19." מחומר הראיות עולות לכאורה המסקנות העובדתיות הבאות:

א. בתאריכים 19 ו-21 ינו' 88' השתתפו קצינים וחיילים מפלוגה מסייעת בגד' 50 בפעולות שנערכו בכפר ביתא ובכפר חווארה, ושבמהלכן הוכו באכזריות כעשרים צעירים תושבי אותם כפרים.

ב. הצעירים שנאספו בכפרים עפ"י רשימה שמית שהוכנה ע"י השב"כ הועלו לאוטובוס, הורחקו אל מחוץ לכפר שם הורדו מן האוטובוס בקבוצות קטנות והוכו. ההכאות בוצעו באמצעות אלות שבחלקן נשברו לאחר מכן, ולעיתים באמצעות בעיטות.

ג. המכות הופנו לגפיים התחתונות בד"כ, וכן לגפיים העליונות. בשעת ההכאה היו המקומיים כפותים בידיהם ולעיתים ברגליהם. עיניהם היו מכוסות בבד ובמספר מיקרים נחסם אף פיהם.

ד. קצינים שליוו את החיילים בפעולתם השתתפו פיזית בהכאה והקפידו כי לא תהיינה חריגות מן ההוראה ...

... ...

ז. הגם כי הפקודה נמסרה להם ישירות ע"י סרן בן משה אלדד, עולה מחומר החקירה כי לחיילים נאמר שהפקודה הוצאה ע"י דרגים גבוהים יותר מהמ"פ, וכי הוא "רק מעבירה הלאה". בשיחה שהיתה להם עם אנשי ממשל ובדיעבד עם תא"ל ... נוצר הרושם כי הם מקור ההוראה וכי מדובר במדיניות "היד הקשה" שהוכרזה בתקשורת ופיזית בפניהם. אל"מ (אז סא"ל) יהודה מאיר העביר את רשימת שמות המקומיים למפקדם והיה ברור להם כי הפעולה נעשית על דעתו ויתרה מכך, בהוראתו."

23." אל"מ יהודה מאיר (הוא משיב מס' 4, מ.ב.) היה, אליבא דכל פיקודיו, המקור הישיר להוצאת הפקודה ואבי כל חטאת. הודעתו של סרן בן משה אלדד המסבכת אותו באחריות הישירה למתן הפקודה (ראה סעיף 6 ו-9 לעיל) להכות העצורים בשיטה שתוארה לעיל, נתמכת בעדויות חיילים שמסרו מפורשות כי אל"מ יהודה מאיר היה בכפר ביתא בתאריך 19 בינואר 88 בסמוך לאירוע, שמר על העצורים, שנאספו, וכשעלו לאוטובוס, הסתלק מן המקום. חיילים אחרים (ראה סעיף 10 לעיל) העידו כי היה זה סא"ל (בדרגתו דאז) יהודה מאיר שהורה מפורשות להכות העצורים ואח"כ לשחררם."

2. בהמשך חוות דעתו מציין הפצ"ר כי סבר תחילה שנוכח התנהגותו החמורה והבלתי נסבלת מן הראוי להעמיד המשיב 4 לדין בפני בית דין צבאי מיוחד, ומוסיף:

25." אם החלטתי, בסופו של דבר, ולאחר לבטים וחיבוטים לא מעטים, להמנע ממיצוי הדין עם הקצין על אף חומרת מעשיו, הרי נובע הדבר מהטעמים הבאים:

א. המדובר באירועים מיום 19 ו-22 ינו' 88', דהיינו, בראשית ההתקוממות וימים ספורים בלבד לאחר שהוחלט על שימוש בכח כלפי מפירי סדר, ומתפרעים במטרה להביא להרגעת הרוחות בשטחים.

ב. אי הבהירות והמצב המעורפל ששררו אותה עת בשטח בכל הנוגע להוראות בדבר אופן השימוש בכח ודרכי הפעלתו, בין כתוצאה מהכרזות שונות שהושמעו בתקשורת ובין בהעדר הוראה חד-משמעית בשרשרת הפיקוד בדבר המותר והאסור בכל הנוגע לכללי השימוש בכח. (כאן המקום לציין כי אגרת הרמטכ"ל שהעמידה דברים על מכונם ועל דיוקם הוצאה בתאריך 23 פבר' 88', דהיינו לאחר האירועים נשוא החקירה בתיק זה).

ג. החלטת הרמטכ"ל כי נוכח התנהגותו בפרשה הנדונה יסיים אל"מ יהודה מאיר את תפקידו כמפקד מחוז דן, הוא לא ישובץ בכל תפקיד אחר ויסיים למעשה את שירותו הפעיל בצה"ל (סכום רמנה"ט: מ-2 אפר' 89').

26. מהנימוקים המפורטים לעיל, ובעיקר נוכח החלטת הרמטכ"ל על סיום שירותו הפעיל של הקצין בצה"ל, החלטתי, ולא בלב קל, כי ניתן להסתפק בהעמדתו של ק/2123000 אל"מ יהודה מאיר לדין משמעתי בפני קש"ב, סגן הרמטכ"ל, בגין עבירה של חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות לפי סעיף 72 לחש"צ, תשט"ו-1955, כמפורט בסעיף 23 דלעיל."

ואכן עמד משיב 4 לדין משמעתי בפני משיב 2 והורשע בחריגה מסמכות לפי סעיף 68 לחש"צ. נגזר לו עונש של נזיפה חמורה, שהוא העונש החמור ביותר שמוסמך קצין שיפוט בכיר לגזור על קצין בדרגתו של משיב 4, לאור הוראותיו של סעיף 153 לחש"צ. יודגש כאן כי ההליך המשמעתי היה שלוב בסנקציה אחרת, לפיה נאלץ משיב 4 לפרוש בעל כורחו משירותו הפעיל בצה"ל. אין איש חולק כי לגבי קצין בכיר בדרגתו ומעמדו של משיב 4, ההכרח להינתק מהקרירה הצבאית בה בחר ושירת שנים מרובות, הוא ללא ספק קשה ומכאיב, - גם אם הדבר מלווה תכנית פרישה כפי שהועלתה בנספח ה' לעתירה על ידי ראש מינהל הסגל של צה"ל ואושרה על ידי הרמטכ"ל.

3. העותרים 4-1 הם ארבעה תושבי הכפר חווארה אשר לגביהם, ביחד עם אחרים, בוצעו בליל 21.1.88 המעשים המתוארים בפיסקה 1 לעיל ותוארו ביתר פירוט בפיסקאות 16-2 של חוות דעת הפצ"ר, בעתירה הם מפרטים המכות הקשות שהוכו בגפיים ובחלקי גוף אחרים, כשידיהם כבולות ופיהם חסום. מבין המוכים היו שנזקקו לטיפול רפואי ואף לאשפוז.

הם, ביחד עם שתי העותרות הנוספות, מלינים ותוקפים את החלטתו של הפצ"ר שלא להעמיד את משיב 4 לדין בפני בית דין צבאי מיוחד ולהסתפק בהליך משמעתי, אף על פי שלפי חומר הראיות אשר הונח לפניו, - וכפי שהוא עצמו סיכמו, יש לכאורה להצביע על ביצוע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה בניגוד לסעיף 329 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, המתבטאת בהוראה לנתונים תחת פיקודו להכות קשות בתושבי כפרים חווארה וביתא, כשהם כפותים ואשר לא גילו כל התנגדות למעצרם. מדגישים העותרים כי למעשה לא חלק הפצ"ר כי חומר החקירה שהונח לפניו די בו לכאורה, ואם יימצא אמין על בית דין צבאי מיוחד, כדי להביא להרשעתו של משיב 4 בביצוע העבירה בניגוד לסעיף 329 הנ"ל; בנסיבות כאלה, ובמיוחד נוכח חומרת המעשים וניצול השררה שהופקדה בידו, חובה היתה, לגירסת העותרים, להגיש נגד משיב 4 כתב אישום בפני בית הדין הצבאי המיוחד. משלא עשה כן אין להצדיק שיקול דעתו של הפצ"ר, אשר פעל בחוסר סבירות קיצונית, תוך שיקולים מופרכים וזרים, ואף מיוחס לו חוסר תום לב. ומלבד זאת, כך טענת העתירה, יש בהחלטת הפצ"ר סתירה ברורה לאינטרס הציבורי ועיוות מהותי של הצדק, - וגם לא חסרה טענת אפליה לטובה לגבי משיב 4 לעומת חיילים וקצינים אשר אפילו בגין עבירות קלות בהרבה הועמדו לדין בפני בית דין צבאי מיוחד.

4. למעשה אין גם העותרים חולקים על עצם סמכותו של הפצ"ר לבחור את ההליך המשפטי הראוי לגבי מקרה מסויים, וזאת מכוח הוראות הסעיף 281 לחש"צ הקובע:

"קיבל פרקליט צבאי תלונה בצירוף חומר בדיקה כאמור בסעיף 277, הרי אם סעיף 279 אינו חל עליה, יכול הוא לעשות אחת מאלה:

(3) להורות כי התלונה תובא לדין משמעתי, כאמור בסעיף 157;" מהות העבירות שניתן לדון בהן בפני קצין שיפוט בהליך משמעתי מפורטת בסעיף 136(א) לחש"צ, היינו "עבירה צבאית שענשה אינו עולה על מאסר שלוש שנים". ואכן משיב 4 הועמד לדין משמעתי על חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות, לפי סעיף 72 לחש"צ, שהעונש בצדה הוא מאסר שלוש שנים, כלומר, עדיין בסמכותו של קצין שיפוט בדין משמעתי לפי סעיף 136(א) הנ"ל.

ואולם טרוניית העותרים היא נגד הפעלת שיקול דעת מוטעה ופסול על ידי הפצ"ר, כאשר היו לפניו ראיות יציבות, שהוא לא הסתייג מהן, המוכיחות לכאורה ביצוע עבירות חמורות ביותר בתחום הסעיף 329 לחוק העונשין תשל"ז-1977, שהעונש בצדו הוא עשרים שנות מאסר, והוא לכתחילה כאילו ביטל את האפשרות להביא להרשעת המשיב 4 על העבירות האמיתיות המיוחסות לו, ועל ידי העמדתו לדין בפני דין משמעתי לא רק כי לא מתאפשר מיצוי הדין, אלא שאף לא עמד משיב 4 כלל בסכנה כי יישלח לכלא, לאור הוראתו של סעיף 153(ב), לפיו "קצין שיפוט בכיר לא יטיל על נאשם בדרגת סגן אלוף ומעלה עונש ריתוק למחנה או לאניה ולא עונש מחבוש".

יתר על כן: הדיון המשמעתי, כפי שמצביע שמו, מטבעו נועד לעבירות קלות יחסית בתחום המשמעת וכדומה, - וזאת ניתן ללמוד לא רק מהסעיף 136(א) לחש"צ, אלא גם מסולם הענשים הקבוע בסעיף 153(א) שקצין שיפוט בכיר רשאי לגזור, היינו:

"(1) אתראה;

(2) ריתוק למחנה או לאניה עד שלושים וחמישה יום;

(3) קנס בסכום השווה לסך שני שיעורים של שכר יסוד חדשי של טוראי בשירות חובה כפי שהוא בשעת הטלת העונש, ואם הנידון הוא חייל בשירות חובה - בסכום השווה לשליש משיעור אחד של שכר כאמור;

(4) נזיפה;

(5) נזיפה חמורה;

(6) מחבוש עד שלושים וחמיכה יום;

(7) הורדה בדרגה אחת בתנאי שדרגת הנאשם אינה למעלה מדרגת סמל ראשון."

5. מעמדו וסמכותו של הפצ"ר לעניין העמדה לדין:

מבחינות אלה יש מידה רבה של דמיון בין הפצ"ר לבין היועץ המשפטי לממשלה, הגם שאין זהות מוחלטת ביניהם. זה כמו זה נהנה מעצמאות בכל הקשור להעמדה לדין, ואולם מפאת אפיה המיוחד של המסגרת הצבאית, הפצ"ר כפוף מבחינה פיקודית לרמטכ"ל, אם כי מינויו הוא בידי שר הבטחון, ואף שאין בסמכותו של הרמטכ"ל להורות לפצ"ר בעניין העמדה לדין, אין להתעלם מהמערכת הצבאית-ההירארכית בה הוא פועל. לדוגמה אפשר לציין העובדה כי גם במקרה דנן היתה החלטתו של הפצ"ר מושפעת, ואף מתואמת, עם הגורמים הפיקודיים של צה"ל בדבר פרישתו של משיב 4 משירותו בצה"ל. מלבד זאת, סמכותו ושיקוליו של הפצ"ר מכוונים בין היתר לשמירה על המסגרת הארגונית המיוחדת של צה"ל, סדרי משמעת, ציות וביצוע של פקודות וקשת רחבה של מטלות שמטבע הדברים מיוחדים לתחום הצבאי.

עמד על כך המשפטן ואיש הצבא E.M.BYRNE:

"THE PURPOSE OF LAW IN CIVILIAN SOCIETY IS TO PRODUCE SATISFACTORY ORDER. A CIVILIAN'S CONDUCT SHOULD BE ORDERLY AND SHOULD INTERACT WITH OTHERS AS SMOOTHLY AS POSSIBLE. THERE SHOULD BE NO LOSS OF FREEDOM FOR ANY PERSON UNLESS SUCH LOSS IS OF BENEFIT TO THE COMMUNITY. MILITARY JUSTICE HAS A SIMILAR BUT MUCH MORE POSITIVE PURPOSE, IN THAT IT MUST NOT ONLY PROMOTE GOOD ORDER BUT ALSO HIGH MORALE AND DISCIPLINE. DISCIPLINE IS DEFINED AS INSTANT OBEDIENCE TO LAWFUL ORDERS. IN THE MILITARY, THE MOST ESSENTIAL FORM OF DISCIPLINE IS SELF-DISCIPLINE, I.E., AN INDIVIDUAL'S WILLINGNESS TO CARRY OUT HIS DUTIES REGARDLESS OF DANGER TO HIMSELF OR LACK OF IMMEDIATE SUPERVISION." (E.N. BYRNE, MILITARY LAW (NAVAL INSTITUTE PRESS, AMMAPOLIS MARYLAND, 1976) P.72ובהמשך, בע' 75:

"A SENIOR COMMANDER/COMMANDING OFFICER OFTEN HAS POWERS SIMILAR TO THOSE OF A CIVILIAN DISTRICT ATTORNEY REGARDING DISPOSITION OF OFFENSES (PROSECUTORIAL DISCRETION). HOWEVER, HE HAS TO CONSIDER MUCH MORE CAREFULLY WHICH AVENUE EACH CASE SHALL TAKE THAN DOES THE AVERAGE CIVILIAN DISTRICT ATTORNEY. THE COMMANDING OFFICER IS IN A UNIQUE AND DELICATE POSITION. HE IS PERSONALLY AND LEGALLY RESPONSIBLE FOR THE MORALE, GOOD ORDER, AND DISCIPLINE OF A CLOSELY KNIT UNIT. ANY ARBITRARINESS, UNFAIRNESS, OR PARTIALITY CAN EVENTUALLY BE REFLECTED IN THE PERFORMANCE OF HIS PERSONNEL. UNLIKE THE CIVILIAN DISTRICT ATTORNEY, WHO OFTEN DISPOSES OF MINOR AND EVEN SEMI-SERIOUS CASES IN COMPARATIVE OBSCURITY, ALMOST EVERYONE IN A MILITARY UNIT IS AWARE OF THE DAY-TO-DAY MILITARY JUSTICE DECISIONS OF THE COMMANDER. WITH THE "SPOTLIGHT" OF HIS UNIT'S MEN ON HIM, THE COMMANDER HAS TO ADMINISTER MILITARY JUSTICE AT THE HIGHEST ETHICAL AND MORAL LEVEL. HIS DECISIONS DIRECTLY AFFECT MORALE, GOOD ORDER, AND DISCIPLINE IN HIS COMMAND.".

.6 הסעיפים 282-280לחש"צ קובעים האופציות לפיהן יפעל הפצ"ר עת הוא מקבל תלונה, ועל פי סעיף 281 הוא מוסמך בין היתר: "לבטל את התלונה, אם לדעתו אין חומר הבדיקה מניח, מכל סיבה שהיא, מקום לעריכת כתב אישום"; (פיסקה (2)). "להורות כי התלונה תובא לדין משמעתי, כאמור בסעיף 151"; (פיסקה (3)); "להורות לתובע צבאי להגיש כתב אישום על סמך חומר הבדיקה"; (פיסקה (4)).

בחירת אחת האופציות על פיה יפעל נתונה לשיקול דעתו של הפצ"ר; ובנתון להבדלים מסויימים ביחס לסמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה (כגון לעניין עיכוב הליכים) הרי לעניין סמכותו של בית משפט זה לבקר פעולתו ושיקוליו של הפצ"ר בהקשר זה, היא נרחבת. אמנם מועטה הפסיקה המתייחסת ישירות להתערבות בית משפט זה בשיקול דעתו של הפצ"ר; אך באותם העניינים אשר באו לפניו, לא הוטלה בספק עצם הסמכות להתערב, ואף הובעה הדעה והמבחנים מתי יהא צידוק של התערבות, - אלא נמצא כי באותם המקרים לא היה צידוק לכך מבחינה עניינית.

בבג"צ 372/88 (פ"ד מ"ב (154 (3) אומר הנשיא שמגר:

"לגוף העניין, לא ראינו מקום להתערבותו של בית-משפט זה בשיקול-דעתה של התביעה הצבאית. כמקובל עלינו, מסורות בחירת האישום ובחירתה של הערכאה השיפוטית בידי רשויות התביעה הכללית לסוגיהן, המופקדות על העניין, ובית-משפט זה יתערב בשיקול הדעת של הרשויות הללו אך ורק בנסיבות קיצוניות, שבהן גלוי וברור, שנפל משגה היורד לשורשו של עניין, או שנתגלה עיוות מהותי אחר הדורש את תיקונו.

כזאת לא הוכח כאן לדעתנו." בבג"צ 442/87 מ"ב (753 ,649 (2 עלה נושא ההתערבות בשיקול דעת הפצ"ר פעם נוספת:

"אינני רואה כל מקום להתערבותו של בית-משפט זה בעניין מסקנותיו של הפרקליט הצבאי הראשי, תא"ל אמנון נבו (סטרשנוב), בשאלת תיק הקצין הבודק או בשאלה, אם בנסיבות מקרה זה יש מקום לנקוט צעדים משפטיים או אחרים נגד קציני השיפוט, שדנו בדין המשמעתי של העותר. העניין נתון לשיקול-דעתו של המשיב הראשון, ואין לגלות טעמים של אי-סבירות מהותית או חוסר-תום-לב, שיהיה בהם כדי להצדיק התערבותה של ערכאה שיפוטית זו."

אמור מעתה: בנתון לשינויים הנובעים מהמסגרת הצבאית המיוחדת, ומעמדו של הפצ"ר המופקד על מערכת התביעה הצבאית על צרכיה המיוחדים, אותם השיקולים המדריכים בית משפט זה להתערב בשיקול דעתו של היועץ המשפטי בסוגייה זו, בודאי צריכים להיות נר לרגלינו בבואנו לבחון ולבקר שיקוליו והחלטותיו של הפצ"ר.

הדבר גם מוצדק מבחינת דמיון הסמכויות המוענק לעניין העמדה לדין לשני נושאי תפקידים אלה; היועץ המשפטי לממשלה במערכת הכללית של המינהל הציבורי ולגבי כלל האזרחים, - והפצ"ר לגבי אלה שהחש"צ חל עליהם.

7. בבואנו להתייחס להיקף נכונות בית המשפט להתערב בהחלטתו הנידונה של הפצ"ר, ובהיעדר פסיקה מספקת הנוגעת לפצ"ר ישירות, נזכיר מעט אסמכתאות המתיחסות ליועץ המשפטי לממשלה, ואשר כאמור צריכות להדריך אותנו גם לגבי הפצ"ר.

על פי הגישה המקורית, כפי שבוטאה בבג"צ 156/56 (פ"ד י"א (285 (1) נותר אך פתח צר להתערבותו של בית המשפט בהחלטותיו של היועץ המשפטי, והיא צומצמה לבחינה אם הוא פעל "ביושר ובתום לב; במניעים טהורים ולא נפסדים". (שם בע' 301-300). אותה גישה שימשה לא פעם אסמכתא לבית משפט זה בפסקי-דין שניתנו לגבי אי-התערבות בשיקול דעתו של היועץ המשפטי. (ראה בג"צ 4/64, פ"ד י"ח 29). בבג"צ 853/78 (פ"ד ל"ג (166 (1) נאמר בין היתר: "לא די בכך שהיועץ המשפטי השתמש בשיקול דעתו באופן מוטעה, כדי להצדיק התערבותו של בית משפט זה. אנו מצטמצמים בשמירת טוהר המידות של היועץ המשפטי, וכל עוד אין טענה שהיועץ המשפטי פעל בחוסר תום לב, נשאיר בידו את ההחלטה אם להגיש משפט פלילי אם לאו" (שם בע' 168). בדומה לכך דברים אמר השופט ויתקון ז"ל בבג"צ 665/79 (פ"ד ל"ד (634 (2); ואילו השופט שמגר (כתוארו אז) הרחיב מעט המסגרת בהוסיפו כי גם החלטה שיש בה עיוות מהותי, עשוייה להיות נושא להתערבות (שם בע' 641). מכאן ואילך הנימוק של עיוות מהותי, כנימוק להתערבות, חוזר בפסיקה ואף הורחב, ובבג"צ 248/81 (פ"ד ל"ז (3) :(541-540 ,533

מדובר גם "בחוסר סבירות קיצוני היורד לשרשו של ענין".

עם הזמן, וככל שהתפתחה הביקורת השיפוטית בתחומים אחרים של המינהל, ניתן למצוא גם הרחבה בשטח זה, ובין היתר: אם בפעולתו של היועץ המשפטי יש משום אפליה (בג"צ 317/76, פ"ד ל' (479 ,477 (3; בג"צ 94/81. פ"ד ל"ה (418 ,417 (3), כאשר שיקוליו הם נפסדים או פסולים (בג"צ 746/80, פ"ד ל"ה (455 ,453 (2) או עומדים בסתירה לאינטרס הציבורי (בג"צ 650/82, פ"ד ל"ז (216 (4). בבג"צ 329/81 (פ"ד ל"ז (326 (4) אמר השופט ברק: "גישה זו, המעמידה את היקף הביקורת השיפוטית של פעולותיו של היועץ המשפטי לממשלה על אותו בסיס נורמטיבי כמו בביקורת על כל רשות מינהלית אחרת, נראית לי כרצויה, וזאת מכמה טעמים: ראשית, היא מונעת קיומן של הבחנות שונות בדבר היקף הביקורת השיפוטית, הבחנות שההבדל ביניהן הוא לעתים קלוש ורעוע; שנית, היא משליטה את השוויון בפני החוק על הכל, בלא להפלות בין נושאי משרה שונים. מעמדו הרם של היועץ המשפטי לממשלה אין בו כדי לחסנו מפני ביקורת שיפוטית, כמו כל נושא משרה אחר ..."

למיטב ידיעתי העמדה אשר ביטא השופט ברק אינה עדיין נחלת הכל, בעיקר לאור ההתפתחות האיטית של נכונות בית המשפט להרחיב התערבותו בשיקוליו של היועץ המשפטי לממשלה ולהעמידה על אותו בסיס כמו לגבי כל רשות מינהלית אחרת, - משום השיקולים הרב גווניים שמצווה לשקול היועץ המשפטי לממשלה, לעתים תוך בחינה כוללת של שאלות פירוש חוק, בחינת ראיות והאינטרס הציבורי במובן הרחב. (ראה בג"צ 223/88 טרם פורסם).

לצורך העניין העומד לדיון לפנינו אין לי צורך להביע עמדה בדבר הרחבה נוספת של התערבותו של בית משפט זה בשיקוליו והחלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה, - וממילא גם של הפצ"ר, - ודי באותו היקף המקובל עלינו עד כה, שאינו מצומצם אך לחוסר תום לב, היעדר יושר, או מניעים נפסדים, אלא כולל גם בין היתר עיוות מהותי, חוסר סבירות קיצוני היורד לשרשו של ענין, הפליה, או עומד בסתירה לאינטרס הציבורי. עמדה זו תואמת במידה רבה דבריו של השופט בך בבג"צ 292/86 (פ"ד מ"ב (406 (4, שם בע' 411):

"... כוחו של בית משפט זה להתערב בהחלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה אינו מוגבל למקרים בהם מוכח לנו, כי ההחלטה נושא הדיון ניתנה בחוסר תום לב .. לדעתי יש מקום להתערבותנו, גם אם נשתכנע, כי ההחלטה נתקבלה על סמך שיקולים מופרכים וזרים לעניין, והחלטה אשר על פניה נראית נטולת כל הגיון, אכן עלולה להצביע בכיוון זה. העדר ראיה בדבר חוסר תום לב לא "יציל" החלטה כזו מפני ביטולה או שינוייה."

8. בזאת הגענו לבחינת שיקול דעתו של הפצ"ר, ביחס להחלטה הנידונה, אם מצוי הוא במתחם הסבירות בנסיבות המקרה, או שמא נגוע הוא באחד הפגמים אשר העותרים מייחסים לו. יש לציין כי לכל אורך חוות דעתו מדגיש הפצ"ר את החומרה היתירה שהוא מייחס למעשיו של משיב 4. גם בהקשר זה נסתפק רק במובאות מעטות:

"... הפקודה שנמסרה לחיילים היתה להערכתנו בלתי חוקית בעליל, כזו שדגל שחור מתנוסס מעליה ושאי ציות לה הוא לא רק רשות, אלא בבחינת חובה ... (פיסקה 20)."

"הכאת אנשים כאמצעי ענישה גרידא, גם אם הם חשודים בעבירה כלשהי, פסולה וחמורה מאין כמוה והדעת אינה סובלת השלמה עמה. אסור היה, בשום פנים ואופן לתת למדיניות "היד קשה" שהוכרזה באותה תקופה פרשנות קיצונית ובלתי חוקית, שהיתה בה סטיה מפורשת מהנחיות שהעביר אליה הפיקוד (ראה סעיף 16 לעיל) ולפיהן אין להכות מקומיים כעונש" (פיסקה 23 ג').

בדומה לכך דברים נאמרו בסעיף 7(ג) מתצהיר התשובה לעתירה.

התשתית עליה היה על הפצ"ר לשקול את שיקוליו מבוססת בין היתר על כך כי חומר הראיות אותו בחן והמקובל עליו, מניח לכאורה היסוד לעבירה חמורה לפי סעיף 329 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 גם אליבא דדעתו, וכי המדובר הוא בפקודה בלתי חוקית בעליל, באשר נועדה לא רק לפגיעה מכוונת בבני אדם שאין ביכולתם להתגונן, אלא חורגת במפגיע ההוראות של הפיקוד.

9. וזה מחזירנו אל נימוקיו של הפצ"ר לקבלת החלטתו שלא להעמיד המשיב 4 לדין בפני בית-דין צבאי מיוחד, ולהסתפק בהעמדתו לדין משמעתי בפני קצין שיפוט בכיר.

את מלוא הנימוקים הבאנו בפיסקה 2 לעיל, והם שלושה במספר, - ובקצרה:

א. עבר זמן מאז האירוע, והימים של תחילת ההתקוממות שאז הוחלט על שימוש בכוח כלפי מתפרעים להרגעת הרוחות;

ב. שררה אי בהירות בדבר אופן השימוש בכוח ודרכי הפעלתו;

ג. החלטת הרמטכ"ל כי בגין הפרשה הנידונה יסיים משיב 4 את שירותו הפעיל בצה"ל.

נבחון טעמים אלה אחד לאחד.

חלקו הראשון של הנימוק א' רחוק מלשכנע; גם אם עברה שנה ומעלה מאז האירוע ועד שקיבל הפצ"ר החלטתו, הרי איסוף החומר וחקירת מצ"ח, לאחר תלונת הצלב האדום, ודאי ארכו זמן, וחזקה על הפצ"ר כי לאחר שאלה הושלמו הוא לא עיכב תחת ידו ההחלטה יתר מהנדרש במהלך עניינים רגיל. דומני כי מותר לנו להשתמש בידיעתנו השיפוטית כי שכיח הוא ודבר יום ביומו, כי הליכים פליליים בבית המשפט נפתחים לפעמים כעבור שנים מאז ביצוע העבירה, ובלבד ולא עברה תקופת ההתישנות. מכל מקום תקופה של כ-15 חודשים שעברה כאן ודאי לא תיחשב ארוכה מדי; שאם תאמר אחרת ודאי חלק גדול מעבירות הנעברות בצה"ל לא יובא בפני בית דין. מה עוד והעותרים הצביעו על אירוע דומה שאירע סמוך מאד (כשבועיים) לאחר האירוע דנן והוא הובא בפני בית דין מיוחד רק בשנת 1989 בתיק 93/89. קל וחומר כאשר מדובר באירוע קשה וחמור אף בעיני הפצ"ר. בכגון דא עבור הזמן, שהוא בסופו של דבר לא ארוך מדי, אין לו משקל יתר לעומת הצורך להביא עבריינים לדין כמתחייב על פי מעשיהם. נימוק זה גם תמוה לאור העובדה כי אף שעבר זמן, הרי בכל זאת החליט הפצ"ר להעמיד משיב 4 לדין, אלא שלא על פי העבירה שלכאורה בוצעה ולא לפני הערכאה המוסמכת לדון בעבירה כזו.

10. חלקו השני של טעם א' קשור עניינית עם טעם ב' ונוח להתייחס להם ביחד. בשניים אלה מדובר בראשית ימי ההתקוממות והשימוש בכח כלפי מתפרעים, וכן באי הבהירות ששררה עדיין באותם הימים על אופן השימוש בכוח ודרכי הפעלתו.

עלינו לצאת מההנחה כי אכן קשה במיוחד היתה התקופה הראשונה של ההתקוממות, עבור מפקדים וחיילים כאחד, וכיצד להתמודד אתה. אך בלתי אפשרי לקבל הנימוק המתבסס "על אי הבהירות והמצב המעורפל ששררו אותה עת בשטח בכל הנוגע להוראות בדבר אופן השימוש בכח ודרכי הפעלתו ..."

האם ניתן לדבר כלל על "אי-בהירות" ו"עירפול" כאשר מדובר בהוראה להוציא אנשים מביתם, לכבול ידיהם ולחסום פיהם, להכות בהם באלות כדי לשבור ידיהם ורגליהם? איזו אי-בהירות יכולה להיות קיימת כלפי פקודה בלתי חוקית בעליל מסוג כזה, אשר כדברי הפצ"ר "דגל שחור מתנוסס עליה" ואף חובה שלא לציית לה?

מעשים מסוג זה מקוממים כל בן-תרבות ושום ערפל או אי-בהירות אינם יכולים לחפות עליהם, ובודאי לא כאשר פקודה כזו ניתנת על ידי מפקד בכיר, שחייב להיות מודע כי רמתו המוסרית של צה"ל אוסרת במפגיע התנהגות כזו. אף זאת למדנו מהדו"ח של הפצ"ר כי חיילים התקשו לבצע הפקודה, אחד הקצינים "הביע דעתו על הענין בפני סא"ל יהודה מאיר, שלפי דעתו העניין נוגד את המוסר ... ביקש מהחיילים שלא לאבד צלם אנוש בביצוע הפקודה "שהורדה מלמעלה"." ואמנם לא בוצעה הפקודה בחריפות יתר.

על כגון דא אמר הנשיא שמגר בבג"צ 253/88 (פ"ד מ"ב (2) שם בע' 823)

"אם אירעה תופעה פסולה ואסורה כנטען, הרי היא פוגעת לא רק בעציר, והיא משפילה לא רק אותו אלא גם מי שנוהג כלפיו באלימות או בשררה; פגיעה באדם כבול וחסר ישע היא מעשה מביש ואכזרי, והיא מחייבת תגובה, ההולמת את חומרת המעשה."

טעמו זה של הפצ"ר, על שני חלקיו, אין לו עמידה.

11. כנובע מנימוקיו של הפצ"ר, הטעם השלישי, הוא בעיקר, שהכריע - לא בלב קל - על החלטתו להסתפק להעמיד משיב 4 לדין משמעתי על עבירה של חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות לפי סעיף 72 לחש"צ.

הדבר מצא ביטוי נוסף במכתבו של הפצ"ר לארגון הורים נגד שתיקה. שם כתב:

"בתשובה למברקכם שבסימוכין, הנני בדעה כי העמדתו של הקצין הבכיר לדין משמעתי בפני ה-רמטכ"ל בצירוף ההחלטה על סיום שרותו הפעיל בצה"ל בטרם עת - החלטה שיש לה השלכות מרחיקות לכת ביותר לגבי עתידו של האדם ואפשרות השתלבותו בחיים האזרחיים - הינם אמצעים נחרצים דיים שיש בהם כדי להלום את האינטרס הציבורי." (ההדגשה שלי, מ.ב.) ובתצהיר התשובה לעתירה שלפנינו נאמר בין היתר:

"לדעתו של הפרקליט הצבאי הראשי, הסנקציה המשולבת שהוטלה על המשיב, משמעותית היא וכבידה. עת נאלץ בעל כרחו, לסיים את שירותו הצבאי עתיר השנים, בטרם עת, ולפרוש משירותו הפעיל מצה"ל. יודגש, כי אין המדובר בהחלפת מקום עבודה אזרחי או במציאת מקום עבודה תחתיו. המדובר בסיום שירות צבאי ובניתוקו של אדם מדרך חיים בה בחר, ומייעוד שלהגשמתו שאף. החלטה אשר כזו, חמורה היא עבור קצין בדרגה בכירה מסוגו של המשיב.

החלטת הרמטכ"ל בנידון זה, שהתקבלה בעצה אחת עם הפרקליט הצבאי הראשי, מהווה מסר ברור, מידי וחד-משמעי למפקדים בצבא כי מעשים כגון אלה, מקומם לא יכרם במסגרת הצבאית ומצבעיה יורחקו לאלתר מן השירות."

12. רחוק אני מלהקל ראש ממשמעות התוצאה של פרישת קצין בכיר במעמדו של משיב 4 משירות פעיל בצה"ל, כאשר הפרישה היא שלא מרצון וקוטעת הקריירה שלו. הפגיעה היא ודאי קשה, גם אם נקבעו לו תנאי פרישה סבירים, וכולל גימלה על שנות שירות רבות, והסדר לתקופת המעבר. ואולם הפרישה נתחייבה לא כעונש על המעשה הפלילי שעשה, אלא במישור אחר, - משום שמבקש צה"ל כי יהא המחנה שלו טהור ומי שמבצע מעשים כאלה מקומו לא יכירנו בצה"ל והוא יורחק לאלתר מן השירות.

אך עדיין חב משיב 4 חובו לחברה ולשלטון החוק על עצם המעשה הפלילי המיוחס לו. האם נאמר כי גם חוב זה נפרע משום שאין צה"ל רוצה בו בשורותיו? זה אמנם עשוי לשמש נימוק לקולה, אם יורשע המשיב 4 בעבירות המיוחסות לו, עת יבוא בית הדין לגזור דינו. אך אין המעשה הפלילי נבלע בעצם הפרישה מצה"ל, אשר איננו רוצה בו יותר מחמת אותו מעשה. אם נאמר אחרת, נמצא כי מבצע עבירה, תהא חמורה ככל שתהא, מסתכן אך בכך שהוא צפוי לפרישה מהשירות שלא מרצון וכן בדין משמעתי.

אפילו במישור האזרחי אין זה הדין; טול למשל עורך-דין שהסתבך בפלילים ועל רקע זה החליט בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי דין להוציאו מחברות בלשכה, לתקופה או לצמיתות. בכל זאת יועמד עורך הדין למשפט בערכאה השיפוטית המתאימה ועל פי האישום המתאים לאותה עבירה. בדומה לכך רופא אשר שר הבריאות החליט להשעותו או לבטל רשיונו מחמת אחת העבירות המפורטות בסעיף 41 לפקודת הרופאים (נוסח חדש) תשל"ז-1976, וזו סנקציה נפרדת ובלתי תלוייה מהאחריות בפלילים ובמישור הפלילי. גם בדוגמאות אלה מאבד עורך-הדין או הרופא הקריירה המקצועית שלו, על כל הכרוך בכך, ואין זה ממעיט האחריות במישור הפלילי ומתן הדין על אותה עבירה שביצע ובפני הערכאה השיפוטית המתאימה. וכך גם לגבי כלל העובדים בשירות הציבורי.

13. כבר הצבענו לעיל כי הדיון המשמעתי נועד מטבעו לעבירות קלות יחסית (סעיפים 136ו-153 לחש"צ), והוא דומה ל-NON JUDICIAL PUNISHMENT; עומד על כך המלומד JAMES SNEDEKER:

"NON-JUDICIAL PUNISHMENT IS DESIGNED TO TAKE CARE OF THE MINOR OFFENSES, WHICH AREUSUALLY SUSCEPTIBLE OF A SUMMARY DETERMINATION ON FACTS NOT SERIOUSLY OPEN TO CONTEST. THE SYSTEM OF NON JUDICIAL PUNISHMENT SERVES TO PREVENT DISRUPTION OF THE MILITARY MISSION BY ALLOWING DISCIPLINARY MATTERS OF LESS SERIOUS IMPORT TO BE DETERMINED IN A MANNER REQUIRING LESS TIME AND DIVERSION FROM MORE IMPORTANT DUTIES OF THE PERSONNEL INVOLVED. ... ... THE USE OF NON-JUDICIAL PUNISHMENT IS LIMITED BY LAW TO MINOR OFFENSES. WHETHER AN OFFENSE IS MINOR CAN BE DETERMINED ONLY BY REFERENCE TO THE NATURE OF THE ACTS COMMITTED, THE TIME AND PLACE OF COMMISSION, THE PERSONS COMMITTING THE OFFENSE, AND THE PUNISHMENT AUTHORIZED TO BE INFLICTED IN THE EVENT OF A CONVICTION BY COURT-MARTIAL. AN OFFENSE IS NOT MINOR IF IT INVOLVES MORAL TURPITUDE OR IF THE MAXIMUM LIMITATION OF PUNISHMENT ON CONVICTION BY COURT-MARTIAL IS CONFINEMENT FOR ONE YEAR OR MORE OR IS THE DEATH PENALTY. OFFENSES SUCH AS LARCENY, ROBBERY, FORGERY, MAIMING, AND SIMILAR OFFENSES BASED UPON MISCONDUCT WHICH IS WRONG IN ITSELF INVOLVE MORAL TURPITUDE. THE NATURE AND EFFECT AND PUNISHMENT FOR DESERTION INDICATE THAT IT IS NOT TO BE TREATED AS MINOR OFFENSE." J. SNEDEKER, MILITARY JUSTICE (LITTLE BROWN AND COMPANY, 1953), 64-65

ועבירה אינה קלת משקל כאשר IT INVOLVES MORAL TURPITUDE; ומהו TURPITUDE MORAL? עונה על כך המחבר: OFFENCES BASED UPON MISCONDUCT WHICH IS WRONG IN ITSELF INVOLVE MORAL TURPITUDE (J.

SNEDEKER, IBID, AT P. 64-65).

מהסיבות המפורטות בפיסקאות 13-11 לעיל אין הטעם ג' של הפצ"ר יכול לעמוד.

14. יכולתי כאן לחתום פסק-דיני; אלא בא כח העותרים העלה טענות נוספות כדי להצביע כי החלטתו של הפצ"ר נגועה בחוסר סבירות קיצונית וגורמת לעיוות מהותי, וגם לאלה נתייחס בקצרה.

נטען כי בהחלטתו לגבי משיב 4 היפלה אותו הפצ"ר לגבי חיילים ובעלי דרגות אחרים, אשר הועמדו לדין בפני בית דין צבאי מיוחד אף בעבירות קלות בהרבה מזו המיוחסת למשיב 4, והכל בתקופה שמאז תחילת ההתקוממות ובקשר אתה. בהקשר זה נאמר בתצהיר התשובה:

"במהלך תקופה זו, הורה הפרקליט הצבאי הראשי על הגשת כתבי אישום נגד כ-70 חיילים וקצינים בגין עבירות שביצעו כלפי אוכלוסיה מקומית בשטחים; כמו גם שהורה על סיום תפקידם של קצינים בכירים, בצירוף העמדתם לדין משמעתי. כמו כן הורה הפרקליט הצבאי הראשי על העמדתם לדין משמעתי של עשרות חיילים וקצינים."

(פיסקה 11(א) לתצהיר). טענת אפליה על אי העמדה לדין הועלתה נגד היועץ המשפטי לממשלה במספר הזדמנויות, אך היא לא נידונה לגופה, משום שלא הובאו לפני בית המשפט נתונים ספציפיים ומפורשים; בבג"צ 665/79 (פ"ד ל"ד (638 ,634 (2) נאמר:

"נשמעה אמנם טענה שבמקרים אחרים דומים הוגשה תביעה פלילית שיש כאן איפה ואיפה, אך הטענה היתה סתמית ולא פורשו מקרים ספציפיים, שניתן היה לבדקם ולהתייחס אליהם בתשובת המשיבים."

בדומה לכך דברים נאמרו בבג"צ 329/81 (פ"ד ל"ז (332 ,326 (4) שגם שם לא הובאו נתונים מפורשים לביסוס טענת האפליה.

בענייננו הניחו העותרים לפנינו רשימה מפורטת של 52 מקרים בהם הוגשו כתבי אישום נגד 86 חיילים בפני בית דין צבאי מיוחד, הכל בהקשר להתנהגות בתקופת ההתקוממות מאז 9.12.87 ובעבירות שונות ומגוונות כגון: גרימת מוות בהתרשלות, תקיפה, התנהגות בלתי הולמת, הכאות, ירי בניגוד להוראות וכדומה, - אך בעיקר על התעללות בתושבים מקומיים. רשימה זו, על פרטי האישום, התוצאה לאחר דיון ומהות גזר-הדין פורסמה על ידי דובר צה"ל ובסיומה נאמר:

"צה"ל רואה בחומרה רבה מקרים בהם חיילים מתנהגים בצורה חריגה או עוברים על החוק. צה"ל מעמיד חיילים אלו בפני בתי-דין צבאיים ותובע עונשים בהתאם לחומרת העבירה."

מלבד נימוקיו של הפצ"ר בחוות דעתו ביחס למשיב 4, לא קיבלנו כל תשובה מבוררת לייחס שונה לגביו לעומת אותם 86 חיילים וקצינים שהועמדו לדין בפני בית דין צבאי מיוחד; והרי מתצהיר התשובה נובע שהיו גם קצינים בכירים בין אלה שלגביהם פעל הפצ"ר על פי המדיניות המוצהרת על ידי דובר צה"ל, ועצם הבאתם לפרישה וסיום תפקידם בצה"ל לא מנע העמדתם לדין בפני בית דין צבאי.

בהיעדר הסבר מטעם המשיבים בנידון (למעט לגבי מקרה אחד עליו נאמר כי המדובר באירוע שנסתיים במוות) עולה לכאורה טענת האפליה שנטענה.

דברי לא יתפרשו כאילו בכל מקרה בו נהג הפצ"ר בצורה שונה לעומת מקרה אחר, ואפילו יש דמיון ביניהם, לאפליה ייחשב. מלבד מהות העבירה, נסיבות מיוחדות ואף נסיבות אישיות, על הפצ"ר לשקול עוד שיקולים הנוגעים לעניין, - ובלבד ויהיו אלה שיקולים ענייניים ובתחום הסבירות. אך בתוך מכלול השיקולים חייב להיות גם השיקול שלא לגרום לאפליה, לא מבחינת מעמד או דרגה.

15. ועוד נטען כי החלטתו של הפצ"ר נוגדת האינטרס הציבורי.

לאחר שכבר הרחבנו הדיבור על פרטי המקרה והתייחסנו לשיקוליו של הפצ"ר בהחלטתו נשוא העתירה, די יהיה אם בהקשר זה נפנה להנחיותיו של היועץ המשפטי לממשלה עוד מ-1.1.1972 (מס' 50.050), שם נאמר בין היתר:

"... נזק לאינטרס הציבורי אין ביטויו דווקא בכך שעבריין פלוני, שלא יעמוד לדין, יעבור עבירה נוספת. פירושו גם פגיעה באימונו של הציבור כי אכן נעשה צדק, וכי השלטונות אינם נוקטים אמת-מידה של איפה ואיפה ... השלטת משפט נעשית לא רק למען הענשת עבריינים אלא גם לשם מניעת עבירות נוספות, ואין מניעת עבירות, כאשר מאבד הציבור אימונו בדרכי פעולתן של הרשויות המשליטות את המשפט."

ואף שנאמרו הדברים במישור האזרחי, הם יפים מקל וחומר במישור הצבאי, כשם שנאים הדברים שאמר השופט שמגר בע"פ 234/77 (פ"ד ל"ב (38 ,31 (1:

"תופעות שהן בעלות חומרה מפליגה מבחינת ענינו של הציבור ומבחינת הפגיעה באמות-המידה הערכיות שעל-פיהן עליו לנהוג, מחייבות תגובה ענשית שמידתה כמידת החומרה שבמעשה. דמותו של האדם העומד לדין וסבלו האישי מן הראוי שלא ייעלמו לעולם מעיניה של הערכאה השיפוטית הדנה במשפטו, אולם ככל שעולה חומרתו של המעשה גם נסוגה מידת הרחמים מפני מידת הדין; מכאן כי אין לצפות מן הערכאות השיפוטיות לדרגותיהן, השותפות לדאגה לקיום המשפט והחולשות על הכלי העיקרי המופקד על השלטתו הלכה למעשה, כי ייאותו לאמץ גישה של סלחנות שלא במקומה. משקלו של האינטרס הציבורי בשירוש תופעות החותרות תחת אשיות החברה גורע מהותית מן המשקל שאותו ניתן לייחס לבקשותיו של נאשם, העותר לאחר מעשה, כי הציבור שנגדו פשע יוותר על שיקולי הרתעה וענישה ויבכר את מידת הרחמים."

דווקא במסגרת צבאית, ואף בזמנים קשים, ידע צה"ל לשמור על טוהר הנשק והקפיד על החובות המוטלות על מדינת ישראל על פי משפט העמים, ושמירה על שלומה של האוכלוסיה המקומית בשטחים מוחזקים והשלטת הסדר בהם הם מערכי יסוד של שלטון החוק והאינטרס הציבורי.

גם אם עומד צה"ל במשימה קשה, נוכח ההתקוממות בשטחים, כאשר הכורח מחייב לעתים להפעיל כח להשלטת סדר, המופר השכם והערב, עדיין חובה היא להוקיע פקודה שהפצ"ר סבר כי היא בלתי חוקית בעליל, מהסוג הנידון בעתירה זו, ולהעמיד לדין האחראים לכך על פי העבירה המהותית המיוחסת להם. במכלול השיקולים כפי שפורטו לעיל אין החלטתו של הפצ"ר עומדת והתוצאה יוצרת עיוות מהותי, המצדיקה התערבותו של בית משפט זה.

16. עוד עלינו להתייחס לטענה אשר העלה בא כוחו של משיב 4, וזו אומרת כי אין להעמיד את שולחו לדין בפני בית דין צבאי, לאחר שהוא כבר נידון והורשע על ידי קצין שיפוט בכיר בדיון משמעתי, ועל פי מעין עיסקת טיעון נגזר לו העונש המירבי שבית דין משמעתי מוסמך לגזור, היינו נזיפה חמורה. בכך יש משום מעשה בית דין שאין אחריו ולא כלום, ועל פי מהותו של העונש יש לראות כאילו כבר ריצה אותו משיב 4. יתר על כן: מאחר ובמקרה דנן היה קצין השיפוט הרמטכ"ל עצמו, אין מי שיבטל את פסקדינו.

אין לנו צורך לדון בכל הטענות שטען בנידון בא כוח העותרים, מהן טענה מרחיקת לכת כי כל ההליך המשמעתי התקיים ללא סמכות ועל כן הוא בטל מעיקרו. די אם נצביע על כך כי העבירה לפי סעיף 72 לחש"צ, עליה נידון משיב 4 בדיון המשמעתי, שונה במהותה וביסודותיה העובדתיים מהעבירה נגד סעיף 329 לחוק העונשין, וזאת מלבד השוני הגדול בשיעור העונש הקבוע בצד כל עבירה, כשלראשונה קבוע מאסר שלוש שנים ולאחרת עשרים שנים; כבר נפסק בבג"צ 69/85 (פ"ד מ' (617 (2) כי במקרה כזה מותר להעמיד נאשם לדין אף לפני ערכאות משפט שונות.

ולגבי טענת מעשה בית דין שנטענה, הרי קובע סעיף 171(ב) לחש"צ:

"אין רואים פסק דין משמעתי כמעשה בית דין לגבי בית דין צבאי או כל בית משפט אחר, אולם לא יובא אדם לדין לפני בית דין צבאי על מעשה שנידון עליו בדין משמעתי, אלא על פי הוראה בכתב של ראש המחוז השיפוטי שתינתן לאחר קבלת חוות דעתו של פרקליט צבאי ..."

ואין גם חשש כי במקרה כזה תישאר על המשיב 4 הרשעה כפולה, אם יורשע על ידי בית דין צבאי מיוחד, או כי יהא עליו לשאת עונש כפול, וזאת לאור הוראתו של סעיף 172 לחש"צ:

"מעשה שנפסק עליו בדין משמעתי והובא עליו הנאשם לדין לפני בית-דין צבאי או לפני כל בית משפט אחר - הפסק בדין המשמעתי בטל."

על כן הייתי דוחה גם טענה זו.

17. סיכומו של דבר: אם דעתי תהא מקובלת על חברי המכובדים עמם יושב אני לדין, תהא התוצאה כי הצו על-תנאי שהוצא ביום 20.7.89 ייעשה מוחלט.

השופט י. קדמי

קראתי את חוות דעתו של חברי המכובד, השופט בייסקי, ולהלן עמדתי.

1. הערות פתיחה

א.   למיותר יהיה להדגיש כי אין אני חולק על דברי חברי הנכבד בדבר סמכותו של בית משפט זה להתערב בשקול דעתו של הפצ"ר וכמותו הנני מאמץ את אמות המידה שהותוו לענינה של התערבות זו בבג"צ 372/88 ובבג"צ 442/87.

אמות המידה האמורות, על פי טיבן, שתיים הן: האחת - אוביקטיבית, ועיקרה בבחינת "סבירותה" של החלטת הפצ"ר, כאשר "אי סבירות מהותית" - הכוללת, בין היתר, אפליה מהותית, משגה היורד לשורשו של ענין ועיוות מהותי אחר - תביא לפסילת ההחלטה; והשניה - סוביקטיבית, ועיקרה בבחינת "תום ליבו" של הפצ"ר, כאשר "העדר תום לב" - הכולל, בין היתר, יושר, הגינות ומניעים טהורים - יביא לפסילת ההחלטה.

כפי שמתבקש מאופיה של כל אחת מאמות המידה האמורות, פסילת החלטה מכוחה של אמת המידה הסוביקטיבית קלה יותר מזו הנעוצה באמת המידה האוביקטיבית; וזאת - לו רק בשל כך שמדדיה ברורים ומקובלים בדרך כלל על הכל, בעוד שמדדיה של רעותה עמומים, שנויים במחלוקת ומותירים לא אחת מקרי גבול אפופים בהיסוסים.

ב. הכלל הוא כי כאשר מתבקש בית משפט זה להתערב בהחלטת הפצ"ר - כבכל החלטה של גורם מוסמך - אין בית המשפט מעמיד עצמו במקומו של הפצ"ר ואין הוא שוקל מה היה הוא מחליט אילו היה הוא בעל הסמכות. בית משפט זה בוחן את חוקיות החלטתו של הפצ"ר, על פי שתי אמות המידה האמורות, כרשות מבקרת להבדיל מרשות מחליטה.

ולא למיותר יהיה להוסיף במקרה דנן, כי בית משפט זה אף אינו שופט את המשיב 4 על התנהגות המיוחסת לו ואשר בגינה ניתנה החלטת הפצ"ר, ואין הוא קובע עמדה באשר לאשמתו או לעונש לו הוא ראוי.

בהליך הנוכחי, מצטמצם תפקידו של בית משפט להעמדת החלטתו של הפצ"ר במבחן חוקיותה, זאת ולא מעבר לכך, באשר הסמכות להחליט הוענקה לפצ"ר; ואל לו לבית משפט זה להפוך לרשות המחליטה במקום הפצ"ר - מעין פצ"ר-על - ואף לא לרשות השופטת במקום הערכאה שבפניה היה מובא המשיב 4 לדין, אילו הוחלט כך.

ג. אין - ולא יכולה להיות - מחלוקת על כך, כי התנהגותו של המשיב נושא ההחלטה ראויה לכל גינוי וכי יש להוקיעה בשאט נפש ולהסתייג ממנה בכל לשון: היא עומדת בסתירה מוחלטת לערכי היסוד של עם ישראל, והיא נוגדת את נורמות ההתנהגות הבסיסיות שקובע הדין בישראל ושלאורן מבקשת החברה הישראלית לקיים את חייה.

אשר על כן, אין - ולא יכול להיות - ויכוח על כך, שהפקודה שניתנה על ידי המשיב ובוצעה על ידי פקודיו, היתה פקודה בלתי חוקית בעליל, לאמור: פקודה שאי חוקיותה מזדקרת לעין כל מתוכה, ללא צורך בהתערבות "חיצונית" בענין זה; ואשר גם אחרון החיילים יצביע עליה בתור שכזאת ללא היסוס ומבלי שיזקק לדבר הסבר נוסף כלשהו.

במצב דברים זה, פליאה היא כיצד, הוכנה והוגשה רשימת העצורים וכיצד בוצעה הפקודה כלשונה ללא עוררין; וגם זאת מן הראוי היה להביא בחשבון במסגרת השיקולים אם ניתן וראוי שלא להורות על העמדתו של המשיב 4 לדין בפני ערכאה שיפוטית.

2. "תום הלב"

לא נטען בפנינו - ומכל מקום לא במישרין ובפה מלא - כי החלטת הפצ"ר לוקה בחוסר תום לב. אדרבא, חוות דעתו של הפצ"ר, לרבות המלצותיו, מעידה על תום לבו: הוא לא הסתיר דבר מן העובדות הקשות של הארוע והציג את התנהגותו של המשיב 4 במלוא כיעורה, שיפלותה ופסלותה, כשהוא חושף את כל השיקולים שהביאוהו לכלל ההחלטה נושא הבקורת ללא כחל ושרק.

3. "חוסר סבירות מהותי"

כפי שציין זאת חברי הנכבד בפסק דינו, עומדת החלטתו של הפצ'ר על שלשה נימוקים: חלוף הזמן מאז הארוע, "אי בהירות" בדבר אופן השימוש בכח בתשובה לארועי האינתיפאדה והפסקת שירותו של המשיב 4 בצה"ל.

להלן יבחן כל אחד משלשת הנימוקים האמורים:

א. "חלוף הזמן"

מקובלת עלי בענין זה, עמדתו של חברי המכובד, כי בנסיבות הענין אין בחלוף הזמן כדי לתרום לתמיכת סבירותה של החלטת הפצ"ר ואף לא לחסימת הדרך בפני התערבותו של בית משפט זה לביטול ההחלטה.

פרק הזמן שחלף מאז הארוע - כשלעצמו - אינו מעמעם את חומרת התנהגותו של המשיב 4, אינו נוטל מן הענין הציבורי שבנקיטה בתגובה הולמת כלפיה ואף אינו מקים לזכותו של המשיב 4 בסיס לטענות קיפוח ועינוי דין.

ב. "אי בהירות" בדבר צורת השימוש בכח גם בענין זה, תמים דעים אנכי עם עמדתו העקרונית של חברי המכובד, לפיה אין מקום לדבר על "אי בהירות" שאפפה את צורת השימוש בכח בתגובה לגילויי האלימות שהציבה האינתיפאדה, כגורם המעמעם את אופיה הפסול של הפקודה שנתן המשיב 4: אופיה הפסול הקיצוני של הפקודה מזדקר הימנה מכל זוית ראיה, ושום "העדר הבהרה" בדבר אופי השימוש בכח בתגובה לאלימות האינתיפאדה, אינו יכול לטשטשו.

המדובר בפסול אינהרנטי הטבוע בכל אחד מאבריה של הפקודה, וכל אי בהירות בהקשר זה - חייבת היתה להביא להרחקת הרעיון העומד מאחוריה והבא לכלל ביטוי במילותיה ולא ההיפך כפי שארע למעשה.

ג. הפסקת השירות בצה"ל נימוק זה - כפי שציין חברי המכובד - הוא שהכריע את הכף, בסופו של דבר, בזכות ההחלטה להסתפק בהעמדתו של המשיב 4 לדין משמעתי, ובחינתו היא שתכריע את גורל ההחלטה.

ואין אני שוכח, כי לשם פסילת ההחלטה, אין די בחוסר סבירות "סתם", אלא - נדרש כאן חוסר סבירות "מהותי", לאמור: חוסר סבירות קיצוני, המציג את ההחלטה הלוקה בו כהחלטה שאין הדעת סובלתה, ואשר שום בית משפט לא יכול היה לאשרה.

לאחר לבטים קשים הגעתי, לצערי, לכלל מסקנה, כי עלי לצרף קולי לתוצאה שאליה הגיע חברי, ואלה עיקרי טעמי:

1) מקובל עלי, כי הפסקת השירות בצה"ל מהווה מכה קשה וחמורה למפקד בכיר בחילות השדה, הנמצא, לאחר שנות שירות ארוכות, במעלה סולם הפיקוד כשעתידו לפניו; וקשה עלי עד מאד, ההשוואה של הפסקה כזו לשלילת רשיונו של רופא ושל עורך דין או להפסקת שירותו של עובד במערכת ציבורית כלשהי.

הנקיטה בלשון נקיה של "הפסקת השירות" - או "סיום השירות" - אינה מבטאת את המשמעות האמיתית של הדיבור. בהקשר הנידון כאן, משמעותו של הדיבור האמור היא: הדחה מתפקיד בכיר באירגון היררכי מובהק, וסילוק משורות הצבא (השקול כנגד גירוש ממנו).

המשיב מס' 4 קבע לו את השירות בצה"ל כדרך חיים וקשר את גורלו עם המאבק על בטחון המדינה, בארץ שבה נמשכת המלחמה על עצמאותה, ריבונותה ועצם קיומה מזה ארבע עשרות שנים. הדחה מתפקיד וסילוק מן הצבא של אלוף משנה במיטב שנותיו ובעיצומו של תהליך קידומו - הינם בעלת משמעות המיוחדת להם בלבד, ואין אני סבור כי ניתנת היא להשוואה להרחקה מעיסוק, אפילו היה העיסוק ל"דרך חיים" במשמעותו הלשונית הפשוטה של המושג.

השירות בצבא למשיב מס. 4 אינו "דרך חיים" במובן המקובל של המושג - השירות מהווה את תמצית החיים עבורו. השירות - הוא חייו; והדחתו וסילוקו מן השירות - משמעותם לאבד כל שהושג ולהתחיל הכל מחדש בעולם זר, מנוכר ובלתי אוהד, לצד ההשלכות החברתיות הקשות המלוות מטבע הדברים הדחה וסילוק כאמור.

לא זו בלבד, איפוא, שאין להקל ראש בתגובה אשר כזו, אלא שמן הראוי ליתן לה את מלוא המשקל המתחייב ממעשה ההדחה והסילוק.

ולא למיותר יהיה להדגיש: הדחה וסילוק כאמור, כתגובה להתנהגות פסולה, אינם בעלי אופי עונשי כלפי המודח בלבד, אלא כוחם עמם - אם ננקטים הם במועדם וכהלכתם - לקדם את הענין החינוכי שבתגובה ולהביא על סיפוקו את הגורם ההרתעתי הנלוה אליה. הענין החינוכי בא על סיפוקו בקביעת נורמת ההתנהגות שהצבא מטפח ואינו משלים עם הפרתה; והענין ההרתעתי - יוצא נשכר על ידי קביעת הצפוי בהכרתו של מי שאינו ער לקיומה של אותה נורמה.

ואל נא יובנו הדברים שלא כהלכה, אין אני אומר שבכל מקרה - יהיו הנסיבות אשר יהיו - ניתן להסתפק ב"הדחה וסילוק". כל שרציתי לומר הוא - כי "הדחה וסילוק" כאמור אינם תגובה של מה בכך, כי יש ליתן לתגובה כזו את מלוא המשקל העונשי המתחייב מנקיטה בה וכי אין לשלול את מקומה של תגובה כזו בין השיקולים ששוקל הפצ"ר איזו היא התגובה המספיקה להתנהגות פסולה של מפקד.

הדחה וסילוק מהווים שיקול בין יתר השיקולים, ולא תמיד ולא בהכרח שיקול מכריע: כל מקרה ונסיבותיו, כל מקרה ואופי החומרה המאפיינת אותו, כל מקרה - ועצמת ואופי התגובה ההולמת אותו.

בנסיבות הענין, רשאי היה לדעתי הפצ"ר להביא בין השיקולים גם את עובדת הדחתו של המשיב מס. 4 מתפקידו וגם את עובדת הרחקתו - סילוקו למעשה - מן השירות בצה"ל.

2) במקרה דנן, אכן ננקטה, פורמלית לפחות, תגובה של הדחה מתפקיד וסילוק מן השירות כאמור. ברם, תגובה זו איבדה מידה ניכרת מכוחה בשל הצורה והנסיבות שבהם ננקטה: ראשית - ההדחה והסילוק לא היו מיידיים ונחרצים, באופן שהיה בהם כדי לבטא את שאט הנפש ונקיעת הלב מהתנהגותו של המשיב 4; ושנית - צעדים אלה ננקטו על בסיס של "הבנה והסכמה" כשהם מלווים בהסדרים של חופשה, פרישה לגימלאות והבטחת מקום עבודה במוסד ציבורי בעל אופי דומה. במצב דברים זה, איבדו ההדחה והסילוק מידה נכבדה מאופיים העונשי והפכו בפועל לפרישה בתנאים מוסכמים, מאונס אמנם אך תוך הקפדה שלא יהא בכך כדי להכאיב.

עם כל ההבנה לכאבו של מודח ומסולק - אין לשכוח כי בתגובה עונשית המדובר, וכי תגובה זו חייבת לענות על כאבו של הציבור, אשר נפגע מהתנהגותו הפסולה של המודח.

הקלה עם כאבו של המודח, גורעת מכוחה של התגובה לעמוד בדרישותיו של הענין הציבורי לתגובה הולמת: הן הדרישה לקביעת הנורמה והן הדרישה להקמת גורם מרתיע. וככל שההדחה והסילוק קלים יותר על המורחק מן השירות - כן פוחת משקלה של ההרחקה כשיקול לענין טיבה של התגובה ההולמת, בסופו של חשבון, את ההתנהגות הפסולה.

במקרה דנן, אפשר ששונים היו פני הדברים אילו התאפיינו ההדחה והסילוק במלוא אופים העונשי. ואין אני תולה את הקולר בענין זה בקיומו של ההסדר בדבר שמירת הזכויות לגימלאות שליוותה את עזיבת השירות על ידי המשיב 4; שלא עצם שמירת הזכויות נטלה מאופיים העונשי של ההדחה והסילוק - אלא אופן הנקיטה בהם.

3) ולא נעלם ממני, כי לצד ובנוסף להפסקת השירות החליט הפצ"ר על העמדתו של המשיב 4 לדין משמעתי בפני סגן הרמטכ"ל.

העמדת קצין בכיר לדין משמעתי בעבירה חמורה - העמדה למשפט היא; ולא יהיה זה נכון לראות בהעמדה לדין משמעתי משום מתן פטור מקיום הליך משפטי, כאילו המדובר בבירור בעל אופי מינהלי גרידא.

אמנם, במקורו היה ההליך המשמעתי מיועד בעקרו - כפי שגם שמו מעיד עליו - להבטחת המשמעת, והעבירות שנדונו במסגרתו נשאו אופי משמעתי. ברם, במסגרת צה"ל לפחות, שינה הדין המשמעתי את אופיו האמור ובמשך השנים הורחב השימוש בו גם לגבי עבירות שאינן בעלות אופי משמעתי גרידא עד כדי הפיכתו, בנסיבות המתאימות, להליך חילופי להעמדה לדין בפני ערכאה שיפוטית.

מן הנכון הוא, איפוא, לראות בהעמדה לדין משמעתי נקיטה בהליך שיפוטי, ולא פטור מהליך כזה; ובהקשר הנדון כאן - יש ליתן להעמדה לדין משמעתי את המשקל הראוי לה בנסיבות כאחד מדרכי התגובה להתנהגות פסולה של חייל.

עם זאת, גם כאן, כל מקרה ונסיבותיו, ואין לקבוע מראש כללים אימתי די יהיה בהעמדה לדין משמעתי - לבדה או בצירוף לרכיבי תגובה אחרים - כדי לשמש תגובה הולמת להתנהגות פסולה של מפקד.

4) מידת הפסול שבהתנהגותו של המשיב 4 חייבה תגובה מיידית, נמרצת וחמורה במידה ובאופן שתהיה שקולה כנגד העמדה לדין בערכאה שיפוטית בעבירה חמורה בעלת אופי פלילי מובהק. העמדה לדין כאמור, הנה האמצעי הטבעי ההולם התנהגות כגון זו המיוחסת למשיב 4, באשר יש בה כדי לבטא, בצורה הטובה ביותר, את נקיעת הנפש מאופיה הפסול של ההתנהגות, לקבוע בהכרת הכל את חומרתה ולגזור עונש המתחייב מן הפסול והחומרה האמורים. תגובה אחרת, הבאה במקום העמדה לדין כאמור, חייבת להביא לאותן תוצאות; שאם לא כך הוא הדבר - לא זו בלבד שמחטיאה היא את מטרתה, אלא שיש בה כדי לתרום לפיחות במידת הפסול שבהתנהגות ולהקהית הערנות, מפני כשלונות דומים בעתיד.

לכאורה, התנהגותו של משיב 4 - לנוכח מימושה של הוראתו הלכה למעשה - מחייבת העמדה לדין בפני ערכאה שיפוטית; ואף שאין אני מוכן לקבוע ששום תגובה אחרת לא היתה יכולה לבא במקום העמדה לדין - הינה התגובה שלה נתן הפצ"ר את הסכמתו, אינה יכולה למלא תפקיד זה, ולו רק בשל האופן שבו ננקטה.

4. סוף דבר השאלה שניצבה בפנינו להכרעה במקרה זה היתה: האם החלטת הפצ"ר להסתפק בתגובה של הדחה מן התפקיד, הרחקה מן השירות והעמדה לדין משמעתי, לוקה בנסיבות הענין בחוסר סבירות מהותי. כאמור, המסקנה אליה הגעתי, היא: כי בהתחשב בעצמת הפסול המאפיין את התנהגותו של המשיב 4 ומידת החומרה הגלומה בביצוע הוראתו הלכה למעשה, לוקה החלטתו של הפצ"ר שלא להורות על העמדתו לדין בפני ערכאה שיפוטית בחוסר סבירות מהותי; ולא מעט תרמו למסקנתי זו האופן והצורה שבה ננקטו בפועל הליכי ההדחה וההרחקה מן השירות.

אשר על כן, הנני מצטרף למסקנתו של חברי המכובד, השופט בייסקי.

השופט ד. לוין

מקובלת עלי התוצאה אליה הגיעו חברי בחוות הדעת המפורטות של כל אחד מהם. אבקש להוסיף, להעיר ולהדגיש לענין זה כדלהלן:

א. תמים דעים אני כי המעשים המיוחסים למשיב 4 חומרתם רבה עד כדי כך שכל מי שמעורב ביזום או בביצוע מעשים אלה ראוי לו שיתן את הדין על כך.

ב. דעתי היא ששקול הדעת המסור לפרקליט הצבאי הראשי בענין העמדתם לדין של אנשי צבא בפני בתי הדין הצבאיים לא נופל משקול הדעת של היועץ המשפטי לממשלה ככל שמדובר בהעמדתם לדין של עבריינים לפני בתי המשפט הרגילים.

כשם ששקול הדעת של היועץ המשפטי לממשלה עומד לבקורת בית משפט זה אך מידת ההתערבות שלנו היא מצומצמת, מוגבלת וחריגה מאד, כך גם לענין ההתערבות בהחלטות הפצ"ר.

מידת ההתערבות שלנו לא תחרוג מאותן עילות שעמד עליהן הנשיא שמגר בבג"צ 442/87 פ"ד מב(753 ,649 (2 ובבג"צ 372/88 פ"ד מב (3) עמ' 154; ההלכה כפי שנתגבשה בפסקי דין אלה מקובלת עלי. לפיה נתערב בשקול דעת הפצ"ר אך ורק בנסיבות קיצוניות שבהן גלוי וברור שנפל משגה היורד לשורשו של ענין, או שנתגלה עיוות מהותי אחר הדורש את תקונו.

הכוונה לאותם מקרים בהם ניתן להצביע על חוסר תום לב מצד מקבל ההחלטה או על כך שמניעים לא טהורים או נפסדים עמדו ביסוד ההחלטה או שהיא לוקה באי סבירות מהותית וקיצונית.

אינני רואה מקום והצדקה להרחיב את עילות ההתערבות שלנו מעבר לכך, שכן העילות האמורות ממצות לדעתי את אותם מקרים קיצוניים שבהם לא יעלה על הדעת כי בשל נטיתנו להימנע מלגלוש אל שיקוליו של היועץ המשפטי או הפצ"ר נשאיר החלטה בלתי נסבלת על מכונה.

ג.    ניכר מהחלטתו של הפצ"ר כי התלבט קשות בטרם גיבש החלטתו הסופית וכי סברתו ותחושתו היתה כי המעשים המיוחסים למשיב הם כה נפסדים ומעוררים דחיה, שאין לעבור עליהם לסדר היום, גם לא כלפי המשיב 4, אשר לא נטל אמנם חלק פעיל בביצוע המעשים אבל היה מעורב עמוקות בהעברת או גיבוש הפקודות הבלתי חוקיות בעליל.

אם בכל זאת החליט אחרת הרי זאת, כפי שהסביר ונימק בהרחבה בהחלטתו, משלשה טעמים מצטברים שאעמוד אליהם אחד לאחד. מסקנתי, כמסקנת חברי, היא כי שלשת הטעמים, כל אחד מהם בנפרד וכלם יחדיו, עדיין אינם מאפשרים ומצדיקים במידת סבירות כלשהי, להגיע לאותה החלטה שהיתה קשה לו לפצ"ר, שלא להעמיד את המשיב 4 לדין בפני בית דין צבאי.

ד. הטעם הראשון הוא כי מדובר בארועים שהתרחשו בראשית ההתקוממות וימים ספורים בלבד לאחר שהוחלט על שימוש בכח כלפי מפירי סדר ומתפרעים במטרה להביא להרגעת הרוחות בשטחים.

איני מוצא ממש בטעם זה. בשלמא - אם היו אלה מקרים חריגים בודדים, באותם ימים שאינם כה רחוקים ומאז פסקו כי נלמד הלקח, כי אז מדוע הועמדו לדין אחרים בביצוע אותם מעשים? אם היה טעם - והיה טעם - להעמיד לדין את האחרים כי אז מדוע לא ייעשה כך גם עם מי שהוכח לכאורה לגביו כי הוא היה זה שהורה לבצע מעשים שהם בלתי חוקיים בעליל. אולם מעבר לכך. התברר לנו כי לא היו אלה אפיזודות חולפות, ומעשים כאלה ואחרים חזרו ונישנו. לכן הצורך להפעיל את מערכת המשפט לשם התרעה והרתעה הוסיף להתקיים. פרק הזמן שעבר בהתלבטויות של צוות החוקרים ושל הפצ"ר עצמו וכל הגורמים שהיו מעורבים בגיבוש ההחלטה אינו יכול לשמש יתד לטענה של שיהוי ועינוי דין, וכל כיוצא באלה שקולים שלא להעמיד אדם לדין בחלוף הזמן.

ה. טעם שני הוא, כלשון הפצ"ר, "באי הבהירות והמצב המעורפל" ששררו אותה עת בשטח בכל הנוגע להוראות בדבר אופי השמוש בכח ודרכי הפעלתו בין כתוצאה מהכרזות שונות שהושמעו בתקשורת ובין בהעדר הוראה חד משמעית בשרשרת הפיקוד בדבר המותר והאסור בכל הנוגע לכללי השמוש בכח.

בעיני, אי בהירות וערפול מתקיימים בעצם העלאת טעם זה של "אי בהירות". מה פה מעורפל? ומה פה לא בהיר? האם הכוונה היא שהיו הוראות מגבוה מתוכן השתמע כי יש לנהוג בדרך הבלתי חוקית שהמשיב 4 הורה עליה לכאורה? אם זו הכוונה כי אז אין לנו ענין באי בהירות אלא בחוסר סבירות. אם אמנם בכך מדובר הרי היה זה מענינו של המשיב 4, כקצין בכיר ואחראי, מענינו הוא, ולא של פקודיו דוקא, להעביר את הפקודה תחת שבט הבקורת ולהעיר על כך בפני הממונים ולא להנחית אותה פקודה על הנתונים למרותו. הוא לא יכול לגלגל על פקודיו את הצורך לשקול ולהחליט אם הפקודה שהם נדרשים לבצע היא בלתי חוקית בעליל, שאז מצווים הם שלא למלא אחריה, או שמא מושתתת הפקודה על יסודות חוקיים נאותים. לו היכולת ועליו החובה, משום נסיונו, כישוריו, מעמדו וסמכותו לשקול את הדברים נכונה.

אם דעתו היתה כי מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל היה עליו לעמוד כנגדה אפילו הונחתה מגבוה. אם בחן הפקודה ומצאה נאותה בעיניו, כי אז עשה את שעשה במודע ולא משום שהפקודה היתה מעורפלת או לא בהירה.

אם הכוונה היא כי בשרשרת הפיקוד לא נתגבשה דעה ברורה מה מותר ומה אסור בכל הנוגע לכללי השמוש בכח, ובכך אי הבהירות - כי אז היה זה מחובתו של נותן הפקודה ללבן את מידת חוקיותה עם הגורמים בעלי הסמכות בטרם יורה לחייליו לנהוג בדרך שנפשם נקעה ממנה.

בעיני ברור הוא שככל שדרגתו של המפקד גבוהה יותר וסמכותו מקיפה ומכרעת, כן גדלה האחריות המוטלת עליו לבחון ולבדוק צידוקה של הפקודה וחוקיותה.

ו. הטעם השלישי - כפי שנראה לעין, הטעם המרכזי - הוא בהחלטת הרמטכ"ל כי המשיב 4 יסיים את תפקידו כמפקד מחוז דן וכי הוא לא ישובץ בכל תפקיד אחר ויסיים למעשה את שרותו הפעיל בצה"ל.

טעם זה היה מקובל עלי אילו החליט הרמטכ"ל להדיח את המשיב 4 מתפקידו ולהפסיק את שרותו הצבאי לאלתר. החלטה חריפה ומרחיקת לכת כזו כלפי קצין בכיר בצה"ל, אשר זכה לקידום מרשים והעמיד את השרות כיעד חיים, ממלא במידה סבירה אחר הצורך המתחייב להגיב בעוצמה ובהחלטיות על המעשים דנן.

לא אבוא למדוד עד כמה החלטה כזו היא שוות עוצמה להחלטה להעמיד לדין, כי הרי לא לי לבוא במקום הפצ"ר בשקילת הדברים, אולם אם בנסיבות כאלה היה מחליט הפצ"ר את שהחליט לא הייתי רואה בהחלטתו אי סבירות קיצונית. סילוקו של קצין בכיר מצה"ל היא סנקציה קשה, חריפה ובעלת עוצמת הרתעה רבה הן כלפי הקצין שכנגדו ננקטה, והן כלפי המשרתים בצה"ל בדרך כלל. במקרה דנן חשובה היתה ההרתעה המידית וההחלטית. היא ניתנת היתה להשגה בסילוקו המיידי של המשיב 4 מהשרות באותה מדה, אם לא יותר, מאשר בהעמדתו לדין ובקיום הליך משפטי מתמשך.

אולם לא כזו היתה החלטת הרמטכ"ל. ההסדר, שנעשה על דעת המשיב 4 ובהסכמתו, באשר לתהליך הפסקת שרותו הוציא את עוקצה של ההרתעה ונתינת הדין, שהיו אמורים להוות את בריח התיכון בגוף ההחלטה המתחייבת.

איני בא לבקר את עצם ההסדר. ראוי קצין ששירת בצה"ל שנים רבות שעם סיום שרותו ילוו אותו שלטונות צה"ל בדרך השתלבותו החיובית והנאותה, על פי יכולתו ומעמדו, בחיים האזרחיים. אולם אם בכך בחרו ראש מינהל הסגל, המשיב 4 והרמטכ"ל, כי אז אין זה סביר כלל ועיקר כי פרישה אמנם כפויה אך מסודרת נוחה ומתחשבת זו מהצבא תבוא במקום העמדה לדין.

ז. מכל הטעמים דלעיל, ומטעמים אלה בלבד, הגעתי לכלל המסקנה כי יש לעשות את הצו על תנאי להחלטי על כל המשמעויות הנובעות מכך.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט בייסקי.

המשיבים 3-1 ישלמו לעותרים הוצאותיהם וכן שכר טרחת עורך-דין בסך -.3,000 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. משיב 4 ישלם לעותרים שכר טרחת עורך-דין בסך -.1,000 ש"ח, אף זאת בצירוף ריבית והצמדה כאמור.

ניתן היום, כ"ט בכסלו תש"ן (27.12.89).