"א) ביום 21/7/87, בשעות הערב נעצר המערער ע"י ממצ"פ (מפקד משטרה צבאית פיקודי - מ' ב') צפון כשהוא נוהג ברכב צבאי, בקטע כביש החוף סמוך לזכרון יעקב, במהירות מופרזת.

ב) הממצ"פ הורה למערער להתייצב למחרת בבוקר - 22/7/87 - בתחנת מ. צ. בחיפה, שם תוגש נגדו תלונה והוא יועמד לדין.

ג) בבקר יום ה-22/7/87 הודיע הממצ"פ למ. מ. הרס"ר בבסיס מ. צ. חיפה, סמ"ר דהאן אייל, "שצריך להגיע יותר מאוחר נהג שנתפס... במהירות 100 קמ"ש במקום 70 קמ"ש; והורה לו לפעול כדלקמן: 'שאמלא לו דו"ח ואעשה כל מה שצריך לפי חוזר מפ"ע 18/87 '. בחקירה הנגדית הבהיר סמ"ר דהאן כי הממצ"פ אמר לו: 'תעצור אותו עפ"י חוזר מפ"ע. ועצרתיו לפי חוזר מפ"ע - באותו שלב לא שקלתי לא לעצור אותו... הממצ"פ הורה לי לעצור אותו, שאני אחליט שלא לעצור אותו. . . '.

ד) משהגיע המערער לבסיס מ. צ. חיפה הודיע לו סמ"ר דהאן 'שהוא עצור' והסביר לו מדוע הוא עצור: 'הסברתי לו חוזר מפ"ע ועל עבירה כזו נעצרים ל-72 שעות. אמרתי לו, הוא עצור ל-72 שעות ותוך כדי 72 שעות יובא לשיפוט מהיר'

ה) בשלב זה, הורה סמ"ר דהאן לשוטר הצבאי טר"ש בוכבינדר לקחת את המערער למעצר ופנה לטפל בהוצאת פקודת מעצר נגדו ע"י קצין שיפוט בהתאם לאמור בחוזר מפ"ע 18/87 הנ"ל.

ו) בדרך לחדר המעצר נמלט המערער מטר"ש בוכבינדר שליוה אותו והחל בורח לעבר היציאה מן הבסיס. שוטרים צבאיים שהיו במקום דלקו אחר המערער, ובין היתר נזעק אחריו גם השוטר הצבאי רב"ט שיטרית מימון (שהיה אותו יום בשירות מילואים פעיל, אך לא לבש מדים).

ז) רב"ט שטרית הצליח לתפוס את המערער, ואז ניסה האחרון להיחלץ מידיו ונשך לצורך זה בחזהו של רב"ט שיטרית. בינתיים הגיעו למקום שוטרים צבאיים נוספים והשתלטו על המערער".

2. חוזר מפ"ע 18/87, הנזכר בסיכום העובדות בפיסקה הקודמת כבסיס למעצרו של המערער (להלן בקיצור - חוזר מפ"ע) טעון הבהרה כבר בשלב זה : זהו חוזר שהופץ על-ידי מזכירות הפיקוד העליון של הצבא לעניין "נקיטת אמצעים נגד עברייני תנועה", ובסעיף 3 שלו מפורטות עבירות תנועה, שבגינן יש לנקוט אמצעים נגד נוהג ברכב צבאי שעבר על אחת מהן - ובתוכן גם נהיגה במהירות העולה על המהירות המותרת ב-20 קמ"ש, שהיא, כזכור, העבירה שיוחסה למערער על-ידי הממצ"פ.

לענייננו חשוב בעיקר הסעיף 6 של חוזר מפ"ע, הקובע דלקמן:

"שוכנע מפקד בסיס חמ"צ (חיל משטרה צבאית - מ' ב') מרחבי, שהוא קצין שיפוט, כי העבירה היא אחת מהעבירות המנויות בסעיף 3 לעיל, יחתום על דו"ח השוטר, לאחר שווידא שהדו"ח תקין, ויפעל כלהלן:

א) לגבי חוגר בשירות חובה - ישקול הוצאת פקודת מעצר ל-72 שעות (3 ימים) נגד החייל, ואם החליט לחתום על פקודת מעצר, יביאה לאישור הממצ"פ. החליט מפקד בסיס חמ"צ מרחבי שלא לעצור את החייל, יפרט את הנימוקים להחלטתו זו ע"ג טופס, שייקבע בהוראת קמצ"ר, ויעביר את הטופס למפקדו.

ב) לגבי חייל בשירות קבע וקצין בשירות חובה - יתלה את רשיונו הצבאי באמצעות 'טופס להתליית רישיון' לתקופה של 15 יום".

3. שתי הערכאות של בתי הדין הצבאיים הגיעו למסקנה, כי מעצרו של המערער בנסיבות המתוארות היה חוקי, ומכאן גם ההרשעה בשתי העבירות הנזכרות בפתח הדברים. כאמור, נחלקו הדעות בערכאה הראשונה, כששופט המיעוט גרס לאי-חוקיות המעצר ועל-כן סבר שיש לזכות את המערער. מסקנת ערכאת הערעור לדחיית הערעור נתקבלה על דעת המותב כולו, אולם על-פי נימוקים שונים בתכלית מאלה של הרוב בבית הדין קמא.

בתמצית, ובלי להיכנס לפרטים, נציג את דרכי ההנמקה הנבדלות של שתי הערכאות הקודמות:

בית הדין הצבאי המחוזי אימץ את הסכמת באי-כוח שני הצדדים, כי המערער נעצר מכוחו של חוזר מפ"ע, שכן כך הודיע לו הממצ"פ עת הורה לו להתייצב למחרת בבסיס המשטרה הצבאית, ולסמ"ר דהאן הורה לעצור את המערער על-פי חוזר זה. ואמנם הודיע סמ"ר דהאן למערער, כי הוא עצור ל-72 שעות לפי חוזר מפ"ע, ותוך זמן זה יועמד לדין מהיר. נדחתה טענת המדינה, כי אף אם יימצא שהמעצר על-פי חוזר מפ"ע אינו כדין, עדיין הוא חוקי מכוח הסעיפים 227ו-228 לחוק.

לאחר בחינה נרחבת של חוזר מפ"ע הגיעה הערכאה הראשונה למסקנה, כי הוא בלתי סביר וכי הוא מפלה בצורה בולטת וללא צידוק מוסבר, לעניין מעצר, בין חוגר בשירות חובה לבין חייל בשירות קבע וקצין בשירות חובה, עד כי סמכות המעצר על פיו "אינה יכולה להיות תקפה מבחינה חוקית". עמדה זו לעניין פסילת חוזר מפ"ע מקובלת גם על שופט המיעוט, שמלבד זאת גרס שפסול החוזר מעיקרו, באשר לא ניתנה לעצור אפשרות ריאלית לטעון טענותיו.

אף שכבר קודם לכן נדחתה טענתה החלופית של התביעה בדבר ביצוע המעצר לפי סעיפים 227 ו-228 לחוק, וחוזר מפ"ע נמצא פסול מחמת אפליה הגלומה בו, הגיעו שופטי הרוב למסקנה, כי המערער נעצר בסמכות כללית וברוח חוזר מפ"ע, או כדבריהם :

"... הסמכות לעצור אותו חייל גם בלי הוראה זו היתה קיימת בידי קצין המ. צ.

עפ"י חוק. לדעתנו העובדה שהוא אימץ לעצמו את הרעיון שבחוזר מפ"ע אין בה כדי לפגוע בחוקיות ההחלטה שקיבל על עצמו. . .".

דומני, כי יש סתירה פנימית בקונסטרוקציה זו: שופטי הרוב סתמו ולא פירשו, מהו מקור החוק על פיו נעצר המערער לדעתם, אם לא לפי סעיפים 228-227וגם לא לפי חוזר מפ"ע שנמצא פסול בעיניהם.

4. אף שבית הדין הצבאי לערעורים אישר את הרשעתו של המערער, שונה בתכלית היא הנמקתו; אליבא דערכאת הערעור, יש להניח כי סמ"ר דהאן הבין את דברי הממצ"פ כהוראה לפעול בשני שלבים: בשלב הראשון, לעצור את המערער "מיד" וללא פקודת מעצר, וזאת על-פי הסמכות לפי סעיף 228(א) לחוק, הקובע: "חייל היודע, או שיש לו יסוד להניח, כי חייל אחר הנמוך ממנו בדרגה עבר עבירה שאפשר לשפטו עליה בבית דין צבאי, רשאי לעצור אותו חייל ללא פקודת מעצר"; ובשלב השני - "להביא את עניינו של המערער, כשהוא כבר עצור, בפני קצין שיפוט על מנת שישקול את החזקתו במעצר עפ"י פקודת מעצר, למשך 72 שעות, כאמור בסעיף 6א, פיסקה א' של חוזר מפ"ע 18/87". על-פי קונסטרוקציה זו פעל סמ"ר דהאן כזרועו הארוכה של הממצ"פ, ואין בכך כלום כי דהאן ביצע את המעצר ללא הפעלת שיקול-דעת מצדו, שכן הן לו והן לממצ"פ סמכות לעצור את המערער מכוח סעיף 228(א) הנ"ל. ועוד על-פי קונסטרוקציה זו, הרי נמלט המערער לאחר ביצוע השלב הראשון, כשהוא כבר נתון במעצר שלא נפל בו פגם.

על-פי גישה זו. ולעניין חוקיותו של המעצר והרשעת המערער, לא חיונית כלל ההכרעה בשאלת תוקפו של חוזר מפ"ע; אך מעבר לנדרש לגוף העניין, ורק מכיוון שבאי-כוח בעלי הדין התייחסו לכך בהרחבה, בחנה ערכאת הערעור את תוקפו של חוזר מפ"ע, ובניגוד לקביעת הערכאה הראשונה הגיעה למסקנה כי אין בו פסול, לא מבחינת חוסר סבירות קיצוני ולא על בסיס טענת האפליה.

מאחר שהערעור לא כוון נגד גזר הדין, הוא נשאר על כנו.

5 . אף לפנינו נפרשה יריעה נרחבת בשאלות במחלוקת, להן נתייחס בהמשך, לאו דווקא על-פי סדר הטיעון.

הרשעתו של המערער עומדת או נופלת על-פי ההכרעה בשאלה אם מעצרו היה כדין; סעיף 121 לחוק מדבר ב"חייל שנמצא כדין במשמורת הצבא ונמלט או ניסה להימלט. . ."; אם היה המעצר בלתי חוקי, הרי חסר היסוד "שנמצא כדין במשמורת" (ההדגשה שלי - מ' ב'), וההרשעה לא תעמוד. כך גם בעניין עבירת האלימות, שלגביה קובע סעיף 60 לחוק : "חייל שהיכה זקיף. שוטר צבאי בקשר לתפקידו של השוטר או כשהשוטר בתפקיד. . . .". יסוד מיסודות העבירה הוא הביטוי "בקשר לתפקידו של השוטר" או, לחלופין, "כשהשוטר בתפקיד". אם נעצר המערער שלא כדין, לא ייחשב השוטר, שכלפיו פעל באלימות, כמי שפעל בקשר לתפקידו; האלימות בה נהג המערער נועדה למלט עצמו ממעצר לא חוקי, והוא זכאי ליהנות מהגנת הצורך שבסעיף 22 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 , אליו מפנה סעיף 17 לחוק, ובלבד שלא עשה יותר משהיה צורך סביר לעשות לאותה מטרה, ושהרעה שגרם איננה בלתי שקולה כנגד הרעה שמנע.

6. הקונסטרוקציה אותה העלה בית הדין הצבאי לערעורים בדבר שני שלבים של מעצר, שכך כביכול הבין סמ"ר דהאן את הוראת הממצ"פ, היא לא רק מלאכותית, אלא אינה עומדת במבחן המצב העובדתי כפי שבית הדין עצמו קבעו והמעוגן היטב בחומר הראיות. הממצ"פ לא עצר את המערער, אלא הורה לו להתייצב למחרת בתחנת משטרה צבאית, שם תוגש נגדו תלונה ויועמד לדין. על ההוראה שניתנה לסמ"ר דהאן לומדים אך מפיו (הממצ"פ לא העיד), ולו נאמר "שאמלא לו דו"ח ואעשה כל מה שצריך לפי חוזר מפ"ע 18/87", והבהיר בחקירה הנגדית כי הממצ"פ אמר לו: "תעצור אותו עפ"י חוזר מפ"ע, ועצרתיו לפי חוזר מפ"ע".

מבחינה עובדית גרידא אין איפוא לגרוס קיומם של שני שלבים: הראשון - מעצר ללא פקודה מכוח סעיף 228(א) לחוק, ורק לאחר מכן נקיטת כל הצעדים לפי חוזר מפ"ע ; כזאת לא גרס סמ"ר דהאן, ועדות אחרת אין.

בא-כוחו של המערער היה מוכן בסופו של דבר להסכים לכך, כי שוטר העוצר אדם, בשל אמונתו הסבירה כי אותו אדם עבר עבירה המצדיקה מעצר, אינו חייב להודיע לנעצר את מקור הסמכות של המעצר או לפרט לפניו את סעיף החוק הספציפי עליו הוא עבר, ודי בכך אם הוא מודיע לו את מהות העבירה שבגינה עומד הוא להיעצר; כאמור בע"פ 40/56 (היועץ המשפטי נ' קדושים, פ"ד י 972.) , בעמ' 976: "... אין פרושו של הכלל האמור כי חייב השוטר, המודיע לאזרח את סיבת מעצרו, לנקוט לשון טכנית או מדוייקת, כי אם מספיק הוא שישתמש במלים המאפשרות לאזרח לדעת מהי תמצית העבירה המשמשת סיבה למעצרו". (ראה גם: ד"ר י' ליבאי, דיני מעצר ושחרור (שוקן, תשל"ח) 175-174 , וכן Regina v. Kulynycz (1971) , at 372 ; ע / 78/62 (ע / 78/62 התובע הצבאי הראשי נ' שמעוני, פד"צ (227 (1962.)). אך עורך הדין ד"ר (. (.Regina v. Kulynycz [1971] 1 Q.B . 367. (C.A) גולדנברג גורס, כי אם הודיעו למערער במפורש את מקור הסמכות, כגון במקרה דנן כי המעצר מתבצע מכוח חוזר מפ"ע ועל פיו, שוב אין לאחר מכן להיצמד לסמכות אחרת, שלא על פיה בוצע המעצר הלכה למעשה. ואם מתברר, כי אותו מקור סמכות עליו הודע לו אינו חוקי, עדיין רשאי היה המערער להתנגד למעצר. בהקשר זה הופנינו אל פסק הדין של בית הלורדים בעניין (Christie v. Leachinski (1947 . (Christie v. Leachinsky [1947] A.C. 5773.)

טענה זו אין בידי לקבלה. לא רק משום שהלכת Christie עמדה נגד עיני בית-משפט זה עת ניתן פסק הדין בע"פ 40/56 והתבסס עליו, אלא שהלכת Christie עצמה אינה עוסקת בפרופוזיציה זו.

אומר Viscount Simon, ibid , at 587-588 :

1) If a policeman arrests without warrant upon reasonable suspicion)"

felony, or of other crime of a sort which does not require a warrant, of must in ordinary curcumstances inform the person arrested of the true he of arrest. He is not entitled to keep the reason to himself or to ground a reason which is not the true reason .In other words a citizen is give to know on what charge or on suspieion of what crime he is entitled (2) If the citizen is not so informed but is nevertheless seized, seized. apart from certain exceptions, is liable for false the policeman, ... (4) The requirement that he should be so informed does imprisonment. that technical or precise language need be used. The matter is not mean of substance, and turns on the elementary proposition that in a matter a person is, prima facie, entitled to his freedom and is only this country to submit to restraints on his freedom if he knows in substance required why it is claimed that this restraint should be imposed" . the reason

הנה כי כן הלכת Christie , כמו הלכת ע"פ 40/56 בעקבותיה, שמה את הדגש על החובה להודיע לאזרח את מהות העבירה ותמציתה כסיבה למעצר; אולם גם לפיה אין דרישה של שימוש בלשון טכנית או מדויקת. ובעניין דנן, מהות העבירה כיסוד למעצר הינה נהיגה במהירות העולה על המותר בחוק, ומהות זו הודעה למערער אליבא דכולי עלמא. צודק בא-כוח המשיב באומרו, כי אין לדרוש כי שוטר יהלך עם ספר חוקים בידו, וגם אם הוא טעה בהפניה אל חוק פלוני כמקור סמכות למעצר על עבירה שבוצעה, לא הופך המעצר בלתי חוקי רק משום שמקור הסמכות הוא בחוק אחר. אילו מקור הסמכות היחיד למעצר על עבירה של נהיגה במהירות מעבר למותר היה בחוזר מפ"ע, וזה היה נמצא פסול - כי אז אכן המעצר בלתי חוקי. לא כן אם מצוי מקור סמכות אחר למעצר, בין כללי ובין ספציפי. עדיין יודע הנעצר את מהות העבירה וסיבת המעצר, שהן החשובות בשלב זה.

ואם כי המדובר כאן בשלילת חירותו של אדם, שבה יש להקפיד הקפדת יתר על דקדוקי הוראות החוק, הרי ההקפדה חייבת להיות על הודעה ברורה לנעצר על מהות העבירה המיוחסת לו, וזאת בכפוף לעצם קיום סמכות המעצר, יהא מקורה אשר יהא. לעניין עצם קיום סמכות המעצר, אין שונה מעמדו של שוטר ממעמד של כל בעל סמכות לתת צו, ואין חשיבות, אם מקור הסמכות צוטט או צוטט נכון. כאמור בבג"צ 222/61 (כמו-תעש חיפה נ' שר- המסחר-והתעשיה, פ"ד טז 297.), בעמ' 300 :

"מה שחשוב וקובע הוא, אם אמנם היתה סמכות חוקית לתת את הצו, והעובדה שלא צוטט הסעיף המקנה את הסמכות, או שבטעות צוטט סעיף לא מתאים, אינה מעלה ואינה מורידה".

בדומה לכך דברים נאמרו בבג"צ 790/78, המ' 375/79 (רוזן ואח' נ' שר המסחר התעשיה והתיירות ואח', פ"ד לג (281 (3.), בעמ' 284:

"השאלה העומדת לפני בית-המשפט בכגון דא היא אם היה השר מוסמך בחוק לעשות את הצו. אם היה מוסמך כחוק, כי אז אין בהסתמכותו על חוק או חוקים שלמעשה לא הסמיכוהו, כדי לגרוע מסמכותו האמיתית. . .".

ראה גם ר"ע 618/86 (הול נ' שצמן, פ"ד לט (445 (4.), בעמ' 448.

7 . בטיעונים לפנינו הזכיר בא-כוח המשיב רק ברמז סמכות מעצר על-פי סעיף 1) 227) לחוק, בעוד הוא תומך בעמדה כי המערער נעצר על-ידי רס"ר דהאן, כידו הארוכה של הממצ"פ, מכוח סעיף 228(א). נוכל איפוא להסתפק בהערה קצרה ולומר, כי סעיף 1) 227) לחוק אכן לא יכול להוות סמכות מעצר במקרה דנן. סעיף זה מקנה לשוטר צבאי סמכות מקבילה לסמכויות הנתונות על-פי הדין לשוטר רגיל לגבי כל אדם, וזו מצויה בסעיף 3)3) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, המורה כי:

"שוטר רשאי, בלא צו מעצר לעצור אדם אם -

. . . . . . .

(3) האדם עבר בפניו, או זה מקרוב, עבירה שדינה מיתה או מאסר לתקופה העולה על ששה חדשים".

כזכור, הממצ"פ - בפניו נעברה העבירה - לא עצר את המערער; הוא הורה לו אך להתייצב למחרת בבסיס משטרה צבאית. נתעלם לרגע מהקושי העולה מהטענה, כי למחרת שימש דהאן זרועו הארוכה של הממצ"פ, - הרי שאין להתעלם מהדיבור "האדם עבר בפניו, או זה מקרוב, עבירה. . .". הביטוי "זה מקרוב" אינו מוגדר, וספק אם ניתן להגדירו, באשר זה תלוי בנסיבות: ייתכנו מקרים בהם לא נתאפשר מעצר מיידי מסיבות אובייקטיביות, או כי בינתיים נעלם החשוד, וכדומה גורמים, שאז עשוי הביטוי "זה מקרוב" להתפרש ביתר הרחבה, ותוך התחשבות באותם גורמים אובייקטיביים ובצורך של אכיפה יעילה של החוק. אך מאידך גיסא עולה מנוסחו של הסעיף, כי הוא נועד להגביל את כוחו של שוטר לעצור ללא צו, בצמידות מבחינת הזמן למועד ביצוע העבירה. משדן השופט שמגר (כתוארו אז) בסוגיה זו בהרחבה בע"פ 465/75 (דגני נ' שר המשטרה ואח', פ"ד ל (337 (1.), בעמ'

,362 הוא סיכם: "סיכומו של דבר, ניתן לקבוע ככלל כי המונח 'זה מקרוב' מבטא משך זמן הנמדד בשעות ולא בימים". בדומה לכך פסק גם בית הדין הצבאי לערעורים באומרו:

"צריך להדגיש כי אין די בכך שקיימת עילה לביצוע המעצר, אלא בעל הסמכות חייב להבטיח כי לא ייעשה שימוש בסמכות זו אלא ע"פ המגבלות והתנאים המוקדמים שהחוק קבע לעניין זה. אין עוצרים אדם ללא פקודת מעצר אלא אם יש הכרח בכך, וכאשר אין כל אפשרות לפתור את הבעיה שנתעוררה בדרך אחרת" (ע/41/77 (ע / 41/77 רס"ל שלמה נ' התובע הצבאי הראשי, פד"צ (220 (1977.), בעמ' 229).

הניתן לומר, כי בנסיבות דכאן נעברה העבירה זה מקרוב, עד כדי צידוק של מעצר ללא צו בשלב ראשון? וכי מה מנע מרס"ר דהאן באותו בוקר להקדים ולהוציא צו מעצר נגד המערער העומד לפניו בבסיס המשטרה הצבאית?

על כגון דא נאמר בע"פ 80/54 (דוקורסקי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ח 975.), בעמ' 978 :

"כאמור אין ברצוננו לקבוע כלל נוקשה ביחס למשמעותה של המלה 'מקרוב', כי על-פי-רוב היא תהיה תלויה בנסיבות. אולם נראה לנו שבמקרה דידן היתה קיימת אפשרות נוחה לקבל, או אף להכין מראש, צו מעצר מאת שופט, ולא היה קיים החשש שהחשוד יברח או ישתדל להעלים את עקבותיו... מעצרו של המערער ללא צו מעצר מאת שופט לא היה מוצדק, איפוא, לכן נשמטת הקרקע מתחת לטענה, כי המערער אשם בהפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו".

משום כך, גם לאחר מעשה אין מקום לבסס את מעצרו של המערער באופן מלאכותי על הסמכות שבסעיף 1) 227) לחוק.

8. כאמור, ביסס בית הדין הצבאי לערעורים את חוקיות המעצר על הסעיף 228 (א) לחוק, אשר כבר צוטט בפיסקה 4 לעיל, ובכך תומך לפנינו בא-כוח המשיב. ואילו בא-כוח המערער גורס, כי סעיף זה אין תחולתו כלל על שוטר צבאי, שאם תאמר אחרת, הרי מייתר סעיף זה כמעט כליל את הסעיף 227, שהוא מיוחד לסמכויותיו של שוטר צבאי, ואין המחוקק משחית דברו לריק, מה עוד שסעיפים אלה עומדים זה לאחר זה. טענה זו אין לקבל; שוטר צבאי, לו הוקנו סמכויות מיוחדות על-פי סעיף 227לחוק, אינו פוסק להיות "חייל" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק, ועל-כן חל סעיף 228 (א) גם על חייל שהוצב לשרת במשטרה הצבאית. הסעיף 228 בא רק להגביל את סמכותו של חייל סתם, שאינו שוטר צבאי, כלפי נמוכים ממנו בדרגה, כמפורט בפיסקה (א) ותוך הגבלות נוספות כאמור בפיסקה (ב) של אותו סעיף. בהקשר זה יש להפנות אל הסעיף 230 לחוק הקובע : "אין האמור בסעיפים 228ו-229 בא לגרוע מהוראות פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח משולב], התשכ"ט-1969, או מהסמכויות הנתונות בידי שוטר צבאי על פי סעיף 227". מכאן, שסמכות המעצר לפי סעיף 228 (א) נתונה גם לשוטר צבאי, בוודאי לא פחות מאשר לחייל סתם.

9. ואולם דחיית טענתו זו של בא-כוח המערער אין בה עדיין להכשיר אוטומאטית מעצרו של המערער לפי סעיף 228 (א). נקודת המוצא היא, כי עקרונית קיימת סמכות מעצר לפי סעיף זה ללא פקודה. אולם גם סעיף זה, כמו סעיף 1) 227) אליו התייחסנו לעיל, חייב להיות מסויג שלא לעצור אדם ללא פקודת מעצר, כשיש אפשרות ושהות להצטייד בצו מעצר, כשאין כל חשש כי החייל יברח בינתיים או ינסה להעלים עקבותיו. נוטה אני לומר, כי סייג זה נדרש אף יותר לגבי סעיף 228(א) מאשר לגבי סעיף 227, ולו רק משום הסמכות הנרחבת יותר והכללית שעל-פי נוסח הסעיף. זכותו של אדם לחירותו מחייבת צמצום מעצר ללא צו להכרחי בלבד, כאשר אין דרך יעילה להשיג את המטרה בצורה אחרת. אין זאת אלא שהדאגה להשלטת משמעת בצבא וכן צרכים מבצעיים הם אשר הניעו את המחוקק לנוסח גורף זה של סמכויות מעצר. ואולם בכך אין כדי לוותר על החובה, בתור עיקרון כללי, שלא להשתמש בסמכות זו מקום שהוצאת פקודת מעצר אינה כרוכה בשום קשיים והיא בהישג יד קל, בלי לפגוע במטרה הגלומה בסמכות. ומיותר הוא לחזור ולהדגיש, כי במקרה דנן לא רק שלא שמענו על מניעה כלשהי שלא להקדים צו מעצר לפני המעצר עצמו, אלא סמ"ר דהאן כלל לא התכוון להפעיל סמכותו לפי סעיף 228(א), אלא כדבריו:

". . . הסברתי לו חוזר מפ"ע ועל עבירה כזו נעצרים ל-72 שעות".

משום כך נשמט, לדעתי, גם הבסיס לטענה שנטענה, כי המעצר במקרה ספציפי דנן היה חוקי מכוח הסעיף 228 (א) לחוק.

10. לא נפטור עצמנו מלהתייחס לחוזר מפ"ע. ככל שמדובר בחוקיות המעצר מכוחו, ניתן לצמצם בדברים ולומר בקצרה, כי אין לכך בסיס, וזאת מהסיבה הפשוטה, כי לא קוימו כאן הוראותיו. בפיסקה 2 לעיל הבאנו את ההוראות הרלוואנטיות בסעיף 6 שלו, שם נדרשים במפגיע ממפקד בסיס חמ"צ שלושה הליכים: א) עריכה וחתימה על דו"ח שוטר ; ב) שיקול אם להוציא פקודת מעצר ל-72 שעות; ג) ואם החליט לעשות כן - לחתום על פקודת מעצר. מאומה משלושת הליכים אלה לא עשה רס"ר דהאן. ואת הדגש יש לשים בשיקול המתחייב לגבי עצם הוצאת פקודת מעצר, שבדרך כלל מחייב גם מתן הזדמנות לחשוד לומר דברו, העשוי להשפיע על שיקול הדעת, ובעיקר לחובה לחתום על פקודת מעצר. ושוב נדגיש, כי כאשר מדובר בשלילה כמעט מנדטורית של החופש, יש להקפיד ולקיים בדייקנות את ההוראות המסמיכות, ואין להסתפק בכך כי את ההוראה בעל-פה על מעצר נתן מי שממילא מוסמך להוציא פקודת מעצר פורמאלית ובכתב ולחתום עליה.

.11 כאן יכולנו לחתום פסק-דיננו ולקבוע, כי לאור האמור לעיל דינו של הערעור להתקבל. ואולם בשתי הערכאות הקודמות הוקדש דיון נרחב לשאלת חוקיותו של חוזר מפ"ע, ובעקבות הרשות לערעור שניתנה, גם לפנינו נטען בנדון, על-כן נתייחס לכך בקצרה.

בהקשר זה נטענו שתי טענות עיקריות: הראשונה, כי חוזר מפ"ע, על-פי מבנהו ונוסחו, מפלה בין חוגרים בשירות חובה לבין קצינים בשירות חובה וחיילים בשירות קבע - אפליה המביאה לפסלות החוזר. בעוד שלגבי הראשונים נקבע, כי בדרך כלל ייעצרו ל-72 שעות, אין האחרונים צפויים למעצר כזה אלא להתליית הרישיון הצבאי ל-15 ימים. הטענה האחרת גורסת, כי קביעת מעצר, כמעט מנדטורי, לגבי חוגרים בשירות חובה, היא הוראה עונשית גרידא' גם אם כוונתה היא הרתעתית; ומאחר שהיא לא נועדה למטרת השלמת חקירה, מניעת הימלטות או כדומה גורמים - המצדיקים מעצר לפני משפט - הרי זה בבחינת הקדמת עונש בטרם חריצת הדין, דבר שאין לעשותו בלי הוראה מפורשת בחוק, וגם מבחינה זו פסול חוזר מפ"ע.

המטרה של מניעה - או לפחות הקטנה - של מספר עבירות תנועה, הגורמות קורבנות לא מעטים, היא ודאי ראויה ומצדיקה נקיטת אמצעים להפחית נגע זה ככל שניתן. ואולם גם מטרה ראויה וחשובה ככל שתהיה יכולה להיות מושגת רק בדרכים ובאמצעים חוקיים ועל-פי עקרונות משפטיים מקובלים.

בא-כוח המשיב מצדיק את ההבחנה בסעיף 6 לחוזר מפ"ע בין שתי הקבוצות הנזכרות בכך, כי קצינים ומשרתי קבע חיוניים יותר למערכת, והוצאתם ממסגרת תפקידם למשך 72 שעות עלולה לשבש את הפעילות הצבאית. ועוד נטען, כי ההבחנה מוצדקת מבחינת התאמת הסנקציה לכל סוג אוכלוסיה שבצה"ל: כך, למשל, לגבי חוגר בשירות חובה המשובץ כנהג, עשויה השעיית רישיון נהיגה ל-15 ימים להיות בבחינת פרס, באשר ישתחרר מתפקידו וישבות מעבודה. ואילו התליית רישיונם של חייל בשירות קבע ושל קצין עשויה להוות לגביהם אמצעי הרתעתי משמעותי יותר. אמור מעתה: לא הפליה יש כאן, אלא הבחנה לגיטימית ועניינית בצורכי צה"ל ויעילות מבחינת השגת המטרה, שאינן פוגמות בחוקיות החוזר.

בטענות אלה דנה בהרחבה הערכאה הראשונה ואמרה:

". . . אנו יכולים לחשוב על אפשרות שחלק מאותם אנשי הקבע, היכולים להמנות על סגל הפיקוד של הצבא חיונים בתפקידם וחשוב שימצאו במקומותיהם במשך שעות הפעילות של אותן יחידות. אך האם ניתן לאמר כי אינטרס זה שווה בכל המקרים שבהם מדובר באנשי הקבע או אפילו באוכלוסיית קצינים? האם מראש ניתן לאמר כי מעצרו של אדם בשירות קבע, בלי קשר לתפקידו עלול לפגוע ביכולת התפקוד של אותה יחידה עליה הוא נמנה? נדמה כי התשובה לכך הינה ברורה. אין לקבוע מראש שחיילים בעלי דרגה מסויימת או בעלי השתייכות לאוכלוסיית חיילים כללית כמו אנשי הקבע מסבירה את חיוניותם עד כדי שמהווה אינטרס לגיטימי להבחנתם מקבוצת חיילי שירות החובה. גם אינטרסים אחרים דוגמת הפגיעה במעמדם של מפקדים נוכח מעצרם אינה יכולה להוות אינטרס לגיטימי לאותה אבחנה בינם לבין חיילי שרות החובה. הפגיעה שונה ממקרה למקרה ולא ניתן למצוא מכנה משותף לכלל המפקדים האוחזים בדרגה מסויימת דווקא, שלא לדבר על אינטרסים אחרים, שניתן להעלות על הדעת כי מצדיקים הבחנה בין חיילים שאינם יכולים לעמוד כמכנה משותף באוכלוסיה רחבה וגדולה כמו קהילת משרתי הקבע או הקצינים בצבא. נדמה לנו איפוא כי הפעלת סמכות המעצר בצורה כה מפלה אינה יכולה להיות מוצדקת עפ"י שיקולי הבחנה לגיטימיים, לדעתנו אינה יכולה להיות תקפה מבחינה חוקית".

שיקולים אלה לא נסתרו אפילו בטיעונים לפנינו, וכמובן ניתן להוסיף עליהם כהנה וכהנה, ואין צורך להרחיב. ואם ההבחנה אינה תופסת מבחינת החיוניות והתועלתיות המובהקת של המערכת הצבאית, הרי שהיא יוצרת הפליה בולטת: טול, למשל, שני חיילים בדרגה שווה, המשרתים באותה יחידה ובתפקידים זהים, ושניהם עברו אותה עבירת תנועה מהמנויות בסעיף 3 בחוזר מפ"ע; אלא שאחד מהם הוא בשירות חובה והאחר בשירות קבע; הראשון עשוי להיעצר ל-3 ימים, ולשני תעמוד החסינות רק משום מעמדו כחייל בשירות קבע. והרי זו הפליה שאין לתת לה הסבר בחיוניות מבצעית, פגיעה במעמד, עדיפות הרתעתית וכדומה, באשר ההבחנה לפי חוזר מפ"ע היא סקטורלית-מעמדית גרידא. יתר-עלכן: שיקול החיוניות למערכת עשוי להיות מובא בתוך השיקולים שעל המפקד לשקול אם להוציא פקודת מעצר ואם לאו.

סיכומה של נקודה זו: שיקוליו בנדון של בית הדין הצבאי המחוזי נראים בעיניי, ומסקנתו מקובלת עלי.

12 . בזאת הגענו לטענה השנייה שהוזכרה בראשית הפיסקה הקודמת, כי סנקציית המעצר לפי חוזר מפ"ע היא עונשית ובבחינת מקדמה על חשבון העונש בטרם גזר הדין. גם בטענה זו יש ממש.

אין טענה, כי המעצר של 72 שעות מתחייב בגין חומרת העבירה או מסיבה אחרת, שבגינה מותר לעצור עד להעמדה לדין, או כי נועד המעצר להשלמת החקירה או למניעת הימלטות החשוד מהדין. ככל שבמקרה מסוים מתקיימים נימוקים טובים שבגינם מוצדק מעצר מיידי, קיימות לכך הוראות חוק ספציפיות ומוגדרות היטב, שעל פיהן יש לפעול, וההפניה היא אל חלק ה', פרק ראשון של החוק. ואילו על-פי חוזר מפ"ע הכלל הוא, כי חוגר בשירות חובה ייעצר, אמנם לאחר שיקול, ל-72 שעות, ואם אין המפקד מוציא פקודת מעצר כזו - שזה היוצא מהכלל - עליו לפרט את הנימוקים להחלטתו זו.

כאן נהפך העיקרון של חובת ההנמקה לצידוק מעצר לחובת ההנמקה מדוע לא לעצור. זהו מעין מעצר אובליגטורי עם יוצאים מהכלל. מעצר כזה, שאינו לאחת המטרות הלגיטימיות שהחוק מכיר בהן ושהוא לכתחילה קצוב וסטנדרטי, הוא אמנם עונשי. מוכן אני להניח, כי זו סנקציה הרתעתית יעילה במלחמה הקשה נגד עברייני תנועה, אך ההרתעה היא אחד האלמנטים הגלומים בעונש, ואם נועדו הוראות החוזר להרתיע, כי אז יש בהן משום עונשיות ומקדמה על מה שעשוי להיגזר בסוף ההליך המשפטי. זאת אין לעשות בלי הסמכה מפורשת בחוק, וממילא לא על-פי הוראות מזכירות הפיקוד העליון. אני מניח, כי תימצא הדרך לעגן את ההוראה בחוק.

13 . סיכומו של דבר: לאור האמור לעיל מציע אני, כי ערעור זה יתקבל, והמערער יזוכה העבירות שיוחסו לו.

השופט י' מלץ

אני מסכים.

השופטת ש' וולנשטיין

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט בייסקי.

ניתן היום, כ"ד בטבת תש"ן (21.1.90).