בית הדין הצבאי. היועץ המשפטי לממשלה לא בחן איפוא את הפניה לגופה, ואינני רואה כי יש להתערב בשיקול דעתו כאשר החליט לנהוג כאמור. החלטתו שלא להתערב בעניינה של העותרת הינה החלטה סבירה שאינה מצדיקה כי נורה לו לשנות ממנה.

ג. הפעלת סמכות המשיב 2, מכוח סעיף 308 לחוק השיפוט הצבאי בעניינה של העותרת

12. בא כוחה של העותרת מבקש מאתנו לחילופין, להורות לפצ"ר וסגנו לבטל את כתב האישום שהוגש נגד העותרת, שכן - על פי הטענה - נגועה ההחלטה שלא לעשות כן בחוסר סבירות קיצוני, ועומדת בניגוד לאינטרס הציבור, בהתחשב בהשתלשלות העובדות שהביאה להגשת האישום, השתלשלות אשר ראשיתה בפניית העותרת למרפאה הצבאית.

טענה זו מורכבת משתיים: האחת, טענה בדבר הפרת חסיון רפואי הנובע מעשיית השימוש במידע שמסרה העותרת במרפאה. הטענה האחרת לפיה נעדרת החלטת הפצ"ר איזון נאות בין האינטרסים הראויים שהיה עליו לשקול, האינטרס הציבורי כי עבריינים יבואו על עונשם כנגד האינטרס שחיילים יתבטאו ללא חשש בפני רופא, קצין בריאות נפש, או איש אמון אחר אשר ראוי להגן על חופש הגישה אליו.

אשר לטענה הראשונה - טוענים המשיבים 2 ו-3 כי לעותרת סעד חלופי באשר פתוחה בפניה הדרך לטעון ביחס להפרת החסיון הרפואי ותוצאותיו במשפטה המתנהל בבית הדין הצבאי. דרכה של העותרת לא נחסמה בעניין זה גם בהחלטתו המקדמית של בית הדין הצבאי, אשר קבע:

"לא מצאנו גם, כי הטענה בדבר הפרת חסיון רפואי, יש בה בשלב זה של הדיון, כדי להביא לביטול כתב האישום כתוצאה מהעלאת טענה טרומית".

לגוף העניין, טוענים המשיבים עוד, כי לא נתקיימו התנאים המקיימים חסיון רפואי, כי יש בידיהם ראיות נוספות שאינן נתונות לחיסיון, וכי העותרת ויתרה בהתנהגותה על החסיון גם אם זה היה נתון לה.