על-פי הראיות לכאורה, ב- 23 לאפריל 2000, בדרכם לבסיס, בהיותם במדי צה"ל, בתחנה המרכזית בתל-אביב, נראו השניים כשהם עושים שימוש בסם מסוכן מסוג הרואין. מאבטח בתחנה המרכזית הזעיק את המשטרה, שעצרה את השניים. טור' צ 'בנוב הודה בשימוש בהרואין, בצוותא עם טור' אולמן. טור' אולמן הכחיש, ואף סרב למסור דגימת שתן, כמובא לעיל. [ נציין כאן, במאמר מוסגר, שהוצג לפניי, שבמהלך הדיון לפני הערכאה קמא הועלתה על-ידי ההגנה האפשרות, כי ההימנעות ממסירת דגימת שתן נבעה מאי-הבנה. בעקבות כך, לאחר הדיון, עם שובו למתקן הכליאה, נתבקש טור' אולמן למסור דגימת שתן. אך גם הפעם לא יצא הדבר אל הפועל, לאחר שהמערער ציין כי "הוא אינו מסוגל" לכך (ע' 2 לפרוטוקול) ].

למען שלמות הדברים יוער, כי השוטר ציין, שתפס את טור' צ'בנוב, כאשר ברשותו "נייר כסף עם סימני עישון".

בהודאתו בחקירת מצ"ח מציין טור' צ'בנוב, כדלהלן:

"שאלה: האם השתמשת היום בסם מסוכן מסוג הרואין?

תשובה: כן השתמשתי אבל היה קצת ממנו.

ש: כמה פעמים השתמשת בסמים בתקופת הצבא?

ת: היום הייתה הפעם הראשונה.

ש: איך השתמשת בהרואין?

ת: שמתי את החומר על הדף חיממתי אותו מלמטה עם מצית עשיתי צינור מנייר כסף, שמתי בפה ושאפתי ...

ש: האם חבר שלך ולדימיר השתמש גם הוא בהרואין?

ת: כן, פעם אחת.

...

ש: מאיפה השגת את ההרואין?

ת: אתמול בשעה 21:00 בערך פגשתי אחד שאני מכיר בשם ויקטור שפעם ראיתי אותו במסיבה... לפני כשבוע וחצי פגשתי את ויקטור במקרה בשד' ירושלים ביפו ושם קבענו שבעוד שבוע וחצי ביום שבת ניפגש והוא יביא לי את ההרואין. קבענו להיפגש בגן העיר אתמול נפגשנו בגן העיר ושם נתן לי קצת חומר של הרואין.

ש: מאיפה אתה יודע איך להשתמש בהרואין?

ת: ויקטור אמר לי ושמעתי סתם אני לא זוכר מאיפה.

...

ש: שפגשת את ולדימיר על מה דיברתם?

ת: ניפגשתי עם ולדימיר בקומה 6 בתחנה המרכזית בת"א דיברתי עם ולדימיר אתמול בלילה ואמרתי לו שאני מביא איתי הרואין.

הסתובבנו וחיפשנו מקום להשתמש בהרואין ואני לא זוכר על מה דיברנו.

ש: האם השתמשת בסמים כאשר היית אזרח?

ת: השתמשתי בגראס אני לא זוכר מתי כי זה היה מזמן.

ברצוני להוסיף שזאת היתה הפעם הראשונה והאחרונה ואני לא רוצה לעשות את זה יותר בכלל."

נקיטת הליכים

3. ב"כ המערערים לפני הערכאה קמא, סרן הרמלין, ציין, שטרם הגשת כתב האישום נמסרו לו פרטי חומר החקירה. הובא לידיעתו, שבהתאם למדיניות המקובלת בכגון דא, אם יפנו המערערים לרופא מומחה בתחום הנפשי (פסיכיאטר) ויוחלט על פיטורם מהצבא, בין מחמת היותם מכורים לסם ההרואין ובין מטעם אחר לא יוגש כתב אישום בעניינם. הוצג לפניי, כי זו המדיניות המקובלת בפרקליטות הצבאית באשר למי שמצוי בראשית צעדיו במסגרת הצבאית וקיימות לגביו ראיות לכאורה לעשיית שימוש בסם מסוג הרואין. שמעתי מפי הסניגור, שהמערערים אינם מעוניינים לפנות לפסיכיאטר. יתר-על-כן, כאמור, טור' אולמן אף כופר במיוחס לו. הדבר נמסר לתביעה, אשר הגישה את כתבי האישום ועתרה למעצר עד תום ההליכים המשפטים.

למען ראיית התמונה הכוללת הוצג לפניי, שבהוראה ק-33-03-09 להוראות קבע אכ "א - ועדות מייעצות לטיפול במשתמשים בסמים נוהל הבאת חייל בפני הוועדות, הרכב וסמכויות, נקבע:

14." ככלל חייל שהובא עניינו בפני וועדת סמים, ושנתקיים לגביו לפחות אחד מן התנאים המפורטים להלן, תמליץ הוועדה כי יפוטר משירות בטחון:

... ...

החייל הורשע בפסק דין אחד, בגין חמש פעמים לפחות, בהן השתמש בסם, או בגין פעם אחת, לפחות, בה השתמש בסם קשה."

החלטת בית דין קמא

4. לפני בית דין קמא טענה ההגנה לאי-תחולת "העילה ההרתעתית" בהליכי מעצר.

קל וחומר באשר למי שטרם הפנים את כללי המסגרת הצבאית. בדחותו טענות ההגנה ציין נשיא בי"ד קמא:

"לטעמי חייל בצבא, העושה שימוש בסם המוות מן הראוי לעוצרו, אף אם עשה את צעדיו הראשונים בצבא. השימוש בסם מסוכן הינו עבירה על החוק ולא ניתן לקבל את הטענה על פיה הנאשמים לא היו מודעים לחומרה שבשימוש בסם המוות. עם גיוסם לצבא הפכו שני הנאשמים מאזרחים לחיילים לובשי מדים ואני מתקשה לקבל את הטענה על פיה הנאשמים לא היו מודעים לתגובה הקיצונית אשר תבוא בעקבות מעשיהם משום שלא קיבלו תדריך מתאים או הוראות בע"פ ממפקדיהם.

יתכן וניתן היה להעלות טענה מעין זו כאשר המדובר היה בתקיפת שוטר צבאי או בעבירה של שימוש בלתי חוקי בנשק אולם אין ספק שהנאשמים היו מודעים לחומרה הרבה שבשימוש בסם המוות בכלל ובפרט כאשר לבשו מדים ועשו את דרכם ליחידתם...

לעניות דעתי שחרורם של שני הנאשמים או הוראה בדבר מעצרם הפתוח ביחידה עלול לשדר מסר שלילי לפיו הצבא אינו מתייחס בחומרה לתופעות של שימוש בסמים קשים. על ציבור החיילים בכלל וחבריהם של הנאשמים בפרט לדעת, כי חייל אשר יהין לצרוך את סם המוות או להחזיק בו יעצר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו וכי המערכת הצבאית תגיב בחומרה לתופעות אלו כדי לעקרן משורש.

דומה, כי יש מספר עבירות הנעברות על ידי חיילים שבהם יהיה זה בלתי מתקבל על הדעת שחייל החשוד בעשייתם יהא מהלך חופשי במחנה בשעה שמשפטו מתברר.

כזו היא העבירה של שימוש בסם מן הסוג הזה, שעצם השימוש בו על ידי חיילים מעורר צמרמורת. שחרורו של חייל כזה עומד לדעתי בניגוד להגיון ולמשמעת היחידה... השלמה עם שימוש בסמים קשים על ידי חיילים עלולה להביא להרס הצבא ועל כן על שלטונות הצבא להגיב בחומרה לתופעות מעין אלו.

מסקנתי הינה כי חרף העובדה שעילת המעצר ההרתעתית אינה מופיעה עדיין בחוק השיפוט הצבאי עדיין יהיה מוצדק לעצור חיילים הצורכים סמים מסוכנים...".

עמדת ההגנה

5. הסניגור המלומד, סניגור מ"ש צפון, סרן הרמלין, ייצג בדיון בערעור את טור' אולמן (לאחר, שכאמור, לפני בית דין קמא ייצג את שני המערערים).

ראשי טיעונו של הסניגור המלומד הינם אלה: ראשית, הערכאה הראשונה השתיתה החלטתה על השיקול "ההרתעתי". לטענת ההגנה "הואיל ודיון בשאלת המעצר אינו הזירה הטבעית לטעמים הרתעתיים (אלא גזר הדין) אין מקום למעצר משיקולים הרתעתיים בלבד". שנית, ההגנה מפנה לכך, שלפי סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו "ניתן להגביל ולהתנות על הזכות לחירות לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנידרש ממהותו ומאופיו של השירות". דא עקא, שהמחוקק הראשי לא קבע עילת מעצר "הרתעתית" בהליכי שפיטה צבאיים. מכאן, ש"ביה"ד אינו מוסמך" לקיים עילת מעצר זו. שלישית, לשיטת ההגנה, מדעיקרא, לא היה מקום לקביעת עילת מעצר הרתעתית, בהליכים לפני בתי הדין הצבאיים. ברם , אף בפסיקת בית דין זה, שהכירה בעילת המעצר ההרתעתית הוטעם: "הגיעה העת לעשות מעשה ולהסדיר בחוק את "ההסדר הראשוני" בדבר עילות המעצר לאחר אישום" (ע"מ/56/98). הואיל ומאז ההחלטה האמורה חלפו כשנה וארבעה חודשים, ומאומה לא התחדש - סבורה ההגנה כי "פקעה סמכותו" של בית הדין להורות על מעצר מכוחה של "העילה ההרתעתית". רביעית, לחלופין, אף בהנחה ש"העילה ההרתעתית" קיימת, הרי אין להחילה במקרה הנדון. המערערים גוייסו לצה"ל בימים אלה. הם טרם התחילו בטירונות. במצב דברים זה, המערערים טרם הפנימו את יסודות המשמעת הצבאית ולא היו מודעים לפגיעה המיוחדת שפגעו בכללי המשמעת הצבאית. לטענת ההגנה "ההחלטה בדבר שלילת חירותם אינה יכולה להגזר רק מן הסטאטוס שלהם כחיילים. אלא גם מן ההזדמנות שניתנה להם להפנים שינוי נורמטיבי הנגזר מן השינוי בסטאטוס".

באת-כוחו המלומדת של טור' צבנוב, סרן אבירם, ביקשה לתקוף את העילה ההרתעתית, מהזווית המעשית. לשיטתה, לא זו בלבד, שעילת המעצר ההרתעתית סובלת מקשיים במישור הערכי והמשפטי, אלא שאין כל הוכחה מעשית, כי בכגון דא המעצר משרת תכלית הרתעתית. הסניגורית הדגישה את הקשיים שבהם נתון העצור: הן בשים לב לכך, שתנאי מעצרו קשים יותר מאלה שבהם נתון האסיר; והן מחמת העובדה שהינו נתון באי-וודאות באשר לתוצאות ההליכים המשפטיים בעניינו.

עמדת התביעה

6. התובעת המלומדת, סגן ריבלין, הטעימה את ייחודה של המערכת הצבאית, שבמסגרתה חייל נדרש אף להקריב את הנעלה בערכים: ערך החיים. התובעת היפנתה לכך, שבעבירות שחומרתן פחותה באורח ניכר, והמתבררות בהליך משמעתי, התגובה היא מיידית, ועלולה להוליך לשלילת חרות לתקופה לא מבוטלת. בכך נבדלת המערכת הצבאית מהמערכת האזרחית. להשקפת התביעה, אין זה מתקבל על הדעת, כי בעבירות "קלות" ייעצרו החשודים ויישפטו על-אתר בדין משמעתי, ובכלל זה לעונשי מחבוש בפועל; ואילו בעבירות חמורות יותר, המתבררות לפני ערכאה שיפוטית יחזור החייל ליחידתו עד לבירור המשפטי בעניינו.

לפיכך, עילת המעצר ההרתעתית, שאינה יפה למערכת האזרחית - אינה בלתי ישימה במערכת הצבאית. התביעה רואה בעבירות סמים המתבצעות על-ידי חייל כבעלות חומרה רבתי: "ודאי שסמים וצבא זה משהו שלא הולך ביחד, וודאי שסמים קשים וצבא זה משהו שהדעת אינה סובלת". התובעת נסמכת על פסיקתו הענפה של בית דין זה, שבמסגרתה הוכרה העילה ההרתעתית כעילת מעצר במערכת השפיטה הצבאית, ובמיוחד בעבירות סמים. התובעת היפנתה לכך, שבשורת החלטות אישר בית דין זה מעצר חיילים על דבר שימוש חד-פעמי בסם מסוג הרואין, תוך שההגנה כלל אינה מסתייגת מכך, שבכגון דא קיימת עילת מעצר; וההיבטים שהועמדו לבחינה היו במישור אחר, כדיות "ראיות לכאורה" ועוד (ראו: ע"מ/50/99 טור' וכסלר נ' התצ"ר ; ע"מ/63/99 התצ"ר נ' סמ"ר רבן; ע "מ/13/00 טור' צוקרמן נ' התצ"ר).

דיון

7. עילת המעצר ההרתעתית בהליכים לפי חוק השיפוט הצבאי

א. הפסיקה הצבאית הכירה, משך שנים, ב"חומרת העבירה" וב"פגיעה במשמעת הצבא " כעילות מעצר.

אותם שנים חלה התפתחות בדיני המעצר במערכת האזרחית. התפתחות זו באה לידי ביטוי, בפסיקה ובחקיקה, שלב אחר שלב. לכך לא הייתה מקבילה במערכת השפיטה הצבאית. (להסטוריה של התפתחות עילות המעצר בישראל ראו בפסק דינו של כב' המשנה לנשיא (כתארו דאז) ברק בבש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 412? 407 , 355) ; מנגד, לכך ש"שיקולי המעצר הנוהגים לגבי נאשמים במסגרת הצבאית, תולדתם בפסיקה האזרחית והצבאית והם מצויים עדיין "בשלב הראשון" של ההתפתחות ההיסטורית המתוארת בפרשת גנימאת" - ראו פסיקת בית הדין הצבאי לערעורים משנת 1995 : ע"מ/14/95 רב "ט שרגאי נ' התצ"ר וע"מ/33/95 רב"ט אסעד נ' התצ"ר).

ב. לאחר קבלת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס. 9), התשמ"ח-1988 נטען לתחולת הוראות התיקון האמור גם על הליכים המתקיימים לפי חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. בית המשפט העליון מפי הנשיא (דאז) שמגר דחה הטענה , בקבעו:

"דא עקא, לדעתנו, שיש בנושא אשר עליו סבה העתירה הסדר חקיקתי שונה, המיוחד לחוק השיפוט הצבאי חוק זה מביא, בעיקר בחלק ה', פרק ראשון, סימן א', הוראות המיוחדות להליכים הדיוניים הטרום-משפטיים בפני רשויות הצבא ומפרט גם את הסמכויות בקשר למעצר לפני ההליכים המשפטיים ובקשר למעצר על ידי ערכאה שיפוטית צבאית. המבנה של הסמכויות הוא מיוחד לשיפוט הצבאי, וניתן להוסיף כאן, כי ייחודן של ההוראות בעניין המעצר, החלות במסגרת השיפוט הצבאי, אינו דבר יוצא דופן מבחינת מבנהו הכללי של החוק הצבאי וייעודו. חוק השיפוט הצבאי נועד לשמש קודקס מקיף ומיוחד, המגדיר את אלו הנתונים לשיפוט הצבאי, מפרט עבירות, מכונן בתי דין ומגדיר סמכויותיהן וקובע סדרי דין מפורטים.

אולם אין אנו מתייחסים כאן לסוגיות או לעניינים אשר לא עלו לפנינו היום, שהרי עתירה זו סבה על עניין המעצר, ובנושא זה ניתן לומר, לאור הוראותיו של חוק השיפוט הצבאי כי נקבעו בו סדרי דין שונים, כלשון סעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב].

המסקנה הכללית הנ"ל חלה גם על חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס. 9) הנ"ל; היינו: כל שאמרנו לעיל לגבי תחום המעצר לסוגיו כולל גם את ההוראות שבחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9).

לאור האמור לעיל לא ראינו צורך לדון בפרטיה ונימוקיה של ההחלטה אשר בעקבותיה הוגשה עתירה זו. עניין זה נתון לשיקול דעתן של הערכאות השיפוטיות הצבאיות ואינו צריך להיות מועבר בשבט הביקורת של ערכאה זו, אשר אינה יושבת בעניין זה כערכאת ערעור על החלטתו של השופט או השופטים שהחליטו בעניין. ממילא לא התייחסנו גם לטענה של הפרקליט המלומד, לפיה היו לפני השופט הצבאי שתי חלופות שיכול היה לבחור ביניהן, דהיינו גם זו שבסעיף 244 לחוק השיפוט הצבאי גם עניין זה, כאמור לעיל, נתון לשיקולן של הרשויות השיפוטיות הצבאיות."

(בג"ץ 695/88 אדלר ואח' נ' בית הדין הצבאי לערעורים ואח' פ"ד מג (185 (2, .(187-186

ג. עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בדנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (589 (4, נבחנו השלכותיהם על דיני המעצר בצבא. בהחלטות הראשונות שנדרשו לסוגיה זו מפי השופט תא"ל צלקובניק (ע"מ /14/95 רב"ט שרגאי נ' התובע הצבאי הראשי); והמשנה לנשיא תא"ל שהם (ע"מ/18/95 רב"ט פסחוב נ' התובע הצבאי הראשי).

נבחנה ההצדקה למעצר בעבירות שמהותן שימוש בסם מסוכן ואחזקתו.

אין תימה בדבר. עבירת שימוש בסם מסוכן על-ידי חייל היא אחת הדוגמאות המובהקות לכך ש:

"במעשה עבירה המתבצע בצבא עלול להיטבע נופך של חומרה מיוחדת מחמת השוני העקרוני שבין ההוויה הצבאית להוויה האזרחית. כך יכול שנסיבות ביצוע דומות של מעשי עבירה זהים, עשויות להיבחן באור שונה בעניין סוגיית המעצר בידי ערכאה אזרחית וערכאה צבאית."

(ע"מ/11/88 מפי כב' השופט אל"ם מודריק).

ההלכה שנפסקה בבתי הדין הצבאיים הייתה שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו משליך על דיני המעצר במערכת הצבאית. אולם, אין בו כדי לבטל קיומה של עילת המעצר ההרתעתית. בהחלטה מקיפה של השופט תא"ל פינקלשטיין צויין בפיסקה המסכמת:

"א. לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש השפעה על דיני המעצר של חיילים לאחר הגשת כתב אישום נגדם בבית דין צבאי.

ב. פרשנותן של עילות המעצר האופייניות להליכי שפיטה צבאיים תהיה לאור העקרונות והערכים הקבועים בחוק היסוד.

יחד עם זאת, יישמר בהליכי השפיטה הצבאיים ייחודם של דיני המעצר לאחר אישום, המותאמים לאופיו המיוחד של השירות הצבאי, משמעתו וצרכיו.

ג. עילות מעצר של חיילים לאחר אישום צריכות להיקבע בחוק השיפוט הצבאי עצמו. כך היה ראוי לפני חקיקת היסוד, והדברים אמורים במשנה תוקף עתה.

ד. נוטה אני לדעה, כי גם לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מוצדק יהיה מעצר חיילים לאחר אישום לתכלית הרתעתית.

ה. עד כה הוכרו בפסיקה הצבאית "הפגיעה במשמעת הצבא" ו"חומרת העבירה" כעילות עצמאיות למעצר עד תום ההליכים.

דעתי היא שגם לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נכון היה לראותן כעילת מעצר אחת. פגיעה קשה בצבא לרבות במשמעת שבצבא היא מאפיין מחמיר של אותן עבירות שבגין חומרתן ופגיעתן בצבא, מוצדק המעצר לאחר הגשת כתב אישום.

עתה יהיה נכון להגדיר בחוק עילת מעצר זו. בהעדר תיקון החוק חייבים יהיו בתי הדין הצבאיים לשקוד על הגדרה מצמצמת של עילת המעצר.

ו. העובדה שלחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש השפעה על דיני מעצר של חיילים לאחר אישומם משמעותה בהכרח היא צמצום מסוים בהיקף המעצרים. אין מדובר בצמצום רדיקלי של היקף המעצרים כיום עד כדי נקיטת המעצר רק במקרים חריגים ומיוחדים."

(ע"מ/33/95).

ד. בארבע השנים שחלפו מאז החלטה זו חלו בפסיקת בתי הדין הצבאיים שתי ההתפתחויות העיקריות הבאות:

ראשית, "הנטייה" לקביעה כי קיימת "העילה ההרתעתית" הייתה לקביעה נחרצת.

כך, בע"מ/23/97 הבהיר הנשיא האלוף שיף "עילת המעצר ההרתעתית קיימת גם קיימת בהליכי שפיטה צבאיים, ואיני רואה צורך לחזור על הנימוקים לקיומה, כפי שהובאו אך לאחרונה." (כן ראו ע"מ/29/96 מפי השופט תא"ל צלקובניק; ע "מ/49/97 מפי השופט תא"ל פינקלשטיין).

שנית, הקביעה כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו משליך על דיני המעצר במערכת הצבאית לא נותרה בגדר רטוריקה גרידא. היא תורגמה לשפת המעשה.

חל צמצום בהיקף המעצרים. חלה הרחבה בנקיטת חלופת מעצר בדרך של "מעצר פתוח ", לפי סעיף 244 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. נתפתחה תפישה, המצדיקה מעצר לתקופה קצובה, קצרה, בהתאם לתפישת השופט חשין בדנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (644-643 ,589 (4. גדל היקף המקרים של שחרור ממעצר. התפתחות זו הינה התפתחות נמשכת.

תחילה ניתנה הדעת לאבחנה בין סוגים שונים של עבירות. עמד על כך המשנה לנשיא תא"ל פינקלשטיין:

"אין ספק שהפגיעה במשמעת הצבא הייתה רבה. ברם, העובדה שמדובר כאן בפגיעה מובהקת במשמעת הצבא, והעובדה שהפגיעה במשמעת הצבא מהווה עילת מעצר, הרתעתית, הייחודית להליכי שפיטה צבאיים אין בהן כדי להצדיק מיניה וביה את המעצר. לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והפסיקה האזרחית והצבאית בנושא המעצר לאחר אישום, מתחייבת גישה מצמצמת. זו משמעותן של ההחלטות . שבהן הובהר, כי יש להבדיל בין עבירות של חיילים שנודעת להן "חומרה מיוחדת בשל פגיעתן הקשה בצבא" . לבין עבירות אחרות. עם הראשונות יש למנות את עבירות השימוש בסמים, הנפקדות, והאיום במשחק בנשק המסכנים חיים. עם האחרונות נמנות עבירות האלימות, שבהן לא יוצדק המעצר לאחר האישום, אם לא התקיימו נסיבות עבירה מחמירות".

(ע"מ/49/97).

לימים, בחינת הדברים באורו המקרין של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוליכה לצמצום המעצר גם בעבירות שבקטגוריה הראשונה: דהיינו, בנסיבות מסוימות של שימוש בסם מסוכן מסוג "קל", ובנסיבות מסויימות של שימוש בלתי חוקי בנשק. הוליכה לכך הבחינה "המידתית", בשים לב לפסקת ההגבלה שבסעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

כך, נפסק, כי כאשר המדובר בשימוש בסם "קל" בנסיבות אזרחיות "במקרים מועטים ביותר" לאורך שרותו של החייל, ובהעדר נסיבות מחמירות ניתן להימנע ממעצר (ע"מ/25/98). בעניין הקונקרטי שנתברר שם (שלוש הזדמנויות של שימוש ב"גראס") הוחלט על נקיטת חלופת מעצר: מעצר-פתוח.

בע"מ/11/98, בהרכב תלתא, סייג בית דין זה את ההלכה הקודמת, אודות מעצרו המתחייב של חייל שהועמד לדין על דבר שימוש חד-פעמי בסם "קל" ביחידה.

נפסק:

"סבורים אנו, כי מעצר כאמור יהיה מוצדק, ככלל, כאשר מדובר בעישון סם ע"י חייל במסגרת שעות הפעילות שלו, תהא אשר תהא (או זמן קצר לפני כן). מחוץ לשעות הפעילות יהיה המעצר מוצדק בנסיבות מחמירות, כגון כאשר מדובר בנהג הנמצא לפני מילוי משימת נהיגה, או בלוחם הנמצא בכוננות להפעלתו."

כך, בעניין הקונקרטי שנשמע לפניו, מצא בית הדין להורות על חלופת מעצר בדבר מעצר-פתוח.

אחר הדברים האלה, התהוותה התפתחות דומה באשר לנסיבות מסוימות של עבירת שימוש בלתי חוקי בנשק. כך, בע"מ/38/99 ציינתי:

"בשלב פיתוחה הנוכחי של ההלכה בבתי הדין הצבאיים, רואה אני עיקר חשיבות בפרשנות קטגוריות המקרים שבהם הוכרה העילה ההרתעתית, על דרך הצמצום.

כך, כבר נפסק, כי "עילת המעצר של פגיעה במשמעת הצבא אינה מניעתית אלא הרתעתית. ואולם, יש לבחון את חומרתו של כל מקרה ומקרה, והמעצר יוצדק רק במקרים חמורים מאד" (ע"מ 49/97). כך נהג בית דין זה ב"עבירות סמים" (ראה עניין שגיא (ע"מ/32/99) והאסמכתאות הנזכרות שם) ובעבירות אלימות כלפי שוטרים צבאיים (ראה עניין גימפלסון (ע"מ/29/99) והאסמכתאות הנזכרות שם). כך ראוי לנהוג גם בעבירות שמהותן שימוש בלתי חוקי בנשק. דין הוא, כי "חוק היסוד שינה את סדר העדיפויות הוא שינה את האיזון בין זכותו של אדם לחירות לבין סמכותו של בית המשפט לשלול אותה ממנו" (דנ"פ 2316/95 הנ"ל, בע' 633). החרות ממעצר היא זכות יסוד של האדם (סעיף 5 לחוק יסוד כבוד האדם וחרותו). אין לפגוע בה במידה העולה על הנדרש. קל וחומר מקום בו העוגן למעצר הוא העילה ההרתעתית. המעצר לחוד; והעונש, הנותן ביטוי לחומרת העבירה, לחוד".

לפיכך, בנסיבות העניין שנדון שם נקבע, כי ניתן להסתפק בחלופת מעצר בדבר "מעצר פתוח". כן ראו בעקבות זאת את החלטתי בע"מ/47/99, שאף בה נפסק לנקיטת חלופת מעצר של מעצר-פתוח.

ה. שאלת ההצדקה לקיומה של עילת מעצר ייחודית, הרתעתית במהותה, בהליכי שפיטה צבאיים הועמדה לבחינת בית המשפט העליון בבש"פ 3513/95 רב"ט שרגאי נ' התובע הצבאי פ"ד נא (686 (2. באותו עניין הוכרע הדין, מבלי להיזקק לעילה זו. הנשיא ברק הוסיף וציין:

"השאלה, אם הפגיעה במשמעת הצבא וחומרת העבירה הן עילות מעצר ראויות בצבא, היא קשה לפתרון. קושי זה גובר לאור הוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים), תשנ"ו-1996. לפיהן, חומרת העבירה, כשלעצמה, אינה עילת מעצר, אם כי היא יוצרת חזקה הניתנת לסתירה כי קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את הבטחון. עד כמה ישפיע שינוי זה בפרט והשינוי החוקתי לעניין זכויות האדם בכלל על דיני המעצר עד תום ההליכים בצבא, היא שאלה לא פשוטה, בוודאי נצטרך לתת עליה את הדעת בעתיד" (שם, בע' 689).

לימים, אגב דיון בסוגיה אחרת הנוגעת לדיני המעצר על-פי חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (מעצר חשוד עד להבאתו לפני שופט) עמד השופט זמיר על ייחודיות שיקולי המעצר ועל שמירת המשמעת כתכלית רלוונטית בשיקולי מעצר, בתוככי המסגרת הצבאית:

"התשובה היא, שמעצר של חשוד בביצוע עבירה מוכר ומקובל בכל העולם כאמצעי הכרחי, במקרים מסויימים, לצורך הגנה על שלום הציבור. שלום הציבור הוא אחד מערכי היסוד של המדינה, וההגנה על שלום הציבור היא תכלית ראויה.

כך לגבי מעצר של אדם שאינו משרת בכוחות הבטחון בידי שוטר אזרחי, וכך גם לגבי מעצר של חייל בידי שוטר צבאי.

המעצר של חייל עשוי גם לשרת את התכלית של שמירה על המשמעת הנדרשת בצבא, ואף זו תכלית ראויה."

בג"ץ 7083/95 ,6055/95 צמח נ' הרמטכ"ל ואח' (טרם פורסם).

ייחודיות השיקולים הרלוונטיים בהליכים המתקיימים עלפי חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, להבדיל, מאלה הנקוטים במערכת האזרחית באה לידי ביטוי בצידו האחר של מעגל ההליכים המשפטיים. המדובר בשיקולי "הוועדה לעיון בעונש" (הפועלת מכוח חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955) לעומת שיקולי "ועדת השחרורים" (שכוננה עפ"י חוק העונשין, התשל"ז-1977). הבריח התיכון בשיקולי "וועדת השחרורים" הוא "שפניהן פני-עתיד הוא: עניינן, בעיקרו, בדברים שיקרו או שלא יקרו בעתיד. אין אנו מדברים בהרשעתו הפלילית של האסיר באשר היא חמורה ככל שתהא אלא לבחינת התנהגותו לעתיד לבוא; לאמור: האם הרשעתו יכולה שתלמד על התנהגות רעה בעתיד" (בג"ץ 3959/95 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הוועדה לעיון בעונש ואח' (טרם פורסם)). לעומת זאת, באשר לשיקולי "הוועדה הצבאית" הטעים השופט חשין:

"שיקוליה של הוועדה הצבאית נחלקים, על דרך הכלל, לשני סוגי שיקולים: סוג השיקולים האחד הוא סוג שיקוליה של ועדת השחרורים האזרחית, בהם שיקולי שיקום ושיקולי מסוכנות.

הסוג האחר מסב עצמו על שיקולים המייחדים את המערכת הצבאית לעצמה, מייחדים ומבדילים אותה מן המערכת האזרחית.

. הצבא הוא ארגון הירארכי טיפוסי. להבדילו מאירגונים אזרחיים, המשמעת והכפייה הם מן המאפיינים הבולטים בצבא, והם החומרים המדבקים את חלקיו השונים להיותם מעשה-מיקשה אחד. האמירה כי "כל ישראל ערבים זה בזה" (שבועות ל"ט ע"א) נכונה היא לכלל ישראל, אך נכונה היא שבעים-ושבעה באשר לצבא. התלות ההדדית והסולידריות בין החיילים בוודאי כך בשדה הקרב, אך לא רק בשדה הקרב; ההליכה אחר המפקד; אמירת האמת ללא-סייג ובלא חריג; יחסי-האמון בין מפקדים לבין פקודיהם ובין חיילים ביניהם לבין עצמם; כל מאפיינים אלה ראויים ורצויים הם בחיי יומיום, אך תנאיבלעדיו-אין הם לקיומו של צבא ראוי לשמו. הם ממש בבחינת להיות או לחדול. אכן, מיבנהו הייחודי של הצבא קרא: ארגון המשליט בתוכו אמות-מידה נוקשות להתנהגות, ארגון המגיב בחומרה על סטיה מאותן אמות מידה יכול ללמדנו כי פגיעה או פגימה באחת מן האונות המרכיבות אותו יכולות שתפגענה ותפגומנה באונות האחרות אף הן".

היבטים יחודיים אלה אינם רלוונטיים אך ורק לשלב שלאחר הרשעה. קרי: לענישה ולשלב העיון בעונש. הם מצויים במלוא הפסיפס של ההליך המשפטי. עמד על כך הנשיא ברק באותה פרשה (דנג"צ 5404/99 דותן ואח' נ' התנועה לאיכות השלטון בישראל ואח' (טרם פורסם):

"אין חולק, כי הקביעה כי על ועדה צבאית לשקול גם "שיקולים צבאיים" (ובגדרם גם שיקולי הרתעה וענישה) באה בגדרה של הלכה חדשה וחשובה. עם זאת, יוער, כי בית משפט זה פסק לא פעם, כי שיקוליהן של הרשויות הצבאיות בכל הנוגע לאכיפת החוק, למעצר, להעמדה לדין, לביטול כתב אישום וכיוצא באלה, שונים ואפשר שאף רחבים מן השיקולים ששוקלת רשות אזרחית בנסיבות דומות, שכן הרשויות הצבאיות אמורות לשקול גם את "'אינטרס הצבא'. כחלק מהמושגיות הכללית של 'ענין הציבור'.".

העילה ההרתעתית בצבא "בעבירות סמים"

8.    א. כללי במערכת האזרחית שימוש או אחזקת סם לשימוש עצמי אינה מהווה עילת מעצר (סעיף 21(א)(1)(ג)(3) סיפא לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים ), התשנ"ו-1996). שונים פני הדברים במערכת הצבאית. נפסק כי: "דוגמא מובהקת להחלת עילת מעצר הרתעתית בהליכי שפיטה צבאיים היא כאשר חיילים מואשמים בהחזקת סם מסוכן או שימוש בו, למטרה של צריכה עצמית" (ע"מ/14/97 ). טענות ההגנה שהועלו לפניי, במישור העקרוני, כבר נטענו ונדונו בהרחבה בע"מ/14/97, ואיני רואה צורך לחזור על המבואר שם. מובן, שאת הנימוקים במישור העקרוני שבוארו בע"מ/14/97 יש לקרוא בצוותא עם ההחלטות שבאו לאחר מכן ושאוזכרו לעיל, אשר הוליכו לצמצום בהיקף המעצרים, מתוך יישומו של עקרון "המידתיות", בראי הוראת סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

למען הטעמת נחיצות "העילה ההרתעתית" די, אפוא, בהפנייה לאחת מההתייחסויות המרובות בפסיקה הצבאית לסוגיה זו, מפי המשנה לנשיא, תא"ל שהם:

"מה לך פגיעה חמורה יותר במשמעת הצבא ובסדר הצבאי התקין מאשר עשיית שימוש בסמים, על-ידי חייל? . כשירותו של החייל לביצוע המשימה נדרשת בכל עת במהלך שירותו, והיותו נתון תחת השפעת סמים עלולה לחבל ביכולתו למלא את תפקידיו ולפגוע בכוננות היחידה. השימוש בסמים עלול גם לגרור אחרים לביצוע עבירה דומה, מאחר שידוע הוא כי מדובר, לעיתים, במעין "אירוע חברתי". חייל הנאשם בשימוש בסם מסוכן, המוסיף לשרת ביחידתו כאילו לא ארע דבר, משדר לחבריו מסר ברור כי ההתייחסות לעבירה זו הינה סלחנית ומתפשרת.

מצד אחד לומדים החיילים, בכל הזדמנות, על פגיעתם הרעה של הסמים בתפקודה וברמת כוננותה של היחידה ושל המערכת הצבאית כולה, ומן הצד האחר מתהלכים חיילים המואשמים בעבירה חמורה זו במרחבי היחידה כאשר, למראית עין, לא אונה להם כל רע. שניות זו עלולה לגרור תוצאות חמורות למסגרת הצבאית כולה ולהתערערות המשמעת והסדר הצבאי התקין. לפיכך יש הצדקה מלאה במקרה קא עסקינן להעדיף את טובתו של הכלל ואת בטחונו של הציבור כולו, על פני טובתו של הפרט".

(ע"מ/18/95).

כן ראוי לציין, בתמצית, כי הן בחקיקה והן בפסיקת בית המשפט העליון הובהר, כי גם בהיבטים אחרים, נדרשת בצבא גישה מיוחדת בעבירות סמים. היבטי עילות המעצר הינם חלק ממארג דינים זה.

כך, החומרה בה רואה המחוקק הראשי שימוש בסמים ולו גם סמים "קלים"- על -ידי חיילים הוליכה לתיקון חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, על דרך של הסמכת קצין שיפוט בכיר, המשרת בחיל המשטרה הצבאית, לחייב חיילים להיבדק בבדיקות לגילוי שימוש או החזקה בסם מסוכן. המדובר בחקיקה שיש בה פגיעה בזכויות אדם. בדברי ההסבר להצעה הוטעם:

"בשנים האחרונות החמירה התופעה של השימוש בסמים במדינת ישראל וכתוצאה מכך, גם בקרב חיילי צה"ל, ונוצר צורך לנקוט באמצעים נמרצים יותר כדי להלחם בתופעה זו. חשוב שתהיה אפשרות לחייב חיילים להבדק בבדיקות האמורות " (הצעת חוק השיפוט הצבאיתיקון מס' 17) התשמ"ג 18 ,17 ,1982).

כך, עת עמדה למבחן מדיניות ההעמדה לדין וסוגיית הרישום הפלילי בעבירות סמים, ציין בית המשפט העליון, מפי השופט גולדברג:

"שימוש בסם על-ידי חיילים לא יכול להתיישב עם שירות בצבא, והדברים ידועים וברורים. שימוש בסם על ידי חייל בנסיבות אזרחיות הינו אך כפסע לשימוש בסם על ידי אותו חייל גם במסגרת השירות עצמו. מאחר ששיקול ההרתעה הוא שעומד בראש השיקולים, אין גם לראות את אמצעי הענישה והטיפול ללא הרשעה.

כהולמים עבירות סמים הנעברות במהלך השירות הצבאי. אפיוניה המיוחדים של המערכת הצבאית, לעומת המערכת האזרחית, הם שמביאים לחוסר שוויון רלוואנטי ביניהן, והם שמצדיקים שיקולים שונים והתייחסות שונה בכל הנוגע למלחמה בנגע הסמים בצבא, אף כשמדובר בשימוש ואחזקה בסמים "קלים". במלחמה זו דין אחד לחייל שביצע את העבירה במחנה צבאי ולחייל שביצע את העבירה בנסיבות אזרחיות, וההבדל ביניהם נעוץ רק במקום ביצוע העבירה ולא במהותה והשלכותיה על המסגרת הצבאית."

(בג"ץ 5000/95 ברטלה נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח', פ"ד מ"ט (71 ,64 (5 - .(73

וכלשון השופט קדמי:

"להבדיל מן המסגרת האזרחית, שבה אפשר שהשימוש בסמים "קלים" אינו גורם נזק משמעותי לציבור למעט במקום שהמשתמש ממלא תפקיד חיוני הנה במסגרת הצבאית, הנזק הטמון בכך הינו רב וקשה; ולא בכדי מצדיק העניין הצבאי ענישה חמורה ומרתיעה, גם כשמדובר בשימוש בסמים "קלים" כאמור".

(שם, בע' 74).

אמור מעתה, שימוש בסם מסוכן על-ידי חייל, קל וחומר סם "קשה", הינו בעל השלכות נרחבות, החורגות מההשלכות הקונקרטיות על המשתמש בסם.

לשלמות הדברים נעיר שתי הערות. האחת, העובדה, שעילות המעצר טרם הוסדרו בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 טעונה תיקון (ע"מ/56/98). אך היא אינה מצביעה על קיום "הסדר שלילי", כטענת ההגנה. מובן, שעילות המעצר קיימות גם קיימות; ועל בתי הדין לשקוד על פיתוחן ופרשנותן, בראי ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, ובשים לב לצרכים המיוחדים המתחייבים במסגרת צבאית.

האחרת, טענת ההגנה בדבר העדר "הוכחה מעשית" לכך, שהמעצר משרת "תכלית הרתעתית" אינה עולה בקנה אחד עם דברים שהובאו לפני בתי הדין הצבאיים (ראו בע"מ/14/97 בע' .(10

ב. מן הכלל אל הפרט עמדנו לעיל על כי שימוש בסם מסוכן על-ידי חייל מהווה עילת מעצר במערכת השפיטה הצבאית. חריג לכך, מהווה שימוש בסם "קל" בנסיבות מועטות, מחוץ לכתלי היחידה; ואף שימוש חד-פעמי בסם "קל" בתוככי היחידה, מחוץ לשעות הפעילות, בנסיבות שאינן מחמירות, כפי שהוטעם לעיל. אין צורך לומר, שחריגים נוספים, נובעים מההלכות הכלליות בדיני מעצר: כדוגמת "מחמת נושנות" העבירה, שיהוי בלתי מוצדק בהליכי החקירה, נקיטת אבחנה בלתי מוצדקת בין נאשמים שונים בפרשה המוליכה לאפליה ועוד.

לעומת זאת, שימוש ב"סם המוות" הרואין - ולו גם באורח חד-פעמי, מחוץ ליחידה - מקים עילת מעצר "מובהקת" (ע"מ/50/99). זאת, נוכח ההשלכות ההרסניות שעלולות לנבוע מהשימוש בסם מסוג זה על-ידי חייל.

טענת המערערים כי טרם הפנימו את הוראות הצבא אינה יכולה להישמע. אין חייל "לשיעורין". מגיוסם לצה"ל המערערים הינם חיילים לזכות ולחובה. הם משתייכים למסגרת הצבאית. בימיו הראשונים של חייל בטירונות ניתן בידיו נשק, שהוא כלי מסוכן מעצם טיבו וטבעו. מופקדות בידיו משימות. מוטלת עליו אחריות. עפ"י הראיות לכאורה, שאינן שנויות במחלוקת, המערערים עשו שימוש ב"סם המוות" -הרואין בדרכם לבסיסם. העובדה שהרהיבו עוז לעשות כן, ברשות הרבים, בטבורה של עיר, בתחנה המרכזית בתל-אביב, בדרכם ליחידה, מלמדת על חומרה זועקת.

כפי שציין נשיא בי"ד קמא: "עצם השימוש" בסם ההרואין על-ידי חייל "מעורר צמרמורת".

מובן, שהעובדה שהשימוש בהרואין נעשה מחוץ למחנה אינו בעל משקל מהותי.

ראשית, השימוש בהרואין נעשה בדרך אל הבסיס, לקראת תחילת הטירונות. שנית, כבר נפסק: "אין לנתק באורח מלאכותי את השימוש בסם מחוץ למסגרת הצבאית מהשפעתו המזיקה על דרך התפקוד בתוך הצבא. חייל היוצא לחופשה אינו מפסיק בשל כך להיות במעמד של חייל שניתן להזעיקו בכל עת ליחידה ואין עקבות השימוש בסם נימחות בשעה שחוצה החייל את שער המחנה עם החזרה ליחידה". (ע "מ/14/95).

כאמור, אין חולק בדבר קיומן של "ראיות לכאורה" להוכחת האשמות המיוחסות לכל אחד מהמערערים. שימוש, לכאורה, בסם מסוג הרואין על-ידי חייל הינו בעל השלכות הרסניות, לכאורה, על אבני היסוד של הכשירות והמוכנות של חייל ביחידתו, ועל היחידה בכללותה. אין תימה, שבאשר לחיילים שהורשעו בדין בעבירה מסוג זה רואה המערכת הצבאית לשקול פיטוריהם מהשירות הצבאי, למען שמירה על "והיה מחנך טהור" מסמים אלה; לבל יהא הדבר לחיידק המידבק ומתפתח במערכת הצבאית, כלשון בית המשפט העליון בבג"ץ 5000/95 ברטלה נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח', פ"ד מט (64 (5, .74

נמצא, כי קביעת בית דין קמא, שלפיה העילה ההרתעתית אינה מאפשרת שחרור המערערים ליחידתם, על דרך של נקיטת מעצר-פתוח, מתחייבת נוכח החומרה הרבתי, שבשימוש בסם ההרואין על-ידי חייל נושא מדים.

בד בבד, נתחם המעצר לתקופה קצובה (עד 21 למאי 2000), כדי להבטיח שמעצר כל אחד מהמערערים לא יהא מעבר לנדרש.

עילת המסוכנות

9. נוכח קו טיעוני הצדדים יכול הייתי לחתום כאן את החלטתי. ברם, להשקפתי, בענייננו מתקיימת גם העילה המניעתית -"עילת המסוכנות". הנני מוצא להידרש להיבט זה, שכן לטעמי "עילת המסוכנות" היא העילה שאותה ראוי לבחון תחילה. מקום בו מתקיימת עילה זו - אין צורך להידרש לעילה ההרתעתית.

אבקש לבאר השקפתי.

אין חולק, כי במערכת הצבאית קיימת הצדקה להחלת דיני מעצר יחודיים. עד הנה בחרה הפסיקה הצבאית להדגיש את ייחודיות המערכת הצבאית כמוליכה לצורך להותיר את "העילה ההרתעתית" במערכת השפיטה הצבאית. זאת, הגם שעילה זו אינה מוכרת עוד, ככזו, בדין הכללי.

להשקפתי מוקד פיתוחה של ההלכה באשר לעילות המעצר צריך להיעשות בדרך של פיתוח המודל המניעתי-מודל "המסוכנות", בהתאם לצרכים הייחודיים של המערכת הצבאית. דומה, כי פיתוח מודל זה יוכל לענות, במקרים רבים, על האינטרסים המתנגשים בהליכי מעצר, לפני בתי הדין הצבאיים. בדרך זו עשויה להצטמצם ההיזקקות לעילה ההרתעתית.

ודוק: הטעם העומד ביסוד השקפתי נעוץ בכך, שפיתוח בסיס עיוני שונה למעצר במערכת הצבאית לעומת המערכת האזרחית עלול לעורר קושי. כפי שלימדנו פרופ ' ברק:

"הפרשנות צריכה לשאוף לכך, שתושג "הרמוניה נורמטיבית" בשיטה, ותוגשם השאיפה לאחדות נורמטיבית באופן שחלקיה השונים יפעלו תוך התאמה ושלמות, שימנעו ניגודים פנימיים בין הנורמות השונות, ושהמערכת כולה תשיג את המטרות אשר הציבה לעצמה. הפרשן. חייב להרים את עיניו ולהשקיף לעבר השיטה כולה. "האופק" של הפרשן אינו אך החוק המתפרש, אלא השיטה כולה הבנותיה, תפישותיה, ויסודותיה החוקתיים. כאשר שופט בוחר באפשרות פרשנית, הוא חייב להיות מודע לבעיית השיטה כולה."

(א' ברק, פרשנות במשפט (נבו, תשנ"ג) כרך ראשון, בע' 298-297).

יחד עם זאת, הצרכים הייחודיים למערכת הצבאית הוכרו בחקיקת היסוד (סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר פורש כ"מיוחד" בבג"ץ 5000/95 ברטלה ואח' נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח' פ"ד מט (73 ,64 (5; ובבג"ץ 3959/99 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הוועדה לעיון בעונש ואח' (טרם פורסם), בפיסקאות 33-37 לפסק הדין.); בחקיקת סעיפים 127או 250א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955; ובהלכות בית המשפט העליון במגוון תחומים, כפי שאוזכר לעיל.

אכן, "אחדות והרמוניה אינן הערכים היחידים שהמשפט שואף להגשימם. קיימים ערכים נוספים, אשר לעיתים קרובות מתנגשים עם הצורך להשיג אחדות והרמוניה. שוב בפנינו הצורך להפעלת שיקול דעת שיפוטי, המבוסס על עריכת איזון ראוי בין הערכים המתחרים"

(א' ברק, פרשנות במשפט (נבו, תשנ"ג) כרך שני, בע' 473).

מכאן, שראוי לשאוף לצמצם, ככל הניתן, את המודל העיוני השונה ("העילה ההרתעתית") ולהרחיב המודל העיוני הזהה ("העילה המניעתית-עילת המסוכנות" ).

בדין הכללי מוכרת עילת "המסוכנות". בדין הכללי הוכרה "עילת מסוכנות" יחודית לצבא. לשון אחר, לא הרי "מסוכנות" במערכת האזרחית כ"מסוכנות" במערכת הצבאית.

כך, שימוש או החזקת סם לשימוש עצמי בסם על-ידי אזרח אינו מקים עילת מעצר (סעיף 21(א)(1)(ג)(3) סיפא לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים), התשנ"ו-1996). לעומת זאת, שימוש בסם מסוכן על-ידי חייל, במספר הזדמנויות - ולו גם סם "קל", ולו גם מחוץ ליחידה - יכול ויקים, בנסיבות מתאימות, עילת מעצר (בש"פ 3513/95 שרגאי נ' התובע הצבאי, פ"ד נא (686 (2 ). טעם המעצר שהוכר שם הינו "קיום יסוד סביר לחשש כי בשל נסיבות העבירה או מהותה, הנאשם יסכן את שלום הציבור אם יתהלך חופשי". בעניין שרגאי הוטעם כי הנסיבות מבססות "חזקה כי אם המבקש יהא חופשי הוא ימשיך להשתמש בסמים מסוכנים. שימוש עתידי בסמים על-ידיו עלול לפגוע בתפקודו האישי כחייל; הוא עלול לפגוע ביכולת יחידתו. מהותו ואפיו של השירות הצבאי מצדיקים קיומו של צבא נקי מסמים. 'שימוש בסם על-ידי חיילים לא יכול להתיישב עם שירות בצבא, והדברים ידועים וברורים'." (שם).

הוא הדבר בענייננו. אין חולק אודות קיומן של "ראיות לכאורה", להוכחת האשמות. אין חולק, כי לכאורה עשו המערערים שימוש בסם מסוג הרואין בדרכם ליחידתם - לטירונות. הם עשו כן לאחר ששהו בקורס קדם צבאי (במסגרת אזרחית ) לנהיגת כלי רכב כבד. טור' צ'בנוב העיד על עצמו כי טרם גיוסו ("מזמן") השתמש בסם מסוג "גראס". מעיון בגרסתו עולה, כי קבלת הסם לידיו והשימוש בו לא היו אקראיים. לפי גרסת טור' צ'בנוב את ההרואין לשימוש עצמי קיבל לידיו, לאחר תיאום מראש של כעשרה ימים. לאחר מכן תיאם טור' צ'בנוב עם טור' אולמן, כי יביא עמו ההרואין למקום המפגש, בתחנה המרכזית. שם תרו השניים אחר "מקום" מתאים לעריכת השימוש בסם. בסופו של דבר, עפ"י הראיות לכאורה, עשו השניים שימוש בסם ההרואין. מגרסת טור' צ'בנוב עולה בקיאות בדרך עשיית השימוש בסם.

הראיות לכאורה אינן מצביעות על נסיבות של מעידה אקראית. בכגון דא קיים יסוד סביר לחשש, ששחרור כל אחד מהמערערים ליחידתו, עלול לגרום להתפשטות נגע הסמים ביחידה. סם ההרואין הוא סם קשה. השלכותיו עלולות להיות ממכרות והרסניות. לא בכדי הוא מוגדר כ "סם קטלני" (ע/364/81) ומכונה "סם המוות ".

זאת, "מחמת הסכנה הטמונה בו לאלה הצורכים אותו" (ע"פ 536/86 חוג'ה נ' מדינת ישראל, תק-על 443 (2) 87). כאשר המדובר בשימוש בסם מסוג הרואין, על-ידי חייל אין ניתן ליטול סיכונים מיותרים, אשר עלולים להיות הרי אסון לתיפקודה של היחידה. שימוש בסם המוות על-ידי חייל עלול לגרום לתוצאות קשות והרסניות לא רק לחייל עצמו, אלא ליחידתו כולה.

כאמור, בדין הכללי נקבע, שחומרת העבירה, כשלעצמה, אינה עילת מעצר, אם כי היא יוצרת חזקה (הניתנת לסתירה) כי קיים יסוד סביר לחשש, שהנאשם יסכן את הבטחון. מכאן, שגם מעשה עבירה יחיד, המתאפיין בחומרה ניכרת, יכול להקים "חזקת מסוכנות". זאת, גם מקום בו הנאשם חי חיים נורמטיביים עד לארוע נשוא האשמה, ועברו ללא דופי (ראו, למשל, בש"פ 4595/98 אבו גאזי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 604 (2) 98)). סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים) , התשנ"ו-1996 מנה עבירות ומאפיינים לעבירות, המקימים את "חזקת המסוכנות". ראוי היה כי בחוק השיפוט הצבאי התשט"ו1955 - תוגדרנה עילות מעצר, על-פי מודל דומה. דהיינו, כאשר "עילת המסוכנות" היא עילת מעצר; וכאשר עבירות מסויימות, ובכלל זה עבירות שהינן בנות חומרה ייחודית וסיכון מיוחד למערכת הצבאית תיצורנה "חזקת מסוכנות".

בדרך זו ניתן יהיה לשאוף לכך שהעילה ההרתעתית הייחודית להליכי שפיטה צבאיים תוגדר באורח מצמצם "במידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות". עד הנה לא נקבעו עילות המעצר בדבר החקיקה הראשי כראוי "להסדר ראשוני" (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הבטחון, תק-על 120 ,112 (4) 98 ). דבר זה טעון תיקון (כפי שהוטעם ב- ע"מ/56/98). ברם, לפי שעה, על בתי הדין הצבאיים ליצוק תוכן ל"עילת המסוכנות", בהתאם לשיקולים המתקיימים במערכת צבאית, תוך מתן ביטוי "לייחודו של הצבא בישראל, שהוא צבא העם המגן על המדינה מפני סכנות של ממש האורבות לה יום יום." (בש"פ 3513/95 רב"ט שרגאי נ' התובע הצבאי, פ"ד נא (689 ,686 (2).

אכן, במערכת האזרחית "חזקת מסוכנות" קמה בעבירות בעלות חומרה רבתי . אך גם בעבירות שאין עמן פגיעה בגוף הוכרה עילת מעצר (כך, באשר לנסיבות חמורות של פגיעה ברכוש הוכרה עילת מעצר מקום בו נשקף סיכון מן הנאשם (בש"פ 531/98 פרנקל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נב (272 ,268 (4)).

אין צורך להכביר מלים על כי שימוש בהרואין על-ידי חייל הינו בעל חומרה רבתי. זאת, בשל טיבו של הסם, השלכתו על התיפקוד, והסכנה הנשקפת ממנו לכשירות , לכוננות ולמשמעת הצבא במובנה הרחב. כבר נפסק, "השימוש בסמים מסוכנים ו"קלים ביניהם" הינו בבחינת חיידק מידבק ומתפתח; ואוי לה ליחידה הצבאית שהחיידק מקנן בתוכה" (דברי השופט קדמי בבג"ץ 5000/95 ברטלה נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח', פ"ד מט (5) 74 ,64). "השימוש בסמים בצבא מסוכן במיוחד לכושרו ולכוננותו וסכנות אלה הן ממילא סכנות לאומיות" (דברי הסבר להצעת חוק השיפוט הצבאיתיקון מס' 17) , התשמ"ג-18 ,17 1982).

אין דין ההרואין כדין סם "קל". מכאן, שכאשר עסקינן בשימוש ב"סם המוות" הירואין - ע"י חייל, הדברים נכונים שבעתיים. "חזקת המסוכנות" האמורה המתקיימת כאן לא נסתרה על-ידי מי מהמערערים.

לשלמות הדברים נחזור ונזכיר כי כמובא לעיל, נוכח הסכנה הנשקפת למערכת הצבאית מהימצאות חיילים, הנוטלים סמים "קשים", בקרבה - נקבע בהוראות הצבא קו מנחה, שלפיו "ככלל" שימוש, ולו גם חד-פעמי מצד חייל בסם "קשה", יוליך להמלצה לפיטוריו מהשירות הצבאי, על-ידי "וועדת סמים" (הוראות קבע אכ"א ק-33-03-09).

כאמור, ייחודם של הליכי השפיטה הצבאיים בהיותם מתאפשרים באורח מיידי. טור ' צ'בנוב מודה במיוחס לו. אין צפויה התמשכות הליכים בעניינו. עם סיום משפטו יוכל להישמע משפטו של טור' אולמן. כבר ציינו, שאין חולק אודות קיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמות המיוחסות לו. במשפטו צפויה שמיעת מספר מצומצם של עדים. מכאן הערכת נשיא בי"ד קמא, כי אף בעניינו לא צפויה התמשכות הליכים. יחד עם זאת, המעצר נקצב בזמן והוטעם: "היה וההליכים המשפטיים . לא יסתיימו עד ליום 21 מאי ישקול האב"ד שחרורם ממעצר".

נוכח האמור, מצאתי, שגם בחינת ההצדקה למעצר במשקפי העילה המניעתית "עילת המסוכנות" מוליכה לדחיית הערעורים.

הנימוקים ניתנו היום, כ"ח ניסן התש"ס, 3.5.00, בלשכה, וימסרו לצדדים על -ידי קצינת בית הדין.