הנשיא א' ברק
השופטת ד' בייניש
השופטת א' פרוקצ'יה

עתירה למתן צו על תנאי

עו"ד אביגדור פלדמן; עו"ד מיכאל ספרד - בשם העותרים
עו"ד ענר הלמן; עו"ד יובל רויטמן - בשם המשיב

2. בעקבות הרשעתו, פנה עותר מס' 1 לבית משפט זה בעתירה כנגד ההחלטה להעמידו לדין משמעתי בפני קצין שיפוט ולא בפני בי"ד צבאי (בג"ץ 5026/02 ). בפסק דין מיום 16.7.2002 ניתן תוקף להסכמת הצדדים ולפיה חזר בו העותר מעתירתו ותחת זו יפנה לפרקליט הצבאי הראשי (להלן: המשיב) בבקשה לביטול פסק הדין המשמעתי, כאמור בסעיף 186 לחוק. בהמשך לכך, פנה העותר וכן שישה מן העותרים שבפנינו (למעט עותר מס' 8) למשיב בבקשה כאמור. נימוקי הבקשה היו כי יש לבטל את פסקי הדין המשמעתיים שכן המעשים המיוחסים לעותרים אינם עבירה וזאת משני טעמים: ראשית, עומדת לעותרים הגנת סעיף 125 לחוק שכן השירות בשטחים המוחזקים רצוף בפעולות בלתי חוקיות וממילא סירוב למלא פקודה בלתי חוקית מהווה הגנה; שנית, הפקודות שניתנו לעותרים פוגעות בזכותם לחופש מצפון ואשר על כן הן בלתי סבירות באופן קיצוני ובטלות.

3. בהחלטתו של המשיב (מיום 3.8.2002) נדחתה בקשת עותרים 1-7 לביטול פסקי הדין המשמעתיים שניתנו נגדם. בהחלטה נקבע כי מעשיהם של עותרים 1-7 הם עבירות מובהקות, כי לא עומדת להם כל טענת הגנה וכי הפקודות עצמן הן סבירות. בהחלטה הודגש כי פעולות הצבא בשטחים המוחזקים הן חוקיות ועומדות בקנה המידה של המשפט הבינלאומי והדין ההומניטרי, כאשר תכליתן של כל הפעולות הננקטות בשטחים המוחזקים הנה שמירה על הסדר והבטחון והגנה על אזרחי ישראל מפני פעולות טרור. עוד נקבע, כי ככל שקיימת הגנה של טעמי מצפון, הרי שזו מתקיימת רק כאשר המדובר בהתנגדות מצפונית כללית לשירות בצבא ולא בסרבנות סלקטיבית הנובעת מנימוקים אידאולוגיים פוליטיים. עוד נקבע, כי ההליך הדיוני בו נקטו העותרים אינו כדין, שכן היה עליהם לתקוף את עצם קריאתם לשירות ("תקיפה ישירה") ולא לנקוט בדרך בה נקטו, קרי, התייצבות לשירות, סירוב פקודה ורק בשלב זה, העלאת טענת הגנה כנגד העמדתם לדין ("תקיפה עקיפה"). מטעמים אלו נדחתה הבקשה. מכאן העתירה שבפנינו.

טענות העותרים

4. בעתירתם טענו העותרים כי נפל בהחלטתו של המשיב שלא לבטל את פסקי הדין המשמעתיים נגדם, פגם המצדיק את התערבותו של בית משפט זה ואת ביטול הרשעות העותרים. טענתם של העותרים התבססה על אותם ראשים שבבקשתם לביטול פסקי הדין, כפי שהוגשה למשיב: הראשון, טענה לפיה עומדת לעותרים הגנת סעיף 125 לחוק שכן הכיבוש ופעולות צה"ל בשטחים המוחזקים הם בלתי חוקיים, בניגוד לדין הבינלאומי (המנהגי וההסכמי), לעקרונות היסוד ולחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. השני, טענה לפיה העותרים לא עברו עבירה שכן עומדת להם הגנה חוקתית מתחום חופש המצפון שעה שאופיו של השירות בשטחים המוחזקים מחייב את העותרים לבצע פעולות המנוגדות באורח קוטבי לצו מצפונם במובן זה, שהפקודה שניתנה להם היא בלתי סבירה באופן קיצוני. כך, יש להכיר בהגנה חוקתית מטעמי מצפון הגם שהמדובר בסירוב למלא פקודה ספציפית הנוגעת לפעילות ספציפית במקום ספציפי, שכן נוכח הנסיבות המיוחדות המלוות את הסכסוך בין העמים ועוצמת חופש המצפון (והפגיעה בו). העותרים צירפו לעתירתם חוות דעת של פרופ' יוסף רז, פרופ' דוד הד ופרופ' אלון הראל התומכות בעמדתם - לטענתם - לפיה עומדת לעותרים הגנה חוקתית לסירוב מטעמי מצפון הגם שהמדובר בסרבנות סלקטיבית בעיקרה.

5. המשיב, בתגובתו לעתירה, ביקש כי נדחה את העתירה. אשר לטענתם הראשונה של העותרים נטען, כי השירות בשטחים המוחזקים הוא חוקי לחלוטין ועומד באמות המידה של המשפט הבינלאומי. כך עולה גם מפסיקת בית משפט זה בעתירות שונות. הפעולות שננקטות בשטחים המוחזקים באות לשמור על הסדר הציבורי במסגרת התגוננותה של המדינה מפני גל הטרור האכזרי השוטף אותה. אשר לטענתם השניה של העותרים נטען, כי סרבנותם היא סלקטיבית ולא כללית ואין היא אלא כסות לעמדה אידאולוגית פוליטית. אין המדובר בשאלה מצפונית טהורה. לפיכך, העותרים אינם זכאים לפטור מטעמים סלקטיביים ולצבא אסור כלל לשקול את השיקולים העומדים ביסוד סרבנותם של העותרים היות והמדובר למעשה בשקילתה של אידאולוגיה פוליטית. על כך יש להוסיף את הפגם שנפל בהליך בו נקטו העותרים, שעה שבחרו לתקוף את חוקיות הפקודות ("תקיפה עקיפה") ולא את עצם הגיוס למילואים ("תקיפה ישירה"). אשר על כן, לא נפל פגם בהחלטתו של המשיב ויש לדחות את העתירה. יצויין, כי המשיב צירף לתשובתו חוות דעת של פרופ' אבי שגיא ופרופ' רון שפירא התומכות לטענתו בעמדתו לפיה הגנת חופש המצפון והזכות לסרבנות - ככל שהיא מתקיימת - אינה חלה על העותרים והטענות שעל יסודן מבקשים הם שלא לשרת בצבא.

גדר המחלוקת בפנינו

6. בדיון שהתקיים בפנינו ביום 23.10.2002 - ושהצדדים הסכימו לראותו כאילו הוצא בו צו-על-תנאי - צומצמה באופן ניכר חזית הטענות שהעלו העותרים, כמו גם טענות המשיב. העותרים, מצידם, זנחו את הראש הראשון של טענותיהם לפיו הכיבוש עצמו וכן הפעולות הננקטות בשטחים המוחזקים הם בלתי חוקים לכשעצמם ועומדים בניגוד לדין המקומי ולמשפט הבינלאומי. המשיב, מצידו, זנח את טענתו לפיה ההליך אותו נקטו העותרים צריך להביא כשלעצמו לדחיית העתירה.

משכך הם פני הדברים, נותרה בפנינו שאלה אחת בלבד ובה נכריע, תוך שאין אנו מביעים עמדה לגבי הטענות האחרות שהועלו בפנינו. עיקרה של שאלה זו הנה חוקיות ההחלטה של שר הביטחון שלא להעניק לעותרים פטור מחובת שירות מילואים בשל טעמים שבסרבנות מצפון סלקטיבית. עמדת העותרים בהקשר זה היא, כי אין להבחין בין סרבנות סלקטיבית לסרבנות מלאה שכן זו גם זו מבוססת על חופש המצפון של הפרט ובמדינה דמוקרטית יש ליתן ביטוי לחופש זה על דרך של הכרה בפטור משירות במצבים אלה. עמדת המשיב הנה, כי סרבנות סלקטיבית אינה מהווה מימוש מוגן של חופש המצפון ואין להכיר בה במציאות הקיימת בישראל שכן יהא בכך משום וודאות קרובה לפגיעה ממשית בבטחון המדינה. זאת ועוד:

אל לו לצבא לשקול שיקולים אלה של סרבנות סלקטיבית המצויים במחלוקת אידיאולוגית פוליטית.

המסגרת הנורמטיבית

7. חוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן - החוק) פוטר משירות בטחון "יוצא-צבא, אשה, שהוכיחה... כי טעמים שבמצפון... מונעים אותה מלשרת בשירות בטחון" (סעיף 39(ג) לחוק). ומה דינו של יוצא צבא גבר המבקש פטור משירות צבאי? עניינו שלו נשלט על ידי הוראת סעיף 36 לחוק הקובע:

"סמכות לפטור משירות ולדחות שירות 36. שר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צבא-הגנה לישראל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים -

(1) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;

(2) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות מילואים לתקופה מסויימת או לחלוטין;

(3) ...".

מקובל על הכל כי פטור משירות צבא בגין טעמים שבמצפון נופל לגדר "מטעמים אחרים" המאפשר פטור משירות סדיר או שירות מילואים (ראו בג"ץ 4062/95 אפשטיין נ' שר הביטחון (לא פורסם); בג"ץ 2700/96 ברנובסקי נ' שר הביטחון (לא פורסם); להלן - פרשת ברנובסקי). עמד על כך השופט מ' חשין בציינו:

"מקובל על שר הביטחון ועל העושים מטעמו כי אותם 'טעמים אחרים' כוללים טעמים של סרבנות מצפון, דהיינו, יוצא צבא יכול שייפטר מחובת שירות סדיר אם סרבן מצפון הוא המתנגד באורח אידיאולוגי-עקרוני למסגרת של שירות צבאי " (בג"ץ 1380/02 בן ארצי נ' שר הביטחון, פ"ד נו(477 ,476 (4; להלן - פרשת בן ארצי).

לביצוע סמכותו של שר הביטחון הוקמה ועדה צבאית מיוחדת לבירור עניינם של סרבני המצפון (ראו פרשת ברנובסקי).

8. אפשרות של פטור משירות צבאי בגין טעמים שבמצפון אינה מיוחדת לימינו שלנו, ואינה מיוחדת לישראל. בצדק ציין השופט מ' אלון כי "הנושא של סרבנות גיוס מטעמי מצפון Conscientious Objection נדון רבות על ידי משפטנים ופילוסופים, והוא עבר התפתחויות רבות ושלבים שונים" (בג"ץ 734/83 שיין נ' שר הביטחון, פ"ד לח(3) 401 ,393; להלן - פרשת שיין). אכן, בהיסטוריה של החברה האנושית התעוררה שאלת הפטור מטעמים שבמצפון לא אחת. תחילה היו אלה בעיקרם טעמים שבדת. לאחר זמן הם התרחבו לטעמים מצפוניים שאינם בהכרח טעמים דתיים. ביסוד טעמים אלה מונחת החלטה מוסרית רצינית - שאינה מבוססת על טעמים דתיים - באשר לטוב ולרע מנקודת מבטו של הפרט, הרואה עצמו מחוייב לפעול על פיה, באופן שפעולה בניגוד לה תיפגע פגיעה קשה במצפונו (ראו .BVerfGE 12, 45, 55) מדינות שונות הגיבו לבעיה זו בדרכים שונות, תוך שרבות מהמדינות הדמוקרטיות המודרניות קבעו הוראות חקוקות מפורשות המכירות בפטור משירות צבאי מטעמי מצפון (לסקירה ראו ל' שלף, קול הכבוד: סרבנות מצפונית מתוך נאמנות אזרחית (1989), וכן A Giuffre (ed), Conscientious Objection in the EC Countries (1992); N. Keijzer, Military Obedience 265 (1978); C. Evans, Freedom of Religion (2001); Under the European Convention on Human Rights 170להלן - אוונס).

9. הטעמים המצדיקים מתן פטור משירות צבאי בגין טעמים שבמצפון אינם פשוטים. בצדק צוין כי "שאלת פטור של יוצאי צבא מחובת שירות סדיר בשל סרבנות מצפון אינה שאלה קלה כל עיקר" (השופט מ' חשין בפרשת בן ארצי).

עניין לנו, בסופו של יום, באיזון עדין בין שיקולים מתחרים (ראו of Selective K. Greanawalt, "All or Nothing At All: The Defeat Conscientious Objection", (1971) Sup. Ct. Rev. 31, 47). מחד גיסא עומד העקרון הגדול של חופש המצפון. "כל אדם בישראל נהנה מחופש המצפון... בהיותו אחד מעיקרי היסוד שמדינת ישראל מושתתת עליהם" (בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(454 ,449 (2; להלן - פרשת נאמני הר הבית). חופש המצפון יונק חיותו מהכרזת העצמאות. הוא נגזר מאופיה הדמוקרטי של המדינה. הוא מתבקש ממקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו (ראו בג"ץ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים, פ"ד מז(286 ,282 (3). התחשבות במצפונו של הסרבן מתבקשת גם מהכבוד לאישיותו של האדם, ומהצורך לאפשר לו לפתח אותה. היא נגזרת מגישה הומניסטית ומהערך בדבר סובלנות. "המשטר הדמוקרטי מבוסס על סובלנות... זו סובלנות למעשי הזולת ולדעותיו... בחברה פלוראליסטית כשלנו הסובלנות היא הכוח המאחד אותנו והמאפשר לנו חיים משותפים" (בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(278 ,255 (3. ראו גם ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(464 (2, 481; ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת-עילית, פ"ד מז(189 (5, 210; בג"ץ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(355 ,265 (2).

10. מאידך גיסא, עומד השיקול כי אין זה ראוי ואין זה צודק לפטור חלק מהציבור מחובה כללית המוטלת על הכל. בעיקר כך כאשר הגשמתה של חובה זו מעמידה את האדם במבחנו העליון - הקרבת חייו. בוודאי כך, מקום שמתן הפטור עשוי לפגוע בביטחון ועשוי לגרור אחריו גם חוסר הגינות מינהלית והפליה בהפעלתו הלכה למעשה.

11. באיזון בין שיקולים נוגדים אלה, הגיעו רבות מהדמוקרטיות המודרניות, כפי שראינו, למסקנה כי ראוי הוא - בכל הנוגע לפטור משירות צבאי - לתת משקל כבד יותר לשיקולים של מצפון, פיתוח האישיות, הומניזם וסובלנות על פני השיקולים הנוגדים. כתוצאה מכך מוכר ברבות משיטות המשפט המודרניות פטור משירות צבאי לפציפיסטים, אשר מטעמי מצפון מסרבים לשאת נשק וליטול חלק במלחמה. ודוק: איזון זה מניח כי ניתן לקיים את בטחון המדינה בלא לגייס את המבקשים פטור משירות צבאי. דומה שהכל מסכימים, כי במקום שצרכי בטחון הם חריפים, לא יינתן פטור גם לפציפיסט (ראו Obligations: Essay on Disobedience, War, and Citizenship M. Walzer, 1970) 138); להלן - וולצר). "זכויות אזרח אינן במה לכליון לאומי...

זכויות האזרח יונקות מקיומה של המדינה, ואין להפכן קרדום לחיסולה" (ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(225 ( 2, 310). זאת ועוד: אף שהמדינות הדמוקרטיות מכירות בפצפיזם כעילה לפטור משירות צבאי, רבות מהן מחייבות את הפצפיסט לשרת שירות לאומי, ומטילות עליו סנקציות שונות אם הוא מסרב לכך (ראו אוונס, עמ' 170).

.12 על רקע נורמטיבי זה קמה ועולה השאלה הניצבת בפנינו בעתירה זו. שאלה זו נוגעת לאיזון הראוי בין השיקולים הנוגדים מקום שהפטור מהשירות הצבאי מתבקש לא משום סירוב לשאת נשק ולהילחם בכל מלחמה, תהא עילתה אשר תהא, אלא מקום שהפטור מהשירות מתבקש משום התנגדות למלחמה (או לפעילות צבאית) פלונית. השאלה הינה, איפוא, מה דינה של הסרבנות הסלקטיבית? מניחים אנו כי הסרבן הסלקטיבי - כמו עמיתו הסרבן ה"מלא" - פועל מטעמים מצפוניים. נקודת המוצא העקרונית הינה, כי סירובו של הסרבן הסלקטיבי לשרת במלחמה פלונית או בפעולה אלמונית מבוסס על טעמים מצפוניים אמיתיים, בדומה לסירובו של הסרבן ה"מלא". כמובן, הנחה עובדתית זו מעוררת בעיות קשות של הוכחה. אך במקום שניתן להתגבר על קשיים אלה - ועקרונית אין סיבה להניח כי דווקא על קושי הוכחתי זה לא ניתן להתגבר - קמה ועומדת השאלה העקרונית בדבר מעמדו של סרבן המצפון הסלקטיבי.

13. שאלה זו אינה מיוחדת לנו. היא התעוררה במדינות דמוקרטיות מודרניות, וניתנו לה תשובות שונות. מרבית המדינות הדמוקרטיות, המכירות בפטור משירות צבאי בגין סרבנות מצפונית "מלאה" אינן מכירות בסרבנות מצפונית סלקטיבית. כך, למשל, חקיקה פדרלית בארצות הברית קובעת פטור משירות צבאי לזה המתנגד להשתתפות) "in war in any form" ראו סעיף ( j)456 ל- .(Selective Service Act, 1967 Militaryבית המשפט העליון החליט כי הוראה זו - השוללת פטור לסרבן הסלקטיבי - אינה נוגדת את החוקה (ראו .((Gillette v. United States 401 U.S. 437 (1971 גישה דומה מקובלת בצרפת ובגרמניה. עם זאת, במספר מדינות דמוקרטיות ניתן הפטור גם לסרבן המצפון הסלקטיבי. כך הדבר בהולנד (ראו, ,in Dutch Law", in Giuffre, Op.Cit Vermeulen, "Conscientious Objection .(p. 276 גישה דומה מקובלת באוסטרליה. סעיף ( i)A61 ל- ) Defence Act 1903 כפי שתוקן ב-1992) קובע כי פטור משירות צבאי ניתן ל" allow them to participate persons whose conscientious beliefs do not in a particular war or particular warlike operations".

בין שני הקצוות הללו מצויות מספר מדינות (כגון ספרד), אשר טרם נפלה בהן הכרעה בסוגיה זו. מה הדין בישראל?

14. השאלה עלתה בבג"ץ 470/80 אלגזי נ' שר הביטחון (לא פורסם). העותר שירת בצבא, הוא ביקש שלא לשרת בשטחים. עתירתו נדחתה. השופטים מ' בייסקי וש' לוין ציינו בפסק דינם המשותף:

"שום מערכת צבאית אינה יכולה להשלים עם קיומו של עקרון כללי שעל פיו יוכלו חיילים אלה או אחרים להכתיב לה היכן ישרתו, בין מטעמים כלכליים או חברתיים ובין מטעמי מצפון".

הבעיה התעוררה במלוא חריפותה בפרשת שיין. כאן סירב העותר לקיים צו מילואים לשירות בדרום לבנון. הוא טען כי לפי "השקפתו המצפונית, שהיית צה "ל בלבנון אינה חוקית ואינה עולה בקנה אחד עם מושגים יסודיים של הצדקת פעולות לחימה". נפסק כי טענה זו אינה עומדת לו. כותב השופט מ' אלון:

"זוהי סרבנות גיוס, שיסודה בנימוקים אידיאולוגיים-פוליטיים שלא להילחם במקום מסויים, וההכרה בה פוגעת בתקינות ההליך הדמוקרטי של המערכת השלטונית בישראל בקבלת החלטותיה, וגורמת היא לאפליה בתחום הגיוס הצבאי.

סרבנות סלקטיבית זו לא תוענק לה הכרה גם באותן מדינות, המכירות בזכות הסרבנות הכללית כגורם לפטור משירות צבאי, וקל וחומר שאין מקום להכרה בסרבנות גיוס סלקטיבית זו במערכת המשפט הישראלית, שאינה מעניקה הכרה לסרבנות גיוס, כזכות, לשחרור גבר יוצא צבא מהשירות הצבאי. וראויה להיאמר הערה אחת נוספת. פרשה גדולה וסבוכה זו של חוק מחד גיסא ומצפון מאידך גיסא, של החובה והצורך לקיים שירות צבאי כדי להגן על ריבונות המדינה ושלום תושביה מחד גיסא וסירוב לצאת למלחמה מטעמים של מצפון אישי מאידך גיסא, צריך שתהא נדונה לפי הנסיבות המיוחדות של המקום ושל השעה, ואינו דומה מצבה הביטחוני הקשה של מדינת ישראל למצבן הביטחוני של מדינות אחרות, השוכנות לבטח בגבולותיהן. ואף הבדל מהותי זה שיקול גדול ונכבד הוא בבירורה של הסוגיה שלפנינו" (עמ' 402-403).