בהגיעו ליחידתו חתך את האזיקים, שכבלו את ידיו, והוציא ממצבור התחמושת שביחידתו שני רימוני רסס, בהם איים להשתמש. לאחר שידולים מסר העותר את הרימונים למפקדיו, ואלה גרמו לכך, כי עונשי המחבוש בפועל יומרו לעונשים מותנים. בשל פרשה זו הועמד העותר לדין על חמישה פרטי ישום: התנגדות לפעולה חוקית (עבירה לפי סעיף 64 לחוק השיפוט הצבאי איום ועלבונות כלפי מפקד (עבירה לפי סעיף 62 לחוק השיפוט הצבאי השמדת רכוש (עבירה לפי סעיף 76 (ב) לחוק השיפוט הצבאי והוצאת נשק מרשות הצבא (עבירה לפי סעיף 78 לחוק השיפוט הצבאי העותר הודה בעובדות המתייחסות לפרט האישום האחרון, וכפר בכל השאר. לטענתו, חרג קצין השיפוט הזוטר מסמכות הענישה, שהופקדה בידו, העונש, שהוא הטיל, בטל ומבוטל, ועל-כן לא עבר העותר את העבירות, שיוחסו לו. בית הדין הצבאי המחוזי, מחוז שיפוטי חיל האויר, פסק, כי קצין השיפוט חרג מסמכותו, ופסק-דינו אינו כדין. באשר לתוצאות המתבקשות ממסקנה זו, נחלקו הדעות; דעת המיעוט הייתה, כי בשל בטלות פסק-דינו של קצין השיפוט, יש לזכות את העותר מפרטי האישום הראשון, השלישי והרביעי, ויש להרשיעו בפרטי האישום השני והחמישי. לעומתו סבר הרוב, כי יש מקום להרשיע את העותר בכל העבירות, שיוחסו לו, שכן העותר עשה את שעשה בלא להיות מודע כלל לכך, שקצין השיפוט פעל ללא סמכות. משהורשע העותר, הושתו עליו ארבעה עשר חודשי מאסר, מהם שבעה לריצוי בפועל ושבעה לריצוי על-תנאי. על פסק-דין זה ערערו שני הצדדים בפני בית הדין הצבאי לערעורים. העותר ערער על הרשעתו בדין בארבעת פרטי האישום הראשונים, ואילו התובע הצבאי הראשי ערער על קולת העונש. בית הדין הצבאי ערעורים דחה את הערעור על ההרשעה בקובעו, כי מכוח הוראת סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי, גזר-דינו של קצין השיפוט הזוטר אינו בטל אלא ניתן לביטול על - ידי הפרקליט הצבאי הראשי. אשר לעונש נקבע, כי בהתחשב עובדה, שהעותר שוחרר ממאסרו עם ריצוי שני שלישים מעונשו, אין מקום להגדיל את עונש המאסר בפועל, שהוטל עליו, ועל-כן הסתפק בית הדין בהגדלת עונש המאסר על-תנאי ובהעמדתו על שנים עשר חודשי מאסר-על-תנאי. העתירה שלפנינו מכוונת נגד פסק-דינו של בית הדין הצבאי לערעורים. בא- כוח העותר, מר רובין, טען בפנינו, כי טעות גלויה על פני הפסק נפלה בפסק-דינו של בית הדין הצבאי לערעורים, המחייבת את התערבותנו. לדעתו, פסק-דינו של קצין השיפוט הוא בטל ומבוטל, ועל-כן אין גם יסוד להרשעתו של העותר בארבעת פרטי האישום בהם הורשע. לעומתו טען מר יאראק, כי פסק-דינו של בית הדין הצבאי לערעורים בדין יסודו, וזאת משני טעמים: ראשית, משום שגזר-דינו של קצין השיפוט הזוטר אינו בטל כל כולו, אלא לכל היותר בטל אותו חלק של העונש, העולה על שבעה ימי המחבוש אותם רשאי היה קצין השיפוט הזוטר להטיל בגין כל עבירה; שנית, אפילו אין קום להפרדה שכזו, פסק הדין של קצין השיפוט הזוטר אינו בטל אלא אך ניתן לביטול על-ידי הפרקליט הצבאי הראשי מכוח הסמכות הנתונה לו בסעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי.

על רקע טענות אלה קמות ועולות שלוש שאלות הדורשות הכרעה: האחת, מה דינו של עונש המחבוש, שהוטל על-ידי קצין השיפוט, וזאת על-פי הדין הכללי בסוגיה זו; השנייה, מה השפעה נודעת להוראת סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי על פועלו של הדין הכללי; לבסוף, מה השפעה נודעת לכך, שקצין השיפוט חרג מסמכותו על הכרעת-דינו של בית הדין הצבאי המחוזי.

נדון בכל אחת מהשאלות הללו בנפרד.

חריגה מסמכות הענישה

2. פסק-דין, שניתן ללא סמכות, הוא בטל ומבוטל "הוא כאין וכאפס" (בג"צ 86/58, בעמ' 1658). על-כן בית-משפט המכריע בדינו של נאשם, שאין הוא מוסמך לדונו, או המכריע בעבירה, שאין הוא מוסמך לדון בה, הכרעת הדין בטלה ומבוטלת (ע"פ 476/78; ע"פ 313/79). יש והכרעת הדין היא בסמכות אישית ועניינית, אך בית המשפט מטיל עונש, שאין הוא מוסמך להטילו. במקרה זה, הכרעת הדין בעינה עומדת, ואילו גזר הדין בטל ומבוטל הוא (השווה: ע"פ 239/61; בג"צ 305/77). כך, למשל, אם העונש על עבירה פלונית הוא קנס בלבד, ובית המשפט מטיל עונש אסר, גזר הדין בטל ומבוטל. אך יש והעונש, שהוטל על הנאשם כולל בחובו עניינים, שהם בגדר הסמכות ועניינים החורגים מהסמכות. בוודאי שהמרכיב העונשי החורג מהסמכות הוא בטל ומבוטל, אך מה דינו של המרכיב העונשי צוי בגדר הסמכות ?הדין הוא, כי המרכיב העונשי.

שניתן בגדר הסמכות שוי להמשיך ולעמוד, ובלבד שיש לו ייחוד משלו, באופן שניתן להפריד בינו לבין החלק הבטל (ראה:; R. V. ARUNDEL JUSTICS (1959) ; A. RUBINSTEIN AND IIIEGALITY (OXFORD, 1965) 226). כך למשל, אם עבירה פלונית גוררת אחריה עונש מאסר בלבד, ובית המשפט הטיל עונש מאסר ועונש קנס, עונש המאסר יעמוד בעינו, ואילו עונש הקנס בטל ומבוטל. (השווה: בג"צ 492/76). ההנמקה העומדת ביסוד גישה זו היא, כי אין צידוק לכך, כי בכל מקרה ומקרה בטלותו של חלק מהעונש תגרור אחריה בטלות העונש כולו. על-כן אם ביטולו של החלק החורג מותיר אחריו יחידה עונשית העומדת בפני עצמה, אשר הוטלה על-ידי בית המשפט, שבחן את העובדות והגיע למסקנה, כי בסוג זה של ענישה, זהו העונש הראוי, ניתן להצדיק קיומו של עונש זה, חרף העובדה, שהעונש, שבו יישא הנאשם הלכה למעשה, אינו משקף את רצונו של בית המשפט. את רצונו המלא של בית המשפט לא ניתן להגשים. על-כן בחינת הרע במיעוטו, נגשים אותו חלק מפסק הדין המצוי בתחום הסמכות והמשקף את רצונו של בית המשפט.

3. מה הדין, אם העונש שהוטל על הנאשם מהווה יחידה עונשית אחת, שחלק ממנה חורג מהסמכות וחלק אחר מצוי בתחום הסמכות. הניתן להפריד בין הדבקים ?נניח, כי בית המשפט הטיל על נאשם חמש שנות מאסר, ואילו על-פי הדין הוא רשאי להורות על שלוש שנות מאסר בלבד. האם כל העונש כולו בטל, או שמא בטל רק החלק החורג מהסמכות (שתי שנות מאסר) ואילו חלק, שניתן במסגרת הסמכות (שלוש שנות מאסר) בעינו עומד ?לדעתי, בנסיבות אלה כל העונש כולו בטל הוא (ראה: R.V. WILLESDEN JUSTICES. 1948) 16). שונה דעת מרבית הפסיקה בארצות ברית, ראה: 39 AMERICAN).

JURISPRUDENCE 2D 228במקום שבית המשפט מטיל יחידה עונשית אחת, אין אנו רשאים לפצל יחידה זו בין חלק תופס לבין חלק בטל; שכן החלק התופס אינו משקף הכרעה עונשית, שבית המשפט נתן דעתו עליה וקבע אותה כראויה. השאלה אינה מהו העונש, שבית-משפט צריך היה להטיל ולא הטיל, אלא השאלה היא, מהו העונש, שבית המשפט הטיל. אם עונש אחרון זה אינו יחידה עונשית המשקפת, בסוגה ובתחומה, את שיקוליו העונשיים של בית המשפט, אין הוא יכול לעמוד בפני עצמו, ודין כל העונש כולו להתבטל. לא הרי שתי יחידות עונשיות נפרדות, שהוטלו על-ידי בית המשפט (כגון: קנס ומאסר), האחת בגדר הסמכות והשנייה מחוצה לה כהרי יחידה עונשית אחת (עשרת אלפים לירות קנס), שחלקה בתחום הסמכות וחלקה מחוצה לה. במקרה הראשון, בטלותה של היחידה העונשית החורגת מהסמכות, אין בה כדי ליצור יחידה עונשית מלאכותית, אשר בית המשפט לא נתן דעתו עליה, אלא יש בה כדי ליתן תוקף, בחינת הרע במיעוטו, למה שבית המשפט הורה. במקרה השני בטלותו של החלק הבטל אינה מעמידה יחידה עונשית העומדת על רגליה שלה, אשר בית המשפט נתן דעתו עליה, וקבע אותה כראויה בסוגה. אין כל הסבר הגיוני, מדוע נעמיד עונש מאסר בן חמש שנים, החורג בשנתיים מסמכותו של בית המשפט, על שלוש שנות מאסר דווקא, ולא על שנתיים או שנה. העונש היוניטרי, שקבע בית המשפט (חמש שנות מאסר) אינו מורכב מצירוף של מספר נתון של ימי מאסר או שנות מאסר. זהו עונש אחד בלתי ניתן לחלוקה. אין זה נכון לומר, כי בית המשפט חרג מסמכותו בשתי שנות מאסר יתירות שהטיל. בית המשפט חרג מסמכותו בהטילו חמש שנות מאסר. עונש זה בטל הוא, ועונש אחר אין, שכן בית המשפט לא קבעו, ואילו אנו, שאיננו יושבים בערעור עליו, איננו שאים לעשות זאת תחתיו. בעיניי קיים הבדל מהותי בין המקרה, בו מטיל בית המשפט בגין עבירה פלונית עונש מאסר בן חמש שנים, מקום שהוא מוסמך להטיל אך שלוש שנות מאסר, לבין המקרה, בו מטיל בית המשפט בגין עבירה פלונית עונש מאסר של שלוש שנים, ומפעיל, שלא כדין, עונש מאסר-על-תנאי בן שתי שנים. בשני המקרים העונש הכולל המוטל על הנאשם הוא בן חמש שנים, ובשני המקרים חרג בית המשפט מסמכותו לעניין שתי שנות מאסר. עם זאת, במקרה הראשון לפנינו יחידה עונשית אחת החורגת מהסמכות, מבלי שנוכל להעמידה על שלוש שנות מאסר, שכן עונש זה לא הוטל על-ידי בית המשפט. לעומת זאת, במקרה השני עומד עונש המאסר בן שלוש שנים על רגליו שלו, וביטול הפעלת המאסר-על-תנאי אין בו כדי לפגוע בעונש זה, המהווה יחידה עונשית עצמאית, שבית המשפט מצא אותה כראויה (ראה: בג"צ 191/62 ; בג"צ 492/76).

4. כללים אלה בדבר חריגה מסמכות חלים אף לעניין גזר-דין, שניתן על-ידי קצין שיפוט במסגרת הדין המשמעתי בצבא. אמת הדבר, קצין השיפוט שתי פנים לו, שהרי הוא קצין האחראי על אכיפת המשמעת על פיקודיו ושופט המכריע בדינו של חייל. מעמד "כפול" זה של קצין ושופט, של מפקד המשליט משמעת והעושה כן בדרך של שפיטה וענישה, מחייב התאמה ואיזון בין הפן הצבאי לבין הפן השיפוטי. איזון זה עשוי להצדיק, לעתים, סטיית מה ממספר כללים מקובלים, כגון: זכות הייצוג על-ידי עורך-דין ואיסור קפדני על ניגוד עניינים (ראה: ד"נ 13/75; בג"צ 405/74). עם זאת, אין להצדיק סטייה מכללי יסוד מינימליים החייבים להתקיים בכל משפט ובכל מערכת שיפוט. אחד מיסודות אלה הוא שעל השופט מוטלת מרותו של הדין, עליו לפעול אך במסגרת סמכותו, ואין הוא רשאי להטיל עונש, שאינו קבוע בחוק או החורג מזה הקבוע בחוק. שופט המטיל עונש, שאין הוא מוסמך להטילו, העונש בטל, ואין להצדיקו בכל נימוק שהוא, אף לא בנימוקים שעניינם - המשמעת בצבא. אכן, הטיעון, שהושמע בפנינו, כי הצורך להבטיח משמעת ביחידה הצבאית מצדיק מתן תוקף להחלטתו של קצין שיפוט החורג מהסכמות, אינו נראה לנו כלל ועיקר. משמעת אין פירושה אך ציות להוראות (ראה: עש"מ 3/75). זאת ועוד: לא רק שאיני מוכן להצדיק חריגת שופט מסמכות בטיעון של משמעת, אלא, שלדעתי, המשמעת הצבאית תחושל, והאמון של הצבא במערכות הדין המשמעתי יחוזק, אם הכל יידעו, ששלטון החוק משתרע גם על הדין המשמעתי וגם על שופטיו.

5. קצין השיפוט הטיל על העותר עונשי מחבוש העולים על אלה שקצין שיפוט זוטר מוסמך להטילם. עונש המחבוש, שהוטל בגין כל עבירה, מהווה כל כולו יחידה עונשית אחת, שאינה ניתנת לפיצול ולהפרדה. על-כן אין מנוס מהקביעה, כי העונש כולו, שהוטל על-ידי קצין השיפוט על העותר, בטל הוא ומבוטל, אלא אם כן מצויה הוראה מיוחדת בחוק השיפוט הצבאי המביאה לתוצאה שונה. אכן, מר יאראק טען בפנינו, כי הוראה כזו מצויה גם מצויה, והרי היא הוראת סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי נעבור אפוא לדון בכוחה של הוראה זו.

סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי

6. בטלותו של פסק-דין החורג מהסמכות היא הכלל, אך אפשר שהמחוקק יקבע הסדר אחר. לדעת מר יאראק אכן נקבע הסדר אחר, והוא טמון בהוראות סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי במקורו קבע סעיף זה, כי הפרקליט הצבאי הראשי רשאי לבטל כל פסק, שניתן בדין משמעתי, אם, לדעתו, קצין השיפוט לא היה מוסמך לדון בעבירה או להטיל את העונש או לדון את הנאשם או אם הדין המשמעתי התנהל באופן הפוגע בסדרי הדין, שנקבעו לדין המשמעתי. הוראה זו שונתה בחוק השיפוט הצבאיתיקון מס' 10), תשל"ח- 1978. סעיף 168 המקורי בוטל ובמקומו נקבע סעיף חדש, הקובע הסדר מפורט ומקיף בדבר סמכויות הפרקליט הצבאי הראשי לבטל או לשנות פסק או עונש שניתנו בדין המשמעתי. והרי קטעים מספר מלשונה של הוראה זו:

" (א) הפרקליט הצבאי הראשי יבטל פסק שניתן בדין משמעתי, אם נוכח שהמעשה או המחדל, שהנאשם הורשע בו, אינו עבירה.

(ב) הפרקליט הצבאי הראשי רשאי לבטל פסק שניתן בדין משמעתי אם הדיון המשמעתי התנהל באופן הפוגע בסדרי הדין שנקבעו בחוק זה או בהוראה על פיו.

(ג) הפרקליט הצבאי הראשי או פרקליט צבאי רשאים לבטל פסק שניתן בדין משמעתי אם לדעתם אירע אחד מאלה:

(1) קצין השיפוט לא היה מוסמך לדון בעבירה;

(2) קצין השיפוט לא היה מוסמך לדון את הנאשם.

(ד) הפרקליט הצבאי הראשי רשאי -

(1) להמיר כל עונש שהוטל בדין משמעתי, אשר קצין השיפוט לא היה מוסמך להטיל, בעונש שקצין השיפוט היה מוסמך להטיל;

(2) לבטל כל חלק מעונש או מחיוב בפיצויים אם קצין השיפוט חרג מסמכותו בהטילו אותו". הוראות נוספות מסמיכות את הפרקליט הצבאי הראשי לתקן תקופת תנאי, אם קצין השיפוט חרג מסמכותו בקביעת התקופה (סעיף-קטן(ד) (6)), או לבטל הוראת קצין שיפוט בעניין הפעלת עונש על-תנאי, אם הוראה זו ניתנה שלא כדין (סעיף-קטן(ד) (7)). הורה קצין השיפוט בפסק-דינו הוראה שאינה עונש, רשאי הפרקליט הצבאי הראשי להמיר הוראה זו בעונש, שקצין השיפוט היה מוסמך להטיל (סעיף-קטן (ה)). על יסוד הוראת דין זו קבע בית הדין הצבאי לערעורים בזו הלשון:

"מניסוח הסעיף המתוקן יש ללמוד, כי הכוונה היא שהפסק, כל עוד לא בוטל או תוקן על-ידי הפצ"ר, הינו תקף, שכן אם תמצי לומר אחרת, הכיצד יתקן הפצ"ר פסק שהוא בטל? אנו סבורים, כי באותם מקרים המנויים בסעיף 168 שלגביהם הוסמך הפצ"ר לתקן פסק בדין משמעתי אין לראות את הפסק הפגום כבטל, אלא אם כן בוטל על ידי הפצ"ר....פסק כזה כל עוד לא בוטל על-ידי הפצ"ר כוחו עמו ואין להתייחס אליו כאל פסק חסר כל נפקות משפטית".

בעמדה זו תמך בפנינו מר יאראק, שטען למשיבים. לדעתו, מקום שקצין השיפוט חרג מסמכותו, התרופה הבלעדית היא זו הקבועה בסעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי.כל עוד הפרקליט הצבאי הראשי לא ביטל ולא שינה את הפסק, הפסק תקף, והוא מחייב את הנאשם.

7. שאלת המפתח היא, מה פועלו של סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי לדעתי, מטרתו של סעיף זה היא להעניק לפרקליט הצבאי הראשי, אשר תפקידו לפקח "פיקוח משפטי על הדיון המשמעתי" (סעיף 3) 178) לחוק השיפוט הצבאי כלים ואמצעים להגשמתו של פיקוח זה. אמצעים וכלים אלה אינם באים במקום המערכת הנורמטיבית והמוסדית הרגילה, אלא הם באים לצד מערכות אלה, ומהווים אמצעים נוספים, שחוק השיפוט הצבאי יצר בידי הפרקליט הצבאי הראשי לשם הבטחת תקינותו של הדיון המשמעתי בצבא. לעתים יורשע חייל בדינו ויוטל עליו עונש, בלי שקצין השיפוט - שלרוב אינו משפטן - או החייל עצמו מודעים לכך, כי המעשה אינו עבירה, או כי קצין השיפוט לא היה מוסמך לדון בעבירה או בנאשם או להטיל העונש שהטיל.

החייל עצמו עשוי, על-כן, שלא לעשות כל מעשה לתיקון העוול, ואילו שלטונות הצבא, הפועלים על-פי מראית הדברים, יתנו את מלוא התוקף לפסק הדין, הן לעניין ריצויו והן לעניין קביעת עתידו של החייל בצבא. כדי למנוע מצב דברים זה, שהוא חמור מבחינתו של החייל שהורשע, וחמור מבחינתו של הצבא עצמו, העניק חוק השיפוט הצבאי כוח לפרקליט הצבאי ראשי, לעיין בכל פסקי הדין המשמעתיים, לבטל את הדרוש ביטול ולתקן את הדרוש תיקון. היזמה היא יזמתו של הפרקליט הצבאי, ואין הוא חייב להמתין לפנייה שתבוא אליו. מכוחו שלו, ולשם תיקון המעוות, הוא מעיין בפסקי הדין המשמעתיים, ומשליט בהם את שלטון החוק. משבוטל הפסק או תוקן, נרפא הפגם. אך כל עוד הפרקליט הצבאי הראשי לא עשה כל מעשה, הפגם נשאר בעינו. כלום יעלה על הדעת לייחס למחוקק את הכוונה, כי תוך שרצונו הוא להשליט את שלטון החוק בדין המשמעתי על-

ידי מעשה של פרקליט הצבאי הראשי, הוא מנציח הפרת החוק כל עוד הפרקליט הצבאי הראשי לא עשה כל מעשה ?כלום סביר להניח, כי פסק-דין בדין המשמעתי, אשר הרשיע חייל במעשה שכלל אינו עבירה, עומד וקיים כל עוד הפרקליט הצבאי אינו בטלו? לדעתי, אין לייחס כוונה כזו למחוקק, שחוקק את סעיף 168 לחוק שיפוט הצבאי. פסק הדין המשמעתי, שעל-פי הדין הכללי בטל כולו או לקו, ממשיך לעמוד בבטלותו גם לאור סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי אילו סעיף זה לא בא אלא להגביר את שלטונו של החוק בצבא, בדרך של יצירת מכשיר נוסף לביטול פסקי-דין, שניתנו ללא סמכות בדרך של הכרזה לבטלותם, או לתיקון הדורש תיקון, תוך העמדתם בתוקפם. אכן, זו הגישה העולה ממספר פסקי-דין, שניתנו על-ידי בתי הדין הצבאיים עצמם (ראה: ע/88/66; ע/147/66; ע/70/73).

8. מר יאראק טען בפנינו, כי אין זה מתקבל על הדעת, כי הפרקליט הצבאי הראשי יוסמך לתקן פסק בטל, בחינת החיאת המת, רחמנא ליצלן. אם ניתן לפרקליט הצבאי הראשי הכוח לתקן פסק משמעתי החורג מהסמכות, הרי ממילא מתבקשת המסקנה - בדרך של כלים שלובים - כי אותו פסק עלה, עוד בטרם נעשה שימוש באותה סמכות, מדרגת בטלות גמורה לדרגת נפסדות גרידא.

אין בידי לקבל קו מחשבה זה. יצירתם של כלים לתיקון פגמים אין בהם, כשלעצמם, כדי להצביע על אופיים של אותם פגמים בטרם תוקנו. על אופיים של הפגמים בטרם תוקנו יש ללמוד על-פי מהותם של הפגמים, והשפעתם של הכלים שנוצרו לתיקון הפגמים, נבחנת על-פי מטרתם. לדעתי, מטרתו של סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי היא לאפשר לפרקליט הצבאי הראשי, בדרך היעילה ביותר, לפקח פיקוח משפטי על הדין המשמעתי, כלומר להבטיח את התקינות והחוקיות של הדין המשמעתי בצבא. אם אכן זו המטרה העיקרית, כי אז אין להניח כלל ועיקר, כי המחוקק ביקש להעמיק את העוול האישי הנגרם לחייל, שהורשע בדינו, ולהרחיב את הפגיעה המהותית - אם כי לא הפורמלית - בשלטון החוק הצבאי על-ידי מתן תוקף לפסקי-דין החורגים מהסמכות.

נהפוך הוא; יש להניח כי מטרת ההוראה להעניק מכשיר נוסף להשלטת החוק צבא, בצד ההסדרים הקיימים, אשר מכוחם חריגה מסמכות גוררת בטלות.

9. סמכותו של הפרקליט הצבאי הראשי על-פי סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי סמכות מיוחדת וחריגה היא. לכאורה, יש בה התערבות בלתי נסבלת בפעילות שיפוטית. אך עיון מקרוב בהליך השיפוטי המשמעתי בצבא עשוי להצדיק פיקוח זה, שנעשה על-ידי מי שמתפקידו לפקח על השלטת המשפט בצבא. בחלקה יש בהפעלת סמכות זו אופי הצהרתי גרידא, שכן ביטול החלטה אינו אלא הצהרה על בטלותה. בחלקה יש בהפעלת סמכות זו אופי קונסטיטוטיבי מובהק, שכן לאחר שהפרקליט הצבאי הראשי ממיר, למשל, עונש שהוטל ללא סמכות בעונש, שקצין השיפוט היה מוסמך להטילו, הרי הוא יוצר בכך ענישה חדשה שלא הייתה קיימת קודם לכן. מאופייה הקונסטיטוטיבי של סמכות הפרקליט הצבאי הראשי בסוג עניינים אחד, אין להסיק אופי דומה בכל שאר העניינים. כאמור, סמכות הפרקליט הצבאי הראשי מורכבת היא, לעתים היא בעלת אופי הצהרתי, לעתים היא בעלת אופי קונסטיטוטיבי ולעתים היא בעלת אופי מעורב. אופי מורכב זה של סמכות הפרקליט הצבאי הראשי משליך ממילא על אופיו של הפסק בדין המשמעתי החורג מהסמכות. פסק זה בטל הוא ומבוטל כל עוד הפרקליט הצבאי לא עשה כל מעשה. אך שעה שהפרקליט הצבאי הראשי השתמש במסכותו ותיקן את הטעון תיקון, הפסק תקף לכל דבר ועניין, אכן, עיקרון הבטלות המשפטית אינו עיקרון נוקשה וחד - ממדי. זה עיקרון גמיש ורב-ממדי, הפושט צורה ולובש צורה, על-פי צורכי המשפט. אין זה אדון המשליט רצונו, אלא זו שפחה העושה את רצון אדונה. פסק ללא סמכות אין בו כדי לשנות את מצבו המשפטי של הנשפט. תוצאה זו נובעת לא בשל בטלות הפסק, אלא בטלות הפסק נובעת בשל התוצאה האמורה. מושג הבטלות אינו אלא תווית, אשר הכתוב עליה משקף את המצוי בכלי עצמו. על-כן ניתן לדבר על בטלות מוחלטת ועל בטלות יחסית. יש והבטלות משמעותה - כדימויו של חברי הנכבד, השופט אלון בע"א 311/79 - כי הפסק "לא שרירין ולא קיימין" ויש והבטלות משמעותה, כי הפסק "לא שרירין אך קיימין" ויש והפגם מתרפא, והפסק שריר וקיים. המעבר ממצב למצב אינו מעשה כישוף אלכימי, אלא מעבר הגיוני הבא להבטיח את מטרתו של הדין. בעניין שלפנינו, מטרה זו היא השלטת החוק ושלטון החוק בצבא.

השפעת החריגה מסמכות על האחריות הפלילית 10. קצין השיפוט הזוטר הטיל על העותר עונש מחבוש, שאין הוא מוסמך להטילו. עונש זה אינו ניתן לפיצול בין חלק תקף לבין חלק בטל, שכן העונש מהווה יחידה עונשית אחת, שכולה חורגת מהסמכות. הפרקליט הצבאי הראשי לא תיקן את הפגם, ועלכן הפסק כולו נשאר בבטלותו. למסקנה זו יש כמובן השלכה על אחריותו הפלילית של העותר במסגרת כתב האישום, שהוגש נגדו. עם זאת, אין בטלות הפסק חייבת להביא בהכרח לכך, כי העותר אינו אחראי בפלילין לכל האישומים, שהובאו נגדו. כזכור, נחלקו בעניין זה הדעות בבית הדין הצבאי המחוזי, ואילו בית הדין הצבאי לערעורים לא נתן דעתו כלל לשאלה זו. נראה לי כי הצדק עם מר יאראק, אשר טען בפנינו כי לא יהא זה מן הראוי כי נפסוק אנו בעניין זה, בלא שבית הדין הצבאי לערעורים חיווה את דעתו שלו בשאלה סבוכה זו.

התוצאה היא, שאנו מבטלים את פסק-דינו של בית הדין הצבאי לערעורים ומורים על החזרת התיק לבית הדין הצבאי לערעורים, כדי שימשיך וידון בערעור, וזאת על בסיס קביעתנו, כי עונש המחבוש, שהטיל קצין השיפוט הזוטר בטל ומבוטל. המשיבים ישאו בהוצאות העותר, לרבות שכר טרחת עורך-דין, בסכום כולל של 2000 שקל.

ניתן היום, ו' בחשוון תשמ"א (16.10.80).