א. העובדות

1. במחלקה לחקירות שוטרים בפרקליטות המדינה (מח"ש) נתקבלו תלונות על הנחות שקיבל רב-ניצב רפי פלד, המפקח הכללי של משטרת ישראל. התלונה הראשונה הוגשה על ידי העתונאי מרדכי גילת, ולאחריו באו תלונותיהם של חבר הכנסת זנדברג, ומר רפי כהן. על יסוד תלונות אלה (בעל-פה ובכתב) החלה מח"ש בחקירותיה. החקירות התמקדו סביב שלושה נושאים: רכישת טלויזיה בהנחה ניכרת (להלן - נושא הטלויזיה); חגיגת בת-המצווה של בתו של המפכ"ל על חוף פרטי בכנרת ללא תשלום (להלן - נושא טבריה) והנחות באירוח במלונות מוריה פלאזה באילת ובים המלח (להלן - נושא ההנחות באירוח). נושאים אחרים (טענות בדבר סיור לאפריקה, קבלת שירות מסג' ללא תשלום וקבלת מנוי למשחקי כדורסל ללא תשלום) לא נבדקו, שכן לדעת היועץ המשפטי לממשלה, "הטענות בנושאים אלה קלושות ובלתי בדוקות, גם לפי גירסתו של גילת, ונראה שהן גדר רכילות חסרת ממשות וחסרת משמעות".

בנושאים שנבדקו נחקרו הנוגעים בדבר, ומסרו הודעות כתובות. בין הנחקרים היה גם המפקח הכללי של המשטרה. בטרם החליט בעניין, שמע היועץ המשפטי לממשלה את המפכ"ל, אשר הציג את גירסתו הכללית ואת עמדתו מבחינת ההיבט הציבורי. החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה (מיום 23.12.93) מצאה ביטוי בחוות דעתו ("סיכום תוצאות הבדיקה בעניינו של המפכ"ל" - להלן "הסיכום"). הסיכום מתאר את ממצאי החקירה ואת מסקנותיו של היועץ המשפטי לממשלה. מסקנתו העיקרית הינה, כי אין מקום לנקוט בכל הליך כנגד המפכ"ל, פרט להערה של שר המשטרה בקשר לקבלת ההנחות באירוח. אפתח בסקירת ממצאיו של היועץ המשפטי לממשלה ובהכרעותיו המשפטיות בנושא הטלויזיה, טבריה והאירוח. אפרט את שאירע לאחר מכן במישור העובדתי.

אתאר את העתירות שהוגשו בגין ממצאים והכרעות אלה ואת תשובתו של היועץ המשפטי לממשלה. אנתח את הדין הפלילי והמשמעתי החל בעניין. אסיים בהסקת המסקנות המתבקשות מכך לעניין חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, נשוא העתירה שלפנינו.

ממצאי היועץ המשפטי לממשלה והחלטתו: נושא הטלויזיה

2.  העתונאי גילת התלונן בפני היועץ המשפטי לממשלה על כך, שהמפכ"ל רכש טלויזיה בהנחה ניכרת. בעל החנות למכשירי חשמל נחקר. על-פי גרסתו, המפכ"ל לא רכש ממנו כלל בשנתיים האחרונות מכשיר טלויזיה. לדברי המפכ"ל, הוא אינו מכיר את בעל החנות, ואת הטלויזיה האחרונה הוא רכש לפני כעשר שנים בחנות אחרת. מסקנתו של היועץ המשפטי הינה, כי הטענות שהועלו כלפי המפכ"ל בעניין זה הן חסרות שחר.

ממצאי היועץ המשפטי לממשלה והחלטתו: נושא טבריה

3. מר מורד מחזיק בחוף פרטי על גדות הכנרת. הוא נוהג להעמיד את החוף לשימושם של אחרים. הוא אינו גובה מהם דמי שימוש. למורד רישומים פליליים, ובהם הרשעה אחת. המפכ"ל הכיר בקיץ האחרון את מורד. הם נפגשו מספר פעמים. המפכ"ל ערך (ביום 16.10.93) חגיגת בת-מצווה לבתו על החוף הפרטי של מורד. המפכ"ל שילם את כל העלויות של החגיגה. הוא לא שילם דמי שימוש למורד. לדברי המפכ"ל, הוא לא ידע על רישומיו הפליליים של מורד.

לדבריו, הוא ביקש ממפקד המחוז הצפוני של המשטרה לבדוק אם אין למורד "עבר קודם", ואם אין מניעה לקיום האירוע בחוף הפרטי שלו. לדברי המפכ"ל נעשתה הבדיקה, ונאמר לו שאין מניעה לקיום האירוע. על בסיס ממצאים אלה קבע היועץ המשפטי לממשלה כי אין ממש בתלונות בנושא טבריה.

ממצאי היועץ המשפטי לממשלה והחלטתו: נושא האירוח הממצאים העובדתיים

4.  נושא ההנחות באירוח מבוסס על הנחות אשר המפכ"ל קיבל במספר מקרים, בהם התארח בבתי מלון. האירוח היה שלא בתפקיד. לעתים היה זה אירוח במסגרת משפחתית. לעתים היה זה אירוח במסגרת של קבוצת חברים, או במסגרת חברי סגל הפיקוד של המשטרה. ואלה פרטי המקרים:

5. המפכ"ל ובני משפחתו (אשתו ושתי בנותיו) התארחו (בימים 26.8.92 - 23.8.92) בשני חדרים במלון מוריה-אילת. התשלום ניתן עבור לינה וארוחת בוקר. המפכ"ל שילם סכום של 1,205 ש"ח. לפי מחירון הרשת התשלום המלא אותה שעה היה 2,700 ש"ח. מדברי מנהל המלון עלה שהמלון היה סגור לרגל שיפוצים (מאז ספטמבר 1990) עד ליולי 1992. על-פי דברי המפכ"ל ההסבר למחיר הנמוך אותו שילם הוא בכך שהמלון היה אותה עת (כלומר באוגוסט 1992) בהרצה לאחר שיפוצים.

6. המפכ"ל ושניים מבני משפחתו התארחו (בליל ה- 27.8.92) במלון מוריה ים-המלח ללינת לילה וארוחת בוקר. שולם סכום של 251 ש"ח. במלון אין רישום לאירוח זה. ההסבר שניתן לכך הוא, כי באותה תקופה המלון לא היה ממוחשב.

7. המפכ"ל שהה (בימים 28.11.92 - 26.11.92) יחד עם משפחתו בחופשה במלון מוריה-אילת. הוא שילם 1,474 ש"ח. התשלום הרגיל היה 2,000 ש"ח.

האירוח היה במסגרת של קבוצת חברים. הקבוצה מנתה כשלושים משפחות. מרבית חברי הקבוצה נמנים על כוחות הבטחון. המחיר שנקבע הוא מחיר קבוצתי. הוא ניתן בהתחשב בכך שמדובר באנשי כוחות הבטחון.

8. המפכ"ל שהה (בימים 22.1.93 - 21.1.93) יחד עם קבוצת חברים (ראה פסקה 7 לעיל) במלון מוריה-ים המלח. הוא שילם 424 ש"ח. לדברי מנהל המלון ההחלטה על קביעת המחיר היתה שלו.

9. המפכ"ל, אשתו ובתו התארחו (בימים 22.5.93 - 20.5.93) במלון מוריה אילת. הם שילמו 499 ש"ח. לפי מחירי המלון הרגילים התשלום היה צריך להיות 1,000 ש"ח. האירוע אורגן על-ידי מפקד המחוז הדרומי. היה זה סוף שבוע של חברי סגל הפיקוד של המשטרה ובני משפחותיהם. המחירים נקבעו כמחירים מיוחדים לכלל חברי סגל הפיקוד, במסגרת מאורגנת. המפכ"ל לא היה מעורב בקביעת המחיר. המחיר אשר שולם על ידו היה זה שנדרש מכל אחד מחברי סגל הפיקוד.

10. המפכ"ל שהה בחופשה משפחתית (בימים 28.8.93 - 26.8.93) במלון מוריה אילת. עמו שהו קבוצת חברים (המוזכרת בפסקה 7 לעיל). לפי מחירי הרשת היה עליו לשלם 2,500 ש"ח. המפכ"ל שילם 1,087 ש"ח. ההסבר להנחה הוא שהמחיר ששולם הוא על-פי המחיר שבמבצע "ישראכרט-זהב". מבצע זה החל שלושה ימים לאחר תום החופשה.

11. המפכ"ל, אשתו ובתו הגיעו למלון מוריה ים-המלח (ביום 17.9.93) לחופשה. היה זה לפי הזמנת מנהל המלון, ובמסגרת קבוצת חברים (ראה פסקה 7 לעיל). המפכ"ל שהה במלון לילה אחד בלבד, שכן נאלץ לעזוב (בבוקר ה-18.9.93) בשל מחלת בתו. הוא ביקש לשלם עבור האירוח. פקידת הקבלה אמרה לו שהתשלום הוא 100 ש"ח. המפכ"ל השיב כי המחיר אינו סביר. מנהל המלון לא היה במקום. המפכ"ל השאיר שובר חתום של כרטיס אשראי. הוא ביקש שימולא בו מחיר סביר. הסכום שמולא הוא 114.54 ש"ח. המפכ"ל לא בדק החשבון ולא עקב אחרי התשלום. מנהל המלון הסביר שהמלון היה לאחר סגירה בשל שיפוצים. התפושה בו היתה נמוכה. כדי לעודד האירוח במלון, הזמין המנהל את קבוצת החברים. הוא קבע להם בשל כך מחיר נמוך. מטרתו היתה לעודדם להתארח במלון לאחר פתיחתו.

ההערכה הנורמטיבית

12. בסכמו את התשתית העובדתית הדגיש היועץ המשפטי לממשלה עניינים אלה: ראשית, המפכ"ל קיבל הנחה בשעורים שבין 25% לבין 60%; שנית, בין המפכ"ל לבין מנהל המלון מוריה באילת התפתחו יחסי ידידות אמיתיים, ואילו יחסיו עם מנהל המלון מוריה בים-המלח היו בגדר חברות בלתי הדוקה; שלישית, מנהלי בתי המלון הסבירו שאירוח המפכ"ל - כמו גם אירוח אנשי ציבור אחרים - בתנאים מיוחדים, נועד לקדם את מכירות החדרים בבתי המלון, וזאת בזכות העובדה שאנשי ציבור מפורסמים מתארחים בהם; רביעית, לא ניתן להצביע על כל פעולה של המפכ"ל אשר נעשתה בתמורה להנחות שקיבל בבתי המלון. כן לא ניתן להצביע על פעולות עתידיות קונקרטיות, שבעדן ניתנו ההנחות על האירוח. על רקע תשתית עובדתית זו בחן היועץ המשפטי לממשלה את ההיבטים הפליליים (שוחד והפרת אמונים) והמשמעתיים של ממצאיו.

שוחד

13. היועץ המשפטי לממשלה פתח בניתוח עבירת השוחד. השאלה אותה הציג היועץ לעצמו הינה אם ההנחות באירוח שקיבל המפכ"ל, כעובד ציבור, הן "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" (סעיף 290(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 - להלן "חוק העונשין"). דרישת ה"בעד" מגלמת, לדעת היועץ, הן דרישה של "קשר סיבתי" (בגדרי היסוד העובדתי) והן דרישה של "ידיעה" בדבר תכלית המתת (בגדרי היסוד הנפשי). במסגרת היסוד העובדתי, משמעות הדרישה הינה קיום קשר סיבתי בין הנטילה לבין פעולה הקשורה בתפקיד. במסגרת היסוד הנפשי, משמעות הדרישה היא שלקיחת המתת נעשית מתוך ידיעת הנוטל שטובת ההנאה ניתנת בעד פעולה הקשורה לתפקידו. לדעת היועץ, הראיות בדבר קבלת ההנחות באירוח בבתי המלון מוריה (באילת ובים המלח), אינן מגלות ואינן מבססות, לא את ההיבט העובדתי ולא את ההיבט הנפשי של דרישת ה"בעד". הן אינן מגלות, על כן, אשמה בעבירת שוחד.

14. לעניין הקשר הסיבתי בין נטילת המתת (ההנחות) לבין פעולה הקשורה בתפקיד המפכ"ל, ציין היועץ המשפטי לממשלה, כי לא ניתן להצביע על פעולה ספציפית שבעדה ניתנה ההנחה. כמו-כן לא ניתן להצביע על סיטואציות צפויות, בהן יזדקקו מנהלי בתי המלון לפעולה של מפכ"ל המשטרה הקשורה בתפקידו. אין גם לומר כי מתן ההנחות הוא בחינת "שלח לחמך על פני המים כי ברבות הימים תמצאנו". לשם קיומו של קשר סיבתי זה נדרש כי בין נותן השוחד ומקבלו ישנם קשרים הנוגעים לתפקידו של מקבל השוחד, וכי ניתן לצפות מה יהא טיבן של אותן פעולות שלהן אולי יזדקק נותן השוחד ממקבלו.

בענייננו, לא מתקיימות דרישות אלה. לא ניתן להצביע על קשר ברור בין הנותן לבין המקבל, שיש לו נגיעה לתפקידו של מקבל השוחד.

15. לעניין היסוד הנפשי מציין היועץ המשפטי, כי ביסוד עבירת השוחד עומדת הדרישה, כי עובד הציבור ידע או שהיה עליו לדעת שטובת ההנאה שהוא מקבל מכוונת לפעולה הקשורה בתפקידו. על כן, גם כאשר מתן טובת ההנאה הוא בחינת "שלח לחמך" (בגדר היסוד העובדתי), נדרש להוכיח כי המקבל ידע שטובת ההנאה ניתנת לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. לדעת היועץ, ניתן לקבוע, במידה רבה של וודאות, שכאשר המפכ"ל קיבל את ההנחות באירוח הוא לא ידע, ולא היה עליו לדעת, שההנחות ניתנו לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. אפילו ייאמר - ועניין זה יקשה להוכיח, לדעת היועץ - שנותני ההנחות התכוונו להעניקן מתוך תקוה לקבל תמורה בעתיד במובן של "שלח לחמך", הרי לא ניתן להוכיח שהמפכ"ל ידע על כוונה זו, או שהיה עליו לדעת על כך.

הפרת אמונים

16. העבירה של הפרת אמונים מתגבשת, בין השאר, אם עובד הציבור עושה במילוי תפקידו מעשה של הפרת אמונים הפוגע בציבור (סעיף 284 לחוק העונשין). היועץ המשפטי לממשלה כיוון את תשומת לבו ליסוד של פעולה "במילוי תפקידו". הוא ציין כי נדרש בעבירה של הפרת אמונים קשר סיבתי בין המעשה הפסול לבין מילוי תפקידו של בעל הסמכות. קשר סיבתי כזה לא נמצא בין ההנחות באירוח שקיבל המפכ"ל לבין מילוי תפקידו. מטעם זה הגיע היועץ המשפטי לידי מסקנה, כי הנחות האירוח אינן מגבשות אשמה בשל העבירה של הפרת אמונים.

ההיבט המשמעתי

17. ההיבט המשמעתי תופס חלק קטן מחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה.

עיקרי דבריו הם אלה:

"מאחר שניתן לעמוד מחומר הבדיקה על כך שלא היו מחירים קבועים ברשת מלונות מוריה-פלאזה, ומאחר שברוב האירוחים היה המפכ"ל חלק מקבוצה רחבה, שזכתה למחירי הנחה, ומאחר שהתופעה של הנחות במחירי אירוח שניתנות לעובדי ציבור אינה נדירה, אלא תופעה שכיחה מאד, אני סבור, שיש לבחון את התנהגותו של המפכ"ל בהקשר ענינים זה.... בשל כל אלה, ומאחר שהתנהגותו של המפכ"ל בפרשה זו אינה צריכה להשפיע על המשך שירותו במשטרה, ומאחר שממילא הוסב נזק לשמו הטוב של המפכ"ל, בכך שפרסומים עיתונאיים מסויימים קשרו את התנהגותו, בצורה בלתי אחראית, להתנהגות עבריינית, שלא נמצאה ככזו, אני סבור, שאין לנהוג בו במידת החומרה. עם זאת, מאחר שהמפכ"ל עצמו סבר, בתום האירוח האחרון, שהמחיר שנדרש ממנו היה בלתי סביר, ומאחר שניתן היה לצפות שיגלה רגישות לכך גם בפעמים האחרות, אני סבור שעל השר הממונה להעיר למפכ"ל בקשר לקבלת ההנחות באירוח".

18. היועץ המשפטי סיים את חוות דעתו בציינו כי "פרשה זו מחייבת התוויית הנחיות חדשות, שיבהירו את גבולות המותר והאסור בקבלת הנחות, מסוגים ובשיעורים מסויימים, על-ידי עובדי ציבור, גם אם אין קשר בין קבלת ההנחות לבין מילוי תפקידם הציבורי".

תגובת שר המשטרה והמפכ"ל לחוות הדעת של היועץ המשפטי

19. חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה הועברה (ביום 23.12.1993) לשר המשטרה ולמפכ"ל. שר המשטרה ציין כי מסקנות היועץ המשפטי מקובלות עליו.

הוא הזמין אליו (ביום 27.12.1993) את המפכ"ל והעיר לו בזו הלשון:

"ממך, כמי שעומד בראש אכיפת החוק ניתן היה לצפות לגילוי רגישות יתר בכל הקשור לקבלת הנחות באירוח, אף שאינן בקשר למלוי תפקיד, וזאת על דרך הצבת סיג גדר ומשנה זהירות אף מעבר לנדרש מכל עובד ציבור אחר".

ההערה הועלתה על הכתב ותוייקה בתיקו האישי של המפכ"ל. המפכ"ל מצדו כתב (ביום 9.1.94) לשר המשטרה מכתב בו הוא מציין "כי בשעתו, בעת שנעשו הפעולות נשוא הבדיקה, לא נתתי דעתי על משמעות הדברים מבחינת ההיבט הציבורי שלהם. משהערת לי את הערתך, קיבלתי את דבריך ואני מסכים ומקובל עלי כי הנורמה הראויה היא זו המגולמת בדברים שבהערתך ובאמור בדברי היועמ"ש לממשלה, בסיכום שערך לתוצאות הבדיקה".

ב. העתירות

20. העתירות שבפנינו מכוונות כנגד היועץ המשפטי לממשלה (כל ארבע העתירות), שר המשטרה (בג"צ 7105/93; בג"צ 7165/93) וראש אגף כוח אדם במטה הארצי של משטרת ישראל (בג"צ 7165/93). בהסכמת הצדדים, ראינו כאילו הוצא בהן צו על-תנאי. היועץ המשפטי לממשלה מתבקש לבוא וליתן טעם מדוע לא יגיש אישומים פליליים כנגד המפכ"ל בעבירות של שוחד והפרת אמונים. כן נדרש הוא לתת דעתו להיבט הפלילי הנובע מחוק שירות הציבור (מתנות), תש"ם-1979 (בג"צ 57/94 דן אך בעניין זה). עוד מתבקש היועץ המשפטי לממשלה לבוא וליתן טעם מדוע אין הוא מורה על העמדה לדין משמעתי של המפכ"ל על עבירות המשמעת אותן עבר. בהקשר זה מפנות העתירות לנושאים שנבחנו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה (הטלויזיה, טבריה, ההנחות בבתי מלון) ולנושאים שלא נחקרו על ידו (כגון, צילומים של המפכ"ל ושל חברי סגל הפיקוד הבכיר של משטרת ישראל בתקופת שהותם במלון מוריה טבריה) או לנושאים שהיועץ המשפטי לממשלה החליט שלא לחקור בהם (סיור באפריקה, שירות מסג' ללא תשלום, מנוי למשחקי כדורסל ללא תשלום). בכל אלה מבקשים העותרים כי היועץ המשפטי יבוא ויתן טעם מדוע לא יורה על העמקת החקירה.

שר המשטרה מתבקש לבוא וליתן טעם מדוע לא תופסק כהונתו של המפכ"ל, או מדוע לא יורה השר על הוצאתו של המפכ"ל לחופשה או על השעייתו, וזאת עד אשר תינתן החלטה סופית בעניין. ראש אגף כוח אדם במטה הארצי של משטרת ישראל מתבקש (בבג"צ 7160/93) לבוא וליתן טעם מדוע לא יוגש כתב-אישום נגד המפכ"ל לבית הדין המשמעתי של המשטרה, על עבירות המשמעת אותן עבר.

21. ביסוד העתירות מונחת התפישה כי חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה ("סיכום תוצאות הבדיקה בעניינו של המפכ"ל" מיום 23.12.93) לוקה בחוסר סבירות, המצדיק התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק. לדעת העותרים, חוות הדעת אינה יורדת לשורש הטענות העובדתיות שהועלו, ואין בה בירור ממשי וממצה של טענות אלה. כך, למשל, לעניין נושא הטלויזיה לא נבחנה עדותה של עתונאית לפיה מסר לה המפכ"ל כי רכש מכשיר טלויזיה מבעל החנות. כמו כן לא נבחנו כראוי העובדות סביב נושא טבריה. על-פי הטענה, מר מורד החזיק בחוף שלא כדין, והוא בבחינת פולש למקרקעי המדינה. לעניין נושא ההנחות באירוח, לא ניתנה הדעת לכך שעצם העובדה שההנחה ניתנה לקבוצת קצינים, אין בה כדי לשחרר מאחריות את המפכ"ל. נהפוך הוא: יש בעובדה זו כדי להצביע "על נורמה שפשתה בקרב בכירים במשטרה מלבד [המפכ"ל], אשר יש לעקרה מן השורש באופן נחרץ והחלטי" (בג"צ 7165/93). כמו כן נמנעת חוות הדעת, שלא כדין, מלבדוק מספר נושאים שהועלו בפני היועץ המשפטי לממשלה. העתירות (בעיקר בג"צ 7105/93 ובג"צ 7165/93) מדגישות במיוחד כי המפכ"ל נהג שלא כדין בכך ששיתף עצמו (ואת צמרת המשטרה) במבצע "קידום מכירות" של רשת בתי מלון. בהקשר זה מפנות העתירות לצילום בו נראים המפכ"ל וחברי מטהו "כשהם משתכשכים בג'קוזי של רשת המלונות הנ"ל, אגב שתיית שמפניה, תוך ידיעה והסכמה שהאירוע יצולם על-ידי צלם מטעם רשת המלונות, למטרות פרסומת" (בג"צ 7105/93). לדעת העותרים (בבג"צ 7105/93) יש בכך "ליקוי מאורות" בתפיסת חשיבות מעמדה של משטרת ישראל בעיני הציבור, ובדימוי שעל המשטרה ככזאת, להקרין כלפי החברה בישראל" (שם). לדעת העותרים, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שגויה בכל הנוגע לאישומים פליליים בשוחד והפרת אמונים. כך, למשל, טוענים הם כי מתן ההנחות באירוח למפכ"ל באה תמורת קידום המכירות בבתי המלון ועל כן קבלת ההנחה היא "בעד" פעולה הקשורה במעמדו של המפכ"ל כאיש ציבור. כן נטען כי מסקנתו של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה לא היה המפכ"ל מודע לכך שההנחות ניתנו לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו, אינה סבירה. כן טוענים העותרים, כי ניתוחו של היועץ המשפטי חסר בכך שאין בו כל התייחסות לחוק שירות הציבור (מתנות), התש"ם1979 ולתקנות המשטרה (הגדרת עבירות על המשמעת), תשט"ו-1956. בכך נוצרת הפליה בין המפכ"ל (שאינו עומד לדין פלילי או משמעתי) לבין אזרחים או שוטרים, אשר בנסיבות דומות עומדים לדין פלילי או משמעתי.

לדעת העותרים הצטברות האירועים מצביעה על כך, כי המפכ"ל לא השכיל להציב את הגבולות בין המותר והאסור, וכי הוא ניצל לרעה את מעמדו המיוחד והרם, ועל כן ראוי שיפסיק לכהן כמפקח הכללי של משטרת ישראל.

ג. כתב התשובה של היועץ המשפטי לממשלה

22. כתב התשובה של היועץ המשפטי לממשלה (מיום 10.1.94 - להלן "כתב התשובה") חוזר בעיקרו של דבר על סיכום תוצאות הבדיקה בעניינו של המפכ"ל. בכל הנוגע לשלושת הנושאים שנידונו בסיכום (טלויזיה, טבריה, אירוח) מאמץ היועץ המשפטי לממשלה את הממצאים העובדתיים שנקבעו בסיכום.

כמו כן הוא משיב לטענות העותרים, אשר ביקשו העמקת החקירה. לנושא הטלויזיה הושלמה החקירה, תוך שהעתונאית אשר שוחחה לטענתה עם המפכ"ל נשאלה בעניין זה על-ידי חוקרי מח"ש. העתונאית מסרה לחוקרים כי מכשיר הטלויזיה נקנה לפני כארבע שנים, וכי המפכ"ל אישר זאת בשיחה עמה, תוך שציין שקיבל הנחה של 500 ש"ח ברכישת הטלויזיה. המפכ"ל הכחיש גירסה זו.

מסקנתו של היועץ המשפטי לממשלה הינה כי גם לאחר קבלת המידע הנוסף, אין שחר לטענות בנושא רכישת הטלויזיה. לנושא טבריה מוסיף היועץ המשפטי לממשלה, כי אכן יש לבעל החוף הפרטי סכסוך אזרחי עם מינהל מקרקעי ישראל בקשר לקרקעות על שפת הכנרת. לטענת המינהל, מר מורד הוא מסיג גבול.

לדעת היועץ המשפטי, המפכ"ל עשה כל הנדרש והאפשרי, מבחינתו, לברר אם קיימת מניעה לקיום האירוע בחוף הפרטי. בעניין זה נגבתה (ביום 30.12.93) הודעה ממפקד המחוז הצפוני, אשר אישר כי המפכ"ל פנה אליו, ושאל אותו אם הוא מכיר את בעל החוף הפרטי. מפקד המחוז השיב כי הוא אינו מכיר את בעל החוף, לא שמע כל דבר שלילי עליו, וכי אין כל מניעה לבקרו. לא נערכה כל בדיקה בעניינו של בעל החוף הפרטי וממילא לא נבדק המרשם הפלילי שלו. היועץ המשפטי חוזר על עמדתו כי המפכ"ל לא יכול היה לדעת שלבעל החוף הפרטי רישומים פליליים, וכי יש לו סכסוך אזרחי באשר לבעלות או לחזקה בחוף. היועץ המשפטי מדגיש כי המפכ"ל לא ביקש לעיין במרשם הפלילי, ובדין לא עיין בו. אכן, אילו בדק המפכ"ל את המרשם הפלילי לשם בדיקת עברו של בעל החוף הפרטי, הוא היה עובר בכך עבירה פלילית ומשמעתית. זכות העיון במרשם הפלילי, הנתונה לכל שוטר, מיועדת אך ורק לצורך מילוי תפקידו הציבורי.

23. בהמשך כתב התשובה, משיב היועץ המשפטי לממשלה לטענות העותרים באשר לשלושה נושאים, שלא נבדקו בחוות דעתו ("הסיכום"). שלושת הנושאים הם:

סיור באפריקה, מנוי למשחקי כדורסל ללא תשלום ושירות מסג' ללא תמורה.

לעניין הנושא הראשון (סיור באפריקה) העובדות כפי שנקבעו על-ידי היועץ המשפטי הן אלה: לפני כשנתיים ביקש המפכ"ל - שכיהן אותה עת כמפקד המחוז הדרומי של המשטרה - מהמפכ"ל דאז, רב-ניצב טרנר, לאשר לו נסיעה לביקור בניגריה. תחילה אישר רב-ניצב טרנר את הבקשה. לאחר מכן הורה על ביטול הנסיעה, כנראה בשל כך שנמסר לו, שארגון הסיור נעשה בהשראת איש עסקים ישראלי, המשמש כיועץ למשטרת ניגריה. היועץ המשפטי מסביר את סרובו לבדוק הטענות הקשורות בעניין זה בכך שהסיור ממילא לא יצא לפועל ובכך שהמפכ"ל דאז נתן דעתו לנושא, ולמתחייב ממנו. לדעת היועץ, חזקה על רב-ניצב טרנר שאם היה מוצא לנכון לבחון את התנהגותו של המשיב בעניין זה היה ממצה בחינה זו. כיון שכך, ומאחר שניתן לבטוח בשיקול דעתו של המפכ"ל דאז, לא ראה היועץ המשפטי לנכון להורות על בחינת התלונה כשנתיים לאחר האירוע. לעניין הנושא השני (מנוי למשחקי כדורסל ללא תשלום) הנושא נבדק מחדש. מן הבדיקה עולה שאין כל סימוכין לטענה כי המפכ"ל קיבל מנוי חינם למשחקי הכדורסל של הפועל ירושלים. האנשים השונים אשר השאלות הופנו אליהם הכחישו את המידע. התברר עוד, כי בעבר רכש המשיב מנוי לעונות אחרות בתשלום מלא. לבסוף, לעניין הנושא השלישי (שירותי מסג' ללא תמורה), מתברר כי המדובר הוא בשירות מסג' שניתן למפכ"ל בעת שהותו (בינואר 1993 - ולא כפי שסבר היועץ תחילה בספטמבר 1993) במלון מוריה בים המלח. המעסה לא קיבלה כל תמורה, והמסג' ניתן למפכ"ל כחלק מכלל שירותי האירוח שניתנו לו על-ידי המלון (לעניין אירוח זה, ראה פסקה 8 לעיל).

24. על רקע ממצאיו העובדתיים - שלא חל בהם כל שינוי מאז "הסיכום" (מיום 23.12.93) ואשר מתמקדים, על כן, בהנחות באירוח - בוחן היועץ מחדש, לאור טענות העותרים, את שאלת ההעמדה לדין בגין שוחד והפרת אמונים. לעניין אישום בגין שוחד, מציין היועץ המשפטי לממשלה, כי מטרתם של מעניקי האירוח היא הרווח או התמורה המתקבלים מעצם העובדה, שנודע ברבים, שאישיות חשובה כמו המפכ"ל בחרה להתארח באותו מלון. לעניין זה, אין כל חשיבות לעצם מתן ההנחה. על רקע זה יש לראות את צילומיהם של המפכ"ל ושל חברי סגל הפיקוד הבכיר של משטרת ישראל (אשר נזכרה בפסקה 21 לעיל) בתקופת שהותם במלון מוריה טבריה. כדי לגבש אחריות בשוחד, יש לקיים את הדרישה כי המתת היא בעד פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור. דרישות אלה אינן מתקיימות בענייננו. ההנחה למפכ"ל לא ניתנה בעד פעולה הקשורה בתפקידו. לא קיים קשר סיבתי בין "טובת ההנאה" שניתנה למפכ"ל לבין פעולה עתידית הקשורה בתפקידו. גם היסוד הנפשי הנדרש לגיבוש אחריותו של המפכ"ל בעבירת שוחד אינו מתקיים. בחינת התנהגותו של המפכ"ל מאפשרת לקבוע, שכאשר קיבל את ההנחות באירוח, לא ידע המפכ"ל ולא היה עליו לדעת, שההנחות ניתנו לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. גם העבירה של הפרת אמונים אינה מתקיימת - מהטעמים שניתנו בסיכום (ראה פסקה 16 לעיל) בעניין זה.

25. בדברי תשובתו מתייחס היועץ המשפטי לממשלה לחוק שירות הציבור (מתנות), התש"ם-1979. לדעת היועץ, חוק שירות הציבור (מתנות) אינו חל על התלונות שנבדקו בקשר למפכ"ל. זהו הטעם שהם לא נזכרו בסיכום. הסיבה לאי תחולת החוק בענייננו היא, כי שעה שהמפכ"ל קיבל את ההנחות במחירי האירוח, הוא לא ידע ולא היה עליו לדעת, שההנחות ניתנו לו "באשר הוא עובד ציבור". כמו כן מציין היועץ המשפטי כי הלכה למעשה מיושם חוק שירות הציבור (מתנות) על מתנות חפציות (כגון שעון או חבילת שי) הניתנות לעובדי הציבור בתוקף תפקידם. לבסוף, לדעת היועץ המשפטי לממשלה, הנחה בחופשה פרטית אינה בגדר "מתנה" כמשמעותה בחוק שירות הציבור (מתנות), ועל כן אין תחולה לחוק זה בענייננו.

26. היועץ המשפטי לממשלה מקדיש את החלק האחרון של כתב התשובה לבעיית הדין המשמעתי. בעניין זה קובע היועץ המשפטי כי אך מובן מאליו הוא, שעל המפכ"ל חלות, וביתר שאת, כל הנורמות המחייבות כל שוטר. עם זאת סבור היועץ המשפטי כי אין להעמיד את המפכ"ל לדין משמעתי, וזאת משני טעמים:

ראשית, משום שההוראות הדנות בהפעלת הדין המשמעתי במשטרה אינן מקימות הסדר חוקי להעמדת המפקח הכללי לדין משמעתי. המפכ"ל הוא בעל הסמכות לכונן את בתי הדין למשמעת ולמנות את השופטים שיכהנו בו. בבית הדין למשמעת לא יושב שופט שדרגתו נמוכה מדרגת הנאשם. בחינתו של הסדר זה מעלה, כי נקיטת הליך משמעתי כלפי המפכ"ל צריך להעשות על-ידי גורם שמחוץ למערכת המשטרתית הפנימית. לכן, גם אם עבר המפכ"ל עבירת משמעת, ההליכים הקבועים בחוק אינם ניתנים ליישום כלפיו. הדרך המתאימה לנקיטת אמצעי משמעת כלפי המפכ"ל היא בידי השר הממונה; שנית, התנהגותו של המפכ"ל מצביעה על מצב בלתי ברור, שגורם למבוכה בתחום התנהגותם של עובדי ציבור בחייהם הפרטיים, כפי שהדבר בא לביטוי ברשות הרבים. מצב בלתי ברור זה היווה מכשול בפני המשיב, ובפני אחרים. התנהגותו של המשיב אינה מחייבת, על כן, מיצוי ההליך המשמעתי כלפיו. לדעת היועץ המשפטי, התנהגותו של המפכ"ל היא בלתי ראויה ובעלת טעם לפגם, אך לא יהיה זה נכון להורות על סנקציה שתגרום לתוצאה החמורה ביותר, היינו להדחתו של המשיב מתפקידו. מטעמים אלה המליץ היועץ המשפטי לממשלה בפני שר המשטרה, להעיר למפכ"ל בקשר לקבלת ההנחות באירוח. הערה זו מתווה, לדעת היועץ, כיוון לעניין כללי ההתנהגות הראויים והמצופים מנושאי תפקידים בכירים.

כך ניתן יהיה לעמוד על קיומם. אכן, שר המשטרה העיר למפכ"ל, והערתו משקפת את עמדת היועץ המשפטי לממשלה.

27. היועץ המשפטי לממשלה מסיים את כתב התשובה בשני אלה: ראשית, הוא חוזר על עמדתו ב"סיכום תוצאות הבדיקה בעניינו של המפכ"ל" לפיה בכוונתו להתוות הנחיות שיבהירו את הדין החל על התנהגותם של עובדי ציבור בחייהם הפרטיים, כפי שהיא באה לביטוי ברשות הרבים; שנית, הוא מציין כי בנסיבות העניין לא קמה עילה להתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהחלטתו, שכן הלכה פסוקה היא, כי בית-משפט זה לא יתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה, אלא במקרים נדירים מאד. מטעמים אלה - לרבות האמור בסיכום - הוא מבקש כי נדחה את העתירות.

ד. כתב התשובה של שר המשטרה

28. לכתב תשובתו של היועץ המשפטי לממשלה מצורפת תשובתו של שר המשטרה.

בתשובתו מציין שר המשטרה כי הוא פעל על יסוד חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, והעיר למפכ"ל הערה כמתבקש מאותה חוות דעת (ביום 27.12.93 - ראה פסקה 19 לעיל). במתן ההערה פעל השר בהתאם לעקרון, כי היועץ המשפטי לממשלה הוא הגורם המוסמך, הן לעניין פירוש הדין כלפי הרשות המבצעת והן לעניין קביעת כללי ההתנהגות המחייבים נושאי תפקיד בשירות הציבור. שר המשטרה מוסיף, כי במתן ההערה ובפירסומה הוא נקט "פעולות דיסציפלינריות אחרות" במובן סעיף 15 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1947-1922. הוא עשה כן, מאחר ולפי מיטב הבנתו נקיטת סנקציה משמעתית כלפי המפכ"ל אינה אפשרית במסגרת הדין המשמעתי המוסדר בפקודת המשטרה. שר המשטרה מפנה למכתבו של המפקח הכללי (ראה פסקה 19 לעיל), תוך שהוא מציין כי עולה ממכתב זה שעמדת היועץ המשפטי לממשלה ועמדת שר המשטרה מקובלת על המפקח הכללי. לבסוף, שר המשטרה מציין, כי השארת המפקח הכללי בתפקידו עולה בקנה אחד עם הצורך שעמד ועומד לנגד עיניו, בשמירה על יציבות המערכת נוכח ההסדרים המדיניים שבפתח; נוכח תפקודה של המשטרה ביישום הסדרים אלה, ולאור הערכתו של שר המשטרה את יכולתו של המפכ"ל להמשיך ולהוביל את המשטרה בעתות אלו.

ה. המסגרת העובדתית

29. הערכת גישתו הנורמטיבית של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת איתור המערכת העובדתית הרלבנטית. נראה לנו כי מערכת עובדתית זו סובבת סביב הנחות אשר היועץ המשפטי קבע כי נתקבלו על-ידי המפכ"ל. אלה הן הנחות באירוח בבתי המלון ( נושא האירוח - לרבות הצילום של המשיב בג'קוזי במלון מוריה טבריה) והשימוש ללא תשלום בחוף הפרטי בטבריה (נושא טבריה). איננו רואים מקום להתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה בסוגיות העובדתיות האחרות. בנושא הטלויזיה נשאלו כל הנוגעים בדבר (בעל החנות, העתונאית והמפכ"ל). על יסוד החומר העובדתי שהצטבר ולאור הסתירות שנתגלו בין דברי הנשאלים רשאי היה היועץ המשפטי לממשלה להגיע לכלל מסקנה, כי אין ראיות מספקות לטענה בדבר רכישת טלויזיה על-ידי המפכ"ל בהנחה. בכל הנוגע לסיור באפריקה, הוא לא יצא לפועל, ואיננו רואים מקום להתערב בקביעתו של היועץ המשפטי לממשלה, כי בנסיבות אלה, אין מקום לכלול עניין זה בגדרי העניינים הדורשים בחינה נורמטיבית. בדומה, אין כל יסוד לשנות את קביעתו של היועץ המשפטי לממשלה, כי אין כל סימוכין למידע שנמסר, לפיו קיבל המפכ"ל מנוי ללא תשלום למשחקי כדורסל. אשר לשירותי המסג', אלה מהווים - כפי שקבע היועץ המשפטי לממשלה - חלק מכלל שירותי האירוח בבתי המלון, וייבחנו במסגרת זו. נמצא, כי הניתוח המשפטי, והערכת מסקנותיו המשפטיות של היועץ המשפטי לממשלה, צריכות להתמקד סביב הנחות שקיבל המפכ"ל (אם בעצמו ואם יחד עם אחרים) בעת האירוח בבתי המלון ובשימוש שעשה, ללא תשלום, בחוף הפרטי בטבריה. לעניינים אלה נפנה עתה.

ו. המסגרת הנורמטיבית

30. כפי שראינו, המסגרת הנורמטיבית משתרעת על ארבעה תחומים עיקריים:

הראשון, עניינו ההיבט הפלילי של עבירת השוחד;

השני, עניינו ההיבט הפלילי של הפרת האמונים;

השלישי, עניינו ההיבט הפלילי הקשור לחוק שירות הציבור (מתנות), התש"ם-1979;

הרביעי, עניינו ההיבט המשמעתי.

היבט זה מתחלק מצדו לשני היבטי משנה. האחד, עניינו השאלה "המהותית" אם על בסיס התשתית הראייתית שנקבעה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה נעברו לכאורה עבירות משמעת על-ידי המפכ"ל. היבט המשנה השני, עניינו השאלה "הארגונית" אם ניתן להעמיד מפכ"ל לדין משמעתי, אם יתברר כי יש מקום לכך; נדון בשאלות אלה כסדרן.

ז. ההיבט הפלילי של עבירת שוחד

31. היועץ המשפטי לממשלה סקר את דיני השוחד והלכותיו. הוא הגיע למסקנה כי בהתנהגותו של המפכ"ל לא נתקיימו היסודות העובדתיים ("בעד פעולה הקשורה בתפקידו") והנפשיים (מודעות) הנדרשים לגיבושה של עבירה זו. אין לנו צורך לבחון סקירה זו מקרוב ואין מקום להעריך באופן ביקורתי את גישתו של היועץ המשפטי לממשלה לעניין היסוד העובדתי של העבירה, ובעיקר הסוגיה של "שלח לחמך". מבחינתנו שלנו, די בהערכתו של היועץ המשפטי לממשלה, כי בקבלו את טובות ההנאה לא ידע המפכ"ל שהנחות אלה ניתנות לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. דין הוא, כי האחריות לשוחד מחייבת הוכחת מצבו הנפשי של מקבל השוחד. מצב נפשי זה הוא "מודעות" לרכיבים העובדתיים של העבירה (ראה ע"פ 355/88 לוי נ. מדינת ישראל, פ"ד מג(221 (3, 234). בענייננו, משמעות הדבר הוא, כי לשם ביסוס אישום בשוחד, על התביעה יהא להוכיח כי המפכ"ל קיבל את טובות ההנאה מתוך ידיעה שהן ניתנות לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. במצב הדברים הרגיל, ניתן להסיק על ידיעה זו מתוך הנסיבות (ראה ע"פ 794/77 חייט נ. מדינת ישראל, פ"ד לב(130 ,127 (2). בפרשה שלפנינו נחקר המפכ"ל על-ידי אנשי המחלקה לחקירות שוטרים בפרקליטות המדינה (מח"ש). את גרסתו מסר, בנוסף לכך, בישיבה מסכמת שנערכה אצל היועץ המשפטי לממשלה. על יסוד כל אלה, התרשם היועץ המשפטי לממשלה כי:

"כאשר בוחנים את התנהגותו של המפכ"ל, ניתן לקבוע, במידה רבה של וודאות, שכאשר הוא קיבל את ההנחות באירוח הוא לא ידע, ולא היה עליו לדעת, שההנחות ניתנו לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. גם אם נאמר, ויקשה להוכיח זאת, שנותני ההנחות התכוונו להעניק אותן מתוך תקווה לקבל תמורה בעתיד במובן 'שלח לחמך', לא ניתן להוכיח, שהמפכ"ל ידע על כוונה זו או היה עליו לדעת על כך".

זהו ממצא עובדתי אשר היועץ המשפטי קבע. קביעה דומה קיימת לנושא טבריה.

היועץ המשפטי קובע כי המפכ"ל לא ידע על עברו הפלילי של המחזיק במקום, ומבחינתו "הדבר דומה לעריכת מסיבה בגן ביתו של אדם אחר". היועץ היה רשאי לקבוע ממצאים אלה על בסיס מערכת הראיות שהונחה בפניו. על רקע קביעתו זו, הוא היה רשאי להחליט - הן בנושא האירוח והן בנושא טבריה - כי אין מקום לאישום פלילי בגין שוחד. כידוע, שיטת המשפט שלנו מעניקה שיקול דעת לתביעה ולעומד בראשה אם להגיש אישום פלילי אם לאו (ראה בג"צ 935/89 גנור נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 507 ,485). שיקול דעת זה אינו שרירותי. הוא פועל במסגרות הידועות של שיקול הדעת המינהלי-פלילי. במסגרתו של שיקול דעת זה, רשאי יועץ משפטי לומר:

"עיינתי בחומר הראיות. הנני מאמין לנחקר כי לא היתה לו מחשבה פלילית.אינני סבור, כי בנסיבות אלה יהא זה ראוי להמשיך בהליך הפלילי. איני מוכן להגיש אישום פלילי אם אינני מאמין שהתקיימו בנאשם יסודות העבירה בה אני מאשים אותו".

ודוק: אמונתו של היועץ המשפטי בהעדרה של מחשבה פלילית אצל הנחקר צריכה להיות מעוגנת בחומר הראיות. אמונה זו, היא עצמה, אסור לה שתהא שרירותית. בנסיבות העניין שלנו, אמונתו של היועץ המשפטי בהעדרה של מחשבה פלילית אצל המפכ"ל אינה שרירותית. היא מבוססת על חקירות מח"ש ועל התרשמותו (האישית) של היועץ המשפטי לממשלה. מטעם זה, אין יסוד להתערבותנו בקביעתו של היועץ המשפטי לממשלה, כי אין מקום להגשת אישום נגד המפכ"ל בעבירת שוחד.

ח. ההיבט הפלילי של העבירה בדבר הפרת אמונים

32. הפרת אמונים על-ידי עובד ציבור מתגבשת כאשר הוא "עושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור" (סעיף 284 לחוק העונשין). לשם גיבושה של אחריות פלילית בגין הפרת אמונים יש לקיים את היסוד העובדתי שבעבירה ואת היסוד הנפשי שבה. "היסוד העובדתי הוא משולש: (א) רכיב התנהגותי, דהיינו, 'מעשה מרמה או הפרת אמונים'; (ב) רכיב נסיבתי, דהיינו 'עובד ציבור העושה במילוי תפקידו'; (ג) רכיב תוצאתי, דהיינו, מעשה 'הפוגע בציבור'" (ע"פ 884/80 מדינת ישראל נ.גרוסמן, פ"ד לו(415 ,405 (1). היסוד הנפשי "הוא מודעות בפועל לטיב הפיזי של ההתנהגות, דהיינו, מודעות בפועל, כי נעשה מעשה מרמה או הפרת אמונים; מודעות בפועל לקיום הנסיבות הרלבנטיות, דהיינו, מודעות בפועל לכך, כי הוא עובד ציבור, העושה במילוי תפקידו; מודעות בפועל לאפשרות גרימת התוצאה, דהיינו, מודעות בפועל, כי המעשה פוגע בציבור" (שם, עמ' 416). נמצא, כי מבחינת המצב הנפשי, אין עובד ציבור אחראי בפלילים בגין הפרת אמונים, אם לא היה מודע לכך כי הוא עושה מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור (ראה ע"פ 20/53 ניימן נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 853 ,845). עובד ציבור, הפועל מתוך "חוסר תבונה ושיקול דעת" אך אינו מודע לטיב העובדתי של התנהגותו, אינו אחראי בהפרת אמונים (ראה ע"פ 884/90 הנ"ל, בעמ' 420 וכן ע"פ 742/78 טל נ. מדינת ישראל, פ"ד לג(449 (3, .(479

33. מממצאיו העובדתיים של היועץ המשפטי לממשלה, עולה כי מצב נפשי זה של "מודעות" לרכיבים העובדתיים, הנדרש בעבירה של הפרת אמונים, לא התקיים אצל המפכ"ל. כחוט השני עוברת בחוות דעתו של היועץ המשפטי הקביעה כי "ניתן לקבוע, במידה רבה של ודאות, שכאשר המשיב קיבל את ההנחות במחירי האירוח, הוא לא ידע ולא היה עליו לדעת, שההנחות ניתנו לו, 'באשר הוא עובד ציבור' או בקשר לתפקידו כעובד ציבור". ממילא מתבקש מכך שהמפכ"ל לא היה מודע כי בקבלת ההנחות הוא עושה במילוי תפקידו. די בכך כדי לבסס את מסקנתו של היועץ המשפטי לממשלה - הן לענין נושא טבריה והן לענין נושא האירוח - כי אין מקום לאישום בדבר הפרת אמונים.

ט. ההיבט הפלילי של העבירה לפי חוק שירות הציבור (מתנות),התש"ם-1979 החוק והוראותיו

34. בחוות דעתו המקורית ("הסיכום") היועץ המשפטי לממשלה אינו נוקט כל עמדה באשר להוראותיו של חוק שירות הציבור (מתנות). בכתב התשובה קובע היועץ המשפטי כי חוק זה "אינו חל על התלונות שנבדקו בקשר למשיב, ומטעם זה אף לא ראיתי להזכירו בסיכום". אי תחולתו של חוק שירות הציבור (מתנות) מוסברת בכך, שלדעת היועץ המשפטי לא ניתן להצביע על קשר סיבתי בין ההנחות שניתנו למפכ"ל לבין תפקידו. כן מציין היועץ המשפטי, כי חוק שירות הציבור (מתנות) מיושם, הלכה למעשה, על מתנות חפציות. לדעתו, הוראותיו של החוק ישימות על "ההיבטים הקנייניים של מתנות חפציות, שאותן ניתן להפוך לקניין המדינה, או לתת אישור לקבלתן בידי מקבלי המתנות". על כן, אין לראות בהנחות שקיבל המפכ"ל "מתנה" כמשמעותה בחוק שירות הציבור (מתנות).

35. חוק שירות המדינה (מתנות) תש"ם-1979 (להלן - חוק המתנות) חל על "מתנות" הניתנות לעובד הציבור "באשר הוא עובד הציבור" (סעיף 2(א).

"מתנה" מוגדרת כ"הקניית נכס שלא בתמורה או מתן שירות או טובת הנאה אחרת שלא בתמורה" (סעיף 1). כאשר ניתנת לעובד הציבור באשר הוא עובד הציבור מתנה, קובע חוק המתנות שלוש תוצאות נורמטיביות: האחת, המתנה הופכת קניין המדינה. במתנה שאין בה קניין, חייב עובד הציבור לשלם את שוויה (סעיף 2(א)); השנייה, עובד הציבור חייב להודיע על קבלת המתנה (סעיף 3(א)); שלישית, עובד הציבור אשר ביודעין אינו מקיים את חובת ההודעה עובר עבירה פלילית, אשר עונשה הוא קנס (סעיף 3(ב)). בהקשר הפלילי - ובו אנו דנים עתה (על ההקשר המשמעתי נעמוד בהמשך) - השאלה הינה אם מממצאיו של היועץ המשפטי לממשלה ניתן לבסס לכאורה אישום פלילי בגין עבירה על הוראות חוק המתנות. לדעתנו, התשובה היא בשלילה. ביסוד עמדתנו זו לא מונחת ההנחה כי חוק המתנות אינו חל על ענייננו, ואף לא ההנחה כי המפכ"ל קיבל המתנות בלא קשר להיותו עובד ציבור. בשאלות אלה נדון בהמשך, בהקשר המשמעתי. את מסקנתנו בדבר העדר תשתית עובדתית לכאורית באשר להיבט הפלילי של חוק המתנות אנו מבססים אך על העדר היסוד הנפשי הנדרש לגיבוש העבירה.

36. כפי שראינו, היסוד הנפשי בעבירה הפלילית הקבועה בחוק המתנות, הינו הימנעות "ביודעין" ממתן הודעה על קבלת המתנה. סעיף 3(ב) לחוק המתנות קובע:

"עובד הציבור שהפר ביודעין חובה המוטלת עליו לפי סעיף קטן (א), דינו - קנס פי שלושה משווי המתנה ביום קבלתה או ביום פסק הדין המרשיע, לפי הגבוה יותר"

על פי הוראה זו קבלת מתנה על-ידי עובד ציבור "באשר הוא עובד ציבור" אינה עבירה פלילית. כמו כן, עובד ציבור אינו עובר עבירה פלילית, אם הוא אינו מודיע על קבלת המתנה. העבירה הפלילית משתכללת רק אם עובד הציבור אינו מודיע "ביודעין" על כך כי נתקבלה על ידו מתנה "באשר הוא עובד הציבור". משמעותה של דרישה זו הינה, כי לשם השתכללותה של האחריות הפלילית, נדרש כי אצל עובד הציבור יתגבש מצב נפשי של ידיעה או מודעות (ראה ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין 530 (כרך א, 1984)). מצב נפשי זה צריך ללוות את כל הרכיבים העובדתיים של העבירה. על כן, אחריות פלילית לאי-מתן הודעה קיימת רק אם המתנה ניתנה לעובד הציבור באשר הוא עובד ציבור, והוא נמנע מלהודיע עליה (הרכיבים העובדתיים) בהיותו מודע לכך שהוא עובד ציבור ושהמתנה ניתנה לו באשר הוא עובד הציבור. ודוק: עובד הציבור צריך להיות מודע לכך שהוא עובד הציבור, כי ניתנה לו מתנה, וכי המתנה ניתנה לו "באשר הוא עובד הציבור". אין הוא צריך להיות מודע לחובת ההודעה. חובה זו אינה יסוד עובדתי של העבירה, אלא יסוד נורמטיבי המוליד את היסוד העובדתי של אי-מתן ההודעה (מחדל ביסוד עובדתי). אם עובד הציבור אינו מודע לחובת ההודעה הוא טועה בחוק, וטעות זו בדרך כלל אינה משחררת מאחריות פלילית. מודעותו של עובד הציבור צריכה להיות מכוונת לכך שהוא נמנע מלהודיע על קבלת המתנה.

37. באשר ליסוד הנפשי, קבע היועץ המשפטי לממשלה בכתב התשובה את הממצא הבא:

"ניתן לקבוע, במידה רבה של ודאות, שכאשר המשיב קיבל את ההנחות במחירי האירוח, הוא לא ידע ולא היה עליו לדעת, שההנחות ניתנו לו 'באשר הוא עובד הציבור'".

קביעתו של היועץ המשפטי לממשלה כי המפכ"ל "לא ידע" שההנחות ניתנו לו באשר הוא עובד הציבור מהווה ממצא עובדתי, אשר היועץ המשפטי לממשלה מצא לו עיגון בחומר הראיות. כפי שכבר ציינו (ראה פסקה 31 לעיל) אין כל יסוד להתערבותנו בממצא זה. על בסיס ממצא זה יש לקבוע, כי על יסוד התשתית העובדתית כפי שעולה מכתב התשובה, אין יסוד, ולו לכאורה, לאישום פלילי כנגד המפכ"ל על-פי חוק המתנות, בכל הנוגע להנחות באירוח. נראה לנו כי מסקנה דומה מתבקשת בכל הנוגע לנושא טבריה. על-פי ממצאיו של היועץ המשפטי לממשלה, המפכ"ל יצא מתוך ההנחה כי החוף הועמד לשימושו על-ידי אדם שהכירו על בסיס פרטי. "הדבר דומה לעריכת מסיבה בגן ביתו של אדם אחר". על בסיס הנחה זו בדבר מצבו הנפשי של המפכ"ל, אין בסיס לכאורה בחומר הראיות למסקנה כי המפכ"ל היה מודע לכך שהחוף הועמד לרשותו "באשר הוא עובד הציבור". נמצא, אפוא, כי דין העתירות להדחות בכל הנוגע להיבט הפלילי של חוק המתנות.

י. ההיבט המשמעתי

38. פקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - פקודת המשטרה) דנה בדין המשמעתי החל על שוטר. פקודת המשטרה (כמפורט בתוספת השניה לה), קובעת עבירות משמעת (סעיף 50 לפקודה המשטרה). היא מסדירה מנגנון של שיפוט משמעתי (סעיף 51 לפקודת המשטרה) בפניו נידון שוטר אשר הואשם בעבירת משמעת. העתירות שבפנינו מעוררות, בהקשר זה, שתי שאלות: האחת, האם קיים חומר ראיות לכאורה, אשר אם יימצא אמין, יש בו כדי לבסס הגשת כתב אישום כנגד המפכ"ל בגין עבירת משמעת; השנייה, האם ניתן להעמיד את המפכ"ל - אפילו עבר לכאורה עבירת משמעת - לדין משמעתי? נדון בכל אחת מהשאלות הללו בנפרד.

עבירת משמעת: "התנהגות שאינה הולמת", "שיש בה כדי לפגוע בתדמית"

39. נקודת המוצא לבחינתן של עבירות המשמעת, היא הוראותיה של פקודת המשטרה (סעיף 50(א)) לפיה:

"עבירת משמעת היא עבירה הפוגעת בסדר הטוב ובמשמעת כמפורט בתוספת השניה".

התוספת השנייה כוללת רשימה של עבירות משמעת. שר המשטרה, באישור ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, רשאי בצו, להוסיף על התוספת או לגרוע ממנה (סעיף 50(ב)). מבין עבירות המשמעת הקבועות בתוספת רלבנטית לעניינו עבירת המשמעת הקבועה בפסקה 3 לתוספת השנייה:

"התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה".

מקובל על הכל, כי דיני המשמעת חלים על כל שוטר, לרבות המפקח הכללי של המשטרה. היטיב להביע זאת היועץ המשפטי לממשלה בכתב התשובה, בציינו:

"מובן מאליו הוא, שעל המפכ"ל חלות הנורמות המחייבות כל שוטר, באשר הוא, כפי שהן באות לביטוי בפקודת המשטרה ובתוספת השניה. נורמות אלה יחולו, אף ביתר שאת, על המפכ"ל, העומד בראש המערכת המופקדת על אכיפת החוק, והמשמש דוגמא לכפופים לו למשרתים תחת פיקודו".

על רקע זה מתעוררת השאלה, מהי "התנהגות שאינה הולמת שוטר", ואיזו התנהגות "יש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה"? לשם מתן תשובה לשאלות אלה, יש לעמוד על מעמדו של עובד הציבור בכלל והשוטר בפרט, בתור שכזה, ועל האמצעים לשמירת מעמדו. במרכזם של אלה עומדים האמצעים הפליליים והמשמעתיים. מתוך השוואה בין הדין הפלילי למשמעתי ניתן יהא לעמוד על מהותו של הדין המשמעתי ועל ייחודו. על רקע מהות זו, יש לבחון את התוכן הנורמטיבי - הכללי והקונקרטי - של עבירות המשמעת שעניינן "התנהגות שאינה הולמת שוטר" והתנהגות אשר "יש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה".

לבחינת מכלול שאלות אלה נפנה עתה.

עובד הציבור כנאמן הציבור

40. נקודת המוצא היא מעמדו של עובד הציבור כנאמן הציבור. עובדי הציבור, משלהם אין להם ולא כלום. כל שיש להם, למען הציבור יש להם (ראה בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ. ראש הממשלה, פ"ד מה(840 ,749 (1). "איש הציבור הוא נאמן הציבור. לא לעצמו הוא פועל, אלא למען האינטרס של הציבור הוא פועל" (בג"צ 669/86 רובין נ. ברגר, פ"ד מא(78 ,73 (1). עמד על כך השופט ח. כהן, בציינו:

"לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספים על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות" (בג"צ 142/70 שפירא נ. הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, ירושלים, פ"ד כה(325 (1, .(331

לשם הגשמת נאמנות זו - וכדי "לשמור ולשקוד על האינטרס של הציבור בכלל" (השופט אגרנט בע"א 254/64 חסין נ. המועצה המקומית דאלית אל כרמל, פ"ד יט(2517 (1) - הוטלו על עובד הציבור מערכות שונות של דינים באשר לאופן הפעלת שיקול דעתו. "נאמנם הוא ושומה עליו לנהוג עם כולם באמינות, ביושר, בהגינות וללא משוא פנים. בכך האתגר ועל פי הדרך בה ינהג - ייבחן" (השופט ד. לוין בבג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ. ממשלת ישראל (טרם פורסם)). "נאמנות מחייבת הגינות, והגינות מחייבת יושר, ענייניות, שוויון וסבירות" (בג"צ 1635/90 הנ"ל, בעמ' 841; ראה גם בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ. ממשלת ישראל, פ"ד לה(745 ,729 (3; בג"צ 4566/90 דקל נ. שר האוצר, פ"ד מה(33 ,28 (1; בג"צ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ.

ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם)). דינים אלה ואחרים באו להבטיח הפעלה ראויה של הסמכות השלטונית מזה ואמון הציבור בהפעלה הראויה של הסמכות השלטונית מזה. אכן, ביסוד קיומו ופעולתו של השירות הציבורי עומד אמון הציבור בכך שעובדי הציבור פועלים מתוך הגינות, יושר, ענייניות, שוויון וסבירות. "בלא אמון הציבור ברשויות הציבור יעמדו הרשויות ככלי ריק.

אמון הציבור הוא המשענת של רשויות הציבור והוא המאפשר להן למלא את תפקידן" (בג"צ 6163/92 אייזנברג נ. שר הבינוי והשיכון (טרם פורסם)).

"בלא אמון לא יכולות מערכות השלטון לתפקד" (בג"צ 428/86 ברזילי נ. ממשלת ישראל, פ"ד מ(622 ,505 (3).

אכן, ביסוד המשפט הציבורי שלנו, עומד השיקול בדבר אמון הציבור במערכות השלטון. בלא אמון זה החברה הדמוקרטית אינה יכולה לתפקד. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"אמון הציבור ברשויות השלטון הוא מנכסיה החשובים של הרשות השלטונית, ושל המדינה. כאשר הציבור מאבד את אמונו ברשויות השלטון הוא מאבד את אמונו באמנה החברתית המשמשת בסיס לחיים משותפים. יש ליתן משקל נכבד לשיקולים הבאים לקיים, לשמר ולפתח את תחושת הציבור, כי משרתיו אינם אדוניו, וכי הם עושים את מלאכתם למען הציבור, מתוך יושר ונקיון כפיים. אכן, טוהר השירות והשורות עומד בבסיס השירות הציבורי ובבסיס המבנה החברתי שלנו" (בג"צ 6163/92 הנ"ל).

"יכולתו של השלטון לשלוט מבוסס על אמון הציבור בו. באין אמון הציבור אין השלטון יכל לתפקד" (בג"צ 4267/93 הנ"ל).

41. תנאי חשוב להבטחת הפעלה ראויה של הסמכות השלטונית ואמון הציבור בהפעלתה הראויה של הסמכות השלטונית, הוא בבחירתם של עובדי ציבור ראויים למשרותיהם. חיוני הוא כי יבחרו עובדים המתאימים לביצוע המשימה הציבורית, בעלי יושר אישי אשר יפעלו באוירה בריאה, ובתחושה של אחריות לטוהר השירות. אכן, שירות מדינה במדינה דמוקרטית, מבוסס על קבלת עול עבודת הצוות, ומתוך "הרמוניה ולשם האדרת השירות והפעלתו היעילה והמתמדת" (השופט ח. כהן בעש"מ 1/76 כהן נ. נציבות שירות המדינה, פ"ד ל(503 ,500 (3). על רקע זה התפתחו דיני הכשירות השונים, הבאים להבטיח כי רק מועמדים ראויים ימונו למשרות שלטוניות. מכאן גם הדינים השונים בדבר שיקול הדעת במינויים של עובדים ראויים - שלא נקבעו דיני כשירות מיוחדים לגביהם - לשרות הציבור (ראה כהן, "כשרותם של משרתי הציבור", משפט וממשל ב' 265 (תשנ"ד)). מכאן הזהירות הנדרשת במינויו של בעל עבר פלילי לתפקיד ציבורי. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"המפתח לקיומו של שירות ציבורי ראוי לשמו, הוא אמון הציבור בטוהר השירות הציבורי. יוקרתו של המינהל הציבורי ואמון הציבור בו, הם אינטרס ציבורי בעל חשיבות רבה... קיים ועומד האינטרס הציבורי בטוהר השירות הציבורי ובצורך להבטיח את אמון הציבור ברשויות השלטון... מינויו של בעל עבר פלילי... פוגע באינטרסים החיוניים של השירות הציבורי... הוא פוגע באמון שהציבור הרחב רוחש לרשויות השלטון" (בג"צ 6163/92 הנ"ל).

מכאן גם החובה המוטלת לעתים להפסיק את כהונתם של עובדי ציבור אשר בהתנהגותם פגעו באמון הציבור ברשויות השלטון. עמדתי על כך בפרשה אחרת, בצייני:

"המשך כהונתו של נושא משרה אשר מיוחסים לו מעשים חמורים של הצהרה כוזבת, של רישום כוזב ושל נסיון לקבל דבר במרמה, יפגע ביחס הכבוד של האזרח לשלטון, ובאמון של הציבור ברשויות השלטון. דמות השלטון בישראל, 'תום ליבו והגינותו' (בלשונו של הנשיא שמגר בבג"צ 3094/93 הנ"ל) ינזקו באופן מהותי. הדוגמא והמופת של המנהיגות יעומעמו" (בג"צ 4267/93 הנ"ל).

הנה כי כן, ביסוד השירות הציבורי עומד האדם. עמידה על מינויו של האיש המתאים, והעברתו מתפקידו של האיש הלא מתאים, הם תנאי בסיסי לקיומו של שירות ציבורי הנהנה מאמון הציבור.

42. דיני מינויים ופיטורין - בצד הדינים באשר להפעלה הראויה של שיקול הדעת השלטוני - אינם מספיקים להבטחת "טוהר השירות והשורות". אין מנוס מקביעתם של דיני איסור והיתר אשר סנקציה בצדם. דינים "עונשיים" או "מעין עונשיים" אלה נועדו להבטיח את פעולתו התקינה של השירות הציבורי.

הם באו לקיים את אמון הציבור בשירות הציבורי. על רקע זה נקבעו "נורמות וסטאנדארטים שיבטיחו, כי האינטרס הציבורי (עליו מופקד עובד הציבור) יוגשם הלכה למעשה, וכי אמון הציבור, בכך שהחלטות עובד הציבור הן ענייניות ונעשות ביושר ובהגינות, יובטח" (ע"פ 884/80 מדינת ישראל נ.

גרוסמן, פ"ד לו(417 ,405 (1). נורמות ואמות מידה אלה הם משני סוגים עיקריים: נורמות פליליות ונורמות משמעתיות (ראה ע"פ 534/78 קוביליו נ. מדינת ישראל, פ"ד לד(288 ,281 (2). המייחד נורמות אלה הוא שהן מטילות איסורים על עובד הציבור. אין הוא חופשי לקיימן או לדחותן. אין הן נתונות להכרעתו האינדיבידואלית של עובד הציבור. אי-קיומן של אמות המידה הקבועות, מטיל סנקציה (פלילית או משמעתית). בכך הן נבדלות מאותם מעשים, שיש בהם "פגם אסתטי" אך הנתונים לשיקול דעתו של עובד הציבור, ואין הם בגדר האיסור הפלילי או המשמעתי. התנהגות שיש בה "פגם אסתטי" בלבד אינה גוררת סנקציה (פלילית או משמעתית) אם כי היא עשויה להיות כרוכה בתגובה ציבורית (ראה דברי השופט טירקל בע"פ 884/80 הנ"ל, המפנה אל רשימתי על "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד", משפטים י' 13 ,11 (תש"ם)). אכן, קיים שוני מהותי בין "הפגם האסתטי", שעניינו פעולה הנתפסת כבלתי ראויה "מבחינה ציבורית" (בלשונו של השופט לנדוי בע"פ 594/81 מדינת ישראל נ. אלוני, פ"ד לו(64 ,57 (2) אך שאינה מגיעה לגדר הפרת איסור שבדין, לבין התנהגות הנתפסת באיסוריו של הדין הפלילי או המשמעתי. התנהגות זו אסורה היא, והמפר את הוראות הדין צפוי לסנקציה שהדין קובע אותה (ראה אליאסוף, "אתיקה של עובדי ציבור בישראל", שנתון משפט העבודה ב' 1991) 49 ,47)).

האיסור הפלילי

43. המשפט הפלילי קובע מערכת של איסורים הבאים להבטיח את התנהגותו הראויה של עובד הציבור. הוא משתרע על אותן פעולות, אשר על-פי התודעה הציבורית, ראויות להסדר עונשי, וגוררות אחריהן סנקציה, הנתפשת כהולמת וכמשקפת "את דרישות מושג הצדק של הציבור ותודעתו המוסרית והמשפטית" (פלר, שם, עמ' 45). במרכז האיסורים הפליליים עומדים אלה אשר מכוונים כלפי התנהגות מודעת שיש בה יסוד של שחיתות. התנהגות כזו פוגעת בביצוע תפקידו של עובד הציבור, משחיתה את מידותיו של השירות הציבורי, ואת הגינותו. בכך נפגעת תדמיתו של השירות הציבורי ואמון הציבור בו. עמד על כך המשנה לנשיא, השופט אלון, בציינו:

"תדמיתו של השירות הציבורי בעיני הציבור, האמון שרוחש הציבור לתקינות פעולותיו וטוהר המידות של עובדיו הם תנאים הכרחיים לקיומו של שלטון תקין, ועל כן הינם אינטרסים חברתיים, הראויים להגנת המשפט הפלילי (ע"פ 121/88 מדינת ישראל נ. דרוויש, פ"ד מה(692 ,663 (2).

טיפוסית בהקשר זה עבירת השוחד, המתבצעת שעה שעובד ציבור לוקח שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו (סעיף 290 לחוק העונשין). התנהגות זו אסורה היא לעובד הציבור, שכן היא פוגעת בתקינות המינהל, ביוקרתו של המינהל ובאמון שהציבור רוחש לו (ראה קרמניצר, "האם חסרי עבירות אנחנו? על הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 13), תש"ם-1980", משפטים יג 161 ,159 (תשמ"ג-תשמ"ד)). בצדק ציין השופט ד. לוין, כי "מאז ומעולם, בכל שיטת משפט נאורה ובכל ציבור שחרד לתקינות המינהל הציבורי, מתן שוחד ונטילתו זכו להתייחסות ביקורתית מאד" (ע"פ 355/88 לוין נ. מדינת ישראל, פ"ד מג(231 ,221 (3; ראה גם (J. NOONAN, BRIBES (1984). במסגרת פלילית זו מצויה גם הפרת האמונים של עובד הציבור הפוגעת בציבור (עבירה לפי סעיף 284 לחוק העונשין). איסור זה נועד להבטיח התנהגות ראויה של עובדי הציבור (ראה ע"פ 151/66 גייזלר נ. מדינת ישראל, פ"ד כ(485 ,477 (2), הוא בא לשם "שמירה על טוהר המידות" של עובדי הציבור (ע"פ 20/55 נוימן נ. היועץ המשפטי לממשלה פ"ד ט 845, 853). הוא מכוון לשמור על "אמון הציבור במערכת השלטונית" (ע"פ 884/80 הנ"ל, עמ' 419). אכן, נטילת שוחד, הפרת אמונים וביצוען של עבירות אחרות הקבועות בדיני העונשין, אשר יסוד של שחיתות (במובן הרחב) טבוע בהן, מסוכנות הן לחברה ולסדרי הממשל. הן מכרסמות בעבותות הקושרות אותנו כבני חברה אחת. הן מפירות את האמון של פרט בפרט, ושל הפרט בשלטון. הן מעודדות זלזול ברשויות הציבור ובעובדי הציבור. הן מטפחות ציניות כלפי רשויות המינהל וכלפי הסדר החברתי הקיים. הן פוגמות באמון של הפרט בתיפקודו של הכלל, ובכך מערערות את היציבות החברתית. היטיב להביע זאת, תוך התייחסות לעבירת השוחד, השופט שמגר, בציינו:

"קלונן של העבירות שנעברו על-ידי המערער גלוי על פניהן ואף יתירה מזאת, תדירותן של עבירות מסוג זה אצלנו אף יצרה מועקה כבדה בציבור כולו. יש בתופעות אלה כדי לכרסם חמורות באמון אותו רוחש האזרח לאלה שהופקדו על-ידו כדי לשרת את הכלל, הן מעכירות את האווירה ונוטעות אכזבה ותיסכול. מי שמפר את האמון שניתן בו על-ידי כך שהוא מנצל מעמדו ועמדתו לשם הפקת טובות הנאה אישיות פסולות, גורר עמו למדמנה לא רק את אלה שאתם קשר קשרים ואשר בפניהם הציב את מתן השלמונים כתנאי מוקדם להיענות לדרישותיהם ולהשגת זכויותיהם. הפגיעה היא, כאמור, רחבה ועמוקה יותר: הפיקוח שביצועו נדרש מנושא המשרה במסגרת תפקידו הופך לנלעג, כספי הציבור משולמים לריק והגרוע מכל, צומחות ועולות אמות-מידה מעוותות ביחסי האנוש וביחסי השלטון והאזרח, בהן טמונה סכנה לחברה כולה" (עש"מ 1/77 קליין נ. מדינת ישראל, פ"ד לא(167 ,164 (2).

האיסור המשמעתי

44. בצד המשפט הפלילי עומדים דיני המשמעת. כמו דיני העונשין, גם הם באים להבטיח את "טוהר השירות והשורות". אף הם כרוכים בסנקציה. מטרתה העיקרית של הסנקציה המשמעתית היא "הגנתית" (ראה בג"צ 13/57 צימוקין נ.

בית הדין המשמעתי לעובדי המדינה, פ"ד יא 861 ,856). בעיקרה, היא נועדה לקיים פעילות תקינה של המינהל הציבורי. היא בעלת אופי מניעתי. היא נועדה להבטיח משמעת וסדר טוב (ראה בג"צ 268/52 ספוזניקוב נ. בית הדין למשמעת, פ"ד ז' 656, 665). היא נועדה לקיים פעילות תקינה, עד כדי הרחקתם של אלה שאינם ראויים לשירות. עמד על כך מ"מ הנשיא, השופט חשין, בציינו:

"לא הרי הליך פלילי כהרי דיון משמעתי. התביעה הפלילית נועדה לקבוע אם הנאשם עבר על החוק ואם הוא ראוי כי יטילו עליו את העונש הקבוע בחוק, ואילו הדיון המשמעתי לא נועד להעניש את ה'עבריין', כי אם לקבוע, בראש ובראשונה, אם הוא עודנו ראוי לאמון אשר רחשו לו השלטונות והציבור לפני שנמתח עליו קו של חשד" (בג"צ 13/57 הנ"ל, בעמ' 861).

וברוח דומה ציין חברי השופט גולדברג, תוך התייחסותו לשיפוט המשמעתי במשטרת ישראל:

"לא הענשת הנאשם, שנמצא חייב בדינו, היא שעמדה בראש מעייניו של המחוקק שעה שהקים מנגנון שיפוטי זה. המטרה העיקרית המוגשמת דרכו היא 'לשמור על המשמעת ועל הסדר הטוב בחיל המשטרה, ולטהר את שורותיו ממי שאינו ראוי לשרת בו' (בג"צ 100/57 ווייס נ. המפקח הכללי של המשטרה, פ"ד יב 188 ,179 [השופט לנדוי]), שכן יסודותיו של החיל על המשמעת ועל הסדר הטוב שבו ובקיומם מותנה תפקודו התקין" (בג"צ 52/86 פרידמן נ. משטרת ישראל, פ"ד מ(452 ,(2).

תפקוד תקין זה הוא שיביא ליחס ראוי של הציבור כלפי השירות הציבורי; הוא שיבטיח את אמון "השלטונות והציבור" בעובדי הציבור. אכן, דיני המשמעת באו להבטיח את תדמיתו של השירות הציבורי ואת אמון הציבור בו.

עמד על כך השופט שמגר, בציינו:

"ההוראות של התקנון ושל התקשי"ר באות להגן על מראיתו ותדמיתו של השירות הציבורי, הווה אומר הן אינן באות רק למנוע מעשי שוחד ממש (למטרה זו קיים החוק הפלילי), אלא מגמת פניהן היא קביעת דפוסי התנהגות שיבטיחו יחס שווה אל כל מי שפונה אל הרשות הציבורית, ישללו היווצרותם של יחסי תלות בין עובד לבין מי שפונה אליו וימנעו חוסר אמון ולזות שפתיים, הפוגעים במרקם היחסים בין הציבור לבין עובדי המדינה" (עש"מ 8/79 פלוני נ.

עיריית תל-אביב, פ"ד לד(789 ,785 (1). וברוח דומה ציין המשנה לנשיא, השופט אלון, כי דין המשמעת:

"מטרתו, בראש ובראשונה, לשמור על מראיתה ותדמיתה של הרשות ועל שמה הטוב... לקיים את אמון הציבור בפעולתה התקינה של הרשות, ביושר ובכנות מניעיה, ולהבטיח את פעולתם הסדירה של גופים בעלי מבנה היררכי, שבהם המשמעת והציות הם חלק מהותי מאופן תפקודה" (על"ע 18/84 כרמי נ. פרקליט המדינה, פ"ד מד(353 (1, .(363

הנה כי כן, מטרתו של הדין המשמעתי להבטיח את תיפקודו התקין של השירות הציבורי. לשם כך הוא מבקש להבטיח את אמון הציבור בפעילות התקינה של השירות הציבורי, ביושרו ובכנות עובדיו (ראה עש"מ 9/79 לוי נ. עירית תל-אביב, פ"ד לד(1) .(532 ,528

עבירות מסגרת משמעתיות: התנהגות שאינה הולמת או שיש בה כדי לפגוע בתדמית

45. כדי להבטיח את מטרותיו של הדין המשמעתי נקבעו העבירות המשמעתיות הפרטיקולריות. עם זאת, ברוב רובם של דיני המשמעת לא ניתן היה להימנע מקביעתה של אמת מידה כללית. הוראתה של פקודת המשטרה (בתוספת השנייה) כי עבירת משמעת היא "התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה" (סעיף 3) היא טיפוסית בהקשר זה. דומה לה הוראתו של חוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963, לפיה מהווה עבירת משמעת אם עובד מדינה "התנהג התנהגות שאינה הולמת את תפקידו כעובד המדינה או התנהג התנהגות העלולה לפגוע בתדמיתו או בשמו הטוב של שירות המדינה" (סעיף 3)17)). מטרתן של אמות מידה מקיפות אלה - התנהגות שאינה "הולמת", או שיש בה כדי לפגוע ב"תדמית" - לשקף את התפיסות הבסיסיות המונחות ביסוד השירות הציבורי. "מושגי שסתום" אלה מבטאים את הערכים והעקרונות אשר שוררים בשירות הציבורי. הם פרי ההשתקפות של היחסים הבסיסיים שבין הפרט לבין הרשות, ושבין האזרח לבין השירות. הם משתרעים על כל אותן פעולות אשר יפגעו באמון אשר הציבור נותן לעובדי השירות הציבורי. הם פרי ההשקפות "המקובלות בחברה ובנורמות ההתנהגות הכללית הקיימות" (אליאסוף, שם, עמ' 66). הן מעוצבות על-פי תפישות היסוד של הציבור הנאור, באשר להתנהגותו הראויה של עובד הציבור. אמת הדבר, הנורמה בדבר "התנהגות שאינה הולמת", מהווה "מושג רחב ביותר ומטבעו שהוא עשוי להשתרע על פני שטח כמעט בלתי מוגבל" (עמ"מ 1/55 פלוני נ. יושב ראש וחברי המועצה המשפטית, פ"ד ט 1811 ,1806 מ"מ הנשיא, השופט חשין). עם זאת, "התנהגות שאינה הולמת" אינו מושג חסר תוכן. הוא מפנה אל הערכים, העקרונות והאינטרסים המעצבים את השירות הציבורי מעת לעת, ואת יחסו לפרט הבא עמו במגע. בדומה, הדיבור "שיש בה כדי לפגוע בתדמית", אינו אומר לנו, מתוך קריאה בלבד בלשון ההוראה עצמה, מהי אותה התנהגות שהדין המשמעתי אוסר עליה. עם זאת, דיבור זה אינו אך מסגרת ריקה. הוא מהווה מושג המפנה אל "פעולות חיצוניות" (בלשונו של מ"מ הנשיא השופט חשין בעמ"מ 1/55, הנ"ל בעמ' 1812). אלו הן תפישות היסוד המקובלות בחברה שלנו באשר לדימויה של המשטרה בעיני הציבור, ובאשר לציפיות הסבירות של הציבור ממנה.

46. מתן תוכן לאמות המידה הכלליות הוא תפקידו של בית-המשפט. כך נוהגת הרשות השופטת בכל ענפי המשפט (הציבורי והפרטי). כך היא פועלת בתחומי הדין העונשי. זהו גם תפקידה בתחום דיני המשמעת. אכן, הרשות השופטת, היא הקובעת את הביטוי הקונקרטי של אמת המידה הכללית. המסגרת הכללית נקבעה על-ידי המחוקק. מתן תוכן קונקרטי למסגרת זו הוא תפקידו של השופט. המחוקק קבע נוסחה כללית. בכך הוא אצל לשופט את התפקיד לצקת תוכן לנוסחתו הכללית (השווה ע"א 243/83 עירית ירושלים נ. גורדון, פ"ד לט(130 ,113 (1). מתן תוכן קונקרטי לאמת המידה הכללית אינה פעילות שיפוטית שרירותית. היא אינה ביטוי לסובייקטיביות השיפוטית.

היא ביטוי לתפישות היסוד האובייקטיביות של החברה. היא משקפת את ערכי היסוד ואושיות היסוד של השירות הציבורי ויחסיו עם הציבור (השווה בג"צ 693/91 אפרת נ. הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(749 (1).

היא פרי של הקונצנזוס החברתי, והאתוס המשפטי של החברה הדמוקרטית שלנו.

היא מבטאת "את המצפון הציבורי הכללי ואת השכנוע ההערכתי של החברה באשר להתנהגות הראויה והבלתי ראויה" (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום פ"ד מו(532 ,464 (2).

47. אמות המידה הכלליות בדבר "התנהגות שאינה הולמת", והתנהגות שיש בה "כדי לפגוע בתדמית" מתמלאות תוכן מעת לעת. הן מקבלות קונקרטיזציה ממקרה למקרה. עם זאת, אין בפסק הדין הספציפי משום יצירתה של נורמה רטרוספקטיבית. האיסור הכללי עומד מראש. כל עובד ציבור עומד ומוזהר בפני התנהגות אסורה. אמות המידה להתנהגות זו קבועות מראש. עובד הציבור מופנה אל תפישות יסוד וערכי יסוד ידועים ומקובלים, המשקפים את ערכיה של החברה בה הוא חי, ואת ייחודו של השירות בו הוא פועל. בהפנותו אל "סעיפים כוללניים (OMNIBUS CLAUSES)", כגון זה האוסר על התנהגות שאינה הולמת, כותב השופט שמגר:

"ככל שהדבר נוגע לקביעת כללי המותר והאסור במערכות מקצועיות או ארגוניות הפועלות על-פי נורמות אתיות מיוחדות, לא ניתן לפעול בדרך יעילה בלעדיהם; היינו ככל שייעשה מאמץ להגדיר את כללי המותר והאסור באופן מפורט ומפורש, נותר הצורך לקבוע גם הוראה כללית המאפשרת לגופים המופקדים על ענישת האסור את היישום של נורמות כלליות למערכת נסיבות קונקרטיות. במקרה כגון זה לא ניתן לדבר על היווצרותה של עבירה בדרך החקיקה השיפוטית הרטרוספקטיבית כי הנורמה ההתנהגותית הכללית היתה קיימת מעיקרה, ומה שבית-הדין עשה, איננו אלא בגדר ישום הנורמה לנסיבות נתונות" (על"ע 17/79 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, תל-אביב-יפו נ. פלוני, פ"ד לד(660 ,657 (3).

אכן, עובד הציבור פועל בגדריו של שירות ציבור, הפועל בתנאים חברתיים נתונים. הוא מודע לתפישות היסוד השוררות במסגרתו של השירות, או במסגרתם של שירותים דומים. הם מהווים חלק מחינוכו כעובד הציבור, ומהאתוס של השירות הציבורי. הוא סופג אותם במהלך עבודתו, בהכשרתו ובדוגמא שהוא עצמו נותן לאחרים. הם מלווים אותו באשר יפנה. הם חלק ממנו בעבודתו ובחייו הפרטיים. הוצאה של עקרונות יסוד אלה מהכוח אל הפועל הוא אך ביטוי לקיים ולידוע. אין בו רטרוספקטיביות הנוגדת את תפישותינו. יש בו אקטיביות המגשימה את עקרונותינו.

48. בקביעת התוכן הקונקרטי של ההכללות המשמעתיות ("התנהגות שאינה הולמת", "שיש בה כדי לפגוע בתדמית") נותן בית-המשפט ביטוי לתפיסות יסוד ערכיות. בעשותו כן, עליו לבטא את שנראה כהתנהגות הולמת (או שאינה הולמת) בעיני הציבור הנאור בישראל. עליו לקבוע את דבר קיומה של פגיעה בתדמית השירות הציבורי מזווית הראיה של האדם הסביר האמון על תפיסות היסוד של משטרנו. כמובן, "הציבור הנאור" ו"האדם הסביר" אינם אלא מטאפורות (ראה בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(434 ,421 (1; בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים (טרם פורסם)). הם מהווים פרסוניפיקציה של האיזון הראוי בין הערכים, העקרונות והאינטרסים הנאבקים על הבכורה. בעריכתו של איזון זה, יש להמנע מאידיאליזם שאין לו עיגון נורמטיבי. השופט אינו שואף אל הנאצל והטהור, שאינו בנמצא. הוא אינו מעמיד לנגד עיניו חברה אידיאלית שאין לה קיום במציאות ושאינה ניתנת להשגה. הוא אינו מתבסס על תפיסת האדם כמלאך. יחד עם זה, יש להמנע מפרגמטיזם המעוגן במוסר השוק. השופט אינו משקף את התפיסות המעוותות הפושות בחברה. הוא אינו מציג לנגד עיניו חברה חולה המדרדרת עצמה לפי תהום. הוא אינו מתבסס על תפיסת האדם כזאב. אכן, תפישתו של בית-המשפט היא מאוזנת. הוא פועל על-פי "אמות המידה שמכתיב לנו השכל הישר" (השופט י. כהן בע"פ 763/77 בריזה נ. מדינת ישראל, פ"ד לב(827 ,824 (2). הוא מונע עצמו מתוצאות אבסורדיות (ראה ע"פ 794/77 חייט נ. מדינת ישראל, פ"ד לב(132 ,127 (2), ומדריך עצמו על-פי "מבחן מתקבל על הדעת" (השופט לנדוי בע"פ 20/53 הנ"ל, בעמ' 853). הוא לוקח בחשבון את המציאות הקיימת, אך הוא אינו רואה בה חזות הכל. העובדה ש"כך עושים כולם" אינה אמת המידה להתנהגות ההולמת עובד ציבור. העובדה שנהוג, נפוץ ומקובל לפעול בדרך מסויימת, אינה הופכת אותה לדרך המלך הראויה (השווה ע"פ 355/88 הנ"ל בעמ' 233). עמד על כך המשנה לנשיא השופט אלון, בציינו:

"נוהל מקובל אינו הופך למעשה מותר מבחינה משפטית. העובדה שפשטו ונתקבלו בציבור נורמות אסורות אין בה כדי להתירן" (ע"פ 121/88 מדינת ישראל נ. דרוויש, פ"ד מה(663 (2, .(688

השופט מעמיד לנגד עיניו את "מבחן מושגיו של עסקן ציבורי הגון, המקפיד כראוי על השימוש בכספי ציבור, ולא רק במבחן האישי של 'עולם המושגים' המיוחד לעסקן, העושה בכספי ציבור כבתוך שלו" (הנשיא לנדוי בע"פ 594/81 מדינת ישראל נ. אלוני, פ"ד לו(64 ,57 (2). אכן, השופט מתחשב בקונצנזוס החברתי הקיים, אך אין זה הקונצנזוס של אנשים הלקויים בתפיסתם האתית.

זהו קונצנזוס של אנשים ישרים והגונים (ראה זמיר, "אתיקה בפוליטיקה", משפטים י"ז 263 ,250 (תשמ"ח)). השופט נותן ביטוי לנהוג ולמקובל, אך זהו הנהוג והמקובל בין בני ציבור בכלל, ועובדי ציבור בפרט, הפועלים על-פי ערכים, עקרונות ואמות מידה המעצבים תפישה ראויה של שירות ציבורי ויחסיו עם הפרט.

49. בגיבוש הקונקרטיזציה של אמת המידה המשמעתית הכללית ("התנהגות שאינה הולמת", "התנהגות...שיש בה כדי לפגוע בתדמית"), נתקל המשפט בבעיה של גבולות. עליו לקבוע את גבולות ההתפרסות של הדין המשמעתי.

משימה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. לעתים קרובות התנהגות האסורה בדין הפלילי, אסורה גם על פי הדין המשמעתי. עם זאת, אין זהות בין השניים.

יכול שהתנהגות תהא אסורה במישור הפלילי, אך לא תהווה התנהגות אסורה במישור המשמעתי (ראה עש"מ 3/75 דבוש נ' נציבות שירות המדינה פ"ד ל(236 ,231 (1). יכול שהתנהגות תהא אסורה במישור המשמעתי אך לא תהווה התנהגות פלילית. במצב דברים זה גבולו העליון של הדין המשמעתי הוא בדין הפלילי. כל שיטת משפט, מבקשת להמנע מהטבעת גושפנקה של התנהגות פלילית להתנהגות שמרכז הכובד שלה הוא משמעתי (ראה ע"פ 460/79 חבושה נ. מדינת ישראל, פ"ד לד(328 ,323 (1) ואשר "האלמנט המכריע" שבה הוא פגיעה בסדרים המתוקנים ובמשמעת (ראה הנשיא אולשן בבג"צ 268/52 הנ"ל, בעמ' 668). אכן "עלינו להלך על חבל דק, המפריד בין האיסור הפלילי מזה לבין ההתנהגות הלא פלילית מזה. גם אם זו האחרונה פגומה מבחינה אסתטית או אתית" (ע"פ 884/80 הנ"ל, בעמ' 417). גבולו התחתון של הדין המשמעתי הוא בהתנהגות שיש בה פגם אסטתי או אתי, אך שאין בו משום פגיעה במשמעת.

על שיטת המשפט להימנע מיצירת איסור משמעתי להתנהגות יומיומית שהיא טבעית לבני אדם הגונים. אין להפוך עובדי מדינה ישרי דרך למפירי משמעת על-ידי קביעת אמות מידה המתאימות אך ליחידי סגולה. השופט, המפרש את ההוראות הפליליות צריך להיות מודע לבעיה זו של הגבול העליון. בקביעת הגבול בין ההיבט הפלילי לבין ההיבט המשמעתי, יש להזהר בפני חציית הגבול. בצדק ציין השופט טירקל, כי:

"הסכנה, הרובצת לפתחו של בית המשפט בדונו בעבירות כאלה, היא, שמא תוך כוונתו לעשות סייגים כדי להרחיק את עובד הציבור מן העבירה יימצא מכניס בתחומה של עבירה התנהגות פגומה מבחינת סדרי מינהל תקינים שאינה עולה כדי עבירה" (ע"פ 884/80 הנ"ל, בעמ' 412).

וברוח דומה ציין השופט ח. כהן:

"במידה שבית-המשפט מוקיע עובדי ציבור שסטו מן השורה והכתימו את ידיהם ואת שם המדינה במעשי שחיתות - בה במידה יפרוש בית-המשפט סוכת שלומו על עובדי ציבור ישרים והגונים, אשר אך בשל התרשלותם או בשל טעות תמימה בשיקול דעתם או בשל חריגה בשגגה מסמכותם, מאשימים אותם בפשעי שחיתות. גם עובד ציבור אינו צדיק בארץ אשר יעשה טוב ולא יחטא -

והמחוקק הקים את מערכת הדיון המשמעתי כדי להבטיח שגם חטאים ושגגות במילוי תפקיד רשמי, שאינם עבירות שיש בהם קלון, יוכלו לבוא על בירורם וענישתם. שירות המדינה לא יבנה מהוקעתם בפלילים של עובדים מסורים וישרים כאילו חלקם עם הפושעים שבהם" (ע"פ 70/77 ועקנין נ. מדינת ישראל, פ"ד לג(365 (2, .(371

שעה שהשופט נותן מובן קונקרטי להכללות הנורמטיביות - כגון אלה הטמונות בדיבור "התנהגות שאינה הולמת" או "התנהגות שיש בה כדי לפגוע בתדמית" - על השופט להיות רגיש שלא לחצות את הגבול, ושלא להטיל על עובדי ציבור תמימים אות קין של מפירי דין. בעיית הגבולות מעוררת בעיה של חוסר ודאות. האיסורים העמומים מונעים קביעה ברורה בין האיסור הפלילי לבין האיסור המשמעתי. קיים תחום רחב למדי בו שרוי ערפל (ראה זמיר, שם, עמ' 268). בדומה, קיימת עמימות בגבול שבין האיסור המשמעתי לבין ההתנהגות הלא אסתטית, שאין בה משום איסור משמעתי. קיים תחום "אפור" שהוא "איזור הדימדומים" של המנהל הציבורי (דין וחשבון הוועדה הציבורית-מקצועית לבדיקה כוללת של שירות המדינה וגופים הנתמכים מתקציב המדינה, עמ' 113 (כרך א, 1989). על השופט להיות מודע למציאות זו (ראה, למשל עמ"מ 2/60 פלוני נ. יושב ראש וחברי המועצה המשפטית, פ"ד טו 317 ,311).

50. הגישה הכללית באשר לדין המשמעתי תופשת, כמובן, גם במסגרת המשטרה.

אכן, בטרם נפנה לשאלות המיוחדות של דין המשמעת הדורשות הכרעתנו, מן הראוי לציין כי השוטר הוא עובד ציבור (במובן הרחב). ככל עובד ציבור אחר, אף הוא נאמן הציבור. יכולתה של המשטרה למלא את תפקידיה מותנית באמון הציבור, ביושר כפיהם, הגינותם וסבירותם של השוטרים. בלא יחסי אמון בין המשטרה לבין הקהיליה אותם היא משרתת, לא תוכל המשטרה לקיים את משימותיה (השווה עש"מ 9/79 לוי נ. עיריית תל-אביב, פ"ד לד(531 ,528 (1). אך מעבר לכך: לאור תפקידו המיוחד של השוטר וסמכויותיו, לאור חשיפתו לציבור ומגעיו עמו, נדרשת מהשוטר הקפדה מיוחדת על קלה כחמורה, כדי לקיים את אמון הציבור בו. בצדק צויין בפסק-דין של בית הדין למשמעת של המשטרה כי:

"סוג ההתנהגות המותר לכל הציבור אינו מותר לשוטר. השוטר אינו רשאי להתנהג באופן שיש בו לגרום נזק ולהפריע לתיפקודו ולתדמיתו כאוכף החוק ולפגוע באימון שהציבור רוחש לו... זוהי דרישה של רמת ציפיות המיוחדת אך ורק למי שנמנה על המסגרת הארגונית הקרויה 'משטרה'. גישה זו תובעת משוטר לעמוד באמות מידה מיוחדות של התנהגות שאינן מתבקשות ממי שאינו שייך למסגרת המשטרתית. זהו מצב מיוחד בו החברה דורשת מידת אמון מיוחדת, תכונות של יושר והגינות, ורגישות יתר לנורמות מוסריות ממי שנמנה על מסגרת זו" (ביד"מ 70/93).

מכאן הצורך להקפיד על מינויו של האדם הראוי לתפקיד השוטר. מכאן גם "ההיגיון בהענקת סמכות המאפשרת פיטוריו של שוטר עוד בטרם הורשע בדין, אם לאור הנסיבות אינו מתאים עוד למלא תפקידיו" (בג"צ 66/85 לריה נ.

משטרת ישראל, פ"ד לט(726 ,724 (2). מכאן האיסורים הפליליים השונים המוטלים על שוטר כעובד ציבור. על חשיבותו של אמון הציבור בטוהר המידות של השוטר, ועל הפעלתו של הדין הפלילי להבטחתו של אמון זה, עמד השופט בך, בציינו:

"מעשה כזה עלול לערער את אמון הציבור בטוהר המידות של המשטרה ושל כל המערכת המופקדת על השלטת החוק והסדר במדינה, ורק עונש חמור לדוגמה יש בו כדי למנוע כירסום באמון זה" (ע"פ 116/84 שליט נ. מדינת ישראל, פ"ד לט(2) .(462 ,460

בצד האיסורים הפליליים, נתון שוטר לתחולתם של כללי המשמעת, ולפעולתו של מנגנון שיפוטי. "המטרה העיקרית המוגשמת דרכו היא 'לשמור על המשמעת ועל הסדר הטוב בחיל המשטרה, ולטהר את שורותיו ממי שאינו ראוי לשרת בו'... שכן יסודותיו של החיל על המשמעת והסדר הטוב שבו, ובקיומם מותנה תיפקודו התקין" (השופט גולדברג בבג"צ 52/86 הנ"ל, בעמ' 452). כמו בכל שירות ציבורי, גם לעניין המשטרה, התיפקוד התקין יביא ליחס אמון של הציבור כלפי המשטרה ושוטריה. כללי המשמעת נועדו, אפוא, להבטיח את תדמיתה של המשטרה. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"המשטרה מופקדת על אכיפת החוק, ופעולותיה נתונות כל העת לפיקוח ולביקורת ציבוריים. תדמיתה בעיני הציבור היא בעלת חשיבות רבה במכלול הגורמים התורמים להצלחתה, ואחד האמצעים לשמירה על תדמיתה מצוי בהקפדה על כך שלא יהיו בשורותיה אנשים, בהם דבק רבב" (בג"צ 66/85 הנ"ל, בעמ' 726).

לשם הבטחת הדין המשמעתי במשטרה נקבעו עבירות המשמעת הפרטיקולריות (ראה פקודת המשטרה [נוסח חדש] התוספת השניה). לצידן קיימות עבירות המשמעת הכלליות, המהוות "עבירות מסגרת". במרכזן עומד האיסור המשמעתי על התנהגות שאינה הולמת שוטר, והאיסור המשמעתי על התנהגות שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה (סעיף 3 לתוספת השניה). כפי שראינו, התוכן הנורמטיבי של מושגי מסגרת אלה ניתן להם על-פי תפישות היסוד וערכי היסוד של המשפט הישראלי. "התנהגות שאינה הולמת שוטר" והתנהגות שיש בה "כדי לפגוע בתדמית המשטרה", נבחנות על-פי תפישתה של החברה הישראלית באשר להתנהגות הראויה של שוטריה. בקביעתה של רמת התנהגות זו אין להניח כיסוד משטרה אידיאלית הקיימת אך בחברה אוטופית. אך אין גם להסתפק בסף הערכי הנמוך המקובל על שולי החברה. יש לשאוף לרמת התנהגות מאוזנת של שוטר, היוצא מנקודת מוצא של המציאות החברתית בישראל והמבקשת לקבוע על בסיסה של זו רמת התנהגות נאותה של השוטר המשקפת את ערכיה של החברה הישראלית הנאורה, והמהווה ביטוי לקונצנזוס של אנשים ושוטרים ישרים והגונים. עמד על כך בית הדין למשמעת של משטרת ישראל בציינו בפסק-דין משמעתי:

"'סדר טוב' איפוא הינו, הקונצנזוס החברתי והמשטרתי הקיים לגבי נורמות התנהגות הנהוגות והמקובלות במשטרה והנדרשות משוטר היוצרות את האמינות הכללית המצופה. זוהי נורמת התנהגות המצופה מהשוטר ואשר יש בה כדי לשמש דוגמה לכל הציבור של שוטר אמין ותוצאתו היא חוסר אימון כללי בשוטר ובמשטרה" (ביד"מ 70/93).

על כן "תדמיתה של המשטרה" אינה תדמיתה בעיני גורמי שוליים, אלא תדמיתה על-פי תפישת מעמדה של המשטרה בחברה הישראלית. תדמית זו מן הראוי לה שתתבסס על "אמינות, רגישות לרחשי הציבור, יושר, הגינות וטוהר מידות" (ביד"מ 70/93 הנ"ל). על רקע אמות מידה אלה נוכל עתה לגשת לבחינתה של השאלה, באילו נסיבות מותרת ובאילו נסיבות אסורה קבלתה של טובת הנאה על ידי שוטר. על רקע זה נבחן אם ההנחות אשר המפכ"ל קיבל, על-פי קביעותיו של היועץ המשפטי לממשלה, באירוח בבתי המלון ( נושא האירוח) והשימוש בחוף טבריה (נושא טבריה) מהווים "התנהגות שאינה הולמת שוטר" או "שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה".

טובת הנאה לשוטר והדין המשמעתי

51. האם קבלת טובת הנאה על-ידי שוטר היא "התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה"? שאלה זו מתייחסת כמובן רק לטובות הנאה "אמיתיות" ואין היא חלה מקום ש"טובת ההנאה" אינה אלא חלק ממחיר השוק של מוצר או שירות בנסיבות בהן נרכש. התשובה על שאלה זו נגזרת מהתכלית המונחת ביסוד האיסור המשמעתי. היא נקבעת על-פי תפישותיו של הציבור הנאור בישראל באשר למעמד השוטר כנאמן הציבור, יחסיו עם הקהילה, והשפעת קבלתה של טובת הנאה על תדמיתה של המשטרה בעיני הציבור. נראה לי כי על רקע שיקולים אלה, אין לומר כי כל טובת הנאה אשר שוטר מקבל, יהיו נסיבות קבלתה אשר יהיו, יש בה משום עבירה על האיסור המשמעתי. תפיסה כה מחמירה אינה מתיישבת עם התפיסה, כי התוכן הנורמטיבי של האיסור המשמעתי הכללי צריך להקבע על-פי הקונצנזוס החברתי של אנשים ישרים והגונים, שאינם שואפים לשלמות שאינה בת השגה, אך המתרחקים ממציאות המשקפת את יצרי השוק, והמבקשים לעצב תפישה מאוזנת של פעולות הראויות לשוטר, ויחסיו עם הקהילה. על-פי אמות מידה אלה, נראה לי כי שוטר רשאי לקבל טובת הנאה מחבר או ידיד, הבאה על בסיס אישי, והניתנת לו בלא כל קשר לתפקידו כשוטר, ובלא שיש מגע כלשהו במסגרת התפקיד של השוטר בינו לבין מעניק טובת ההנאה. מתן טובת הנאה בטיפוס התנהגות זה משקף יחסים אישיים, שהם טבעיים בין בני אדם הגונים. בקבלתה של טובת הנאה זו אין כל פגיעה בתדמית המשטרה. כל אדם בר-דעת מבין, שקבלתה של טובת הנאה זו היא פרי הקשר החברתי, והיא ביטוי ליחסים אישיים. הטלת איסור על קבלתן של טובות הנאה אלה אינה מתבקשת מתפישות היסוד של החברה הישראלית.

52. זאת ועוד: נראה לי כי על-פי הקונצנזוס החברתי בישראל באשר להתנהגות הוגנת בין בני אדם ישרים, אין כל פגם משמעתי בכך ששוטר מקבל טובת הנאה, גם אם המניע לכך אינו אישי. טול, למשל, הנחה במחיר - שהיא טובת הנאה ואינה משקפת את מחיר השוק של המוצר בנסיבות בהן נרכש - אשר מוכר נותן לכל קבוצת אנשים מאורגנת. אף שטובת הנאה זו לא ניתנת על בסיס של הכרות אישית, היא מקובלת בחברה (צרכנית) מודרנית. המאפיין טיפוס זה של טובת הנאה הוא בכך שהיא ניתנת ללא כל קשר למעמדו של המקבל כשוטר, ובלא שיש מגע (קיים או צפוי) במסגרת התפקיד בין השוטר המקבל לבין מעניק טובת ההנאה. טובת ההנאה ניתנת בלא כל קשר לזהותו של המקבל כשוטר. אין בקבלתה כדי לפתוח פתח ללזות שפתיים, ואין בה כדי לפגום בתדמיתה של המשטרה. במסגרתו של הקונצנזוס החברתי בישראל אין כל פגם בכך ששוטר נהנה מהנחה שאינה מיוחדת אך לו אלא ניתנת גם למי שאינם שוטרים.

53. הצבעתי על מספר מצבים טיפוסיים (שאינם בגדר רשימה סגורה) בהם קבלתה של טובת הנאה על-ידי שוטר מותרת. קבלתה של טובת הנאה במצבים אלה אינה בלתי הולמת שוטר, ואין בה כדי לפגוע בתדמיתה של המשטרה. לעומת אלה, ניתן להצביע על מצבים טיפוסיים אחרים (שאף הם אינם בגדר רשימה סגורה) אשר בהם קבלתה של טובת הנאה על-ידי שוטר תהא בלתי הולמת שוטר ויהיה בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה. המאפיין טיפוסים אסורים אלה של טובות הנאה הוא שקיים בהם או עשוי להתקיים בהם קשר - בדרגות שונות של אינטנסיביות - בין מתן טובת ההנאה לבין תפקידו של המקבל כשוטר, תוך מודעות (בפועל או בכוח) של השוטר לקיומו של קשר זה. קיומו של קשר זה והמודעות (בפועל או בכוח) לקיומו הוא שהופך את קבלתה של טובת ההנאה לאסורה. בשל נוכחותו של קשר זה נוצר החשש כי טובת ההנאה קשורה לתפקיד, וכי יש בה כדי להשפיע על שיקול דעת השוטר. חשש זה פוגע באמון הציבור בשוטר ובתדמיתה של המשטרה, והוא המקור לאיסור בקבלתה המודעת (בפועל או בכוח) של טובת ההנאה הזו. ניתן להצביע - בלא למצות - על שלושה מצבים טיפוסיים של קבלת טובת הנאה אשר נופלים בגדרי האיסור המשמעתי. טיפוסים אלה יוצרים מעגלים מעגלים של איסורים משמעתיים, כאשר כל מעגל רחב מקודמו וכולל אותו, ומשתרע על טובות הנאה נוספות אשר אסור לקבלן.

שלושה טיפוסים אלה אינם מהווים רשימה סגורה. הקטגוריות של הפעולות המהוות התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה לעולם אינן סגורות. זאת ועוד: בשל מעמדו המיוחד של השוטר בחברה כאוכף חוק, נדרשת ממנו רגישות מיוחדת. טובת הנאה שאין בה כדי לפגוע בתדמיתו של השירות הציבורי עלולה לפגוע בתדמיתה של המשטרה. על כן מצויים טיפוסי התנהגות נוספים, מעבר לשלושת הטיפוסים עליהם עמדנו בפסק דיננו, אשר בהם קבלתן של טובות הנאה אסורות לשוטר. ייתכן גם - ואין אנו מכריעים בשאלה זו - כי יש מקום לאיסור כללי - הכפוף לחריגים - על קבלתן של טובות הנאה על-ידי שוטרים. בגדרן של העתירות שלפנינו, אנו מתמקדים בשלושה טיפוסים עיקריים של מצבים, שכן עיון בהם מתבקש מהתשתית העובדתית כפי שנקבעה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה.

54. המצב הטיפוסי הראשון הוא זה: טובת ההנאה מתקבלת על-ידי שוטר בעד פעולה הקשורה לתפקידו במשטרה, ומתוך מודעות לכך שקבלתה של טובת ההנאה קשורה לתפקידו. קבלתה של טובת הנאה בנסיבות אלה מהווה קבלת שוחד (סעיף 290 (א) לחוק העונשין). היא מהווה, בעת ובעונה אחת, מקרה קיצוני של התנהגות שאינה הולמת שוטר. אין כמוה כדי לפגוע בתדמית המשטרה (ראה פסקה 43 לעיל). במסגרתו של טיפוס ראשון זה כלולה גם קבלת טובת הנאה שיש בה הפרת אמונים (בניגוד לסעיף 284 לחוק העונשין). אף התנהגות זו, בצד היותה עבירה פלילית חמורה, מהווה עבירה משמעתית. פעמים נקבעת בעניין זה עבירת משמעת ספציפית. בין אם זו קיימת ובין אם לאו, זו עבירת משמעת הנגזרת מהעקרון הכללי בדבר התנהגות שאינה הולמת או שיש בה כדי לפגוע בתדמית. המייחד טיפוס (ראשון) זה של קבלת טובת הנאה הוא בכך שהוא נעשה מתוך קשר הדוק לתפקידו של המקבל כשוטר, ומתוך ניצול לרעה במודע של תפקיד זה. התנהגות זו מושחתת היא. היא פוגעת ב"טוהר השירות והשורות". היא פוגעת באמון הציבור במשטרה. היא פוגעת קשות בתדמיתה של המשטרה. היא אינה הולמת שוטר בישראל. לעניין התנהגות אסורה זו, אין נפקא מינה אם נותן השוחד הוא קרוב או ידיד של השוטר מקבל השוחד, אם לאו. כאשר טובת הנאה ניתנת לשוטר על-ידי קרוב משפחה, ידיד או חבר, והיא ניתנת בגין מילוי תפקידו כשוטר, קבלתה מהווה שוחד, והיא מגבשת אחריות פלילית ומשמעתית (ראה ע"פ 7/77 המצוטט בע"פ 794/77 הנ"ל, בעמ' 130). זאת ועוד: במסגרת האיסור (הפלילי והמשמעתי) של נטילת שוחד או הפרת אמונים, דין פרוטה כדין מאה. "אל נזלזל בקטנות ובמתת של מה בכך, שכן גם טובת הנאה שערכה קטן אפשר גם אפשר שתיחשב למתת, שפסול השוחד בה" (השופט ד. לוין בע"פ 355/88 הנ"ל, בעמ' 233). "טעות היא לחשוב כי טובת-הנאה שערכה קטן, ולו גם בין מכרים, לעולם אינה בגדר שוחד. מטרת הנתינה או הלקיחה היא הקובעת" (השופטת בן-פורת בע"פ 794/77 הנ"ל, בעמ' 130). כמובן, ערכה הפעוט של טובת ההנאה עשוי להצביע על כך שהמתת לא ניתן בעד פעולה הקשורה לתפקיד, או שנותנה לא היה מודע לכך שהיא קשורה לתפקיד. כן עשויה היא להצביע על כך כי השוטר שקיבלה לא היה מודע לכך שהוא עושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור. "יש פגיעה שהיא כה פעוטה ונטולת ערך, שעצם אפסותה עשויה להעיד על העדר כוונה לפגוע" (השופט ח. כהן בע"פ 705/77 הנ"ל, בעמ' 369).

55. מרכיב חיוני בעבירות השוחד הוא שהשוטר הנוטל את טובת ההנאה, מודע (סובייקטיבית) לכך שהיא ניתנת לו בעד פעולה הקשורה לתפקידו כשוטר. האם מודעות זו חיונית היא בגדרי האיסור המשמעתי? נראה לי כי התשובה היא בשלילה. שוטר הנוטל טובת הנאה בעד פעולה הקשורה בתפקידו, ושאינו מודע לכך שמתן טובת ההנאה קשורה בתפקידו, עובר עבירה משמעתית ובלבד ששוטר סביר במקומו היה מודע לכך. אם, לעומת זאת, אף שוטר סביר לא היה מודע לכך כי בנסיבות העניין טובת ההנאה ניתנת בעד פעולה הקשורה לתפקיד, אין עבירה על האיסור המשמעתי. אכן, האיסור המשמעתי בדבר קבלת טובות הנאה אינו מטיל איסור מוחלט. הפרתו מחייבת מודעות בפועל של השוטר כי טובת ההנאה ניתנת לו בעד פעולה הקשורה לתפקידו, או מודעות בכוח בנסיבות בהן שוטר סביר היה מודע לכך בפועל. ביסוד גישה זו מונח האיזון הראוי בין הצורך להבטיח תיפקודה הראוי של המשטרה, אמון הציבור בשוטריה, ושמירה על תדמיתה כשומרת חוק לבין הצורך לשמור על האינטרסים הראויים להגנה של השוטר. מאיזון זה מתבקשת המסקנה כי אין מקום להטיל אחריות משמעתית על שוטר שקיבל טובת הנאה בעד פעולה הקשורה לתפקידו, שלא היה מודע לכך בפועל, ושאף שוטר סביר תחתיו לא היה מודע לכך. בנסיבות אלה, אין לקבלתה של טובת ההנאה השלכה שלילית על אמון הציבור בשוטר ובמשטרה. כל אחד מבני הציבור ההוגנים מבין, כי טובת ההנאה נתקבלה על-ידי השוטר בתמימות ומתוך נקיטה בכל אמצעי הזהירות, ועל כן אין בקבלתה כדי לפגוע בתדמית המשטרה. לעומת זאת, אם טובת הנאה, מתקבלת על-ידי שוטר בעד פעולה הקשורה בתפקידו, מבלי שהוא מודע לכך, אך בנסיבות שהיה עליו להיות מודע לכך - כלומר, ששוטר סביר תחתיו היה מודע לכך - מתגבשת אחריות משמעתית, שכן יש בקבלתה של טובת ההנאה הזאת כדי לפגוע בעיני הציבור בתדמית המשטרה. בכך מתבלט הקשר ההדוק בין ציפיותיו של "השוטר הסביר" לבין הבנתו של "הציבור הנאור". השוטר "הסביר" הוא בן החברה הישראלית והוא מהווה חלק של "הציבור הנאור". אכן, בני הציבור הנאור מודעים לכך כי טובת ההנאה ניתנת לשוטר בעד פעולה הקשורה בתפקידו, ודבר זה פוגע באמון הציבור במשטרה ובשוטריה, גם אם בפועל מסתבר כי השוטר שקיבל את טובת ההנאה לא היה מודע לכך. אכן, תמימותו של השוטר (שאינו מודע) משחררת אותו מאחריות פלילית. חוסר רגישותו של השוטר (שאינו מודע במקום ששוטר סביר היה מודע) אינו משחרר אותו מאחריות משמעתית.

56. טיפוס התנהגות שני בו מתקבלת טובת הנאה על-ידי שוטר תוך הפרת כללי המשמעת הוא זה בו מקבל שוטר טובת הנאה באשר הוא שוטר, וזאת גם אם טובת הנאה זו לא ניתנת לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. דוגמאות טיפוסיות לסוג התנהגות זו הם מתנה אשר שוטר מקבל בעת ביקור רשמי, או הנחה במחירו של שירות (כגון הנחה במלון) הניתנת לשוטר באשר הוא שוטר.

במצבים אלה, היותו של המקבל שוטר, הוא הטעם המונח ביסוד טובת ההנאה.

לולא היה המקבל שוטר, הוא לא היה מקבל את טובת ההנאה. עם זאת, אף שטובת ההנאה (המתנה או ההנחה) ניתנת לו אך באשר הוא שוטר היא לא מתקבלת "בעד פעולה הקשורה בתפקידו". כפי שראינו (ראה פסקה 35 לעיל) חוק המתנות קובע כי המתנה הופכת לקניין המדינה, ועל עובד הציבור להודיע על קבלתה. אם הוא נמנע "ביודעין" מכך, הוא עובר עבירה פלילית.

במקביל, קבלתה של טובת הנאה זו ואי הודעה עליה (וממילא אי החזרתה) מהווה גם עבירת משמעת. אכן, נראה לי כי עקרונות היסוד ותפישות היסוד העומדים בבסיס הדין המשמעתי מחייבים את המסקנה, כי שוטר - ולעניין זה, כל עובד ציבור - המקבל טובת הנאה באשר הוא עובד ציבור, ואינו מודיע על כך - וממילא אינו מקבל היתר להמשך החזקתה של המתנה - עובר עבירת משמעת. אין זה הולם שוטר (וכל עובד ציבור אחר) בישראל לקבל טובת הנאה באשר הוא שוטר, ולא להודיע על כך. התמורה לעבודתו של השוטר היא משכורתו (במובן הרחב), הסיפוק מעבודתו והכרת הציבור בתרומתו. אין זה הולם שוטר לקבל טובות הנאה מעבר לאלו, לשמרן אצלו ולא להודיע על כך.

כאשר בני הציבור סבורים כי השוטר קיבל טובת הנאה באשר הוא שוטר יש בכך כדי לפגוע בתדמית המשטרה. עשוי גם להתעורר החשש, כי טובת ההנאה ניתנת לשוטר לא רק באשר הוא שוטר, אלא כתמורה לפעולה שהוא עשה או עתיד לעשות למען הנותן בתפקידו כשוטר. קיומו של חשש זה - שלעתים קרובות קשה להפריכו, באופן המשכנע את הציבור - יש בו כדי לפגוע בתדמיתה של המשטרה. אכן, השוטר הוא נאמן של הציבור. לא לעצמו הוא פועל אלא למען הציבור. אמונו של הציבור בשוטר ובתדמית המשטרה ייפגמו קשות, אם הציבור יווכח לדעת, כי בנוסף למשכורתו מקבל השוטר טובות הנאה נוספות בשל היותו שוטר. לעניין זה, אין נפקא מינה אם טובת ההנאה ניתנת לשוטר מתוך מניע של הכרת תודה לשוטר, או אינטרס (כלכלי או אחר) של הנותן. יהא המניע של הנותן אשר יהא, על השוטר נאסר לקבל את טובת ההנאה אם זו ניתנת לו באשר הוא שוטר. עליו להודיע עליה ולהחזירה. אסור לו להחזיק בה ללא דיווח וללא היתר. אכן, על-פי אמת המידה המשקפת את הערכים, העקרונות והאינטרסים המעצבים את השירות הציבורי בכלל ואת המשטרה בפרט, אין זה ראוי לשוטר לקבל טובת הנאה באשר הוא שוטר בלא היתר, ומשניתנה לו טובת ההנאה עליו להודיע עליה ולהשיבה, אלא אם כן קיבל היתר לכך.

במתן ההיתר יש לגלות רגישות למעמדו של השוטר, ויש להמנע ממתן היתר בנסיבות העשויות לפגוע בתדמית המשטרה.

57. איסור משמעתי זה, בקבלת טובת הנאה על-ידי שוטר באשר הוא שוטר, בלא להודיע עליה וללא היתר אינו חל בכל המקרים. ההגיון הטמון ביסוד האיסור - המבוסס על ערכיו ועקרונותיו של השירות הציבורי - קובע גם את גבולותיו. כך, למשל, אם טובת ההנאה היא "קטנת ערך וסבירה שניתנה לפי הנהוג בנסיבות העניין" (השווה סעיף 2(ב)(1) לחוק המתנות) אין בקבלתה ובאי-דיווח עליה משום עבירת משמעת. הוא הדין, למשל, בדבר קבלת טובת הנאה (כגון פרס) כהערכה בגין הצטיינות. אכן, היקף פריסתו של האיסור המשמעתי צריך להעשות על-פי מבחנים של שכל ישר. הוא צריך לשקף את תפיסותיה של החברה הישראלית באשר ליחסים הראויים שבין בני הציבור למשרתיו. במסגרת זו יש מקום לשלול את תחולתו של האיסור המשמעתי מקום ששוטר מקבל טובת הנאה (הנחה) באשר הוא משתייך לכוחות הבטחון (משטרה וצבא על כל דרגותיהם). מתן הנחה זו וקבלתה מקובלים הם בישראל. הם משקפים את רחשי התודה והאהדה של הציבור לשומרי בטחונו. הם אינם נתפסים כפעולות הפוגעות באמון הציבור בשוטר ובמשטרה. היקפו של "חריג" זה מותנה בהגיונו של הכלל, ובהשפעה שיש לקבלתה של טובת ההנאה (ההנחה) על תדמיתה של המשטרה. במסגרת זו יהא מקום להבחין בין סוגים שונים של טובות הנאה ובין סוגים שונים של מעניקי טובות הנאה, ונותני היתרים לקבלתם. כך, למשל, ייתכן וטובת הנאה (הנחה) הניתנת לכלל השוטרים תיתפש בעיני הציבור הנאור בישראל כטובת הנאה שאינה פוגעת בתדמית המשטרה.

לעומת זאת, טובת הנאה (הנחה) אשר תינתן רק לסוג מסויים של שוטרים (כגון שוטרי המחוז על-ידי חנות במחוז, או לקצונה הבכירה בלבד) תיתפס כבלתי ראויה.

58. נמצא איפוא כי שוטר המקבל טובת הנאה באשר הוא שוטר חייב לדווח על קבלתה. אם הוא אינו מקבל היתר כדי להחזיק בה, הוא חייב למסור אותה. אם הוא אינו עושה כן, הוא עובר עבירת משמעת. המקור הראשוני לעבירת משמעת זו הוא בעקרון המשמעתי הכללי, לפיו זו עבירת משמעת לשוטר להתנהג באופן שאינו הולם שוטר או באופן שיש בו כדי לפגוע בתדמית המשטרה. בכל הנוגע לעובדי המדינה, מצויה הוראה ברוח זו - המבוססת על העקרון המשמעתי הכללי האמור - בתקשי"ר, הקובע איסור על:

"קבלת טובת הנאה הבאה לעובד בשל רכישת מצרך או שירות מאדם בהנחה, כאשר סביר להניח כי ההנחה ניתנת לעובד משום מעמדו או תפקידיו בשירות המדינה" (42.731 (ג)).

אכן, עשרות רבות של פסקי דין ניתנו על ידי בית הדין למשמעת של עובדי המדינה בהם הורשעו עובדי מדינה בקבלת טובות הנאה בשל תפקידם כעובדי מדינה (אך לא בעד פעולה הקשורה בתפקידם). מקור נוסף לאיסור המשמעתי יש למצוא בחוק המתנות. כפי שראינו (ראה פסקה 35 לעיל), חוק המתנות קובע כי "מתנה" הניתנת לעובד הציבור באשר הוא עובד הציבור הופכת קניין המדינה, ועל עובד הציבור להודיע על קבלתה ולנהוג בה בדרך שתקבע. בכך נקבעה בחוק נורמה של התנהגות שעניינה החובה להודיע על המתנה ולמסור אותה בהעדר אישור להמשך החזקתה. הפרתה של נורמת התנהגות זו מהווה עבירת משמעת (השווה סעיף 2)17) לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג- 1963). אכן, תכליתו של חוק המתנות היא להבטיח טוהר מידות בשירות הציבור. הוא נועד לחזק את אמון הציבור ברשויות השלטון. הוא מכוון למנוע תחושה בציבור שעובד הציבור מקבל את שאינו "מגיע לו". הוא בא להקדים תרופה למכה ולשלול רינונים כי המתנה נועדה להשפיע על שיקול דעתו של עובד הציבור, ושהיא באה לא רק באשר הוא עובד ציבור אלא בעד פעולה הקשורה בתפקידו. ביסוד חוק המתנות מונח הרצון לקבוע כללי התנהגות של עובדי ציבור, שהם רחבים יותר מאלה המכוסים על-ידי עבירת השוחד או הפרת האמונים. מטרתו של חוק המתנות להסדיר קבלת מתנות הניתנות לעובדי ציבור באשר הם עובדי ציבור, בין אם המתנה הינה בעד פעולה הקשורה בתפקידם ובין אם היא אינה קשורה בו (ראה דברי ההסבר להצעת חוק שירות הציבור (מתנות), תשל"ח- 1978 (ה"ח 1323, תשל"ח, עמ' 186). בהדגישו את סוג המתנות אשר חוק המתנות חל עליהן, ציין שר המשפטים, מר ש. תמיר, בעת הקריאה הראשונה של הצעת החוק:

"יש מתנות שאין להן אופי פרטי מובהק, אך גם אינן מגיעות לדרגת שוחד. הן אינן ניתנות בעד מעשה או מחדל פלוני הקשורים במילוי תפקידו של עובד הציבור ולא כדי להטות למשוא פנים בדרך כלל, אף שעובדת היותו של מקבל המתנה עובד הציבור היתה בין המניעים לנתינתה (ד"כ 82, תשל"ח, 1705).

דברים דומים נשמעו מפיו של חבר הכנסת ד. גלס, יושב ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, שהביא את הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית:

"על-פי המצב המשפטי כיום אם ניתנת ומתקבלת מתנה לעובד ציבור על-מנת להטות פנים הרי העניין הוא בגדר עבירת שוחד המוסדרת בחוק העונשין. מצד שני עומדות מתנות לגיטימיות שעובד ציבור מקבל ככל האדם. הבעיה מתעוררת לגבי התחום האפור הרחב שבו ניתן שי לעובד ציבור שלא מתוך כוונת שוחד, אך היא ניתנת כהגדרת סעיף 2(א) של ההצעה 'באשר הוא עובד ציבור'" (ד"כ 87, תש"ם, עמ' 111).

על רקע זה נקבעה חובת ההודעה על קבלתה של מתנה על-ידי עובד הציבור.

"מתנה" מוגדרת בחוק המתנות באופן מרחיב. משמעותה "הקניית נכס שלא בתמורה או מתן שירות או טובת הנאה אחרת שלא בתמורה" (סעיף 1). הגדרה זו חלה על כל טובת הנאה, בין "חפצית" ובין שאינה חפצית. אין כל יסוד להגביל את חוק המתנות למתנות חפציות בלבד. מתנה חלה, כאמור בחוק המתנות, גם על מתן "טובת הנאה אחרת" שלא בתמורה. לאור תחולתו של חוק המתנות על כל טובת הנאה ללא תמורה, ניתן לראות בו - בצד האיסור הכללי על התנהגות שאינה הולמת שוטר ושיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה - כמקור משפטי להטלת איסור משמעתי על החזקת מתנות, ללא דיווח וללא היתר, אם נתקבלו על ידי שוטר באשר הוא שוטר.

59. טיפוס שני זה של התנהגות אסורה מבחינה משמעתית מעורר שתי שאלות עיקריות. האחת, מתי מתקבלת טובת הנאה על-ידי שוטר באשר הוא שוטר (או באשר הוא עובד ציבור)? השנייה, מהו היסוד הנפשי הנדרש לגיבושה של האחריות המשמעתית. אשר לשאלה הראשונה - מתי מתקבלת טובת ההנאה על-ידי השוטר באשר הוא שוטר (או עובד ציבור) - נראה לי כי התשובה היא זו:

טובת הנאה ניתנת לשוטר באשר הוא שוטר, אם היותו של המקבל שוטר הוא הטעם (היחיד או הדומיננטי) להענקת טובת ההנאה. אם טובת ההנאה לא היתה ניתנת אילו מקבלה לא היה שוטר, ניתן לומר כי היא ניתנה לו באשר הוא שוטר. על כן, הנחה הניתנת אך לקצין משטרה או אך לקבוצה של קציני משטרה, שלא היתה ניתנת לולא היו שוטרים היא בגדר טובת הנאה הניתנת להם בתור קציני משטרה. לעומת זאת, הנחה הניתנת לקבוצה של צרכנים, בה כלולים גם שוטרים, לא ניתנת להם באשר הם שוטרים ואינה נופלת, על כן, לגדר האיסור המשמעתי. ודוק: עצם העובדה שטובת ההנאה לא יוחדה לשוטר פלוני אלא ניתנה לקבוצה של שוטרים (כגון לשוטרים המשתייכים לספ"ק המשטרה) אין בה כדי לשלול מטובת ההנאה את אופיה כטובת הנאה הניתנת לכל אחד מהקבוצה באשר הוא שוטר.

60. מה הדין, אם טובת ההנאה ניתנת לשוטר תוך ניצול מעמדו כשוטר, לשם מטרות פרסומת של המקבל? האם טובת הנאה זו באה לו באשר הוא שוטר? טול שוטר בעל דרגה גבוהה המקבל הנחה ניכרת על מכונית מתוצרת פלונית אותה הוא רוכש. "אדם מן השוק" לא היה מקבל הנחה זו. ההנחה ניתנה לשוטר לקידום המכירות של מוכר המכונית. קידום המכירות מתקיים, שכן נסיעתו של אותו שוטר מהווה "פרסומת" המגבירה את מכירתו של המוצר. הנחות דומות ניתנות גם לאנשים בעלי עמדה ציבורית שאינם שוטרים או עובדי מדינה (כגון אנשי עסקים, ספורטאים). האם מתקבלת טובת ההנאה על-ידי אותו שוטר באשר הוא שוטר, באופן שהמקבל עובר עבירת משמעת? לדעתי, התשובה היא בחיוב. עמדתו הציבורית של המקבל באה לו באשר הוא שוטר. ההנחה לא היתה ניתנת לו לולא היה שוטר. התכלית המונחת ביסוד הדין המשמעתי מחייבת מסקנה זו. אמונם של בני הציבור בטוהר המידות של השוטרים תיפגע, אם הם יראו שוטרים מקבלים הנחות שבן-תמותה "רגיל" אינו מקבל. לזות השפתיים והחשש להשפעות " בלתי הוגנות" היא בלתי נמנעת. אמון הציבור בשוטר כנאמן הציבור נפגם. יש בכך כדי לפגוע בתדמיתה של המשטרה. אכן, בכל הנוגע לעובדי המדינה אשר התקשי"ר חל עליהם, מצויה בעניין זה התייחסות מפורשת (42.722), הנגזרת מהעקרון הכללי בדבר התנהגות שאינה הולמת את תפקידו של עובד המדינה והתנהגות העלולה לפגוע בתדמיתו של שירות המדינה. וזו לשון התקשי"ר:

"לא יקבל עובד מאדם טובת הנאה, הניתנת לו בידיעתו, אם הדבר עשוי לגרום לניצול תפקידיו או מעמדו בשירות המדינה למטרת פרסומת לאותו אדם".

הוא הדין בשוטר. אסור לשוטר לקבל טובת הנאה, אם הדבר יגרום לניצול מעמדו של השוטר למטרת פרסומת של נותן טובת ההנאה. איסור זה נגזר, כאמור, מהעקרון הכללי בדבר התנהגות שאינה הולמת, והתנהגות שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה. הוא נגזר גם מחוק המתנות עצמו.

61. שאלה שנייה המתעוררת בקבלת מתנה על-ידי שוטר באשר הוא שוטר בלא להודיע עליה ובלא לקבל היתר היא זו הקשורה ביסוד הנפשי הנדרש מהשוטר כדי לגבש את האחריות המשמעתית. פשיטא שקיימת אחריות משמעתית מקום שהשוטר מודע לכך שהוא מקבל טובת הנאה באשר הוא שוטר, ומודע לכך שאין לו היתר או שהוא אינו מודיע על המתנה. אך מה דינו של שוטר שאינו מודע לכל אלה? כפי שראינו (ראה פסקאות 35-36 לעיל). בנסיבות אלה אין משתכללת עבירה פלילית על חוק המתנות. האם עשויה להתגבש אחריות משמעתית בגין התנהגות שאינה הולמת שוטר או התנהגות הפוגעת בתדמית המשטרה? טול שוטר, המקבל הנחה במחירו של מוצר. ההנחה ניתנת לו אך בשל היותו שוטר.

השוטר המקבל אינו מודע לכך שההנחה ניתנה לו אך באשר הוא שוטר, וממילא הוא לא הודיע עליה ולא קיבל היתר להחזקתה. האם עבר השוטר עבירת משמעת באי הדיווח ובהחזקת המתנה ללא היתר? נראה לי כי העבירה המשמעתית של התנהגות שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה נעברת אם לשוטר היה מצב נפשי של מודעות או שהשוטר התרשל בכך שלא היה מודע לכך שטובת ההנאה ניתנה לו באשר הוא שוטר. עבירת המשמעת אינה מתגבשת אם השוטר לא היה מודע לכך שטובת ההנאה ניתנה לו באשר הוא שוטר ושוטר סביר במקומו אף הוא לא היה מודע לכך. על כן, שוטר המקבל הנחה באשר הוא שוטר, ואינו מודע לכך, עובר עבירת משמעת אם שוטר סביר היה, בנסיבות המקרה, מודע לכך שהמתנה ניתנה לשוטר באשר הוא שוטר. אם, לעומת זאת, גם שוטר סביר לא היה מודע לכך, אין מתגבשת עבירת משמעת.

62. ביסוד עמדתי זו - החלה גם לעניין קבלתה של טובת הנאה בעד פעולה הקשורה בתפקיד (ראה פסקה 55 לעיל), עומד השיקול הבא: התכלית המונחת ביסוד עבירת המשמעת מחייבת גיבוש יסודותיה על-פי ההשפעה שיש להתנהגות השוטר על אמון הציבור ותדמית המשטרה. על כן, אין מקום לדרוש כי לשוטר יהיה מצב נפשי של מודעות. אכן, אם בנסיבות העניין כל אחד מבני הציבור היה מבין כי טובת ההנאה נתקבלה על-ידי השוטר באשר הוא שוטר אין זו טענה מפי השוטר שהוא, בשל מבנה נפשו המיוחד, לא הבין זאת. תדמיתה של המשטרה נפגעה, או שבהתנהגות השוטר היה כדי לפגוע בה, ויש על כן לנקוט באמצעים משמעתיים כדי למנוע פגיעה זו. מאותו טעם עצמו, אין מקום להטיל אחריות ( מוחלטת) על השוטר התמים (שלא היה מודע לכך שטובת ההנאה מוענקת לו באשר הוא שוטר) והסביר (שוטר סביר תחתיו אף הוא לא היה עומד על כך). בנסיבות אלה החשש לפגיעה בתדמית המשטרה קטן, שכן מה שלא נתפס כטובת הנאה לשוטר באשר הוא שוטר אצל השוטר הסביר, לא ייתפס כטובת הנאה אסורה, אצל בני הציבור הסבירים. אין כל צידוק להטיל אחריות משמעתית על קבלת טובת הנאה על ידי שוטר באשר הוא שוטר על מי שלא התרשל באי מודעות שטובת ההנאה ניתנת לו באשר הוא שוטר. חיזוק לגישתי זו ניתן למצוא בכל אותם פסקי-דין, בהם נקבע על-ידי בית-משפט זה, כי העבירה המשמעתית (התוצאתית) של פרסומת אסורה לעורך-דין אינה יוצרת איסור מוחלט. עם זאת, נפסק כי כוונה לפרסומת אינה נדרשת, ודי בפזיזות או אי-איכפתיות (ראה על"ע 4/75 פלוני נ. הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב, פ"ד ל(203 ,197 (2; על"ע 15/88 פלוני נ. פרקליט המדינה, פ"ד מג(1) 588 ,584. ראה גם ע"א 3786/90 ברון נ. שר הבריאות, פ"ד מו (670 ,661 (1). הסדר דומה קיים בתקשי"ר לגבי עובדי המדינה. דין דומה צריך לחול, כמובן, לעניין שוטר.

63. טיפוס שלישי של קבלת טובת הנאה, שיש בו הפרת דין המשמעת הוא זה:

שוטר מקבל טובת הנאה. הוא אינו מקבל אותה בעד פעולה הקשורה בתפקידו.

היא אינה ניתנת לו באשר הוא שוטר. עם זאת, היא ניתנת לו מאדם הבא עמו במגע לרגל תפקידו כשוטר או שקיימת אפשרות ממשית וצפויה כי יבוא עמו במגע בעתיד. קבלתה של טובת הנאה זו אינה אסורה באיסור פלילי. עם זאת, היא אסורה באיסור משמעתי. טיפוס שלישי זה משתרע, אפוא, גם על מצבים שאינם נתפשים בטיפוס השני. הוא כולל בחובו, כפי שראינו, שני טיפוסי משנה. האחד, בו הלכה למעשה השוטר בא במגע (בעבר) עם נותן טובת ההנאה.

השני, בו טרם התקיים מגע בין השניים, אך קיימת אפשרות ממשית וצפויה למגע (בעתיד). אפתח במצב הראשון, שבו טובת ההנאה ניתנת לו מאדם שהלכה למעשה כבר בא עמו במגע לרגל תפקידו כשוטר. לאור המגע הרשמי בין הנותן לבין השוטר המקבל יש בקבלתה של טובת הנאה כדי לפגוע בתדמיתה של המשטרה. היא אף עשויה להשפיע על אופן הפעלת שיקול הדעת של השוטר. על כן, קבלתה של מתנה זו אינה הולמת שוטר בישראל. על איסור משמעתי זה עמד ד"ר י. דרור עוד ב-1958 במחקרו של עקרונות להתנהגותם של עובדי ציבור (1988), בציינו:

"במיוחד, יש להגביל את הקשרים העסקיים והחברתיים בין עובדי ציבור לאנשים וגופים הבאים עמם במגע לרגל עבודתם ולאסור קבלת טובת הנאה החורגת מיחסים חברתיים רגילים".

המלצה זו - המתבססת על מחקר השוואתי - נתקבלה על דעת הועדה לחקר עקרונות וסטנדרטים להתנהגותם של נושאי תפקידים ציבוריים, אשר בראשה עמד השופט צ. ברנזון בדין וחשבון שלה (מ-1958) כתבה הועדה:

"אסור לעובד ציבור לקבל מאדם או מגוף הבאים עמו במגע לרגל תפקידיו באופן ישיר או עקיף, בעצמו או על ידי בני משפחתו, כל טובת הנאה או מתנה החורגת מהמימדים המקובלים ביחסים חברתיים".

הוראה מפורשת ברוח זו מצויה בסעיף 7(א) לתקנון הכללי של עובדי עירית תל-אביב-יפו הקובע:

"לא יקבל עובד מאדם או מגוף הבאים עמו במגע לרגל תפקידו בעיריה... כל טובת הנאה".

הוראה דומה מופיעה בתקשי"ר. על-פיה (2.731 דוגמא (א)) אסורה:

"קבלת טובת הנאה ממי שבא במגע עם העובד עקב מילוי תפקידיו של העובד בשירות המדינה או עם היחידה שבה הוא מועסק".

הוראות ברוח זו חלות גם לעניין שוטר. הן נגזרות מחובתו של השוטר להתנהג באופן ההולם שוטר. הן נובעות מחובתו של השוטר שלא להתנהג באופן שיש בו כדי לפגוע בתדמית המשטרה. עמד על כך השופט שמגר, בציינו:

"ההוראות של התקנון ושל התקשי"ר באות להגן על מראיתו ותדמיתו של השירות הציבורי, הווה אומר הן אינן באות רק למנוע מעשי שוחד ממש (למטרה זו קיים החוק הפלילי), אלא מגמת פניהן היא קביעת דפוסי התנהגות שיבטיחו יחס שווה אל כל מי שפונה אל הרשות הציבורית, ישללו היווצרותם של יחסי תלות בין עובד לבין מי שפונה אליו וימנעו חוסר אמון ולזות שפתיים, הפוגע במירקם היחסים בין הציבור לבין עובדי הציבור" (עש"מ 8/79 הנ"ל, בעמ' 789).

מטעם זה, מוחל האיסור המשמעתי על קבלתה של כל טובת הנאה, אפילו זו באה מקרוב או מידיד (ראה עש"מ 8/79 הנ"ל, שם). מטרתו למנוע אפשרות של ניגוד עניינים, לזות שפתיים ופגיעה בתדמית המשטרה. ודוק: עצם העובדה שקבלת טובת ההנאה נעשית על-ידי השוטר כאדם פרטי, אין בה כדי לשחררו מאחריות משמעתית אם טובת ההנאה ניתנת על-ידי מי שבא במגע עמו במילוי תפקידו כשוטר. אכן, עבירת משמעת עשויה להתגבש בדרך כלל גם אם השוטר אינו בתפקיד וגם אם התנהגותו היא "פרטית" (ראה עש"מ 9/79 לוי נ. עירית תל-אביב, פ"ד לד(532 ,528 (1). בודאי שעבירת משמעת עשויה להתגבש כאשר הפעולה "הפרטית" היא קבלת טובת הנאה ממי שבא במגע עם השוטר בתפקיד. כה פסולה נראתה בעיני בית-המשפט קבלתה של טובת הנאה זו, עד כי ניתנה ההמלצה לשקול את הפיכת קבלתה של טובת הנאה זו לעבירה פלילית (ראה ע"פ 276/70 מדינת ישראל נ. חראזי, פ"ד כד(87 ,85 (2). עמד על כך מ"מ הנשיא, השופט זוסמן, בציינו:

"אנו חוזרים ואומרים גם בהזדמנות זו, שבעצם קבלת כסף על-ידי עובד ציבור יש משום טעם לפגם, גם אם המעשה אינו עולה כדי עבירה על-פי הלכות החוק הנ"ל, אך צריך עיון אם אין זה מן הראוי ליזום חקיקה שתאסור גם על קבלת טובת הנאה על-ידי עובד ציבור לרגל עבודתו, גם כאשר טובת ההנאה נתקבלה בעד פעולה שאינה קשורה בתפקידו".

גם אם התנהגות זו אינה פלילית, היא מהווה בוודאי התנהגות אסורה במישור המשמעתי. שוטר אינו צריך לקבל טובות הנאה ממי שבא עמו במגע בתפקידו כשוטר. קבלתה של טובת הנאה זו טומנת בחובה סכנות של גלישה לעבר התנהגות פלילית חמורה. היא יוצרת חוסר אמון וחשדנות. יש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה. באחד המקרים נענה קצין מודיעין במשטרה להזמנתו של קצין בטחון של מלון, וקיבל שירותי בריכה חינם במלון עבור אשתו וילדיו. קצין המשטרה הועמד לדין משמעתי בגין התנהגות שאינה הולמת שוטר. הוא הורשע בדינו. בגזר הדין ציין בית הדין המשמעתי:

"הגם שהתמורה שקיבל הנאשם לא היתה משמעותית במיוחד, לא ניתן להתעלם מכך כי מדובר בעבירה הנוגעת ישירות לתחום טוהר המידות, ומכאן שלא ניתן להקל ראש במעשיו של הנאשם. מעשים כגון אלה גם משבשים ופוגעים במערכת העדינה והמורכבת של יחסי משטרה - קהילה והציבור. על איש משטרה להקפיד בעניין זה כעל קוצו של יוד ובדברים קלים כבחמורים, שאם לא כן עלול הסכר להפרץ והגבול בין המותר לאסור להטשטש." (תיק פ"א 387/91)

בפרשה אחרת הועמדו שוטרים לדין משמעתי בגין התנהגות שאינה הולמת שוטר ובגין התנהגות שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה. השוטרים (מפקד תחנת משטרה במקום, רמ"ח התחנה ורכז המודיעין) השתתפו בארוחת ערב שערך איש עסקים מהמקום. ליד שולחנם ישב סוחר וחלפן כספים מוכר הבא במגע עם התחנה. החלפן רכש מכספו כרטיסי הגרלה. משעלו בגורל מסר הפרסים (טלויזיה צבעונית, שעון קיר, מגהץ וטבעת) לשוטרים. השוטרים נטלו את הפרסים לבתיהם. לאחר שלושה ימים החזיר אחד השוטרים את מכשיר הטלויזיה שקיבל, וקיבל תמורתו בקבוק ויסקי. שוטר אחר פנה לחלפן ושילם לו עבור כרטיסי ההגרלה. השוטרים הועמדו לדין והורשעו בדינם. בפסק הדין של בית הדין המשמעתי נקבע, בין השאר:

"אנו קובעים ומדגישים כי מאיש משטרה בכלל ובאופן מיוחד מקצין משטרה נדרשים מידה גבוהה של יושר אישי ויכולת עמידה בפיתויים, יהיו אלה קורצים ומפתים ככל שיהיו...לא תהא זו תמימות לדרוש דווקא מאנשי המשטרה שהם יהיו אלה שיקבעו את הנורמות ולא יגררו אחרי נורמות שכביכול ואולי במידה מסוימת באמת, קיימות בקרב הקהילה. אשר על כן, היה על הנאשמים להמנע מקבלת הפרסים אף אם היה בסרובם משום 'סיכון' של הכלמת הנותן ברבים, ומן הראוי היה שהסרוב יהיה דווקא במקום הארוע ובפומבי, וזאת משום שאת הרושם יצרה, בין היתר, הפומביות ולא ההחזרה בסתר, שלא נודעה ברבים, אלא למתי מעט הנוגעים בדבר...לא יעלה על הדעת שנתייחס למעשה בקלות ראש. הנאשמים שימשו בתפקידים בכירים בתחנה, ופיקוד המשטרה מצפה מהם לשמש דוגמא ולהיות נקיי כפים מעבר לסטנדרטים הנדרשים משוטרי התחנה."

כמובן, אף כאן יש לנהוג באיזון ומתוך התחשבות במוסכמות ראויות על בני ציבור הוגנים. אין כל פגם בקבלתן של טובות הנאה שאינן חורגות "מהמימדים המקובלים ביחסים חברתיים" (דו"ח ועדת ברנזון). על כן נקבע בתקשי"ר כי מותרת "קבלת טובת הנאה מקרוב משפחה של העובד, גם אם הוא בא במגע עם העובד עקב מילוי תפקידיו של העובד בשירות המדינה" (42.742 (א)). בדומה מותרת "קבלת טובת הנאה לרגל מאורע חגיגי של העובד, או של בן משפחתו, ממכרים, מאורחים או ממוזמנים הבאים עמו עקב מילוי תפקידיו של העובד בשירות המדינה או עם היחידה שבה הוא מועסק, לרבות המחאה, או המחאת שי (אך לא כסף) בערך סביר אשר בשום מקרה לא יעלה על הסכום שעובד המדינה היה מעניק בעצמו במקרה דומה" (42.742(ב)). אלה הן דוגמאות בלבד, ואין הן ממצות את המקרים כולם, בהם מותרת קבלה של טובת הנאה.

המאפיין טובת הנאה מותרת זו - פרי הקונצנזוס החברתי של החברה הישראלית - הוא כי "אין היא עשויה לפגום בצורה כלשהיא במילוי תפקידיו כעובד, או להשפיע או להיראות כאילו היא עשויה להשפיע על מילוי תפקידיו של העובד בשירות המדינה" (תקשי"ר 42.741). המייחד את המקרים המותרים במתן טובות הנאה, הוא בכך שעל-פי תפיסות היסוד של החברה הישראלית הנאורה, אין בהם כדי לפגוע בתדמיתה של המשטרה בעיני הציבור. על כן יהא מקום להבחין בין מצבים שונים, על פי אופי המגע והאינטנסיביות שלו. כך, למשל, אם האחראים לכך במשטרה מגיעים לידי הסכם כי רשת חנויות פלונית תעניק הנחה לכלל השוטרים, לא יהא בקבלת ההנחה על-ידי שוטר שבא במגע מקצועי עם אחת מחנויות הרשת משום הפרה של הכלל המשמעתי האוסר עליו קבלת טובות הנאה.

64. כפי שראינו, הטיפוס השלישי של טובות ההנאה, המתקבלות על-ידי שוטר (כמו גם על-ידי עובד מדינה אשר התקשי"ר חל עליו) משתרע לא רק על טובות הנאה הניתנות לשוטר על-ידי מי שבא עמו במגע עקב מילוי תפקידו כשוטר.

איסור זה משתרע גם על אותם נותני טובות הנאה, שטרם באו במגע עם השוטר, אך שקיימת אפשרות צפויה וממשית שהם יבואו עמו במגע. אין די באפשרות התיאורתית שכל אדם בישראל יבוא ביום מהימים במגע עם שוטר כל שהוא.

תחולתו של האיסור מחייבת קיומה של תשתית עובדתית ספציפית, שיש בה כדי לבסס אפשרות ממשית וצפויה לקיומו (בעתיד) של מגע זה. יצויין כי התקשי"ר עוסק בשאלה זו. במסגרת הדוגמאות שהוא מביא לטובות הנאה אחרות, הוא מזכיר את המקרה הבא:

"קבלת טובת הנאה ממי שקיימת לגביו אפשרות סבירה שהוא עשוי לבוא במגע עם העובד עקב מילוי תפקידיו של העובד בשירות המדינה או ביחידה שבה הוא מועסק" (42.731(ב)).

איסור דומה חל גם לעניין שוטר. הטעם העומד ביסוד האיסור המשמעתי מצדיק מסקנה זו. אכן, אם קיימת אפשרות סבירה שמעניק טובת ההנאה יבוא בעתיד במגע עם השוטר, על השוטר להמנע מקבלת טובת ההנאה. כמובן, לא כל אפשרות, ולו רחוקה, מספקת. האפשרות צריכה להיות ממשית וצפויה. בהתקיים תנאי זה יפגע אמון הציבור במשטרה ויהיה בכך כדי לפגוע בתדמיתה, אם השוטר יוכל להמשיך ולהחזיק בטובת ההנאה. גם במסגרתה של אפשרות זו יהיו מקרים בהם לא יהיה בכך כדי לפגוע בתדמיתה של המשטרה אם שוטר יקבל טובות הנאה. כפי שראינו היקפו של האיסור המשמעתי והחריגים לו נקבעים על-פי ההגיון הטמון באיסור והתכלית אותו הוא נועד לשרת. מטבע הדברים - לאור העדר המגע בין נותן טובת ההנאה לבין המקבל - החריגים אשר ניתן להכיר בהם במצב דברים זה יהיו רחבים יותר מאשר בכל המצבים הקודמים.

65. מה דינו של שוטר, אשר קיבל טובת הנאה מאדם אשר בא עמו במגע עקב תפקידו כשוטר - או שקיימת אפשרות ממשית וצפויה שהוא עשוי לבוא עמו במגע עקב תפקידו כשוטר - מבלי שהשוטר היה מודע לכך שנותן טובת ההנאה בא עמו במגע בתפקיד או קיימת אפשרות ממשית וצפויה כי יבוא עמו במגע בתפקיד? נראה לי שהתשובה הינה כי לשם גיבושה של אחריות משמעתית נדרש כי השוטר היה מודע (בפועל) לטיב הקשר שבינו לבין נותן המתנה או שהיה עליו להיות מודע לכך (מודעות בכוח) כלומר שהוא התרשל בכך שלא היה מודע לטיבו של הקשר. שוטר שלא היה מודע לכך שטובת ההנאה ניתנה לו מאת אדם המצוי עמו במגע עקב תפקידו כשוטר או שקיימת אפשרות ממשית וצפויה לכך, וכששוטר סביר לא היה צריך להיות, בנסיבות המקרה, מודע לכך, אינו עובר את העבירה המשמעתית. על טעמיה של גישה זו עמדנו (ראה פסקאות 55 ו-62 לעיל). תכליתו של דין המשמעת מחייבת כי יתקיים מצב נפשי של מודעות או התרשלות. אין מקום לאיסור מוחלט.

66. האיסור המוטל על שוטר לקבל טובת הנאה מאדם שבא איתו בעבר במגע או שקיימת אפשרות ממשית וצפויה שיבוא עמו במגע בעתיד לרגל תפקידו כשוטר, מטיל מגבלה ניכרת על שוטר. השוטר קשור בקשרים רבים עם הקהילה בה הוא פועל. גם מי שלא בא עמו במגע בעבר, עשוי (או עלול) לבוא עמו במגע בעתיד. איסור זה מתרחב בהיקפו - בלא לשנות את מהותו - כאשר השוטר אינו מוגבל לתחום גיאוגרפי או ענייני, אלא עוסק במלוא היקף עבודתה של המשטרה. מכאן זהירות היתר אשר קציני משטרה בדרגה גבוהה ובראשם המפכ"ל, צריכים לנקוט. עליהם להמנע מקבלת טובות הנאה מאנשים או גופים אשר באו עמם במגע - או שקיימת אפשרות ממשית וצפויה כי יבואו עמם במגע - לרגל תפקידם במשטרה. איסור זה מוטל עליהם, בין אם הם מודעים לכך שטובת ההנאה ניתנת להם מאדם שבא עמם (או שצפוי כי יבוא עמם) במגע לרגל תפקידם במשטרה ובין אם כשוטרים סבירים עליהם להיות מודעים לכך. לעתים אין מנוס, אפוא, מלשאול שאלות ולעשות בירורים בטרם מתקבלת טובת הנאה.

ושוב: האיסור אינו גורף. מוכרים לו חריגים שונים. כך, למשל, הוא אינו חל לעניין טובות הנאה המקובלות ביחסים חברתיים. הוא אינו חל מקום שטובת הנאה דומה ניתנת לקבוצות צרכנים אחרות. עם זאת, זהו איסור חשוב, שנועד לשמור על טוהר המידות של השוטרים ועל תדמית המשטרה.

67. עמדתי על מספר מצבים בהם דין המשמעת - המבוסס על איסור על התנהגות שאינה הולמת ועל פגיעה בתדמית המשטרה - אוסר על שוטר קבלתה של טובת ההנאה. שוטר המקבל טובת הנאה באחד ממצבים אלה עובר עבירת משמעת.

המאפיין מצבים אלה הוא החשש שקבלתה של טובת ההנאה תשפיע על שיקול דעתו של השוטר. ביסודן עומדת האפשרות כי קבלתה של טובת ההנאה תיראה בעיני הציבור כעשויה להשפיע על מילוי תפקידו של השוטר. על כן נתפסת קבלתה של טובת הנאה זו כעבירה משמעתית. אין היא הולמת שוטר. יש בה כדי לפגוע בתדמיתה של המשטרה. ודוק: אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל השפיעה טובת ההנאה על שיקול דעתו של השוטר. מהרגע שבו קיים מגע בתפקיד - או קיימת אפשרות ממשית וצפויה למגע בתפקיד - בין השוטר לבין הנותן, נאסרת קבלתה של טובת ההנאה. התנהגות הולמת צריכה לא רק להעשות אלא גם להראות. איסור קבלתה של טובת ההנאה הולך ומחמיר, ככל שקשרי התפקיד מתהדקים. על כן נאסרת קבלתה של טובת הנאה על-ידי שוטר באשר הוא שוטר.

האיסור מגיע לשיאו כאשר הוא מהווה הפרת אמונים או שוחד. איסור קבלת ההנאה אינו חל בכל הנסיבות. האיסור נועד לשמור על אמון הציבור בשוטר ועל תדמית המשטרה. הגיונו של האיסור קובע את גבולותיו. על כן, בנסיבות בהן אמון זה ותדמית זו לא ייפגעו, אין תחולה לאיסור. על כן ניתן לקבל טובת הנאה סבירה על בסיס אישי. כן ניתן לקבלה מקום שזו ניתנת לכל קבוצה, ואינה מיוחדת אך לשוטרים.

טובת הנאה ודין משמעתי - סיכום ביניים

68. הגיע העת לסיכום ביניים: עבירת המשמעת היא התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה. מבלי למצות איסור זה, ניתן להצביע על שלושת המצבים הבאים, שבהם מוטל איסור - הכפוף לחריגים - על קבלתה של טובת הנאה על-ידי שוטר, אשר מודע לנסיבות קבלתה או כשוטר סביר צריך להיות מודע לכך:

א) טובת ההנאה מתקבלת על-ידי השוטר בעד פעולה הקשורה לתפקידו כשוטר.

ב) טובת ההנאה מתקבלת על-ידי השוטר באשר הוא שוטר.

ג) טובת ההנאה מתקבלת על-ידי שוטר מאדם הבא עמו במגע לרגל תפקידו כשוטר, או מאדם שקיימת אפשרות ממשית וצפויה שיבוא עמו במגע לרגל תפקידו כשוטר.

איסורים אלה נגזרים מאיסורים ספציפיים או מהאיסור הכללי הקבוע בתוספת השנייה לפקודת המשטרה לפיה "התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה" (סעיף 3) מהווה עבירת משמעת. בגיבושה עתה, בפסק דיננו, אין משום יצירת משפט שיפוטית רטרואקטיבית. האיסור המשמעתי הכללי עמד בעינו מימים ימימה. תוכנו הקונקרטי ניתן לו על-פי תפיסות היסוד הבסיסיות המקובלות ביסוד השירות הציבורי בכלל והמשטרה בפרט. הם פרי תפישתו של הציבור הנאור בישראל באשר למתבקש מתפקיד הנאמנות של השוטר. הדרישות המוטלות על השוטר מכוחם של עקרונות אלה, הן אותן דרישות שכל שוטר הגון בישראל היה דורש מעצמו, ומכל עובד ציבור אחר. הן קיימות מימים ימימה בשירות המדינה, הן טבעיות לכל שוטר ושוטר.

יא. מן הכלל אל הפרט

69. עמדנו על האיסורים המשמעתיים באשר לקבלת טובות הנאה. האם מממצאיו העובדתיים של היועץ המשפטי לממשלה עולה לכאורה אישום משמעתי כנגד המפכ"ל? בסיכום תוצאות הבדיקה (מיום 23.12.93) מוקדש להיבט המשמעתי מקום מועט בלבד. היועץ המשפטי פותח בעקרון כי:

"הכלל הוא, שקבלת טובות הנאה על-ידי עובדי ציבור, גם אם אינה מגיעה כדי עבירה פלילית, מצביעה על התנהגות בלתי ראויה, שיש לשרשה".

על רקע כלל זה פונה היועץ המשפטי לבחינת התנהגותו של המפכ"ל, על-פי הנסיבות המיוחדות שבפנינו. מסקנתו של היועץ המשפטי לממשלה הינה זו:

"מאחר שהתנהגותו של המפכ"ל בפרשה זו אינה צריכה להשפיע על המשך שירותו במשטרה, ומאחר שממילא הוסב נזק לשמו הטוב של המפכ"ל, בכך שפרסומים עיתונאיים מסויימים קשרו את התנהגותו, בצורה בלתי אחראית, להתנהגות עבריינית, שלא נמצאה ככזו, אני סבור, שאין לנהוג בו במידת החומרה. עם זאת, מאחר שהמפכ"ל עצמו סבר, בתום האירוח האחרון, שהמחיר שנדרש ממנו היה בלתי סביר, ומאחר שניתן היה לצפות שיגלה רגישות לכך גם בפעמים האחרות, אני סבור, שעל השר הממונה להעיר למפכ"ל בקשר לקבלת ההנחות באירוח".

70. בכתב התשובה מקדיש היועץ המשפטי לממשלה מקום נכבד יותר לבעיית האיסור המשמעתי. הוא מציין כי:

"(א) התנהגותו של המשיב היתה בלתי ראויה ובעלת טעם לפגם, וחייבה מתן ביטוי הולם לשלילתה. יחד עם זאת, הייתי סבור, ואני סבור, שהתנהגות זו של המשיב מצביעה על מצב בלתי ברור, שגורם למבוכה בתחום התנהגותם של עובדי ציבור בחייהם הפרטיים, כפי שהדבר בא לביטוי ברשות הרבים. כיון שכך, ומאחר שהמצב הבלתי ברור היווה מכשול בפני המשיב, כמו בפני אחרים, איני סבור, שהתנהגותו של המשיב מחייבת את מיצוי ההליך המשמעתי כלפיו, מבלי להביא בחשבון את המצב הבלתי מוגדר דיו, ולכן, גם סברתי שיש להגדירו בדחיפות.

(ב) בנסיבות אלה, ולמרות הציפיות הגבוהות מהמפכ"ל ומנושאי משרות בכירים אחרים בשירות הציבורי, לרגישות יתר בכל הנוגע לאורחות חייהם, סברתי ואני סבור, שלא יהיה נכון להורות על סנקציה שתגרום לתוצאה החמורה ביותר, היינו להדחתו של המשיב מתפקידו.

סנקציה המובילה לתוצאה כזו גם לא היתה מוטלת בהכרח, על שוטר אחר, לו היה מואשם בהתנהגות בלתי ראויה, או אף בהתנהגות בלתי הולמת".

על רקע זה באה המלצתו של היועץ המשפטי לממשלה בפני שר המשטרה, להעיר למפכ"ל. "הערה זו מתווה כיוון לעניין כללי ההתנהגות הראויים והמצופים מנושאי תפקידים בכירים, כך ניתן יהיה לעמוד על קיומם. משיוגדרו כללי ההתנהגות לפרטיהם, ניתן יהיה לעמוד על קיומם ביתר שאת ובקפדנות".

71. ניתוח זה, בכל הנוגע להיבט המשמעתי, מעורר קשיים. היועץ המשפטי פותח בקביעה כי "הכלל הוא, שקבלת טובות הנאה על-ידי עובדי ציבור, גם אם אינה מגיעה כדי עבירה פלילית, מצביעה על התנהגות בלתי ראויה, שיש לשרשה". קביעה זו - גורפת היא מדי. לא כל קבלת טובת הנאה על-ידי עובד ציבור היא בלתי ראויה. עם זאת, קבלתן של סוגים מסויימים של טובות הנאה אסורות על שוטרים, בהיותה התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה. איסורים מקבילים קיימים מימים ימימה בשירות המדינה. מצבים אלה, אינם מעוררים "מצב בלתי ברור, שגורם למבוכה בתחום התנהגותם של עובדי ציבור בחייהם הפרטיים". ברור הוא, כי אסור לשוטר לקבל טובת הנאה בעד פעולה הקשורה בתפקידו; ברור הוא, כי אסור לשוטר לקבל טובת הנאה באשר הוא שוטר; ברור הוא שאסור לשוטר לקבל טובת הנאה ממי שבא עמו או שקיימת אפשרות ממשית וצפויה כי יבוא עמו במגע בתפקידו כשוטר; וכי בצד האיסור קיים חריג המתיר קבלת טובת הנאה בתנאים העולים בקנה-אחד עם תכלית האיסור; ברור הוא שאיסורים אלה חלים בין אם השוטר מודע לנסיבות קבלת טובת ההנאה ובין אם הוא אינו מודע אך צריך להיות מודע לכך; ברור הוא שאיסורים אלה אינם חלים על שוטר שאינו מודע לנסיבות, וכשוטר סביר אינו צריך להיות מודע להם. כמובן, הגבול בין המותר לבין האסור הוא לעתים מטושטש, ומצבי גבול קיימים על הגבול. כמו בכל תחום אחר, גם בתחום המשמעתי קיימים מצבים של חוסר בהירות. עם זאת, לא כל טובות ההנאה אשר נבחנו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, הם מקרי גבול. אכן, כפי שנראה, הקושי העיקרי העולה מסיכום היועץ המשפטי לממשלה ומכתב התשובה, אינו במישור ההלכתי המופשט אלא דווקא במישור העובדתי- יישומי. חוסר הבהירות אינו בדין, אלא בעובדות.

72. זאת ועוד: מעיון בעמדת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהוא עולה בסיכום ובכתב התשובה, לא עולה בבירור עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה באשר לשאלה, אם לדעת היועץ המשפטי לממשלה עבר המפכ"ל לכאורה עבירה משמעתית אם לאו. בדבריו הראשוניים של היועץ המשפטי ("הסיכום") הוא כותב כי מאחר שהתנהגות המפכ"ל לא צריכה להשפיע על המשך שירותו במשטרה, ומאחר שהוסב למפכ"ל נזק לשמו הטוב, הגיע היועץ המשפטי למסקנה שאין לנהוג במפכ"ל במידת החומרה, ולאור עמדת המפכ"ל עצמו שסבר כי המחיר שנדרש ממנו (באירוח האחרון) אינו סביר, יש להעיר למפכ"ל. אך האם ממצאיו העובדתיים של היועץ המשפטי מצביעים לכאורה על עבירה משמעתית שנעברה על-ידי המפכ"ל - על כך אין תשובה ברורה, אם כי נראה שהעמדה המשתמעת הינה כי נעברה לכאורה עבירה משמעתית. הדברים אינם מתבהרים בכתב התשובה. היועץ המשפטי לממשלה מציין כי התנהגותו של המפכ"ל היתה בלתי ראויה ובעלת טעם לפגם. אך האם היא מהווה לכאורה עבירה משמעתית?

היועץ המשפטי מדגיש, עם זאת, כי התנהגותו של המפכ"ל מצביעה על מצב בלתי ברור, הגורם למבוכה, ועל כן אין מקום למיצוי ההליך המשמעתי כלפיו. האם משמעות הדבר, שהמפכ"ל לא עבר לכאורה עבירה משמעתית, או שמא משמעות הדבר שלכאורה נעברה עבירה משמעתית, אך בנסיבות העניין אין למצות את הדין עמו?

73. עם פתיחת הדיון בפנינו, קבעה הגב' ארד, בשם המשיבים, כי עמדת היועץ המשפטי לממשלה הינה, כי התנהגותו של המפכ"ל נופלת לגדר האיסור המשמעתי, אם כי בתחומי הגבול המעומעם שלו ("התחום האפור", לפי מינוחה). היא הצדיקה את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בכך כי האיסורים לא היו ברורים דיים. לאור שאלותינו בעניין זה, ולאחר שנועצה ביועץ המשפטי לממשלה, הצהירה בפנינו הגב' ארד, כי לדעת היועץ המשפטי לממשלה, התנהגות המפכ"ל היא בלתי ראויה ובעלת טעם לפגם, אך אין היא מגיעה לכאורה כדי עבירת משמעת. עם זאת - ולאור ההחמרה המיוחדת עם המפכ"ל - לא ניתן היה לפטור את המפכ"ל בלא כלום. ועל כן ניתנה לו "הערה", וזאת חרף העובדה שלא נעברה לכאורה כל עבירת משמעת. על רקע עמדה זו, נעבור עתה לבחינת השאלה, אם בנושא טבריה ובנושא האירוח נעברה לכאורה עבירה משמעתית.

נושא טבריה

74. בנושא טבריה קיבל לכאורה המפכ"ל טובת הנאה. מר מורד, המחזיק בחוף הפרטי, העמיד החוף לרשות המפכ"ל, בלא לדרוש ממנו כל תשלום. זוהי לכאורה "טובת הנאה", המהווה גם "מתנה" כמשמעותה בחוק המתנות. האם בקבלתה - ובאי דיווח עליה - יש לכאורה, משום עבירת משמעת? "בסיכום" של היועץ המשפטי לממשלה, ובכתב התשובה לא נבחנה שאלה זו כלל. ניתוחו של היועץ המשפטי באשר לאחריות הפלילית והמשמעתית התמקד בנושא האירוח, ולא בנושא טבריה. היועץ המשפטי קבע, כזכור (ראה פסקה 3 לעיל) כי מר מורד מעמיד את החוף "לשימושם של אחרים, לצורך אירועים משפחתיים או אירועים של אנשי צבא". במסגרת זו העמיד את החוף לשימושו של המפכ"ל, אותו הכיר זמן מה לפני כן. לדברי היועץ, "הדבר דומה לעריכת מסיבה בגן ביתו של אדם אחר". המפכ"ל בירר ולא נמסר לו שיש למורד רישום פלילי. על-פי ממצאי היועץ המשפטי לממשלה, לא יכול היה המפכ"ל לדעת שיש למורד רישום פלילי. האם מכלול נתונים אלה מצביעים לכאורה על הפרת איסור משמעתי?

75. נראה לי כי ניתן להסיק מעמדת היועץ המשפטי לממשלה, כי בנושא טבריה נתקבלה טובת ההנאה על ידי המפכ"ל. עם זאת, טובת הנאה זו נתקבלה, מנקודת מבטו של המפכ"ל, לא בעד פעולה הקשורה בתפקידו ולא באשר הוא שוטר. מתבקש מעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, כי המפכ"ל לא היה מודע לכל קשר אפשרי - אפילו היה כזה - וכאמור אין כל ממצא שאכן היה קשר כזה - בין קבלתה של טובת ההנאה על ידו לבין מעמדו כמפכ"ל. בכך אין כדי לסיים את הבחינה המשמעתית. עדיין מתעוררת השאלה, אם לא היה צריך המפכ"ל להיות מודע לכך שטובת ההנאה ניתנה לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו או באשר הוא שוטר או עובד ציבור, אם אמנם אלה הן נסיבות מתן טובת ההנאה. בסופו של דבר בין המפכ"ל לבין מר מורד לא נקשר קשר אישי של ממש. מה טעם, אפוא, ראה מורד ליתן טובת הנאה למפכ"ל ? דומה כי בעניין זה הרימו העותרים את הנטל המוטל עליהם, בלא שניתנה תשובה המניחה את הדעת. כאמור, אין בעניין זה כל ממצאים בסיכום או בכתב התשובה. איננו יודעים מדוע מעמיד מורד את החוף הפרטי לרשותם של אנשים שונים, וממילא איננו יודעים אם הדבר קשור בתפקידם כעובדי ציבור. ממילא אין כל אפשרות לקבוע אם המפכ"ל התרשל בעניין זה. כלומר, שהיה עליו לדעת, כאדם וכשוטר סביר בנסיבות המקרה, כי טובת ההנאה ניתנה לו באשר הוא מפכ"ל. אך מעבר לכך: על שוטר חל איסור לקבל טובת הנאה מאדם שבא עמו במגע עקב מילוי תפקידו, או שקיימת לגביו אפשרות ממשית וצפויה שהוא עשוי לבוא עמו במגע. מתוך הסיכום והתשובה מתבקשת המסקנה כי מורד לא בא בעבר במגע עם המפכ"ל בתפקידו זה. אך מה הם הסיכויים לגבי העתיד? הקיימת אפשרות ממשית וצפויה כי יהא ביניהם קשר שכזה באופן או במידה הפוסלת קבלתה של טובת ההנאה? בצדק ציין היועץ המשפטי לממשלה, לעניין נושא האירוח, כי "בשל טיבו המיוחד של תפקיד המפכ"ל ניתן לצפות, שבעלי עסקים, כמו גם אנשים פרטיים, יזדקקו במועד כלשהו בעתיד לשרות המשטרה ויוכלו להעזר בקשר טוב עם מי שעומד בראשה". האין בכך כדי להשפיע על ההיבט המשמעתי של קבלת טובת ההנאה בנושא טבריה? סימני השאלה הם רבים. הם מונעים מאיתנו כל אפשרות לקבל החלטה ברורה לכאן או לכאן. הסדר הטוב מחייב הנחת תשתית עובדתית מתאימה. ההגינות מחייבת מתן הזדמנות למפכ"ל למסור את גרסתו שלו. סדרים ראויים של שמיעת עתירה מחייבים מתן הזדמנות ליועץ המשפטי להציג את עמדתו בכל אלה. נראה לי, אפוא, כי סימני השאלה הרבים מונעים מאתנו כל מסקנה בנושא טבריה. אין מנוס אפוא, מהחזרת העניין ליועץ המשפטי לממשלה, על מנת שיתן דעתו מחדש להיבט המשמעתי בעניין זה.

נושא האירוח

76. נושא האירוח נבחן בהרחבה בסיכום ובכתב התשובה מבחינת משמעותו הפלילית (שוחד והפרת אמונים). הוא נבחן אך בקצרה בהיבט המשמעתי שבו.

כפי שראינו, נמסר לנו, בטיעון בעל-פה, כי אף שלדעת היועץ המשפטי לממשלה התנהגות המפכ"ל אינה ראויה, אין היא מגיעה כדי עבירה משמעתית.

בהגיעו למסקנה זו, הדגיש היועץ המשפטי את חשיבותם של ממצאיו הבאים:

"מכיון שכך, ומאחר שניתן לעמוד מחומר הבדיקה על כך שלא היו מחירים קבועים ברשת מלונות מוריה-פלאזה, ומאחר שברוב האירוחים היה המפכ"ל חלק מקבוצה רחבה, שזכתה למחירי הנחה, ומאחר שהתופעה של הנחות במחירי אירוח שניתנות לעובדי ציבור אינה נדירה, אלא תופעה שכיחה מאד, אני סבור, שיש לבחון את התנהגותו של המפכ"ל בהקשר ענינים זה".

אכן, ממצאים אלה חשובים הם, אך כשלעצמם אין להסיק מהם דבר לחיוב או לשלילה לעניין האחריות המשמעתית. כך, למשל, העדרו של מחיר קבוע עשוי להצביע על כך, שהמחיר אשר נגבה משקף "מחיר שוק" של אותה עת. בנסיבות אלה, אין כלל עבירה משמעתית, והתנהגות המפכ"ל אף אינה בלתי ראויה. אם, לעומת זאת, חרף העדרו של מחיר קבוע, זכה המפכ"ל למחיר שאחרים לא היו זוכים בו, לפנינו טובת הנאה המחייבת המשך הבדיקה במישור המשמעתי.

היותו של המפכ"ל חלק מקבוצה רחבה, שזכתה למחירי הנחה, אף היא אינה מכרעת. השאלה היא, אם כל קבוצה רחבה היתה זוכה להנחה דומה. אם התשובה היא בשלילה, אין באופי הקבוצתי כדי לשחרר כל פרט מהקבוצה מאחריות משמעתית.

77. בכתב התשובה ציין היועץ המשפטי לממשלה, במסגרת הניתוח של עבירת השוחד, כי טובת ההנאה לא ניתנה למפכ"ל בעד פעולה הקשורה בתפקידו. על בסיס ממצא זה, ברור שאין גם מקום לאחריות משמעתית בעניין זה. אך האם לא ניתנה טובת ההנאה למפכ"ל באשר הוא עובד ציבור? תשובתו של היועץ המשפטי לממשלה בעניין זה היא בשלילה. טעמו הוא זה:

"האמור בסיכום בקשר לעבירת השוחד והפרת האמונים יפה גם לעניין חוק המתנות, בכך שלא ניתן להצביע על קשר סיבתי בין ההנחות שניתנו למשיב לבין תפקידו".

לדעתי, אין להקיש מתוך כך שטובת הנאה לא ניתנה למפכ"ל "בעד פעולה הקשורה בתפקידו", כי אותה טובת הנאה גם לא ניתנה לו באשר הוא עובד ציבור. אכן, טובת הנאה עשויה להנתן לעובד הציבור באשר הוא עובד הציבור, מבלי שהיא ניתנת לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. כך, למשל, הנחות במלון עשויות להנתן למפכ"ל משום שהוא עובד ציבור, מבלי שההנחות ניתנות בעד פעולה הקשורה בתפקידו של המפכ"ל. הנחה הניתנת למפכ"ל משום שהוא עובד ציבור עשויה לבסס - אם מתלווה לה המצב הנפשי הנדרש - אחריות משמעתית. בעניין זה הרימו העותרים את הנטל המוטל עליהם, ותשובה מניחה את הדעת לכך - אין. התשתית העובדתית כפי שהיא עולה מהסיכום ומכתב התשובה, אינה ברורה כלל ועיקר, והיא מעוררת שאלות רבות שלא קיבלנו עליהן כל תשובה. האם ניתנו ההנחות למפכ"ל - ואם הוא היה בקבוצה יחד עם שוטרים אחרים, לכל אחד מבני אותה קבוצה - באשר הוא שוטר (או קצין בכיר במשטרה)? תשובה שלילית ניתן היה לתת לשאלה זו, אילו נקבע כממצא כי כל אדם - או כל קבוצה מאורגנת - היו זוכים גם הם, באותן נסיבות, להנחה דומה. ממצא כזה אינו מופיע בסיכום או בכתב התשובה. אין גם ממצא הפוך, לפיו רק המפכ"ל או קבוצה של קציני משטרה היתה זוכה להנחה האמורה. כך, למשל, האם ההנחה אשר המפכ"ל קיבל במלון מוריה-אילת בתקופת ההרצה (ראה פסקה 5 לעיל) ניתנה לכל פונה אותה עת? האם כל קבוצת מתארחים אשר היתה פונה כקבוצה למלון מוריה-אילת היתה זוכה למחיר קבוצתי (ראה פסקה 7 לעיל)? האם המחיר שנגבה מהמפכ"ל וקבוצת החברים, על פי החלטת מנהל המלון, היה נגבה מכל אורח במצב דומה, בלא קשר לזהותו (ראה פסקה 8 לעיל)? האם המחיר המיוחד לחברי סגל הפיקוד היה ניתן גם לקבוצות אחרות של אזרחים סתם בגודל דומה ובנתונים דומים (ראה פסקה 9 לעיל)? האם כל מי שהתארח במלון מוריה-אילת שלושה ימים לפני תחילת מבצע ישראכרט-זהב היה זוכה להנחות בהן זכה המפכ"ל (ראה פסקה 10 לעיל)? נראה לי אפוא, כי בכל הנוגע לשאלות אלה - הסובבות סביב הבעיה אם הנחה דומה היתה ניתנת למי שאינו עובד ציבור - אין בסיכום ובכתב התשובה ממצאים עובדתיים.

בלעדיהם, אין כל אפשרות לנקוט עמדה באשר לדין המשמעתי.

78. זאת ועוד: היועץ המשפטי לממשלה מציין בסיכום (בחלק העוסק בעבירת השוחד) כי ביסוד ההנחות באירוח עומד השיקול המסחרי, כי רצוי הוא, לצרכי קידום מכירות, כי אישיות ציבורית חשובה תתארח במלון. כותב היועץ המשפטי לממשלה:

"בהודעותיהם, הסבירו מנהלי בתי המלון, שאירוח המפכ"ל ואירוח עובדי הציבור האחרים בתנאים מיוחדים נועד לקדם את מכירות החדרים בבתי המלון, בזכות העובדה שאנשי ציבור

מפורסמים מתארחים בהם". ברוח דומה מוסיף היועץ המשפטי בכתב התשובה:

"הרווח או התמורה היחידים הנראים לענין למעניקי האירוחים בהנחה הם עצם העובדה, שנודע ברבים, שאישיות חשובה כמו המפכ"ל בחרה להתארח באותם בתי מלון... השקפה זו של מעניקי האירוחים אינה מיוחדת למפכ"ל המשטרה דווקא. סביר ואף ניתן להניח, כי החשיבות שהם, מטעמיהם, מייחסים לכך שאישיות זו או אחרת מתארחת במלונם, עם כל השלכות הנובעות מכך בעיניהם כלפי הציבור, קיימת בכל מקרה, בלא קשר לעובדה, כי אותה אישיות קבלה הנחה במחיר האירוח במהלך שהותה במלון, אם לאו. כפי שנאמר, ניתן להניח, שחשיבות זו מייחסים מעניקי האירוחים לכל אישיות מפורסמת... בהקשר הדברים האמור יש לראות, לדעתי, את צילומיהם של המשיב ושל חברי סגל הפיקוד הבכיר של משטרת ישראל בתקופת שהותם במלון מוריה טבריה".

בדברים אלה ביקש היועץ המשפטי לדחות את טענת השוחד שהועלתה כלפי המפכ"ל. אך מה השלכתם של ממצאים אלה על האיסור המשמעתי? אכן, עמדה זו של היועץ המשפטי מעוררת מאליה את השאלה, אם אין בקבלת הנחות אלו אשר באו לשם קידום מכירות, משום עבירה משמעתית? כפי שראינו (ראה פסקה 60 לעיל) מוטל איסור משמעתי על שוטר לקבל טובת הנאה אם יש בכך משום ניצול מעמדו הציבורי למטרת פרסומת של נותן טובת ההנאה. האם לא הופר איסור זה בעניין שלפנינו?

79. טול, לדוגמא, את הצילום של המפכ"ל ומספר קציני משטרה בג'קוזי של מלון מוריה טבריה, אליו מפנה היועץ המשפטי לממשלה בדברי תשובתו. אין בעניין זה כל ממצא עובדתי בסיכום או בכתב התשובה. בעתירה ( בג"צ 7105/93) מובא התאור הבא:

"... המשיב מס' 4 ומטהו, כשהם משתכשכים בג'קוזי של רשת המלונות הנ"ל, אגב שתיית שמפנייה, תוך ידיעה והסכמה, שהאירוע יצולם על ידי צלם מטעם רשת המלונות, למטרת פרסומת...".

להשלמת התמונה הוגש לנו ראיון עם מר ישראל פרץ, אשר צילם את התמונה.

בדבריו הוא ציין כי:

"קיבלתי הודעה מיחסי הציבור של המלון, שצמרת הפיקוד הבכיר של המשטרה עומדים להשתכשך בג'קוזי של מלון פלאזה מוריה בטבריה... הגעתי. אנחנו המתנו בחוץ, אני ומספר צלמים אחרים. הגיעה מנהלת יחסי הציבור עם מגש, כוסות שמפניה, עם שמפניה, מזגה לכוסות ונכנסו ככה כל החברה כל הצלמים נכנסו פנימה. היו שלושה או ארבעה שוטרים מהצמרת ביניהם המפכ"ל והתחלנו לצלם. היא חילקה את הכוסות... המפכ"ל ביוזמתו קרא לכל החברה שחלקם היו בחדר הסאונה הסמוך, או על אופני הכושר, או שסתם ישבו ונחו, לבוא ולהצטרף אל כוסות השמפניה ואל הג'קוזי... הם שיתפו פעולה בצורה יוצאת מהכלל, אפילו מפתיעה".

האם עובדות אלה מקובלות גם על היועץ המשפטי לממשלה? האם קיבל המפכ"ל הנחה מהמלון בטבריה? אם כן, מדוע אין בפרשת הג'קוזי כדי לגבש עבירת משמעת, שעניינה קבלת טובת הנאה אשר בתמורה לה מנוצל מעמדו של המפכ"ל כשוטר לצרכי פרסומת של הנותן? כמובן, איסור משמעתי זה אינו מוחלט.

נדרשת מודעות של המפכ"ל לנסיבות הצילום או התרשלות בחוסר מודעתו - האם נתקיימו נסיבות אלה? האם היה המפכ"ל מודע לכך שהוא מקבל שמפניה לג'קוזי לשם צילום פרסומת? האם נחקר המפכ"ל על כך, ומה היתה גרסתו?

אפילו לא היה המפכ"ל מודע לכך, האם לא היה אמור המפכ"ל, כשוטר סביר, להיות מודע לכך? לשם כך יש לעמוד על נסיבות האירוע והשתלשלות הדברים.

כל אלה אינם מצויים בסיכום ובכתב התשובה. הדבר מונע מאתנו מלנקוט עמדה בעניין זה. אין זה ראוי שנחליט בעניין, בטרם ניתנה למפכ"ל ההזדמנות להציג את גרסתו שלו, ובטרם הביע היועץ המשפטי את עמדתו שלו.

80. בנושא האירוח מתעוררת, כפי שראינו, השאלה אם ניתנה טובת הנאה למפכ"ל, או שמא מה ששולם על ידו - לפחות בחלק מהאירועים - אינו אלא "מחיר הנחה" שכל אחד היה זוכה בו. אם אמנם הנחה ניתנה למפכ"ל, מתעוררת מאליה השאלה, מדוע לא נעברה לכאורה עבירה משמעתית שעניינה מתן טובות הנאה למפכ"ל באשר הוא שוטר, או קבלת טובת הנאה מאדם הבא במגע עם המפכ"ל לרגל תפקידו (פסקה 63 לעיל), או שקיימת אפשרות ממשית וצפויה למגע כזה (פסקה 64 לעיל)? היועץ המשפטי לממשלה אינו נוקט בעניין זה כל עמדה. בפרק על עבירת השוחד, מציין היועץ המשפטי לממשלה, כי:

"לא ניתן להצביע על סיטואציות צפויות, בהן יזדקקו מנהלי בתי המלון לפעולה של מפכ"ל המשטרה הקשורה בתפקידו. מצד שני, בשל טיבו המיוחד של תפקיד המפכ"ל ניתן לצפות, שבעלי עסקים, כמו גם אנשים פרטיים, יזדקקו במועד כלשהו בעתיד לשרות המשטרה ויוכלו להעזר בקשר טוב עם מי שעומד בראשה".

האם לא מתבקשת מכך מסקנה משמעתית? התשתית העובדתית, כפי שנקבעה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, וכפי שהוצגה בפנינו, אינה מאפשרת, כשלעצמה, תשובה לשאלה זו. גם לא מצאנו טעם לעיין בעצמנו בחומר החקירה הגולמי, שכן בהעדר ממצאים - המבוססים, בין השאר על אמון או חוסר אמון בגרסאות השונות - חומר זה אינו מקדם אותנו בהרבה. נדרשים ממצאים של החוקרים ושל היועץ המשפטי, אשר על בסיסם ניתן לקבל הכרעה נורמטיבית. בהעדר ממצאים, אנו בתחומי הניחוש, וניחוש אינו בסיס להכרעה שיפוטית. בטרם תקבע עמדה לכאורית בדבר המשמעות המשמעתית, יש ליתן תשובה לשאלה מהם הקשרים הקיימים בין בית המלון לבין המפכ"ל, ומהם הקשרים שניתן לצפות להם בעתיד. רק על בסיס תשובה למכלול שאלות אלה יהיה מקום לנקוט עמדה באשר להיבט המשמעתי. לשם כך נדרשת גם קבלת גרסתו של המפכ"ל, ועמדתו של היועץ.

81. הדגשנו, בפרשת הג'קוזי, כי חסרה תשתית עובדתית ממנה ניתן להסיק מסקנות בשאלה אם נתקיים במפכ"ל היסוד הנפשי הנדרש לגיבוש האחריות המשמעתית. בעיה זו אינה מוגבלת אך לפרשה זו. זוהי בעיה כללית לעניין כל הפרשות כולן. כפי שראינו (ראה פסקה 31 לעיל) נקבע על-ידי היועץ המשפטי לממשלה בסיכום כממצא עובדתי, כי:

"כאשר בוחנים את התנהגותו של המפכ"ל, ניתן לקבוע, במידה רבה של וודאות, שכאשר הוא קיבל את ההנחות באירוח הוא לא ידע, ולא היה עליו לדעת, שההנחות ניתנו לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו".

בכך נשמט הבסיס לטענת השוחד, בין בהיבטה הפלילי ובין בהיבטה המשמעתי.

אך מכאן אין להסיק דבר באשר ליסוד הנפשי הנדרש לעניין ההיבטים המשמעתיים האחרים. אם אמנם עולה מתוך החקירה, כי ההנחות באירוח ניתנו למפכ"ל באשר הוא שוטר, עדיין קמה ועומדת השאלה אם המפכ"ל היה מודע לכך שההנחות ניתנו לו באשר הוא שוטר. עד כמה שעולה מתוך החקירה כי המפכ"ל קיבל הנחה מאדם הבא עמו במגע בתפקיד - או שקיימת אפשרות ממשית וצפויה כי יבוא עמו במגע - עדיין קמה ועומדת השאלה אם המפכ"ל היה מודע לכך.

מקביעתו של היועץ המשפטי לממשלה, כי המפכ"ל לא היה מודע לכך שההנחות ניתנו לו - אם אמנם ניתנו לו - בעד פעולה הקשורה בתפקידו, אין להסיק כי המפכ"ל לא היה מודע לכך שההנחות ניתנו לו בהיותו שוטר או על-ידי אדם שבא עמו במגע בתפקיד. עם זאת, אין גם להסיק מכך שהמפכ"ל היה מודע לכל אלה. מודעות היא מצב נפשי, ונדרשת תשתית עובדתית ממנה ניתן להסיק את דבר קיומה או העדרה. תשתית עובדתית כזו לא הונחה בפנינו. זאת ועוד:

אפילו יתברר כי המפכ"ל לא היה מודע (סובייקטיבית) לנסיבות קבלת ההנחה, עדיין קמה ועומדת השאלה, אם בנסיבות העניין לא היה עליו, כשוטר סביר (אובייקטיבית) להיות מודע לכך, והאם לא התרשל בכך שלא ידע. אף תשובה לשאלה זו - אשר בחלקה היא נורמטיבית ("היה עליו לדעת", "צריך היה לדעת") - מחייבת תשתית עובדתית. במסגרתה של זו יש לבחון מהו המידע שהיה בידי המפכ"ל, ומה צריך היה שוטר סביר להסיק ממידע זה. כך, למשל, באחד המקרים (ראה פסקה 11 לעיל) גילה המפכ"ל עירנות, והביע דעתו, כי ההנחה שהוצעה לו היא "גבוהה" מדי. מה השלכה יש לעירנות זו על מצבו הנפשי במקרה זה ובמקרים אחרים? כאמור, תשתית עובדתית זו חסרה, והיא מונעת מאתנו מלנקוט כל עמדה בסוגיה זו.

82. ניתן להדגים (מבלי למצות) את הקשיים בפניהם אנו עומדים, במישור העובדתי, בשתי פרשות בנושא האירוח. כפי שראינו (ראה פסקה 5 לעיל) המפכ"ל התארח (בימים 26.8.92 - 23.8.92) במלון מוריה אילת. הוא שילם 1,205 ש"ח, בעוד הסכום המלא אותה שעה הוא 2,700 ש"ח. ההסבר שניתן למחיר הנמוך הוא שהמלון היה סגור לרגל שיפוצים בין ספטמבר 1990 לבין יולי 1992, ובתקופת שהותו של המפכ"ל המלון היה בהרצה. נתונים אלה אינם מספיקים לגיבוש עמדה לכאורה באשר להיבט המשמעתי. ראשית, אין לדעת כלל אם המפכ"ל זכה לטובת הנאה. אכן, אם המחיר שנגבה מהמפכ"ל מקובל במלונות המצויים "בהרצה" לאחר תקופת סגירה ארוכה, הרי מה שנדרש מהמפכ"ל הוא "מחיר שוק" של מלון בהרצה, וממילא לא ניתנה לו כל טובת הנאה; שנית, אם אמנם המפכ"ל זכה לטובת הנאה, מתעוררת השאלה, מדוע זכה דווקא הוא בטובת הנאה זו. האם כל אחד מבני הציבור שהיה מבקש לשהות אותה עת במלון היה זוכה לאותה טובת הנאה? שלישית, בהנחה שהמפכ"ל זכה בטובת הנאה באשר הוא שוטר (בכיר), האם היה המפכ"ל מודע לכך? והאם על רקע הנתונים שהיו בתודעתו, לא היה עליו להיות, כשוטר סביר, מודע לכך? רביעית, האם מצוי המלון או בעליו בקשרים עם המפכ"ל עקב מילוי תפקידו, או שקיימת אפשרות ממשית וצפויה שהם יימצאו במגע עם המפכ"ל עקב תפקידו כמפכ"ל? אם התשובה על שאלה זו היא בחיוב, האם היה המפכ"ל מודע לכך? אם התשובה על כך היא בשלילה, האם על בסיס הנתונים הוא לא היה צריך להיות מודע לכך? על כל השאלות הללו אין תשובה בסיכום או בתשובת היועץ המשפטי.

83. המפכ"ל התארח (בימים 28.11.92 - 26.11.92) יחד עם קבוצת חברים (המונה כשלושים משפחות), אשר מרביתם הם אנשי כוחות הבטחון, במלון מוריה-אילת. המחיר היה קבוצתי. המפכ"ל שילם 1,474 ש"ח, בעוד התשלום הרגיל הוא 2,000 ש"ח (פסקה 7 לעיל). אין בנתונים אלה תשתית עובדתית המספיקה להסקת מסקנות משמעתיות. ראשית, האם כל קבוצה, המונה שלושים משפחות, אשר היתה פונה אותה עת למלון, היתה זוכה למחיר דומה? שנית, האם מתן ההנחה למפכ"ל נעשתה על ידי מי שבא עמו במגע - או שקיימת אפשרות ממשית וצפויה כי יבוא עמו במגע - במסגרת תפקידו? שלישית, האם היה המפכ"ל מודע לנסיבות העובדתיות של מתן ההנחה? אם לא - האם לאור מערכת העובדות, לא היה עליו להיות מודע לכך?

84. שתי דוגמאות אלה מצביעות על הקשיים העומדים בפנינו בכל הפרשות כולן (הן בנושא טבריה הן בנושא האירוח). אמת, המצב הרצוי היה מאפשר לנו להכריע סופית בשאלות נשוא העתירות. למרבה הצער, דבר זה אינו אפשרי. זכותו של המפכ"ל, וזכותם של העותרים ושל הציבור, כי העובדות ייחקרו עד תום וכי תנתן למפכ"ל ההזדמנות הנוספת להציג את גרסתו על רקע הדין המשמעתי. חובתו של היועץ המשפטי, על בסיס החקירות, היא לגבש לעצמו את התשתית העובדתית הלכאורית. על רקע תשתית זו - ולאור דיני המשמעת הרלבנטיים - עליו להסיק את המסקנות המשמעתיות הלכאוריות המתבקשות מכך. כל עוד פעולות אלה לא ייעשו ולא יושלמו, לא ניתן להסיק כל מסקנה משמעתית. אכן, נראה לנו כי התשתית העובדתית כפי שנקבעה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, אינה מאפשרת לו להגיע למסקנה בתחום המשמעתי, וממילא אינה מאפשרת לבית-המשפט לבחון את החלטת היועץ המשפטי לממשלה בהיבטה המשמעתי. אין מנוס, אפוא, במסגרת העילות המקובלות להתערבות בשיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה, מהחזרת העניין נשוא העתירות לחקירה ועיון מחודשים על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. בנסיבות אלה אין גם מקום לסעדים המבוקשים כנגד שר המשטרה, שכן הלה צריך לפעול על בסיס תשתית עובדתית שהיא רלוונטית להחלטתו.

85. בפתח פסק דיננו בדבר ההיבט המשמעתי (פסקה 38 לעיל) הצבענו על כך, כי בצד השאלה האם נעברה לכאורה עבירת משמעת על-ידי המפכ"ל, עומדת השאלה אם ניתן להעמיד את המפכ"ל - אפילו עבר לכאורה עבירת משמעת - לדין משמעתי? לעניין זה הקדיש היועץ המשפטי חלק מכתב התשובה. עמדתו הינה (ראה פסקה 26 לעיל), כי לאור מבנה ההוראות בעניין הדין המשמעתי אין כל אפשרות להעמיד את המפקח הכללי של המשטרה לדין משמעתי. אכן, נראה הדבר כי מצב עובדתי, שבו מפקח כללי של המשטרה עומד לדין משמעתי, לא נחזה כלל על ידי המחוקק, וקשה להתאימו למערך ההסדרים המשמעתים. עם זאת, עמדת העותרים הינה כי ניתן להעמיד לדין את המפכ"ל בפני מותב ובו שלושה רבי-ניצבים (בדימוס או במינוי מיוחד (דרגת יצוג)) וניתן להפעיל את המערכת המשמעתית באמצעות סגן המפכ"ל. במסגרת הטיעונים בפנינו עלו גם שאלות נוספות, הקשורות בהערה אשר העיר שר המשטרה למפכ"ל, ובסמכותו לעשות כן. בעניין זה נבחנה תשובתו של שר המשטרה, אשר לראשונה הצביע על סעיף 15 לדבר המלך במועצתו 1947-1922 כמקור לסמכותו של שר המשטרה להעיר הערה למפקח הכללי. נראה לנו, כי גם היבט "אירגוני" זה לא זכה (במישור הנורמטיבי והעובדתי) למיצויו בכתב התשובה של היועץ המשפטי לממשלה, ובפנינו לא הונחה תשתית עובדתית ונורמטיבית, אשר תאפשר לנו לנקוט בה עמדה משפטית. כך, למשל, הדגיש היועץ המשפטי לממשלה - כסיבה לאי אפשרות של העמדת המפכ"ל לדין משמעתי - את העובדה כי על-פי פקודת המשטרה "בית דין למשמעת לא ישב שופט שדרגתו נמוכה מדרגת נאשם" (סעיף 73). על פי גישתו, המפכ"ל הינו קצין המשטרה הבכיר ביותר, וממילא אינו יכול לעמוד לדין בפני בית-דין למשמעת. לא נתבהר בפנינו, אם ניתן למנות קציני משטרה בדרגתו של המפכ"ל, כדי לאייש את בית הדין המשמעתי. כך, למשל, לא הובהר בפנינו, אם ניתן ליתן דרגות ייצוג של רב-ניצב, ובכך לקיים את דרישות הדין המשמעתי. היועץ המשפטי לא התייחס בכתב התשובה לאפשרות זו, ובפנינו לא הונחה בעניין זה כל תשתית עובדתית. נראה לנו, כי גם בעניין זה אין מנוס מהחזרת העניין ליועץ המשפטי לממשלה, אשר יתן דעתו מחדש לבעיה המשמעתית על כל היבטיה (הענייניים והארגוניים) לרבות הסמכות לפי סעיף 15 לדבר המלך. אכן, בגדרי ההיבט הענייני יהא על היועץ המשפטי לקבוע אם נעברה לכאורה עבירת משמעת אם לאו; בגדרי ההיבט האירגוני יהא עליו לקבוע אם ניתן להעמיד מפכ"ל לדין משמעתי. חרף הקשר בין שני ההיבטים, כל אחד מהם עומד על רגליו הוא, ומחייב נקיטת עמדה עצמאית משלו.

יב. הערות סיום

86. בטרם נסיים את פסק דיננו ברצוננו להעיר שלש הערות. ראשית, לא באנו להציע רשימה סגורה של מצבים בהם מותרת קבלתה של טובת הנאה ורשימה סגורה של מצבים בהם קבלתה של טובת הנאה אסורה היא על פי הדין המשמעתי החל על שוטרים. כל שעשינו, בתפקידנו כפרשניו הנאמנים של החוק, הוא לפרש את הוראותיה הכלליות של פקודת המשטרה [נוסח חדש] בדבר התנהגות שאינה הולמת שוטר או התנהגות שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה. במסגרת זו עמדנו על שלושה טיפוסים עיקריים של טובות הנאה האסורות על שוטר.

עשינו זאת בהתייחס לממצאיו של היועץ המשפטי לממשלה. למותר לציין, כי קביעתה של תשתית עובדתית חדשה - פרי עיונו המחודש של היועץ המשפטי - עשויה לחייב הכרה בטיפוסי התנהגות נוספים - מעבר לקטגוריות עליהן עמדנו - שיש בהם איסור על קבלתן של טובות הנאה. הכרה בטיפוסים נוספים אלה אין בה "חקיקה" אסורה. כל שיש בה הוא הוצאה מהכוח אל הפועל, בדרך הפרשנות, של האיסור הקבוע בחוק. יישום זה של האיסור החקיקתי נעשה, כפי שראינו, על פי תפיסותיה של החברה הישראלית את תפקיד השוטר, מעמד המשטרה ויחסה לקהילה. בכל אחד מטיפוסי ההתנהגות האסורה מבחינה משמעתית, תהינה בודאי צורות התנהגות הנופלות לגרעינו של האיסור המשמעתי, ובצידן צורות התנהגות הנופלות לשוליו או ל"אזור האפלולית היחסית" (לאבחנה זו ראה OF LAW HART, "POSITIVISM AND THE SEPARATION(AND MORALS", 71 HARV.L. REV. 548 (1958). הגרעין ואזור האפלולית היחסית אינם קבועים ועומדים, אלא משתנים במשך השנים, עם השינוים בתפישותיה של החברה. מה שנראה בעבר כמותר עשוי להתפש כיום כאסור ומה שנתפס בעבר כאסור עשוי להתפש היום כמותר. בכל אלה עשוי לחול שינוי מחר. בקביעת אמות מידה באשר לטיבה של התנהגות צריכים המופקדים על כך - ובראשם היועץ המשפטי לממשלה - להתחשב בכך. זאת ועוד: לעניין ההתנהגות האסורה יש צורך להתחשב בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. לא הרי הנחה אסורה ששוטר קיבל בלא לבקש, כהרי הנחה ששוטר קיבל לאחר שעמד על קבלתה; לא הרי מקרה בודד של הנחה אסורה שאין בו כדי להצביע על חוסר רגישות לתפקיד השוטר, כהרי שרשרת מקרים של הנחות אסורות העשויה להצביע על כך שהשוטר אינו מבין את מהותה של המשטרה, תפקידו ומקומו בה; לא הרי שוטר שהיה מודע לטיב התנהגותו, כהרי שוטר שלא היה מודע (אם כי כשוטר סביר היה צריך להיות מודע לה); לא הרי שוטר זוטר כהרי שוטר בכיר.

87. שנית, מקווים אנו שפסק דיננו מבהיר במידה מסוימת את המותר והאסור בסוגיה של קבלת טובות הנאה על ידי שוטרים (ועובדי ציבור אחרים). כפי שציינו, אין אנו יוצרים את האיסור על קבלת טובות הנאה בנסיבות מסוימות. אנו מוציאים מהכוח אל הפועל את האיסור הכללי הטמון בפקודת המשטרה מזה, ובחינוכו ובנפשו של כל שוטר הגון מזה. אנו מפנים את תשומת הלב לאיסורים על קבלת טובת הנאה אשר מזה שנים קבועים במפורש לעניין עובדי מדינה ועובדי רשויות מקומיות, מוצהרים בפסקי דין משמעתיים, ומוטלים כסנקציה על מאות עובדים. עם זאת, דומה שרבים לא היו מודעים למותר ולאסור, ופעלו בתום לב ומתוך מחשבה מוטעית כי קבלתה של טובת ההנאה מותרת היא. יש להניח כי מעתה ואילך תתבהר להם תמונת האסור והמותר והם ינהגו בעתיד כמתבקש ממעמדם הציבורי. ואשר לעבר, משוכנעים אנו כי המופקדים על כך ינהגו בהם בתבונה תוך התחשבות בכל נסיבות העניין.

שלישית, לעתים קרובות, טובת ההנאה האסורה אשר שוטר מקבל, אינה בעלת ערך כספי גדול. מצאנו בספרים פסק-דין העוסק בשוטר שהוגש נגדו כתב אישום בגין קבלת מנות פלאפל בהנחה (ראה ע"פ 763/77 בריגה נ. מדינת ישראל, פ"ד לב(824 (2). אין בכך כדי להצדיק העלמת עין מקבלתן של טובות הנאה אלה. מנקודת מבטו של השוטר, קבלתה של טובת הנאה קטנה פעם אחת עשויה ליצור דינמיקה של אובדן שליטה של קבלת טובות הנאה, ההולכות ומחריפות בשיעורן ובאינטנסיביות שלהן. מנקודת מבטו של הציבור, קבלתה של טובת ההנאה, ואפילו היא קטנה בערכה הכספי, מעוררת אותו חשד ואותה לזות שפתיים הפוגעות באמון הציבור בטוהר השירות והשורות, ובתדמית המשטרה בעיני הציבור. דברים אלה מקבלים משנה חשיבות ככל שדרגתו של השוטר, אשר קיבל טובת הנאה שלא כדין, גבוהה יותר. בצדק צויין כי "ככל שגבוה יותר וחשוב יותר מעמדו של בעל התפקיד הממלכתי, כך חייבת לגבור אחריותו" (השופט בייסקי בע"פ 521/87 הנ"ל, בעמ' 434). קציני משטרה בכירים צריכים לשמש דוגמא לפיקודיהם. חובה זו להקפיד על קטנה כגדולה מגיעה לשיאה כאשר הטענה הינה כי המפקח הכללי של המשטרה קיבל טובת הנאה אסורה. המפכ"ל צריך להקרין מופת לכלל השוטרים. הוא צריך להיות בעל סמכות מוסרית ואישית לשכנע, להנהיג ולצוות. מפכ"ל המקבל טובות הנאה אסורות יתקשה לדרוש ולאכוף איסור על קבלת טובות הנאה מהכפופים לו. את שהוא חילל יקשה עליו לדרוש מפיקודיו לקדש.

התוצאה היא אפוא זו: אנו דוחים העתירות עד כמה שהן מכוונות כנגד החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד את המפכ"ל לדין פלילי (בגין שוחד, הפרת אמונים וחוק המתנות). כמו-כן אנו דוחים העתירות עד כמה שהן מכוונות כנגד החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה בנושא הטלויזיה, בנושא הסיור לאפריקה ובנושא הנחות למשחקי כדור-סל. כן אנו דוחים את העתירות עד כמה שהן מכוונות כנגד שר המשטרה וראש אגף כוח אדם במטה הארצי של משטרת ישראל. אנו מקבלים את העתירות, עד כמה שהן מכוונות כנגד החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד את המפכ"ל לדין משמעתי, בנושא טבריה ובנושא האירוח. אנו מחזירים שני נושאים אלה (טבריה, הנחות באירוח) ליועץ המשפטי לממשלה. מטרתה של ההחזרה היא השלמת החקירה, קביעת התשתית העובדתית, והסקת מסקנות בכל הנוגע להיבטים המשמעתיים של התנהגות המפכ"ל בנושאים אלה. במסגרת העיון מחדש ייבחנו גם הבעיות המתעוררות מהצורך - אם יימצא צורך כזה - להעמיד מפקח כללי לדין משמעתי.

השופט א. גולדברג

אני מסכים.

השופט א. מצא

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא א. ברק.

ניתן היום, כ"ו בניסן תשנ"ד (7.4.94).