לפני השופטים ת' אור, א' מצא, י' זמיר

בקשה למתן צווים על תנאי

עו"ד אליעד שרגא ועו"ד עדו שפירא - בשם העותרים
עו"ד נילי ארד - בשם המשיבים 3-1
עו"ד נוית נגב - בשם המשיב 4
עו"ד ענת הורביץ - בשם המשיב 5

התובע הצבאי וראש אכ"א, לאחר ששקלו בדבר, החליטו: התובע הצבאי, שאין מקום להגיש ערעור על גזר הדין; וראש אכ"א, שאין מקום לחייב את המשיב הראשון להגיש ערעור כזה. נימוקיהם של משיבים אלה לעמדתם מפורטים בכתב בנספחים המצורפים לתגובה שהוגשה לנו מטעם המשיבים 3-1, ולנימוקים אלה עוד אחזור. לטענת העותרים, החלטה זו של המשיבים פסולה ומצדיקה את התערבותו של בית משפט זה, על מנת שיחייבם להפעיל את סמכותם, כך שיוגש ערעור על גזר הדין. טענתם היא, שגזר הדין מחייב הגשת ערעור הן בשל חלק מההנמקה שבו והן בשל תוצאתו, על פיה הורדו כל אחד מהנאשמים בדרגה אחת, בעוד ולטענתם, צריך היה להורידם בדרגה כך שתשלל מכל אחד מהם דרגת הקצונה. החלטת התובע הצבאי וראש אכ"א שלא להגיש ערעור על גזר הדין לוקה, לדבריהם, בחוסר סבירות קיצונית, ועל כן, מוצדקת התערבותו של בית משפט זה.

3. העתירה מייחסת למשיבים שהחלטתם נגועה גם בשיקולים זרים. במסגרת טענה זו, נרמז כי השניים היו נתונים להשפעות של אחרים, והשפעות אלה הן שהביאום להחליט שלא לגרום להגשת ערעור על גזר הדין. לטענה ולרמזים אלה לא בא כל ביסוס, ואין יסוד לחלוק על כך שהשניים - הן התובע הצבאי והן ראש אכ"א - שקלו את הדברים לגופם על פי מיטב שיקול דעתם. אם טעו השניים - ולכך נתייחס להלן - הרי זה מפני ששקלו שלא כהלכה את נסיבות המקרה ולא הגיעו להחלטה המתחייבת, לדעת העותרים, עד כדי שתוצדק התערבותו של בית משפט זה בהחלטתם, אך לא מפני שהכפיפו את החלטתם לזו של אחרים.

4. קדמו לגזר הדין בעניינם של הנאשמים עדויות אופי ביחס לנאשמים וכן עדויות על אופיה המיוחד של פעילות היחידה המובחרת אליה הם משתייכים, לרבות ההשפעה האפשרית של עונש חמור שיוטל עליהם על היחידה ופעילותה. בית הדין גם נקט בצעד יוצא דופן, באפשרו לבא כוחן של ארבע מבין המשפחות השכולות להביע את רחשי ליבן של המשפחות לעניין העונש הראוי לנאשמים. בהביאו בפני בית הדין את דברן של המשפחות השכולות, אמר בא כוחן:

"הם רצו להעביר את המסר הבא - הן לכל אורך הדרך לא רצו במשפט הפלילי, לא חשבו שהסוגיה צריכה להיות נדונה על פי כללי המשפט הפלילי. הם לא רוצים לראות את הנאשמים בכלא. היו שמחים אם הקטע הזה של המשפט הפלילי לא היה חל על הנאשמים, כי הם חושבים שגם אם זה היה תרגיל מבצעי אין הנאשמים חייבים באחריות פלילית, והם רצו רק לראות מי האחראי פיקודית.

מחד - לא היו רוצים לראות את הנאשמים האלה בכלא, מאידך, אם היה יכול בית הדין להסתפק כעונש בנושא הדרגות שלא יהיו הנאשמים האלה קצינים יותר, מבחינת המשפחות הפרשה הזו היתה יכולה לבוא לידי סיום".

התובע הצבאי הדגיש, בטענותיו לעונש, את חומרת העבירות את תוצאתן הקשה, את המסר שצריך להשתמע מגזר הדין, את הנסיבות הנוגעות לכל אחד מהנאשמים וכן את הנסיבות המיוחדות בהן נעברו העבירות. עתירת התביעה לבית המשפט, בסכמה את טענותיה, היתה "לעונש מאסר בפועל שיהלום הן את חומרת ההתרשלות והן התוצאה והן את המסר, תוך התחשבות בנסיבות האישיות של הנאשמים, וכן פגיעה בדרגותיהם".

בגזר דינו הדגיש בית הדין את חומרת התרשלותם של הנאשמים ואת תוצאותיה הקשות ואף את הצורך שהעונש שיוטל עליהם יכלול מסר לגבי אחרים. אך בית הדין גם הדגיש את נסיבותיהם האישיות של הנאשמים בהיותם קצינים מצטיינים ביחידה מובחרת, אשר גם בה בלטו בהצטיינות מיוחדת. בית הדין הזכיר, שהעבירות בהן הורשעו הנאשמים נעברו, אמנם, בעת אימון, אך המדובר באימון בעל אופי מיוחד שאינו שיגרתי, שהיה בשלבים האחרונים של גיבוש יכולת מבצעית לקראת ביצוע אותו מבצע מורכב ומסוכן.

בסכמו את שיקוליו לקראת קציבת העונש, אומר בית הדין:

"לפנינו דילמה שיפוטית קשה. מצד אחד כבר אמרנו, האסון ותוצאתו קשים וחמורים והם בוצעו על רקע של כישלון פיקודי רב, הן בתחום התיכנון והן בתחום הביצוע. הנאשמים שגו שגיאות קריטיות בשלבים השונים של האימון, כפי שנקבע בהכרעת הדין, ועל מחדליהם ומעשיהם יש לעונשם באופן שתהיה לו השפעה על כל מפקד שיצטרך לפעול בנסיבות דומות. מצד שני, עומדים הנאשמים בנסיבותיהם האישיות יוצאות הדופן, וסביבת הפעולה המיוחדת שלה. לצד זה מתעורר החשש שאיננו יכולים להקל ראש בו, שמא יצא על ידי העונש מסר שלילי שירפה ידי מפקדים".

בית הדין הגיע למסקנה, פה אחד, שאין להטיל על הנאשמים עונש מאסר בפועל וגזר עליהם מאסר על תנאי כאמור. לעניין הורדה בדרגה נחלקו הדעות. אחד מהשופטים סבר שיש להוריד את המשיב הרביעי בדרגה אחת ואילו את המשיב החמישי, נוכח חומרת רשלנותו, יש להוריד לדרגת סמל. שופט שני סבר, שיש להוריד את כל אחד מהנאשמים בדרגה אחת. ואילו השופט השלישי סבר, שלאור אחריותם המוסרית של מפקדים בכירים יותר, אין לפגוע בדרגתם של הנאשמים, ותחת זאת הציע עונש של נזיפה. בהסתמך על הוראות סעיף 392 לחש"צ, הוטל על הנאשמים עונש הורדה בדרגה אחת, על פי עמדתו של השופט השני.

5. מתוך טענות בא כוח העותרים בפנינו, עולות ונצבות שתי טענות אשר הן המצדיקות, לטענות העותרים, את התערבותו של בית משפט זה על ידי שיחייב את התובע הצבאי להגיש ערעור על גזר הדין:

א. קולת עונשם של הנאשמים, במובן זה שהורדו, כל אחד מהם, רק בדרגה אחת. נוכח חומרת התרשלותם והתוצאה הקשה של התאונה, ראוי היה להורידם במספר דרגות כך שאף אחד מהם לא יהיה עוד בדרגת קצין. על ידי כך תהיה הפגיעה בנאשמים כמפקדים חמורה וראויה יותר;

ב. אחת ההנמקות של בית הדין לקולת העונש היתה החשש שהטלת עונש חמור יותר על הנאשמים יפגע בתיפקודם של מפקדים ביחידה המובחרת אליה הם משתייכים, במובן זה שאלה יחששו ליטול על עצמם סיכונים הנדרשים במהלך תיפקודה של היחידה. כמצוטט לעיל, סבר בית הדין כי:

"מתעורר החשש שאיננו יכולים להקל ראש בו, שמא יצא על ידי העונש מסר שלילי שירפה ידי מפקדים".

הנמקה זו, לטענתם, הינה פסולה, באשר יש בה פגיעה בנורמה אשר צריכה להיות מושרשת בצה"ל, על פיה במסגרת אימונים צריכים להתקיים ולהשמר כללי זהירות מתחייבים, אשר אין להתפשר עליהם.

6. סיכומה של עמדת התובע הצבאי, כפי שהוצגה בפנינו, הוא שגזר הדין של בית הדין נוטה אמנם לקולא, אך אינו מופרז בקולתו עד כדי הצדקה להגשת ערעור. בין השיקולים אשר הדריכו אותו, מונה התובע הצבאי את השיקולים הבאים, אשר מובאים בתמצית:

א. התרשלותם של הנאשמים אירעה במסגרת פעילות שאינה שגרתית בחיי הצבא, אלא מיוחדת בנסיבותיה, תוך שהנאשמים שוקדים בהכנות ובתיכנון של פעילות מבצעית מסוכנת ומורכבת. לצורך הכנות אלה, נדרשה פעילות רבה של הנאשמים, לעיתים במשך שבעה ימים בשבוע, תוך ויתור על שעות שינה מסודרות.

ב. המערערים הם קצינים מצטיינים, כולל במסגרת פעולות קשות ומסובכות, תוך שסיכנו את נפשם לא אחת.

ג. חלף זמן ארוך יחסית, כשנתיים, מיום התאונה ועד למתן גזר הדין במשפטם של הנאשמים, וזאת מטעמים שאינם תלויים בהם.

ד. המשפט וגזר הדין פגעו בשירותם ובהתקדמותם מבחינה צבאית בצורה משמעותית ביותר. מאז התאונה לא פיקד איש מהם על לוחמים, קידומם הצבאי, אשר היה צפוי לולא התאונה, נעצר, והורדתם בדרגה יש לה משמעות רבה ומיוחדת לגביהם.

לעניין זה ראוי להוסיף, שקודם החלטתו של התובע הצבאי שלא להגיש ערעור, החליט הפרקליט הצבאי הראשי לפנות לרמטכ"ל ולהמליץ בפניו כי ינקוט כנגד הנאשמים צעדים פיקודיים ראויים. יוצא, שהשאלה אם מי מהם ישא תפקיד פיקודי זה או אחר עדיין תלויה ועומדת. הדבר טרם הוכרע עד כה בשל כך שהרמטכ"ל דחה את החלטתו בעניין המלצת הפרקליט הצבאי הראשי, עד לאחר סיום ההליכים המשפטיים נגד הנאשמים.

ה. לגזירת עונש כבד על הנאשמים עשויה להיות השפעה שלילית על תיפקודה של היחידה המובחרת אליה הם משתייכים, עד כדי פגיעה ברמתה המקצועית של היחידה, כפי שהועד בפני בית הדין.

ו. מספר תאונות האימונים ביחידה המובחרת בה שרתו הנאשמים הוא קטן ביותר בשל רמתם כחיילים ולאור אופיה הייחודי של היחידה. לפיכך הצורך בעונש הרתעתי שיהיה בו מסר לאלה המשתייכים ליחידה זו אינו הכרחי.

ז. התובע הצבאי מזכיר גם את עמדתם של העותרים קודם הטלת העונש על הנאשמים, על פיה לא היה מקום להטיל עליהם עונש מאסר, אם גם התובע הצבאי עצמו סבר אחרת, וכל בקשתם היתה לפגוע בדרגות הקצונה שלהם.

7. עמדתו של ראש אכ"א היתה, שלאחר עיון בהכרעת הדין וגזר הדין וכן בחוות דעתו של הפצ"ר, אשר היתה בפניו (חוות דעת אשר לא הוגשה לנו), אין הוא סבור שבנסיבות המקרה יש מקום שיורה לתובע הצבאי הראשי להגיש ערעור על קולת העונש. ראש אכ"א הוסיף והדגיש, שאין לראות בעונש ההורדה בדרגה שהושת על הנאשמים עונש קל לגביהם.

8. התובע הצבאי החליט שלא לערער על גזר דינו של בית הדין הצבאי.

אנו מתבקשים להתערב בהחלטתו. השאלה הראשונה המתעוררת בעתירה זו היא, מהו מיתחם ההתערבות של בית משפט זה בהחלטותיו של התובע הצבאי. חשיבותה של שאלה זו נובעת מכך, שעד היום טרם נידונה עתירה לבית משפט זה בה נתבקש בית המשפט להתערב בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת להגיש ערעור, על שזו פעלה שלא כראוי כשהחליטה לא להגיש ערעור. עתירה כזו לא הוגשה לא נגד היועץ המשפטי לממשלה, אשר הוא המוסמך להחליט על הגשת ערעור בהליכים פליליים המתקיימים בפני בתי המשפט הרגילים, ולא נגד התובע הצבאי, אשר לו מוקנית הסמכות להגיש ערעור על פסק דין אשר ניתן על ידי בית דין צבאי מחוזי.

9. העניין בו עלינו להכריע מעורר, מבחינה עקרונית, שאלות דומות לאלה המתעוררות באותם מקרים בהם מסורה לרשות הסמכות לפתוח בהליכים פליליים, ומבקשים בעתירה המוגשת לבית משפט זה לתקוף את שיקול דעתה, כשהחליטה שלא לפתוח בהם. בשני המקרים מתבקש בית משפט זה להתערב בהחלטה של הרשות אשר נמסרה לה סמכות לנקוט בהליך משפטי - אם הגשת כתב אישום ואם הגשת ערעור על פסק דין. בשני המקרים צריך להבחן שיקול דעת הרשות:

האם הופעלה סמכות הרשות כהלכה, והאם לא נמצאו בהחלטתה אותם פגמים אשר יצדיקו את התערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק.

בית משפט זה נדרש במספר לא מועט של פסקי דין לשאלה מתי ראוי שבית זה יתערב בהחלטותיו של היועץ המשפטי, כשהחליט שלא לנקוט בהליכים פליליים. בעניין זה נקבע, שעל אף שראוי שבית משפט זה יגלה איפוק בבואו להתערב כאמור, הוא יוכל להתערב בהחלטתו, אף אם זו נתקבלה בתום לב, אם זו נגועה ב"חוסר סבירות קיצוני" או ב"עיוות מהותי" (ראה בג"צ 943,940 ,935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(485 (2; בג"צ 329/81 ב"ש 670,376/83 ,217/82 נוף נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לז(326 (4; בג"צ 223/88 שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(356 (4; בג"צ 806/90 בשג"צ 3755/90 הנגבי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(797 (4; בג"צ 3846/91 מעוז נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מו(423 (5).

כפי שנקבע לא אחת, בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה בשיקול דעתו שלו. אין בית המשפט פועל כ"יועץ משפטי על".

לפיכך לא יתערב בית המשפט בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה, רק מכיוון שהוא היה מחליט אחרת. אך בית המשפט יתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי אם זו לוקה בחוסר סבירות קיצונית או בעיוות מהותי.

10. ברוח דומה פסק בית משפט זה כאשר באו בפניו עתירות כנגד הפרקליט הצבאי הראשי, אשר לטענת העותרים לא פעל כהלכה במסגרת סמכותו להחליט על העמדה לדין של פלוני בפני בית דין צבאי.

בבג"צ 442/87 שאול נ' הפרקליט הצבאי הראשי (פ"ד מב(749 (3) נדחתה העתירה, כי בית המשפט סבר:

"העניין מסור לשיקול דעתו של המשיב הראשון ואין לגלות טעמים של אי סבירות מהותית או חוסר תום לב, שיהיה בהם להצדיק את התערבותה של ערכאה שיפוטית זו".

בבג"צ 372/88 פוקס נ' הפרקליט הצבאי הראשי (פ"ד מב(154 (3) נדחתה עתירה להתערב בשיקול דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי בהתבסס על ההנמקה הבאה:

"כמקובל עלינו מסורות בחירת הנאשם ובחירתה של הערכאה השיפוטית בידי רשויות התביעה הכללית לסוגיהן, המופקדות על העניין, ובית משפט זה יתערב בשיקול הדעת של הרשויות הללו אך ורק בנסיבות קיצוניות, שבהן גלוי וברור שנפל משגה היורד לשורשו של עניין, או שנתגלה עיוות מהותי אחר הדורש את תיקונו. כזאת לא הוכח כאן לדעתנו".

בעקבות האמור בפסקי דין אלה, הלך בית משפט זה בבג"צ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי (פ"ד מג(718 (4), בו החליט בית המשפט להתערב בשיקול דעתו של הפרקליט הצבאי, והורה לו להורות לתובע הצבאי להגיש כתב אישום בעניין בו החליט האחרון קודם לכן שלא להגיש כתב אישום. חשובים לענייננו דבריו של השופט בייסקי שם, אשר קבע:

"אמור מעתה: בנתון לשינויים הנובעים מהמסגרת הצבאית המיוחדת וממעמדו של הפצ"ר, המופקד על מערכת התביעה הצבאית על צרכיה המיוחדים, אותם השיקולים, המדריכים בית משפט זה להתערב בשיקול דעתו של היועץ המשפטי בסוגיה זו, בודאי צריכים להיות נר לרגלינו בבואנו לבחון את שיקוליו והחלטותיו של הפצ"ר" (בעמוד 727).

ודברים דומים אומר השופט דב לוין (שם, בעמוד 742).

11. הסמכות להגיש ערעור על פסק דין של בית דין צבאי הוקנתה לתובע הצבאי ולא לפרקליט הצבאי הראשי. לעניין זה של הגשת ערעור דומה סמכותו של התובע הצבאי לסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה, כשהאחרון נדרש להחליט אם להגיש ערעור על פסק דין פלילי. לפיכך, בחינת השאלה אם להתערב בשיקול דעת התובע הצבאי תעשה בהתחשב בשיקולים הדומים לאלה שידריכו את בית המשפט בבואו לשקול אם להתערב בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להגיש ערעור. שהרי, בעיקרם של דברים, השיקולים שצריכים להנחות את התובע הצבאי דומים לאלה שצריכים להנחות את היועץ המשפטי לממשלה. כשם שנלמדה גזירה שווה מהתערבות בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להגיש כתב אישום להתערבות בהחלטת הפרקליט הצבאי הראשי, יש ללמוד גזירה שווה מהתערבות בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להגיש ערעור להתערבות בהחלטת התובע הצבאי שלא להגישו.

השוני בין שני המקרים הוא בשאלה העומדת להכרעה: במקרה הראשון השאלה היא אם להגיש כתב אישום, ובמקרה השני השאלה היא אם להגיש ערעור.

אך בשני המקרים יש להשוות את בעלי הסמכות לנקוט בהליך במסגרת ההליכים בפני רשויות השיפוט הצבאיות - הפרקליט הצבאי הראשי או התובע הצבאי הראשי - לבעל הסמכות לנקוט בו בפני רשויות השיפוט האזרחיות, היועץ המשפטי לממשלה. הכל, כמובן, בהתחשב בשינויים בין שתי המערכות השיפוטיות, ככל שיש הבחנות בדין המחייבות זאת.

מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה כמי שעומד בראש התביעה הכללית, ובשל סמכויותיו הרחבות הנוספות, הוא מיוחד. היקף סמכויותיו ומעמדו עולים על אלה של הפרקליט הצבאי הראשי או התובע הצבאי. אך השיקולים העניניים, אשר צריכים להנחותו בהחלטתו שלא להעמיד את פלוני לדין פלילי או שלא להגיש ערעור על פסק דין שניתן על ידי בית משפט בעניין פלילי, דומים לאלה של הפרקליט הצבאי בבואו לשקול אם להגיש כתב אישום בפני בית דין צבאי או לאלה של תובע צבאי בבואו לשקול אם להגיש ערעור על פסק דינו של בית דין צבאי. המדובר בשיקולים הראויים אשר צריכים להנחות את הרשות המחליטה בכל אחד ממקרים אלה, אשר בכפוף לשיקולים מיוחדים הקשורים בהליך פלילי במסגרת הצבאית, הם דומים.

איני מתעלם מכך שקיים שוני בין היועץ המשפטי לממשלה לבין התובע הצבאי גם במובן זה שהחלטת התובע הצבאי אינה סופית. כזכור, ראש המחוז השיפוטי - בענייננו ראש אכ"א - רשאי להורות לתובע הצבאי להגיש ערעור.

אך סמכות זו אשר הוקנתה בחש"צ, משיקולים מיוחדים הקשורים באופיו וצרכיו של הצבא, למי שאינו משפטן, אין בה לשנות מאופים של השיקולים הענייניים שצריכים להנחות את התובע הצבאי בהחלטותיו אם להגיש ערעור אם לאו. שיקולים אלה דומים, בעיקרם, לשיקולים אשר צריכים להנחות את היועץ המשפטי לממשלה בבואו לשקול אם להגיש ערעור אם לאו על פסק דין פלילי שניתן על ידי בית משפט.

12. בענייננו מתבקש בית המשפט להורות על הגשת ערעור על חלק מפסק דין שניתן על ידי בית דין. שיקול הדעת שעל הרשות המוסמכת להפעיל במקרה זה כולל מרכיבים שאינם קיימים בעת ששוקלת הרשות המוסמכת אם להגיש כתב אישום. במקרה האחרון טרם התקיים הליך משפטי. במקרה הראשון בית המשפט או בית הדין המוסמך כבר אמר את דברו. החלטת בית משפט זה לחייב את הרשות המוסמכת להגיש ערעור כוללת, בהכרח, הבעת דעה, על פיה פסק דינו של בית המשפט, או בית הדין, אינו יכול לעמוד. אם מחליט בית משפט זה לחייב את היועץ המשפטי לממשלה, או את התובע הצבאי, להגיש ערעור, אין זאת אלא משום שלדעתו אי הגשת ערעור הינה כה בלתי סבירה עד כי מתחייבת התערבותו. משתמע מכך, שפסק הדין עליו יש לערער מוטעה בצורה קיצונית, ואין לך הבעת דעה נחרצת יותר של בית משפט זה, שדין הערעור להתקבל.

הבעת דעה כזו אינה קיימת כשמורה בית משפט זה על הגשת כתב אישום. במקרה כזה מחליט בית המשפט שקיימות ראיות לכאורה ואינטרס ציבורי המחייבים הגשת כתב אישום. אך אין בכך הבעת דעה, שעל פי הראיות שתובאנה בפני בית המשפט, אשר ההכרעה במהימנותן היא בידיו, מן ההכרח להרשיע את הנאשם.

בהחלטה לחייב את הרשות המוסמכת להגיש ערעור, יש, מבחינה מעשית, הנחיה ברורה לערכאת הערעור שדין הערעור, משיוגש, להתקבל. במקרה כזה, בית המשפט הגבוה לצדק מחווה דעתו לגבי תוצאתו המתבקשת של ההליך המשפטי לגופו, בעוד ובמקרה בו הוא מחייב הגשת כתב אישום הוא רק מחווה דעתו באשר לצורך בנקיטת הליך פלילי, ללא נקיטת עמדה לגבי תוצאתו.

13. קודם שיתערב בית המשפט בהחלטה שלא להגיש ערעור, עליו לתת דעתו על הנימוקים והשיקולים אשר צריכים להיות לנגד עיני הרשות המוסמכת.

שיקולים אלה יכולים להוות שיקולים מיוחדים הנוגעים למקרה הנדון והם יכולים להיות גם שיקולים כלליים הנוגעים למדיניות הראויה הנוגעת להגשת ערעורים.

במסגרת שיקולים אלה יישקל על ידי הרשות השיקול, שאפילו טעה בית המשפט בהקלו בדין, ואפילו היה מקום להטיל עונש חמור יותר, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בעונש, אלא אם יש בו חריגה של ממש ממדיניות ענישה הולמת. ואפילו תחליט ערכאת הערעור להחמיר בעונש, אין ערכאת הערעור נוהגת למצות את העונש. אכן, בית משפט זה אמר לא אחת את דברו, שאל לה לתביעה הכללית להרבות בהגשת ערעורים על קולת העונש, ובודאי שלא כל מקרה בו טעתה הערכאה הראשונה והקלה בעונש מצדיק הגשת ערעור.

אפילו העונש שהוטל הוא קל ומצדיק התערבות, ויש סיכוי שהערעור, אם יוגש, יתקבל, ולכאורה יש מקום להגשתו - יתכנו שיקולים נוספים שיצדיקו שלא להגיש ערעור. כך, למשל, אם ההליכים נמשכו זמן רב מהמקובל עד למתן גזר הדין; או אם מתקיימות נסיבות המצדיקות, משיקולים שונים, לשים סוף לפרשה הנידונה באותו עניין. היועץ המשפטי רשאי לתת משקל הולם גם לשיקולים כאלה וכן לשיקולים אחרים נוספים, אשר לא כאן המקום לפרטם אחד לאחד.

14. על סמך כל האמור לעיל, המקרים בהם יתערב בית המשפט ויורה ליועץ המשפטי לממשלה על הגשת ערעור, על אף שלפי שיקול דעתו סבור האחרון שלא היה מקום להגשתו, יהיו נדירים ביותר. כך הוא גם לגבי החלטתו של התובע הצבאי. אין זה מקרה שעד היום, כפי שצויין כבר לעיל, לא רק שלא היתה התערבות כזו, אלא שבית משפט זה לא התבקש להתערב התערבות כזו, לא בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה ולא בהחלטתו של התובע הצבאי.

בכל דברי לעיל, לא התכוונתי לומר שלא יתכנו מקרים בהם יסבור בית משפט זה שהתערבות כזו תהיה מוצדקת. אך מקרים כאלה יתכנו רק בנסיבות קיצוניות. ואוסיף ואומר, שאם נפתח פתח של התערבות בית המשפט בנסיבות מקרה כמו בענייננו, חוששני שנפתח פתח כפתחו של אולם לעתירות אל בית משפט זה על מנת שיחייב את היועץ המשפטי או את התובע הצבאי להגיש ערעורים פליליים במקום שלהערכתם אין להגישם. לדעתי, אין לעודד זאת.

ומכאן אעבור לעובדות המקרה ולהנמקה על שום מה הנני סבור שאין להעתר לעתירה.

15. כזכור, טענת העותרים מתמצית בכך שטעה בית הדין כשלא גזר על הנאשמים הורדה בדרגה עד לדרגה שאינה דרגת קצין. כעולה מטיעון בא כוחם בפנינו, משאלתם של העותרים היא, שהנאשמים לא יהיו עוד בתפקידי פיקוד לאחר שנכשלו והתרשלו וגרמו לתאונה, ולהערכתם, כך צריך היה לפסוק בית הדין.

כנגד זאת יש לזכור ולהזכיר: כל אחד מהנאשמים הורד בדרגה אחת, פיקודו על לוחמים הופסק למעשה וקידומו הצבאי, שהיה צפוי קודם התאונה, נקטע. ביחס לכל אחד מהם עוד צפויה החלטת הרמטכ"ל, לאור המלצת הפרקליט הצבאי הראשי, באשר לתפקידים פיקודיים בהם יוכל לשאת. אין לשלול שהחלטת הרמטכ"ל תביא, בסופו של דבר, לתוצאה אשר אותה מבקשים העותרים להשיג.

בנסיבות אלה, לאור הפגיעה הממשית בהמשך תפקודם של השנים כמפקדים בצה"ל - זו על פי גזר הדין, זו שבפועל וזו שאולי עוד צפויה להם על פי החלטת הרמטכ"ל - אין לומר שהעונש שהוטל עליהם הוא כה קל עד כי יצדיק את התערבות בית משפט זה, רק על מנת שערכאת הערעור תשקול פגיעה נוספת בדרגתם של המשיבים. כמו התובע הצבאי, הנני נוטה לחשוב שעונש ההורדה בדרגה שהוטל על הנאשמים הינו קל מהעונש הראוי. אך איני סבור שהוא כה קל, עד כי יצדיק את התערבותו של בית משפט זה על ידי חיובו של התובע הצבאי להגיש ערעור על גזר הדין.

16. הנימוק האחר של העותרים להצדקת הגשת ערעור על גזר הדין נסמך על חלק מההנמקה אשר מצא את ביטויו בגזר הדין. הנמקה זו כוללת את השיקול, שהחמרה בעונש עלולה להוות מסר שלילי, אשר ירפה ידי מפקדים, ובעיקר מפקדים ביחידה המובחרת הנידונה, הנדרשים לאומץ ותעוזה מיוחדים בהתחשב באופיין המיוחד והנועז של פעילויות אשר הם נקראים אליהן במסגרת תפקידם.

אומר מיד, שנימוק זה הינו פרובלמטי בעיני. הוא כולל מסר, על פיו לשם חישול אופיים של חיילים ומפקדים הנדרשים מידי פעם לפעולות הכרוכות בביצועים נועזים, אין להקפיד עימם על שמירת כללי זהירות מתחייבים בעת פעולות שלהם במסגרת תרגול ואימונים. המסר הוא, ולו במשתמע, שלקיחת סיכונים בעת אימונים או תרגיל יש בה לסייע לנכונות ליטול סיכונים, כשאלה נדרשים במסגרת פעילות מבצעית.

נזכיר בעניין זה, שהתרשלותם של הנאשמים בענייננו לא היתה התרשלות בעת פעולה מבצעית לנוכח סיכונים מיוחדים שהועמדו בפניהם.

ההתרשלות היתה במסגרת תרגיל, והיא התבטאה באי שמירה על כללי בטיחות וזהירות ברורים ופשוטים שאין להצדיקה על ידי הפניה ואיזכור של סיכונים בהם הם נתונים מידי פעם בעת פעילות מבצעית. כפי שאומר בית הדין באופן ברור וחד משמעי בהכרעת דינו:

"מן הראוי, בהקשר האחרון, לקבוע מיד כי נסיבות ענייננו אינן כאלה שהצדיקו נטילת סיכון מדעת בכל הקשור בהתרחשות האסון. יתר על כן, ניתן היה למנוע את האסון, בלי לפגוע ביעילות האימון, תוך נקיטת צעדי הזהירות הנחוצים" (בעמוד 47 להכרעת הדין).

אכן, בית הדין מדגיש את החובה בדבר שמירת כללי הבטיחות והזהירות באימונים, כללים אשר הנאשמים היו חייבים לנהוג על פיהם. בעניין זה ציטט בית הדין, מתוך הסכמה, מדברי בית הדין הצבאי לערעורים בע/ 177/79 אבי נ' התצ"ר:

"כך, למשל, בנושא הבטיחות. קיומם של אלה, בין אם מקורם בהוראה מפורשת ובין אם נובעים ממבחני סבירות, הם תנאי לביצוע אימונים. שמירה על חיי אדם באימונים עדיפה גם על פני ביצוע משימה. ואם מתעורר חשש שמא יש בצעד כלשהו סיכון לחיי אדם, אין נוקטים בו אלא אם הובטח קיומם של תנאי בטיחות נאותים".

בית הדין גם הסתמך על פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים בע/ 107/76 התצ"ר נ' רס"ן קסן, וציטט מתוכו. בהקשר זה ראוי לצטט דברים נכוחים אשר נאמרו בפסק דין זה, המהווים מורה דרך לחובתם של מפקדים לנקוט באמצעי זהירות במסגרת אימונים, דברים אשר עומדים בתשתית הכרעת דינו של בית הדין:

"נושא הבטיחות הוא עניין מרכזי בכל הכרוך באימונים צבאיים. בצד החובה לבצע את האימונים עומדת החובה להבטיח, ככל שיכלתו של אדם מגעת, כי לא יוצרו סיכונים מיותרים ולא תהיה פגיעה בנפש. זוהי המטרה העומדת מאחורי הפקודות וההוראות שהוצאו בנושאי בטיחות, ואשר לעיתים קרובות יורדות עד פרטי פרטים של אמצעי הזהירות שחובה לנקטם בתהליך האימונים. אולם, אין די בהוראות וקיימת חובה לקיימן ככתבם וכרוחם וכי הביצוע יהיה ברמה גבוהה של הקפדה, של דריכות ושל מלוא תשומת הלב. גישה זו חייבת להיות נחלת כל בעל תפקיד העוסק בהוצאת האימונים אל הפועל, בין כמתכנן ובין כמבצע בשטח. ואם מתעורר ספק כלשהו בשאלה הנוגעת לבטיחות נוהגים לצד החומרה, בוחנים את העניין שוב ושוב עד שמודאים שהספק הוסר. אין מתפשרים עם הצורך להקפיד על כללי הזהירות, עם ההוראות שנקבעו, ועם הצורך לנקוט בעירנות המירבית בנושא זה, שהרי המדובר בחיי אדם".

17. דברים אלה כוחם יפה לאימונים על ידי כל יחידה מיחידות הצבא, לרבות יחידות מובחרות. גם ביחידות מובחרות, אפילו הן מורגלות בלקיחת סיכונים רבים ומיוחדים בעיתות קרב או בשעת מבצעים צבאיים, חובה היא על מפקדים ביחידות אלה לשמור במסגרת אימונים ותרגילים לבל יהיו חיילים שבפיקודם נתונים לסיכונים מיותרים. נטילת סיכונים בעיתות קרב היא לעיתים הכרחית ומתבקשת, אך אין נגזרים ממנה נטילת סיכונים מיותרים ואי נקיטת אמצעי זהירות נדרשים בעת אימונים או ביצוע תרגילים. כפי שאמר הרמטכ"ל בעת העידו בפני בית הדין, כמצוטט בהכרעת הדין, בהתיחסו לתרגיל הנידון:

"אילו היה ברור שבן אחד היה הולך להפצע קשה בתרגיל, התרגיל לא היה יוצא" (בעמוד 47 להכרעת הדין).

העולה מדברים אלה הוא, שאין לקבל את ההנחה שהקפדה על שמירת אמצעי בטיחות הכרחיים או נדרשים במסגרת אימונים, תפגע בנכונות להסתכן בעת שנדרש הדבר במסגרת פעילות צבאית. הנכונות האחרונה אינה עומדת בסתירה לחובה הראשונה. המסר למפקדים צריך להיות שעל אף הצורך למלא את המשימה בעת פעילות מבצעית, תוך עשיית כל הנדרש באומץ לב ובדבקות במטרה, אין מקום ואין צורך ליטול סיכונים מיותרים בעת אימונים.

חוששני, שהמסר בנימוק האמור שבגזר הדין שונה. ניתן להבינו כך שכל מי שמשתייך ליחידה מובחרת ונטל, או צפוי שיטול, על עצמו סיכונים נדרשים בעת מבצע צבאי, יש להתייחס אליו במידה מסויימת של סלחנות כשאין הוא ממלא את חובת הזהירות הנדרשת ממנו בעת אימונים.

18. כמו חברי, השופט מצא, גם אני סבור שמסר זה שבגזר הדין מוטעה.

אלא שמסקנתי שונה ממסקנתו בכל הנוגע להשפעתו של נימוק מוטעה זו על תוצאתה של עתירה זו. לדעתי, אפילו טעה בית הדין בהנמקתו האמורה בגזר הדין, אין הצדקה שנעשה צו מוחלט במובן זה שנחייב את התובע הצבאי להגיש ערעור על גזר הדין.

ראשית, מאחר ולדעתי אין הצדקה להתערבותנו בהחלטת התובע הצבאי, רק משום שהעונש הראוי צריך היה, אולי, לכלול הורדה ביותר מדרגה אחת - ואני מבין שזו גם עמדתו של חברי, השופט מצא - יוצא שנותר להחליט אם ראוי שנתערב בה, בשל חלק ההנמקה האמור בגזר הדין. גישתי היא, שאם אין מקום להתערב בהחלטת תובע הצבאי שלא להגיש ערעור על אף קולת העונש, התערבות בשיקול דעתו בשל חלק מההנמקה שמצאה ביטויה בגזר הדין צריכה להיות נדירה.

שנית, כל המעיין בהכרעת הדין בענייננו, יתרשם על נקלה שבית הדין קבע עמדה נחרצת, על פיה יש להתייחס בחומרה להתנהגותם של הנאשמים. בית המשפט מבחין היטב בהכרעת דינו בין מקרים של פעולה חשובה - צבאית - המצדיקה נטילת סיכון לבין פעילות במסגרת אימונים שאינה מצדיקה זאת.

נראה לי, שבאשר למותר ולאסור למפקדים במסגרת אימונים הניח בית הדין בהכרעת הדין תשתית נורמטיבית נכוחה בבקרו קשות את התנהגות הנאשמים ואת תרומתם לקרות התאונה. כל הקורא את פסק הדין כולו - הכרעת הדין עם גזר הדין - יווכח בבירור שפסק הדין לא שינה, ביסודם של דברים, מהנורמות המושרשות בצה"ל, על פיהן יש להקפיד הקפד היטב על כללי הבטיחות המתחייבים בעת אימונים ותרגילים. בית הדין אף הדגיש בהכרעת דינו, שחובות בענייני בטיחות יש לפרש לחומרה, בהיותן כרוכות בשמירת חייהם ובריאותם של חיילים. בנתחו את הנורמות המחייבות בעניין זה, החילן בית הדין על הנאשמים, ולא ראה לסטות מהן בשל היותם של אלה משתייכים ליחידה מובחרת. יוצא, שמבחינת המסר בדבר חובותיהם של מפקדים בענייני בטיחות לא סטה בית הדין בפסק דינו - והדגש בעניין זה הוא על האמור בהכרעת הדין - מהנורמות המקובלות, אשר מצאו את ביטויין במספר לא מעט של פסקי דין שניתנו על ידי בית הדין הצבאי לערעורים, ובית הדין אף ציטט ושילב מפסקי דין אלה בהרחבה בהכרעת דינו.

בנסיבות אלה, איני סבור שיש חשש של ממש שאותה הנמקה מוטעית אחת בגזר הדין עלולה להביא לשיבוש נורמות, עד כדי מסקנה מתחייבת, שמן ההכרח להגיש ערעור על גזר הדין. ובפרט, כפי שכבר נאמר, שתוצאתו של גזר הדין, דהיינו העונש שהוטל על הנאשמים, אינה מצדיקה התערבות בהחלטת התובע הצבאי.

שלישית, גם כשיש הצדקה לתקוף הנמקה שניתנה בפסק דין של ערכאה ראשונה, קיימים לעיתים נימוקים המצדיקים שלא להגיש ערעור, ומכל מקום שלא להתערב בהחלטה שלא להגישו. שיקולים אלה יכולים להיות כלליים ובמסגרתם עשוי התובע הצבאי לשקול שראוי שעניין מסויים יבחן בערכאת ערעור לאו דווקא במסגרת ערעור בתיק פלוני. יכולים להיות גם שיקולים הקשורים בנסיבות הנאשם באותו עניין. בענייננו הוזכרו מספר שיקולים כאלה, אשר כבר נזכרו לעיל, כמו עינוי הדין שנגרם לנאשמים עקב התארכותם של הדיונים בבית הדין הרבה מעבר לנהוג ומקובל בהליכים פליליים המובאים לבתי דין צבאיים, ונסיבותיהם האישיות של הנאשמים.

סיכומם של דברים, כשבוחנים את נסיבות המקרה כולן, ועל אף דברי הביקורת שניתן להשמיע על חלק מההנמקה בגזר הדין, ואלה הוזכרו והודגשו מפורשות לעיל, דעתי היא, שאין המקרה שבפנינו מצדיק את התערבותו של בית משפט זה. לפיכך, לו דעתי נשמעה היתה העתירה נדחית.

19. ולבסוף הערה. יכול אני להבין את העותרים ואת העמדה שייצגו בעתירה זו. משפחות העותרים איבדו את יקיריהם בתאונה קשה ומיותרת.

מטרתם ותקוותם בדברים שנאמרו בשמם בבית הדין ובדברים שנאמרו על ידי באי כוחם, ועל ידי חלק מהם, בפנינו, היתה שאסונות דומים לא יקרו, וכי הנאשמים ישלמו על חלקם באסון הכבד בכך שלא יהיו עוד מפקדים בדרגת קצונה. אוכל להוסיף, שדברי שני נציגי המשפחות בפנינו היו גם מרשימים בתוכנם וגם מרגשים ונוגעים ללב. אם ראיתי, בכל זאת, שלא להעתר לעתירתם, אין זאת משום שאיני מבין את עמדתם או שאיני מכבדה. אך כפי שביקשתי להבהיר, השיקולים שצריכים להדריך בית משפט זה בבואו להחליט אם לחייב תובע צבאי להגיש ערעור אם לאו, מובילים, לדעתי, למסקנה אליה הגעתי.

השופט א' מצא

1. אני מסכים למסגרת העקרונית שהיתווה חברי השופט אור. אך ביחס לגופה של

ההכרעה המתחייבת בענייננו שונה דעתי מדעתו.

2. בהכרעת-דין מפורטת ומנומקת היטב פסק בית הדין הצבאי המחוזי להרשיע את שני הנאשמים (המשיבים 4 ו-5) בגרימת מוות ברשלנות, בניגוד לסעיף 304 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ובשימוש בלתי זהיר בנשק, בניגוד לסעיף 85 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955. בפתח הכרעת הדין עמד בית הדין על ייחודה של הפרשה שלפניו ועל ייחודם של המעורבים בה. וכך אמר:

"ענייננו בקומץ מטובי הלוחמים אשר נשא על כתפיו חלק חשוב בהכנות לפעילות נועזת, מסוכנת ומסובכת. האימון המבצעי שבמהלכו אירע האסון היה פרק חשוב בהכנות אלה. מדובר, איפוא, בשפיטת טעותם של שני קצינים אשר עשו כמיטב יכולתם (והיא רבה ומעל הממוצע) לעמוד במשימה שהוטלה עליהם. א-פריורי, עוד טרם בירור משפטי, ניתן לומר כי הם כשלו כשלון רב מפני שבתחום אחריותם אירע אסון נורא כל כך. האחריות המוסרית הערטילאית הזאת איננה מסתיימת בדרג הפיקוד שלהם. שותפים לה גם רמות הפיקוד שמעל. זה, בנפרד לחלוטין משאלת האחריות המשפטית".

ובדחותו על הסף טענה, כאילו לא היה מקום להעמיד את הנאשמים לדין, הוסיף בית הדין:

"לא יגרע דבר מזכויות הנאשמים ומן ההערכה אליהם כלוחמים. אולם על דבר עוון יש ליתן את הדין".

את מסקנותיו ביחס לאחריותם המשפטית של הנאשמים השתית בית הדין הצבאי על מימצאים עובדתיים חמורים. הוא מנה ונימק את מסקנותיו בדבר רשלנותו הברורה של כל אחד מן הנאשמים. ביחס לנאשם רס"ן ק' (המשיב 4) נקבע, כי עיקר התרשלותו התבטא במחדל להגדיר בפקודת האימון את השלב שבו יידרש אישור מפורש ממנו לפתוח בתרגיל השיגור. נאשם זה נמצא אחראי גם לכמה מחדלים נוספים, בכללם אי-מינויו של קצין בטיחות לתרגיל. ביחס לנאשם סרן א' (המשיב 5) נקבע, כי נכשל בביצוע הירי מבלי לוודא כי אזור המטרה פנוי. לקראת סיום ציטט בית הדין את דברי אחד הנאשמים, כי הוא וחברו האמינו בתמימות כי מה וכפי שעשו היה "הכי טוב", אלא ש"במקרה הזה (מה שעשו) פשוט לא היה מספיק". בתגובה לדברים אלה אמר, בין היתר, כך:

"הדברים הללו מדויקים להפליא. השילוב שבין הכרת חשיבות המטרה והדבקות המוחלטת במאמץ להשיגה, הניע את הנאשמים למצות את מלוא יכולתם. ברם, גם תוך נסיון למצות את מלוא היכולת וחרף אמונה תמימה כי היכולת מתמצית באשר הם עושים, עשו הנאשמים שגיאות קריטיות. השגיאה הקריטית הראשונה נוגעת לשלב התכנון. - - - נוספו למשגי התכנון טעויות חמורות בביצוע. - - - הסברה המוטעית, עם כל חריגותה, איננה תופעה שלא מן העולם הזה. השגיאות החריפות העוקבות לה הן שתרמו להתהוות התאונה".

3. בבואו לגזור לנאשמים את עונשיהם גמר בית הדין בדעתו להקל עמם הקלה ניכרת מאוד. לפיכך הסתפק, ביחס לכל אחד מן הנאשמים, בשלושה חודשי מאסר-על-תנאי למשך שנה (בגין עבירה של גרימת מוות) ובהורדה בדרגה אחת.

התובע הצבאי הראשי, שכנגד סירובו לערער על גזר הדין מופנית עתירה זו, קבע, כי "גזר הדין בעניינם של הנאשמים נוטה אמנם לקולא אך איננו מופרז בקולתו עד כדי הצדקה להגיש ערעור". ואילו העותרים טוענים כי העונש שהוטל הוא בלתי סביר בעליל; ראשית, בשל חוסר פרופורציה משווע בין המימצאים החמורים שנקבעו בהכרעת הדין לבין העונש שהוטל; ושנית, בשל מדיניות הענישה שיושמה על-ידי בית הדין ושכללה התחשבות גם בנימוק יוצא דופן.

לדידי, ראוי היה לו לתובע הצבאי הראשי להגיש ערעור על גזר הדין גם על-פי נימוקם הראשון של העותרים. הגדרת העונש כ"נוטה לקולא" - כשהמדובר ברשלנות חמורה בעטיה אבדו חייהם של חמישה חיילים - היא, בעליל, לשון המעטה. בידי שופט העומד לגזור את דינו של נאשם מופקדות מידת-דין ומידתחסד. חובת השופט היא למדוד לנאשם את עונשו תוך החלתן, באיזון המתחייב בנסיבותיו של המקרה הנתון, של שתי המידות כאחת. ואם זונח הוא איזו מן המידות, או משבש את היחס בינותן, עלול גזר-דינו להחטיא את מטרות הענישה. בגזר-דינו, שבענייננו, החיל בית הדין הצבאי, בנדיבות וברוחב-לב, את מידת החסד וכמעט שלא החיל את מידת הדין, ולפיכך לוקה גזר הדין בחוסר איזון בולט. בבואו לשקול, אם קיימת הצדקה לערער על גזר הדין, היה על התובע הצבאי הראשי להביא בחשבון גם את חשיבותו של העניין. אכן, לא על כל גזר-דין מוטעה חייב הוא לערער. אך חשיבותה של הפרשה שנתלבנה במשפט הנדון, הן מנקודת מבטו של הצבא והן מבחינת החרדה והדאגה שעוררה בציבור כולו, איננה מוטלת בשום ספק.

חרף דברים שאמרתי, בטעמם הראשון של העותרים בלבד אין משום עילה מספקת להתערבותנו בהחלטת התובע הצבאי הראשי. לגיבוש מסקנה זו די לי באחד מטעמיו של חברי השופט אור, לאמור, כי התערבות בהחלטת הרשות התביעתית, שלא לערער על קולתו של גזרדין, כוללת, בהכרח, הבעת דעה שגזר הדין טעון תיקון ואיננו יכול לעמוד.

4. מסקנתי שונה ביחס לטענתם השניה של העותרים. טענה זו מעוררת שאלה כללית ורבת-חשיבות. שאלה זו היה על התובע הצבאי הראשי להעמיד לבירור חוזר בפני בית הדין הצבאי לערעורים, גם ללא בקשה מפורשת מצדו להחמיר בעונשיהם של הנאשמים. ובשל כלליותה וחשיבותה של השאלה, הצורך בהעמדתה לבירור בפני בית הדין הצבאי לערעורים גובר על השיקולים המצדיקים, ככלל, הימנעות מהתערבות בהחלטת רשות תביעתית שלא להגיש ערעור; לרבות החשש מפני ההשפעה הנובעת מעצם התערבותו של בית-משפט זה בהחלטה, אותו ראוי וניתן למתן במסגרת החלטתנו. ניפנה איפוא ונראה, במה הדברים אמורים.

5. עיון בגזר-דינו של בית הדין הצבאי המחוזי מעלה, כי את עונשי הנאשמים קצב בית הדין על יסודם של ארבעה שיקולים:

(א) חומרת רשלנותם של הנאשמים ותוצאותיה הנוראות, על צורכי ההרתעה המתחייבים מהן;

(ב) היותם של הנאשמים קצינים מצטיינים, ואף מועמדים לקידום ביחידתם, שהיא יחידת עילית מובחרת;

(ג) העובדה שאובדן החיים, אף שהיה פרי רשלנות חמורה של הנאשמים, נגרם אגב התכוננות לפעולה חיונית לביטחונה של המדינה;

(ד) החשש שהטלת עונש חמור על הנאשמים תוביל לעודף זהירות ולהססנות מצד מפקדיה של היחידה, ובכך תיפגע יכולתה של היחידה להשיג את משימותיה.

בשלושת השיקולים הראשונים - האחד לחומרה, שני האחרים לקולה - לא היה כל דבר יוצא דופן. הם שיקפו את גדר השיקולים המסורתיים בהם נהוג וראוי להתחשב בקציבת עונשו של מי שעבר עבירת רשלנות: מידתה של הרשלנות ותוצאותיה; אישיותו ועברו של הנאשם; וקיומן של נסיבות מיוחדות, בהן נעברה העבירה, שהערכאה הדיונית רואה מקום להתחשב בהן. ובשינויים המתחייבים מן העניין ראויים שיקולים אלה להתחשבות, ואף נהוג ומקובל להתחשב בהם, בקביעת עונשיהם של חיילים שבית-דין צבאי פסק להרשיעם בעבירת רשלנות אשר בוצעה תוך ועקב מילוי תפקידם בצבא.

לא כן שיקולו הרביעי של בית הדין הצבאי, בדבר השפעתו האפשרית של העונש על תיפקודם, מכאן ולהבא, של מפקדי היחידה. שיקול זה, שהוא ללא ספק חדשני, התבסס על טיעונם של מספר אישים וקצינים בכירים, שהעידו בפני בית הדין במסגרת הדיון לקראת גזר הדין. נראה שבית הדין היה ער לאופיו החריג של הטיעון. מטעם זה כינה אותו, בגזר הדין, כ"טיעון נוסף" אשר הוכנס אל המסגרת ה"מקובלת" של יתר השיקולים. אך, לגוף העניין, החליט בית הדין לאמץ את הטיעון ולכלול את החשש לפגיעה בתיפקודם של מפקדי היחידה במסגרת שיקולי הענישה בהם יתחשב בקצבו את העונש. להלן דברי בית הדין בגזר-דינו:

"לפנינו דילמה שיפוטית קשה. מצד אחד כבר אמרנו, האסון ותוצאותיו קשים וחמורים והם בוצעו על רקע של כשלון פיקודי רב, הן בתחום התכנון והן בתחום הביצוע. הנאשמים שגו שגיאות קריטיות בשלבים השונים של האימון, כפי שנקבע בהכרעת-הדין, ועל מחדליהם ומעשיהם יש לעונשם באופן שתהיה לו השפעה על כל מפקד שיצטרך לפעול בנסיבות דומות. מצד שני, עומדים הנאשמים בנסיבותיהם האישיות יוצאות הדופן, וסביבת הפעולה המיוחדת שלהם. לצד זה מתעורר החשש שאיננו יכולים להקל ראש בו, שמא יצא על-ידי העונש מסר שלילי שירפה ידי מפקדים" (ההדגש שלי - א' מ').