לפני השופטים ש' לוין, מ' חשין, ד' דורנר

עתירה לצו עשה

עו"ד דרור ארד-אילון - בשם העותר
עו"ד ש' ניצן - בשם המשיבים 1+2
עו"ד א' זהר, עו"ד ש' ציפורי - בשם המשיב 3

מפאת חשיבותו ורגישותו של המיבצע, הוצב סא"ל ע', מפקד היחידה, כמפקד המיבצע. כפר ברטעה ידוע ככפר עויין, ולפי ידיעות מודיעין שנתקבלו עמד מבוקש בשם איברהים סבעה קאסם לשאת אותו ערב נאום הסתה במיסגד הכפר.

על-פי אותן ידיעות מודיעין היה אותו מבוקש אמור להיות חמוש. מטרת המיבצע היתה ללכוד את המבוקש - אשר הוגדר כמבוקש מס' 1 במקום - והמשימה הוטלה על יחידת "דובדבן". המיבצע תוכנן שלבים-שלבים, ואנו לא נתאר עתה אלא את השלב הקריטי, השלב בו קיפח אלי את חייו. התיכנון היה זה, שעם קבלת דיווח על תחילת קריאות ההסתה, יצאו אל המסגד חיילים מחופשים לערבים: סג"מ ח', מקציני היחידה, וסמ"ר אלי אישה, סג"מ ג' וסמל א'. כל אחד מארבעה החיילים היה אמור להתמקם בפינה אחרת של המסגד, ועל דרך זה לחסום את כל נתיבי הבריחה של המבוקש. ח' ואלי היו אמורים למקם עצמם בחלקו הצפוני (האחורי) של המסגד, ואילו ג' וא' היו אמורים למקם עצמם בחלקו הדרומי של המסגד, בחזיתו. על-פי התכנון היו אמורים להצטרף אליהם לאחר מכן לוחמים נוספים, לכיתור המסגד ולעיבוי מערך הכוח.

ואמנם, עם קבלת דיווח על תחילת נאום ההסתה, יצאו הכוחות אל-עבר המסגד. סא"ל ע' היה בקשר אלחוט עם הכוחות. דבריו בקשר נקלטו בידי הכוחות, אך בין הכוחות בינם-לבין-עצמם לא היה קשר אלחוט. ח' ואלי הגיעו ראשונים אל המסגד ודיווחו על-כך לסא"ל ע'. לפתע נפסקו קריאות ההסתה. ח' דיווח על-כך לסא"ל ע', וביקשו לזרז את ג' וא', שמא יעזוב המבוקש את המסגד ויחמוק לדרכו. בתגובה על-כך הורה סא"ל ע' לג' ולא' כי יזדרזו, ובה-בעת הורה לח' - בשינוי מן התוכנית המקורית - כי ישלח את אלי "קדימה" (או ל"חזית"), אל הצד בו אמורה היתה יתרת הכוח להתמקם, כדי למנוע את בריחת המבוקש מאותו צד. ח' עשה כפי שנדרש, ובשינוי מן התוכנית המקורית שלח את אלי לחזית המסגד.

אלי עשה כפי שנתבקש, ומיקם עצמו בחזית המיסגד, על גג בריכת מים שהיתה במקום. בסמוך לאחר-מכן הגיעו ג' וא' אל המיסגד. בהגיעם למקום ראה א' דמות-אדם כורעת על גג בריכת המים. עוד הוא מתבונן בה, התרוממה הדמות וא' הבחין כי החזיקה נשק בידה. א' שלף את נישקו, ומשהבחינה בכך הדמות דרכה היא את נישקה והפנתה אותו אל-עבר א'. בתגובה על-כך דרך א' את אקדחו וזינק אל פינה חשוכה. או-אז ראה א' הבזק-ירי, שמע קול ירי, ובתגובה ירה על הדמות. ג', שהיה אותה עת בדרכו אל פינת המסגד שיועדה לו, שמע את קול דריכת הנשק, ראה כי הדמות שעל הבריכה מחזיקה נשק בידה צמוד למותנה ונעה אלעבר א'. בתגובה על-כך שלף ג' את אקדחו וירה אל-עבר הדמות. הדמות נפלה אל-הארץ. ג' רץ אל-עבר הדמות, ומתוך שסבר כי היא נעה באורח חשוד ומפנה אליו את נשקה, המשיך לירות בה מקרוב.

הדמות היתה המנוח וניסיונות להחיותו לא צלחו.

על עיקרי עובדות אלה אין חולקים, והם שהיוו תשתית לחוות הדעת שניתנו.

3. מיד בסמוך לאחר הדיווח על האירוע הטראגי, הגיע למקום תא"ל משה יעלון, מפקד אוגדת יהודה ושומרון. תא"ל יעלון ערך לאלתר תחקיר על השתלשלות האירועים - יחד עם אלוף פיקוד המרכז - והמסקנה היתה כי האירוע הטראגי נגרם בשל כשל פיקודי של סא"ל ע': שינוי תוכנית המיבצע בלא שסא"ל ע' וידא כי דבר השינוי הודע לג' וא'. הואיל וכך המליץ תא"ל יעלון לפני אלוף הפיקוד להשעות את סא"ל ע' לאלתר מתפקידו. אלוף הפיקוד נענה להמלצה. עוד נזכיר כי בסמוך לאחר קבלת הדיווח על האירוע, מינה אלוף פיקוד המרכז את אל"מ מאיר קליפי כוועדת חקירה וקצין בודק. למחרת האירוע הגיש אל"מ קליפי את מסקנותיו, ואלו תאמו - כעקרון - את מימצאי התחקיר של מפקד אוגדת יהודה ושומרון.

4. המשטרה הצבאית החוקרת (מצ"ח) ערכה חקירה בנסיבות האירוע, ואת מימצאיה העבירה לפרקליט הצבאי של פיקוד המרכז. על-פי המימצאים לא שמעו ג' וא' בקשר המשותף את דבר שינוי התוכנית, וכשירו באלי סברו לתומם כי יורים הם במחבל חמוש. על יסוד מימצאים אלה קבע פרקליט פיקוד המרכז, כי ג' וא' אינם חבים בחבות פלילית. הפרקליט הוסיף וקבע כי סא"ל ע' שגה בניהול המיבצע: בכך שלא הודיע לג' ולא' על השינוי של התוכנית, לאמור, על שינוי מיקומו של אלי, או, למיצער, שלא וידא כי שני אלה יודעים על השינוי שחל בתוכנית. כך גם מצא הפרקליט קשר סיבתי בין מחדלו של סא"ל ע' לבין האירוע הטראגי. אשר לעוצמתה של ההתרשלות, סבר הפרקליט כי לא היתה זו התרשלות חמורה, וזאת בהתחשב בנסיבות המיבצע בכללן.

5. ניתן לפרקליט לדבר בשם עצמו, ונאריך להביא מדבריו. וכה אמר הפרקליט, בין השאר, בחוות דעתו הארוכה, המפורטת והמדוקדקת (בפרק ה"מסקנות"):

"82. א. בהתחשב בכל חומר הראיות בתיק החקירה,

הגעתי למסקנה, כי סא"ל ע' שגה בשעה ששינה את מהלכה המקורי של התכנית מבלי ליידע את יתר הכוחות האמורים לסגור על המסגד, או, לכל הפחות, מבלי לוודא כי גם הם מודעים להוראה שנמסרה ברשת הקשר האלחוטי. החלטתו לשנות את התוכנית המקורית כמענה לבעיה שנוצרה בשטח, איננה חורגת ממתחם הסבירות, ואולם מכיוון שסא"ל ע' שינה למעשה את התוכנית המקורית, הרי שבשל טיב הפעילות המיוחדת, היה עליו לוודא שגם האחרים יודעים על השינוי. הוא לא יכול היה להסתמך על כך שגם לאחרים היה מכשיר קשר, הפועל על אותו תדר, מכיוון, שכפי שנמסר, ידוע הוא שלא תמיד ההודעות המשוגרות באוויר, אכן נקלטות, בין אם מחמת מיסוך אלחוטי ובין אם מחמת חוסר אפשרותם של החיילים להיות קשובים גם לקריאות שאינן מופנות אליהם. משנה הזהירות שיש לנהוג במהלך פעילות בה מפוצלים כוחות שונים באותו יעד, מחייב וידוא פוזיטיבי של קליטת ההוראה גם בידי אחרים.

ב. ..................................

83. כעת עלינו לקבוע האם שגיאותיו של סא"ל ע' עולות כדי התנהגות רשלנית. ההכרעה בשאלה זו היא קשה. הקושי נובע בשל הרקע והנסיבות בהן נתקבלו החלטותיו של סא"ל ע'. שגיאתו של סא"ל ע' נעשתה במהלך מבצע ללכידת מחבל, כנראה חמוש, כאשר תמונת הקרב מצטיירת בראשו על פי דיווחים אלחוטיים, ולא על בסיס מראה עיניים.

.....................................

84. במקרה שלפנינו, בעת הבחינה האם התנהגותו של סא"ל ע' עולה כדי רשלנות משפטית, יש לתת את הדעת על גורמים שונים, שניתם לחלקם לשתי קבוצות: אלה אשר יש בהם כדי לחזק את הדעה שאין מדובר בהתנהגות רשלנית או להפחית ממידתה של התרשלות, ואלה אשר יש בהם כדי לחזק קביעה, כי מדובר בהתנהגות רשלנית.

א. לכאורה, שגיאתו של סא"ל ע' מתבטאת באי ראיית הנולד, פועל יוצא של שינוי התוכנית המקורית. מכיוון שהשגיאה המכרעת נעשתה במהלך המבצע, יש לתת את הדעת על תנאי הלחץ והמתח בהם היה נתון, שעה שלא נתן דעתו על הצפוי. מדובר היה, כאמור, במבצע ללכידת מחבל שייתכן שהוא חמוש, כאשר מן הסתם דעתו של הקצין היתה נתונה, מחד, לאפשרות, כי חייליו ייתקלו באש האוייב, ומאידך, לחשש, שמא המשימה, שהיא מספיק חשובה כדי שחיילים, שלא כמקובל, יתפרצו למסגד, תיכשל, ומבוקש חמוש יצליח לחמוק מידי החיילים.

אם בדרך כלל משימה כזו היא קשה ומסוכנת, הרי בשעת חשיכה, קשה היא ומסוכנת שבעתיים.

בנסיבות אלה יש שיטענו, כי למרות שהקצין שגה ולא נהג כמצופה, הרי בשל תנאי הלחץ, התנהגותו אינה עולה כדי רשלנות פלילית. לכך יש להוסיף, כי החלטתו של סא"ל ע' נתקבלה על רקע מצב עובדתי בלתי צפוי שנבע מכך שעם הגעת ראשוני החיילים למסגד, נפסקו קריאות ההסתה והיה חשש שהפושע המסוכן יחמוק, בנסיבות אלה, התקבלה החלטתו בזמן של לחץ רגעי ופתאומי, ולא ביישוב הדעת. כן יש לזכור, כי ההחלטה התקבלה כתוצאה מדיווחיו של סג"מ ח' שהאיץ בסא"ל ע' לתת פתרון למצב שנוצר, ובכך 'תרם' לתנאי הלחץ בהם נתקבלה ההחלטה, ולאי היכולת לצפות מהלך אחד קדימה.

באותו הקשר נציין, כי תמונת זירת הפעולה לא היתה לנגד עיניו של סא"ל ע' במלואה, והוא התרשם למעשה אך ורק מדיווחיהם של שני הקצינים בשטח, אשר יכלו לדווח לו את המעט שבמעט, מחשש, כי זהותם תחשף. ולכן, כשאיננו רואה את תנאי השטח לאשורו, לא היה סא"ל ע' ער לאפשרות, כי חייליו לא יזהו זה את זה. לפי טעם זה, טעותו של סא"ל ע' נבעה גם מחוסר יכולת אובייקטיבית להעריך את ההתרחשויות הצפויות.

על כל זאת יש להוסיף את עומס הפעילות הכללי שהוטל על החיילים, ובכלל זה על סא"ל ע', מפקד היחידה, כפי שבא לידי ביטוי גם במבצע זה, בו נערכו החיילים למבצע מסוכן בפרק זמן קצר, סמוך לאחר שסיימו פעילות אחרת. עומס זה, הגם שלא ניתן לראות בו גורם ישיר לטעות אפשרית, יש להתחשב בו בעת הערכת מידת הרשלנות.

ב. על אף כל אלה, נוטה אני לקבוע כי סא"ל ע' לא התנהג כפי שמפקד סביר ראוי היה לו שינהג באותן נסיבות. חובתו של מפקד המוביל מבצע, הינה לתת דעתו לדרך הטובה ביותר להשגת היעדים שנקבעו ולעמידה במשימה. חובה זו מקבלת משנה תוקף כשמדובר בפעולה שמטרתה לכידת מי שהוגדר כמבוקש, כנראה חמוש, ובמיוחד באותם ימים בהם פעילותם של אותם מחבלים פוגעת באופן ממשי ומוחשי בבטחון חייהם של אזרחי המדינה, חיילי צה"ל ותושבי האיזורים. יחד עם זאת, אין חולק, כי גם בפעולה יזומה ומתוכננת מעין זו, יש להעניק, בראש ובראשונה, עדיפות לשמירה על חייהם של החיילים. כמשדובר בפעילות מוסווית, בה החיילים מחופשים לתושבים, והסיכון לטעות בזיהוי גדול, יש לכוון במיוחד את המחשבה למניעת מצבים כאלה.

85. כל זאת לגבי העקרונות שיש להחיל בעת בחינת התנהגותו של סא"ל ע'. לגופו של עניין, נוטים אנו לסבור, כי גם בנסיבות המקרה דנן, נסיבות שנמנו לעיל, בכל זאת חרג סא"ל ע' מאות המידה, אשר יש לצפות להן ממפקד בדרגתו, בתפקידו ובמעמדו. ממי שמפקד על יחידה שחייליה ניצבים מדי יום בחזית הלוחמה בטרור באיו"ש ובאזח"ע, יש לצפות, כי ידע כמפקד סביר להתעלות מעל כל אותם הקשיים שפרטנו, ועל סמך נסיונו, יידע להימנע מטעויות דוגמת השגיאה ששגה. שגיאה שהיא במהותה, ובהסתמך על עדויות המפקדים הבכירים והתחקירים, שגיאה ברורה." (ההדגשות במקור - מ' ח') ובהמשך (בפרק "הוראות"):

89." בהנחה שיש לראות בטעותו של סא"ל ע' משום התרשלות, הרי ההחלטה באשר לאופן הטיפול המשפטי באירוע מסוג זה איננה קלה והיא מגעת כדי שורש העשיה המשפטית.

90. סא"ל ע' התרשל במהלך פעילות מבצעית מובהקת. רשלנותו הייתה בשיקול דעת של מפקד, להבדיל מרשלנות אישית, והיא התרחשה בעיצומו של המבצע ממש, בתנאים של לחץ שפורטו קודם.

כפי שקבענו, תוצאותיה של אותה התרשלות היו חמורות - מותו של אדם, מטובי החיילים. ואולם אין להתעלם מכך, כי בהתחשב בנסיבות האירוע, מידת הסטיה מסף המינימום הנדרש מאדם סביר על פי אמות מידה משפטיות, לא הייתה גדולה, ולכך התייחסנו בהרחבה עוד קודם.

91. עבירות הרשלנות נועדו לכוון את התנהגותם של הכפופים לדין הפלילי באמצעות קביעות תקני התנהגות מחייבים, אשר הסטיה מהם, כשהיא נבחנת באמות מידה אובייקטיביות, מביאה לענישה. ככלל, בכל מקרה בו מג'ה חומר החקירה ראיות לכאורה לעבירה, ראוי להגיש כתב אישום לבית דין צבאי, ובלבד שחוסר אינטרס ציבורי בנושא תיק החקירה, אינו מחייב הימנעות מהגשת כתב אישום או מחייב נקיטה בהליך אחר.

92. מבלי לקבוע כלל החלטי בעניין זה, נראה,

כי אין חולק, כי מאפייניה היחודיים של הפעילות המבצעית משמשים, לעיתים, כשיקולים השוללים קיום אינטרס ציבורי בנקיטה בהליכים פליליים, אף במקום בו קיימת אחריות פלילית.

הפעילות הצבאית מתאפיינת בכך שבאופן טיפוסי אין איש הצבא פועל לקידום צרכיו הפרטיים אלא לקיום משימותיו הצבאיות, אשר לעיתים קרובות כרוכות בנטילת סיכונים. הצבא מעצם מהותו מעודד, בנסיבות מבצעיות, הסתכנות מדעת שנועדה לקדם מטרות צבאיות, כשם שהוא מעודד הימנעות מנטילה מיותרת של סיכונים בשעת אימון או פעילות שגרה. הערך המאפיין את צה"ל של דבקות במטרה ועמידה במשימה צבאית, על אף כל המכשלות והסיכונים, יש בו כדי להמחיש את האמור.

בתנאים אלה, על המפקד, לא אחת, ליטול על עצמו ולהטיל על חייליו, סיכונים שברגיל אסור לו לקחתם או להטילם על פקודיו. בנסיבות של פעילות מבצעית מפקד טוב הוא לעיתים זה אשר נוטל סיכונים מושכלים, סיכונים אשר ייתכן כי בראייה לאחור יתברר כי היו בלתי מוצדקים, ולפיכך, נטילתם נעשתה ברשלנות.

לפני נקיטה בהליך פלילי נגד מפקד קרבי בגין התרשלות במהלך פעילות מבצעית, יש לשקול את המשמעות הכללית הנודעת לצעד מסוג זה. יש חשש אמיתי, כי הנקיטה בהליך פלילי, בגין טעות בשיקול דעת או רשלנות קלה במהלך מבצע, תביא דוקא לפגיעה בצבא. הפעילות המבצעית, כפי העולה גם ממקרה זה, היא רבת סיכונים לכל חייל ובוודאי למפקד הנושא גם באחריות לשלומו של כל אחד מחייליו.

בשל כך, לא כל אדם, ולא כל חייל, מסכים ליטול על עצמו אחריות ולהפוך למפקד קרבי. אם על כל הסיכונים והאחריות המוטלים ממילא על המפקד, נוסיף גם את הסיכון להעמדה לדין פלילי בשל טעות, לא חמורה, בשיקול דעת במהלך פעילות מבצעית, בה רב הסיכוי לטעות כזו, יש חשש כי מספרם של כאלה המוכנים לשאת בנטל יצטמצם. יתר על כן, הטלת אחריות פלילית על כתפיו של מפקד המוביל מבצע צבאי, עלולה להוביל לשיבוש הפעילות ולאי עמידה במשימה. מפקד, אשר בשל אופי המשימה חייב לקחת סיכונים, יימנע מלקחתם, מחשש, כי בדיעבד יתברר, כי טעה, וימצא עצמו עבריין פלילי. מפקדים יעדיפו לנהוג תוך צמצום אחריותם ואולי אף ג'גולה על כתפיהם של אחרים. ההשלכות הנובעות ממצב עלולות להיות קשות. הטלת אחריות פלילית במקרים האמורים עלולה להביא, איפוא, לנטל נוסף, בלתי מוצדק, על שדירות הפיקוד.

93. צידוקיה העיקריים של ענישה פלילית:

הרתעת היחיד, הרתעת הרבים ועקרון הגמול, מקבלים משמעות שונה בהקשר של רשלנות מפקד במהלך פעילות מבצעית. בעוד שבמקרה רגיל קיים אינטרס ציבורי מובהק להרתיע עבריינים מלבצע מעשים דומים בעתיד, הרי לגבי מעשי רשלנות שבוצעו אגב פעילות מבצעית אין לפי שעה, כמעט, צורך מעשי בהרתעה מעין זו: כלום צריך להרתיע בענישה פלילית מפקד קרבי כלשהו בצה"ל מפני העמדת פקודיו בסכנת פגיעה שלא לצורך. יתר על כן, לתוצאות המבצעיות השליליות ולהפקת הלקחים מהאירוע, נודעת משמעות עצאמית ומרתיעה, ובדרך כלל לומד, הן 'העבריין' עצמו והן הציבור הרחב, לקח מרתיע מן האירוע עצמו, אף בהיעדר סנקציה פלילית דוקא.

ככל שמדובר בהתרעת 'המפקד העבריין' עצמו מלחזור ולעשות את אותן טעויות - זו איננה נחוצה במקום בו אין אותו אדם מוסיף לשמש בתפקיד בו הוא עלול להמשיך ולבצע טעויות מסוכנות דומות.

94. באירועים הכרוכים בפעילות מבצעית, אשר לגביהם משתנה מערך תכליות הענישה ביחס למקרה הרגיל של פעילות עבריינית, ישנה חשיבות רבה לקיומן של סנקציות משמעתיות ופיקודיות. מפקד שהתרשל בניהולו של מבצע צבאי, שלא עמד במבחן ונכשל כקצין וכמפקד, האחראי לשלום פקודיו - הסנקציה הראויה לו הינה, בראש ובראשונה, סנקציה פיקודיות. סנקציה זו, בנוסף לתוצאות האירוע הצבאי עצמו, במידה והיא משמעותית, יכולה לרוב להשיג את תכליות ההרתעה. יש אף מי שיסבור כי סנקציה פיקודיות מעניקה לכשלון הפיקודי ביטוי הולם שענישה פלילית לא תשווה לו.

95. עקרונות אלה, אשר פורטו לעיל, אינם מתיימרים למצות את מכלול השיקולים הרלבנטיים, ואין הם באים לקבוע מדיניות כללית בשאלה, אשר מטיבה מצדיקה שיקול דעת, הנערך בכל מקרה לגופו. אין להעניק חסינות מפני העמדה דין פלילי לכל מפקד אשר מתרשל בניהולו של מבצע, אלא, כאמור, כל מקרה ייבחן לגופו, בהתאם לנסיבות האירוע ותנאי המקום והזמן.

96. עיקר רשלנותו של סא"ל ע' התבטאה בכך שלא וידא במהלך המבצע, כי הוראתו לסג"מ ח' לשלוח את המנוח לצידו השני של המסגד, נקלטה גם באוזניהם של סג"מ ג' וסמל א', אשר היו בהאזנה לאותו ערוץ תיקשורת.

לכאורה, אמורה היתה אותה הוראה להיקלט גם במכשירי הקשר של סג"מ ג' וסמל א', ואולם, כפי שהתברר במהלך החקירה, נראה כי הוראה זו לא נקלטה בפועל. על כל פנים, חובתו של הקצין הייתה לוודא קבלת ההוראה, גם בקרה החיילים האחרים, ואולם בהתחשב בנסיבות בהן ניתנה ההוראה, קבענו, כי מידת רשלנותו המשפטית איננה חמורה.

97. סא"ל ע' הודח מתפקידו מיד לאחר האירוע, וזמן לא רב לאחר שהחל לשמש כמפקד יח' [דובדבן]. בכך ננקט על אתר צעד פיקודי משמעותי. בנוסף לכך הוחלט על ידי גורמי הפיקוד, בצה"ל, ועל דעת הרמטכ"ל, כי הקצין לא יקודם עוד בדרגה וכי לא יינתן לו בעתיד תפקיד פיקודי ביחידה לוחמת. לאור צעדים משמעותיים אלה במישור הפיקודי, ובהתאם למפורט בחוות הדעת בהרחבה, החליט הפצ"ר שלא לנקוט נגד סא"ל ע' הליכים פליליים."

(ההדגשות במקור - מ' ח')

בהכרעתו כפי שהכריע, ראה פרקליט פיקוד המרכז להסתמך, בין השאר, על הנחיותיו של בית הדין הצבאי לערעורים בתיק ע/177/79 סגן אבי נ' התובע הצבאי הראשי, בו נדרש בית הדין להבחנה בין כללי-בטיחות שיש לנהוג בהם באימונים לבין כללי בטיחות בפעילות של לחימה. וכך אמר בית הדין:

"... מן הראוי להבהיר כי אין מקום להחיל, כאילו הדבר מובן מאליו, את קני המידה המקובלים לקביעת הרשלנות בתנאים של אימונים או תרגילים, על תנאים של פעילות בתנאי לחימה. אין חולק כי התנאים בשני המצבים שונים שינוי מהותי. לעניננו צריך להדגיש במיוחד את הבעיתיות הכרוכה בתהליך הבחירה בין דרכי פעולה ותגובה, את השפעת תנאי הלחץ על תפקודו של אדם, ואת העובדה כי בתנאי קרב מוטל עומס אחריות גדול יותר ואתו סמכויות החלטה, לעיתים מכריעות על המפקד בזירת הפעולה. כך למשל בנושא כללי הבטיחות, קיומם של אלה, בין אם מקורם בהוראות מפורשות ובין אם נובעים ממבחנים שבסבירות, הם תנאי לביצוע אמונים. שמירה על חיי אדם באימונים עדיפה גם על פני ביצוע המשימה. ואם מתעורר חשש שמא יש בצעד כלשהו סיכון לחיי אדם, אין נוקטים בו אלא אם הובטח קיומם של תנאי בטיחות נאותים...

... הדברים שונים בתנאים של פעילות קרבית. רבים כאן המקרים בהם הברירה בין השמירה על כללי הבטיחות לבין נטילת סיכון איננה קיימת, או איננה חד משמעית. סיכונים יכולים לנבוע מכל דרכי הפעולה האפשריות. ביצוע המשימה כרוך בדרך כלל בסיכונים, ולעתים קשה לומר איזוהי הדרך הבטוחה יותר ואיזו פחות. זהו מצב שבו כשרו ויכולת עמידתו של אדם באים לידי מיצוי מירבי, וענין קביעת אותו מכנה משותף או דגם הקרוי 'האדם הסביר' בנסיבות כאלה, הוא בעייתי הרבה יותר."

בהמשך דבריו נדרש בית הדין לאיפיונה של פעילות כפעילות רשלנית במהלכה של לחימה, ולעניין זה קובע הוא ארבעה מיבחנים אלה:

"... אנו חוזרים איפוא לשאלת הגדרתם של מבחנים על פיהם יש לקבוע אימתי תהווה התנהגות בתנאי פעילות קרבית בגדר התנהגות רשלנית המצדיקה הרשעה בפלילים. לדעתנו יש להוסיף למבחנים המקובלים בנושא את הכללים המגבילים הבאים:

א. בקביעת סטנדרט המינימום שחריגה ממנו תהווה התנהגות רשלנית יש לתת משקל לתנאים, למגבלות ולאילוצים של תנאי קרב בכלל, ושל נסיבות המקרה בפרט.

ב. ינתן משקל רב יותר לתגובות אנושיות הנובעות מאופי ותכונות אינדיוידואליות, בהתאם לכך תתחייב גמישות רבה יותר בקביעת הדגם של 'האדם הסביר'.

ג. המרחב שבין התנהגות המוגדרת כרשלנות לבין זו המקובלת כסבירה, כלומר 'השטח האפור', יהיה רחב יותר.

ד. מסיבות מובנות, העדר מיומנות לא יהיה בעל משקל רב לחובת הנאשם." באותו עניין, ראה עוד: ד"ר עודד מודריק, "מפקד: סמכות, אחריות, אשמה", פלילים כרך ב' (תשנ"א-265-263 ,249 (1991.

6. הארכנו - אפשר הארכנו-ביתר - להביא מדבריו של פרקליט פיקוד המרכז. ביקשנו כי דבריו יישמעו מפיו-הוא, וכדי שנלמד ונדע כיצד הפך והפך בדברים בלא להותיר סוגיה שלא דן בה מכל צדדיה. לדעתנו חשוב שכך ננהג, וביחוד בשים-לב לתפקידו של בית-המשפט בביקורת על ההחלטות שנעשו.

7. בא-כוח העותר חלק על מסקנותיו של פרקליט פיקוד המרכז, ואת תגובותיו המפורטות העלה לפני הפרקליט הצבאי הראשי. זה האחרון שקל אף-הוא בנושא, והשיב לבא-כוח העותר במכתב ארוך ומפורט בו אימץ לו את מסקנות פרקליט פיקוד המרכז. על החלטה זו האחרונה קבל בא-כוח העותר לפני היועץ המשפטי לממשלה, אך גם זה האחרון השיב במכתב מנומק כי החליט שאין לשנות מהחלטת הפרקליט הצבאי הראשי. על החלטות אלו כולן עותר העותר לפנינו. בקשתו היא, כאמור, כי נהפוך קערה על-פיה וכי נורה על העמדתו של סא"ל ע' לדין פלילי בעבירה של גרימת מוות בהתרשלות.

המסגרת הנורמטיבית לדיון

8.  עד שנבוא לבדיקת טיעוניו של העותר, מן הראוי כי נתווה לעצמנו את המסגרת הנורמטיבית בתוכה ננוע, ואת השיקולים שנשקול בביקורת על החלטות המשיבים. לא יחלוק איש על-כך שאין אנו יושבים בערעור על החלטת המשיבים, וכי שיקולינו לא שיקולי-ערעור הם. אין אנו יושבים על כיסאם של המשיבים - משל ישבנו בערעור על פסק-דין של בית-משפט מחוזי - וממילא אין אנו אמורים להחליט כפי שהיינו מחליטים לו היינו אנו במעמדם של המשיבים. המשיבים הם בעלי-הסמכות - בעלי-הסמכות ובעלי האחריות - ואנו סמכותנו היא סמכות של ביקורת, לאמור, אמורים אנו לבדוק ולדרוש אם פעלו המשיבים כדין בהחליטם את שהחליטו. מה תהא מסגרת הבדיקה, וכיצד נדע אם פעלו המשיבים "כדין"?

להכרעה בשאלה זו אין צורך שנרחיק לכת. אך לפני מספר חודשים נדרשנו לשאלת התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהכרעותיה של התביעה הכללית - היועץ המשפטי לממשלה ומערכת התביעה הצבאית - והגם שלגופם של דברים נחלקו השופטים בדיעותיהם, הנה באשר לעקרונות ההתערבות לא נתג'עו ביניהם חילוקי-דעות. כוונתי לפסק-הדין שניתן בבג"צ 6009/94 שפרן ואח' נ' התובע הצבאי הראשי ואח' (טרם פורסם). בפסק דינו עומד חברנו השופט אור על-כך שהדין לעניין התערבות בהחלטותיה של התביעה הצבאית דומה הוא לדין באשר להתערבות בהחלטותיה של התביעה הפלילית הרגילה, וכך אומר הוא בנושא התערבות בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה שלא לנקוט בהליכים פליליים:

"[] על אף שראוי שבית משפט זה יגלה איפוק בבואו להתערב בהחלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה], הוא יוכל להתערב בהחלטתו, אף אם זו נתקבלה בתום-לב, אם זו נגועה ב'חוסר סבירות קיצוני' או ב'עיוות מהותי'..." (בפיסקה 9 לפסק הדין).

ובהמשך (שם):

"כפי שנקבע לא אחת, בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה בשיקול דעתו שלו. אין בית המשפט פועל כ'יועץ משפטי על'. לפיכך לא יתערב בית המשפט בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה, רק מכיוון שהוא היה מחליט אחרת. אך בית המשפט יתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי אם זו לוקה בחוסר סבירות קיצונית או בעיוות מהותי."

את דבריו סומך השופט אור לעיקרי האסמכתאות שלעניין, ובהן: בג"צ 943 ,940 ,935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(485 (2; בג"צ 329/81 ב"ש 376/83 ,217/82, 670 נוף נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לז(326 (4; בג"צ 223/88 שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(356 (4; בג"צ 806/90 בשג"צ 3755/90 הנגבי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(797 (4; בג"צ 3846/91 מעוז נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מו(5) .423

השופט אור ממשיך וסוקר בדבריו את סוגיית התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהחלטות הפרקליט הצבאי הראשי, ומסקירה זו נמצאנו למדים על הדמיון - דמיון עד-כדי זהות - בין העקרונות השולטים בסוגיה זו לבין העקרונות השליטים בסוגיית התערבות בית המשפט הגבוה לצדק בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה. כך, למשל, פרשת שאול נ' הפרקליט הצבאי הראשי (פ"ד מב(753 ,749 (2), בה דובר על התערבות בהחלטה שנתקבלה מ"טעמים של אי סבירות מהותית או חוסר תום לב"; פרשת פוקס נ' הפרקליט הצבאי הראשי (בג"צ 372/88, פ"ד מב(155 ,154 (3) בה דובר על התערבות "אך ורק בנסיבות קיצוניות, שבהן ג'וי וברור שנפל משגה היורד לשורשו של ענין, או שנתג'ה עיוות מהותי אחר הדורש את תיקונו...". וכך היא פרשת צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי (בג"צ 425/89, פ"ד מג(718 (4), בה קובע בית המשפט כי אותם עקרונות החלים על התערבות בית המשפט הגבוה לצדק בשיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה "בוודאי צריכים להיות נר לרג'נו" לעניין התערבות בשיקול דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי, והוא "בנתון לשינויים הנובעים מהמסגרת הצבאית המיוחדת וממעמדו של הפצ"ר, המופקד על מערכת התביעה הצבאית על צרכיה המיוחדים" (שם, 727).

אלה הם המפתחות שיפתחו את שערי בית-המשפט הגבוה לצדק ויביאו להתערבותו בהחלטות של רשויות התביעה - יועץ משפטי לממשלה או התביעה הצבאית - לעניין אי-פתיחתם של הליכים פליליים (או להחלטות בדומה להן):

החלטה שנתקבלה שלא ביושר או שלא בתום-לב; החלטה שנתקבלה ממניעים נפסדים ולא טהורים; החלטה שנתקבלה בסתירה ברורה לאינטרס הציבור (בג"צ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 301-300 ,285); החלטה שנתקבלה בחוסר-סבירות קיצוני או מהותי (במובנו הרחב); החלטה שהיא בלתי סבירה בעליל; החלטה שנתקבלה בעיוות מהותי; החלטה הנגועה במישגה היורד לשורשו של עניין. שערים אחדים מוליכים אליו אל הטרקלין, וכל אחד ממפתחות אלה (החופפים בחלקם אלה את אלה) אמור לפתוח אחד מאותם שערים.

ואולם רק המחזיק בידו אחד מאותם מפתחות זכאי להתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק.

האם מחזיק העותר בידו מפתח הפותח אחד מן השערים?

9. בפי בא-כוח העותר טענות רבות המצדיקות, לדעתו, התערבותו של בית- המשפט הגבוה לצדק בהחלטות המשיבים. ואולם קשה להשתחרר מהתרשמות כי כל אותן טענות לא נועדו אלא כדי ליתן ביטוי לתחושה כבדה ומעיקה המקננת בלב העותר, כי רשויות הצבא "צופפו שורות" במטרה להגן על סא"ל ע' מפני העמדתו לדין פלילי. אם אלה הם פני הדברים, אני רואה מחובתי לומר לעותר - באורח ג'וי ופתוח - כי למיטב הבנתי מוטעית היא הרגשתו זו. לאחר שקראתי וחזרתי וקראתי בכתובים - הפכתי והפכתי בכל המיסמכים כולם - שוכנעתי כי רשויות התביעה עשו לפי מיטב הבנתן ומצפונן בהחליטן שלא להעמיד את סא"ל ע' לדין פלילי בעבירה של גרימת-מוות בהתרשלות. רשויות התביעה אינן מבקשות לחפות על מחדלו של סא"ל ע'; אדרבא: הן חושפות אותו כמות שהוא. ואם סברו המשיבים כי אין זה ראוי להעמיד את סא"ל ע' לדין פלילי, לא החליטו כן אלא לאחר ששקלו בדבר והפכו בו מכל צדדיו.

וההחלטות המפורטות והמדוקדקות מדברות בעד עצמן.

10. המשיבים הגיעו לכלל מסקנה כי סא"ל ע' התרשל במחדל, אך הוסיפו וסברו כי בנסיבות העניין, ובשים לב לעוצמתו הנמוכה של אותו מחדל, אין זה ראוי להעמידו לדין פלילי. אחד משיקולי המשיבים היה זה, שהמשיב נשא בעונש-של-מפקד: הוא הודח מתפקידו לאלתר; קידומו בדרגה נקטע; ובעתיד לא עוד יזכה בתפקיד של פיקוד על יחידה לוחמת. הוסיף ואמר על-כך הפרקליט הצבאי הראשי:

"אין לי יסוד להניח שההחלטה הפיקודית בעניינו של סא"ל ע' שנתקבלה ע"י ראשי צה"ל, על דעת ראש המטה הכללי, אינה סופית, ואינה מחייבת את מקבליה ואת המערכת הצבאית. הפרקליטות הצבאית תעמוד על כך שההחלטה תקויים ככתבה וכלשונה, בהיותה אחד השיקולים שהינחו את הפרקליט הצבאי הראשי שלא להעמיד את הקצין לדין פלילי. שינוי בהחלטה הפיקודית ייתכן רק אילו היו משתנות בצורה מהותית הקביעות המופיעות בחוות הדעת ביחס לאחריותו של סא"ל ע' לארוע הטראגי. שינוי כזה היה נעשה אך ורק בהתבסס על עובדות חדשות שלא היו ידועות או ג'ויות קודם, או בעקבות קבלת השגותיו של סא"ל ע' על הניתוח המשפטי של העובדות הידועות. (זכות דומה לזו שניתנה גם לכם).

לאחר דיון בהשגותיו, הודעתי לב"כ של סא"ל ע', כי החלטתי בעינה עומדת, וכי כל שינוי ההחלטות לגבי הצעדים במישור הפיקודי יחייב אותנו לשקול מחדש את ההחלטה שלא להעמידו לדין."

דבריו של הפרקליט הצבאי הראשי דברים צלולים וברורים הם; אין לנו כל טעם להניח שתוכם אינו כברם וכי הפרקליט אינו מתכוון לאשר הוא אומר, לכל מלה ומלה שבדבריו. הוא הדין ביחס למשמעות העונשית הקשה הנודעת לצעדים שננקטו נגד סא"ל ע'. וכלשונו של הפרקליט הצבאי הראשי: