עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

עו"ד סעדי אוסאמה - בשם העותרים
עו"ד יוכי גנסין - בשם המשיבים

1. הממשלה החליטה (ביום 29.3.2002) על פעולת לחימה ("חומת מגן") כנגד תשתית הטרור הפלסטינית ביהודה ושומרון. מטרת הפעולה הינה מניעת השנותם של פיגועי הטרור הרבים אשר פקדו את ישראל. במסגרת פעולה זו נכנסו כוחות צה"ל לבית-לחם (ביום 14.4.2002). עם כניסת הכוחות לבית-לחם, פרצו למתחם כנסיית המולד, תוך כדי ירי, כשלושים עד ארבעים מבוקשים פלסטינים בכירים. על פי הנתונים שבידי כוחות הבטחון, מבוקשים אלה אחראים לרציחתם של אזרחים ישראליים. כן פרצו למתחם כנסיית המולד עשרות אנשי כוחות הבטחון הפלסטיני, חמושים אף הם. יחד עימם נכנסו לכנסיה אזרחים (שאינם חמושים ואינם קשורים עימם). בסך הכל נכנסו למתחם כמאתיים פלסטינים. הפלסטינים החמושים התמקמו בבזיליקה שבכנסיה.

2. על המתחם צרים כוחות הבטחון הישראלים. הם ביקשו מכל הפלסטינים השוהים במתחם, מספר רב של פעמים, לצאת את המתחם. כך במיוחד מחולים הזקוקים לטיפול רפואי. נמסר לשוהים במתחם, כי מי מהם שלא היה מעורב בפעילות טרור נגד מדינת ישראל ואינו מבוקש על ידה בגין כך, יוכל לצאת מהמתחם לדרכו בלא שיאונה לו כל רע. למבוקשים - והם מיעוט החמושים במקום - ניתנה האופציה להישפט בישראל או לצאת את הארץ ואת האזור שבשליטת הרשות הפלסטינית.

3. מאז נתפס מתחם כנסיית המולד, עזבו אותו רבים. אלה כוללים בראש ובראשונה פצועים וחולים, שנבדקו על ידי צוות רפואי שהוקם בסמוך למתחם, ופונו לבתי חולים ככל שנדרש. שתי גופות של חמושים שהיו במתחם הוצאו ממנו לקבורה. בנוסף מימשו מספר אזרחים (לרבות תשעה נערים) את האפשרות שניתנה להם, ועזבו את המתחם.

4. עם תחילת האירועים נמצאו בכנסיית המולד כארבעים ושמונה אנשי כמורה ודת. הם כונסו מחוץ לבזיליקה, במתחמים נפרדים. לכל אנשי הכמורה והדת ניתנה, כמובן, האפשרות לצאת את המתחם. שבעה עשר מהם יצאו את הכנסיה. מים ומזון מוכנסים לאנשי הכמורה, על פי צרכיהם (ראו בג"ץ 3436/02 הקסטודיה אינטרנציונלה דה טרה סנטה נ' ממשלת ישראל (לא פורסם; להלן - פרשת הקסטודיה)).

5. בין הפלסטינים המצויים במתחם לבין מדינת ישראל מתנהל משא ומתן לפתרון מוסכם של האירוע. המשא והמתן מתנהל באמצעות צוותים מיוחדים שהוקמו לשם כך. תוך כדי ניהול משא ומתן זה הוגשה העתירה בפרשת קסטודיה. עניינה בדרישה לספק מזון, מים, תרופות ומצרכים חיוניים אחרים לאנשי הכמורה הנמצאים בכנסיה. כן נתבקש חיבור המתחם למים ולחשמל, הכנסת רופא למתחם, ומתן אפשרות להוצאת שתי גופות המצויות במתחם. העתירה הוגשה על ידי הבעלים והמחזיקה במקום. תוך כדי הדיון בעתירה נוהל משא ומתן להסדרת העניין על ידי צוות המשא והמתן. העתירה נדחתה. הטעם לכך היה שדי בכך "שכרגע מצוי הנושא במגעים שתכליתם להגיע להסדר, על מנת שבית המשפט לא יתערב במהלך המתנהל בעיצומה של פעולה צבאית. מה עוד, שכפי שהובהר על ידי המשיבים עושה צה"ל ככל הדרוש לטפל באנשי הכמורה ברגישות ובצורה הומאנית" (השופטת שטרסברג-כהן). עם זאת הוסיף בית המשפט וציין, לגוף העניין, כי אנשי הכמורה מקבלים כל עזרה המתבקשת על ידם. כבר ציינו, כי שבעה עשר כמרים (מתוך כארבעים ושמונה המצויים במקום) עזבו מרצונם. מים ומזון מוכנסים כנדרש. תרופות הוכנסו למקום, לפי מרשמים שנמסרו לצה"ל על ידי אנשי הכמורה.

6. העתירה שלפנינו הוגשה על ידי מושל בית-לחם (העותר מס' 1) המצוי במתחם, ועל ידי שני חברי כנסת ישראליים. מבקשים הם כי יותר לצוותים רפואיים ונציגי הצלב האדום להיכנס למתחם, על מנת להעביר מזון ותרופות. כן מבקשים הם להתיר לצוותים הרפואיים ולנציגי הצלב האדום לאסוף את גופות ההרוגים המצויות במתחם, ולטפל בחולים. לבסוף, מבקשים הם כי יותר לחולים הזקוקים לכך לצאת מהמתחם לקבלת טיפול רפואי. כפי שראינו, עניין איסוף הגופות וקבורתם בא כבר על פתרונו. כן נפתרה בעיית החולים הזקוקים לטיפול. לא נותרה אלא בעיית המזון והמים למצויים במתחם. אף בעיה זו נפתרה, ככל שהיא נוגעת לאנשי הכמורה. הבעיה מתרכזת איפוא בכל הנוגע לפלסטינים המצויים בבזיליקה.

7. נמסר לנו מפי באת כוח המשיבים, כי צה"ל ניתק את זרם החשמל והמים ממרבית אזורי המתחם. עם זאת, ככל הידוע לצבא, מצויה במתחם באר, ממנה נשאבים מים. כן מצוי באזורים מסויימים במתחם חשמל המסופק על ידי גנרטור. כן מסרו פלסטינים שיצאו את המתחם, כי מצויים בו שקי אורז וקטניות. עם זאת ברור כי במקום יש מחסור במזון, וכנגד מחסור זה מכוונת עתה העתירה שלפנינו.

8. העותרים טוענים (בדיון שקיימנו ביום 25.4.2002) כי מניעת מזון מהפלסטינים במתחם מהווה הפרה בוטה של כללי המשפט הבינלאומי. לעומתם טוענים המשיבים כי העניין נשוא העתירה אינו שפיט (מוסדית). לטענתם, אין כל בסיס להתערבות שיפוטית כאשר נושא זה מצוי על סדר היום של המשא ומתן בין הצדדים. לגוף העניין טוענים המשיבים כי הם נוהגים על פי כללי המשפט הבינלאומי.

9. ישראל מצויה בלחימה קשה כנגד טרור משתולל. היא פועלת על פי זכותה להגנה עצמית (ראו סעיף 51 למגילת האומות המאוחדות). לחימה זו אינה נעשית בחלל נורמטיבי. היא נעשית על פי כללים של משפט בינלאומי, הקובעים עקרונות וכללים לניהול הלחימה. האמירה כי "כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות" אינה נכונה. אמרתו של קיקרו כי בעת מלחמה מחרישים החוקים אינה משקפת את המציאות המודרנית. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות. אך גם כאשר התותחים יורים חייב המפקד הצבאי לשמור על החוק. כוחה של חברה לעמוד כנגד אוייביה מבוסס על הכרתה, כי היא נלחמת עבור ערכים הראויים להגנה. שלטון החוק הוא אחד מערכים אלה" (בג"ץ 168/91 מורכוס נ' שר הביטחון, פ"ד מה(470 ,467 (1).

ובפרשה אחרת שנפסקה אך לפני מספר ימים, תוך מהלך הלחימה, ב"חומת מגן", קבענו:

"גם בתקופת לחימה יש לקיים את הדינים החלים על לחימה. גם בתקופת לחימה יש לעשות הכל כדי להגן על האוכלוסיה האזרחית" (בג"ץ 3114/02 חבר הכנסת ברכה נ' שר הביטחון (טרם פורסם)).

הטעם המונח ביסוד גישה זו אינו רק פרגמטי, פרי המציאות הפוליטית והנורמטיבית. הטעם המונח ביסוד גישה זו הוא עמוק הרבה יותר. הוא ביטוי לשוני שבין מדינה דמוקרטית הנלחמת על נפשה לבין לחימתם של טרוריסטים הקמים עליה. המדינה נלחמת בשם החוק ולשם שמירתו. הטרוריסטים נלחמים כנגד החוק ותוך הפרתו. המלחמה נגד הטרור היא גם מלחמתו של המשפט כנגד הקמים עליו (ראו בג"ץ 320/80 קוואסמה נ' שר הביטחון, פ"ד לה(132 ,113 (3). אך מעבר לכך: מדינת ישראל היא מדינה שערכיה יהודים ודמוקרטים. הקמנו כאן מדינה שומרת חוק, המגשימה את יעדיה הלאומיים ואת חזון הדורות, והעושה כך תוך הכרה והגשמה של זכויות האדם בכלל וכבוד האדם בפרט. בין שני אלה יש הרמוניה והתאמה, ולא ניגוד וניכור.

10. אכן, המדינה טענה בפנינו כי היא נוהגת על פי כללי המשפט הבינלאומי. אלה הן הוראות הומנטריות, אשר ישראל מכבדת אותן. נטען בפנינו כי "האמצעים אשר נוקט כיום צה"ל כלפי הפלסטינים המתבצרים בכנסיית המולד, אינם אמצעים אשר אסורים על פי כללי המשפט הבינלאומי. האמצעים האמורים הינם אמצעים מידתיים, אשר נמנעים משימוש בכוח צבאי לפריצה למתחם, ומאפשרים לפלסטינים החמושים לצאת מן המתחם בכל עת שיחפצו, ואם יעשו כן ללא נשקם - לא ייפגעו, אלא ייעצרו" (סעיף 32 להודעת המדינה). בהקשר זה הופנינו לסעיפים 17ו-23 לאמנת ג'נבה הרביעית (מ-1949).

11. בחנו את טענות הצדדים באשר למשפט הבינלאומי. שוכנענו כי בכל הנוגע לפלסטינים החמושים, אין כל הפרה של כללים אלה. עיקר תשומת ליבנו הופנתה לאזרחים הפלסטינים המצויים במתחם. אלה אינם חמושים, אינם אנשי שלטון, ואין כלפיהם כל טענה של קשר עם הטרור. כיצד ניתן להבטיח את זכותם של אלה ? תשובתם של המשיבים הינה, כי אין הם מונעים מהאזרחים הפלסטינים לצאת את המתחם, ומעודדים אותם לצאת, תוך שמובטח להם כי לא יאונה להם כל רע. כנגד זאת טענו בפנינו העותרים, כי על פי המידע שבידם - מידע שמקורו, לטענתם, ממקורות ישראלים - הפלסטינים החמושים מונעים מאזרחים אלה מלצאת את המתחם, והדרך היחידה להבטיח מזון לאזרחים אלה הוא בהכנסת מזון בכמות מספקת למתחם הכנסיה. על כך משיבה המדינה, כי במתחם מצוי מזון בסיסי ועל כל פנים אין כל אפשרות להבטיח שהמזון הנוסף שיוכנס למתחם ישמש את האזרחים בלבד, וכי ברור הוא כי מזון נוסף זה ישמש גם את החמושים. מצב דברים זה הטריד אותנו. קיימנו (ביום 30.4.2002) תזכורת מיוחדת בעניין זה. שאלנו, כיצד ניתן להבטיח מזון נוסף לאזרחים שנותרו במתחם. שאלנו, אם המשיבים יהיו מוכנים לאפשר לאזרחים לצאת מהמתחם, לקבל אוכל ומזון, ולשוב למתחם. קיבלנו תשובה חיובית. בדומה לאנשי הכמורה, המוצאים מהכנסיה בענייני דת, והחוזרים לאחר מכן לכנסיה, כך יתאפשר לאזרחים הלא חמושים לצאת מהמתחם, לקבל מזון על פי צרכיהם מחוץ למתחם, ולאחר מכן לשוב לכנסיה. נראה לנו כי על רקע המציאות במתחם, בו מצויה באר המספקת כמות מסויימת של מים, ומצוי מזון, ולו מינימלי, ועל רקע נכונותם של המשיבים לספק מזון לאזרחים גם אם לא יעזבו את המתחם, מילאו המשיבים את חובתם על פי כללי המשפט הבינלאומי (ראו סעיף 23(א) לאמנת ג'נבה הרביעית, 1949 - Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War (1949) ראו גם A. Rogers. Law on the Battlefield 62 (1996) ; וכן י' דינשטיין, דיני מלחמה 1983) 140)).

12. כמו רבים אחרים, גם אנו מקווים כי האירועים במתחם כנסיית המולד יבואו לסיום מהיר. קשה לתאר את חומרת המעשה שבתפיסתו של מקום קדוש על ידי חמושים פלסטינים, תוך חילול קדושתו ותוך החזקתם של אזרחים כבני ערובה. לפתרון המצב הקשה שנוצר מתנהל משא ומתן בין הצדדים. בגדריו של משא ומתן זה יש למצוא פתרון לבעיה. פשיטא הוא שכשם "שבית משפט זה לא ינקוט כל עמדה באשר לאופן ניהול הלחימה" (בג"ץ 3114/02 הנ"ל), כך גם בית משפט זה אינו מנהל את המשא והמתן, ואינו מלווה אותו. האחריות הממלכתית בעניין זה מוטלת על הרשות המבצעת והפועלים מטעמה.