טיוטה – לא לפרסום

עצימת עיניים – סיפור על שועלים ועל יענים

מבוא – הצגת הדמויות
ביוגרפיה מקוצרת
א. הולדת הדוקטרינה במשפט האנגלי
ב. התפתחות הרעיון בארצות הברית
ג. מבט השוואתי נוסף
כלל שדרוג
עוצמת החשד הנדרשת
עצימת העיניים במשפט הישראלי
"אם נמנע מלבררם"
עצימת עיניים חלשה וחזקה
à.	שועלים או יענים
á.	בדיקה ראשונית של ההתייחסות הנורמטיבית לעצימת עיניים חזקה וחלשה
עצימת עיניים – דוקטרינה מיותרת
	א. הרחבת מושג הידיעה
	ב. אימפריאליזם של פזיזות
דרגות אשמה
à.	מקומו של הכלל והצורך לסייגו
á.	עצימת עיניים חלשה
â.	עצימת עיניים חזקה
אפילוג: בארגותי וגימפל תם

מבוא - הצגת הדמויות

תכליתו של מאמר זה היא לבאר את תפקידו של הכלל במשפט הפלילי, המכונה "עצימת עיניים", ולעתים "עיוורון מכוון". להדגמה ראשונית אציג שתי דוגמאות של אנשים, שעוצמים את עיניהם מידיעת העובדות, ועלינו יהיה לבצע הערכה נורמטיבית של התנהגותם. הדוגמה האחת, היא של גיבור הסיפור "גימפל תם" של יצחק בשביס-זינגר. 

גימפל תם, שהיה אופה, היה כל ימיו בעל נטייה מופרזת להאמין בדברי אחרים. יום אחד חזר לביתו בשעה מוקדמת, מחמת תקלה בתנור האפייה, וראה "אצל אלקה (אשתו) מוטל איש". מיד עזב גימפל את החדר, כדי שלא ליצור מהומה שתעיר את ילדו מן השינה, וחזר למאפייה. למחרת היום הכחישה אלקה את כל טענותיו של גימפל, ואמרה לו כי כנראה היה הדבר בחלומו. הרב עמו התייעץ הורה לגימפל לעזוב את הבית, היות שאשתו אסורה לבעלה ולבועלה. ואולם, געגועיו לאשתו ולבנו הביאו אותו להשתכנע כי אולי צדקה אלקה, וכי לא ראה באמת מה שדימה לראות, אלא חלם זאת. "שמא סמיות-עיניים הייתה כאן?" – שאל גימפל את עצמו – "עתים אדם רואה בבואה או אישון וכשהוא סומך – עורב פרח. אם כן הרי לקתה מידת הדין". מיד געה גימפל בבכי, הלך לרב וסיפר לו כי טעה לגבי אלקה. לאחר קרוב לשנה של שאלות ותשובות אצל רבנים אחרים החליט הרב כי ניתן להתיר לגימפל לשוב לביתו. "מובטח לך, גימפל, כי טעית?" – שאל אותו הרב. – "וודאי, רבנו" – ענה גימפל. "כיצד?" – שאל הרב – "הרי בעיניך ראית". – "וודאי צל היה" – ענה גימפל. "צל?" – שאל הרב – "צל של מה?”, וגימפל השיב: "צל של קורה". למרות שהיה נלהב ונרגש מקבלת ההיתר לשוב לביתו, לא רצה גימפל להעיר את בני משפחתו משנתם, ומשום כך חזר הביתה בערב, לאחר העבודה, ובשקט. כצפוי, הוא מצא במיטתה של אלקה גבר זר, שהתברר להיות השוליה שלו במאפייה. אלקה העמידה פנים שהכל כשורה, ורק שאלה את גימפל כיצד הותר לו לשוב. לאחר מכן, מבלי שתגלה שמץ של מבוכה, היא שלחה אותו לבדוק את העז שמחוץ לבית, וכך נתנה למאהבה הצעיר הזדמנות להסתלק. כשגימפל חזר הוא שאל מי היה הבחור במיטתה, והיא ענתה בשאלה: "איזה בחור?". גימפל הסביר את שאלתו, היא ענתה שאך הזיותיו הן, ואז הגיע אחיה והכה אותו בראשו. כשהתעורר בבוקר התעמת גימפל בשוליה, אשר הביט בו בתימהון והציע לו בחום למצוא רופא או "עממית זקנה" להזיותיו. כך הגיע גימפל לאמונה כי שגה גם הפעם. הוא שב לגור עם אלקה וחי עמה באושר במשך עשרים שנה נוספות, שבמהלכן היא ילדה ארבע בנות ושני בנים. בהיותה על ערש דווי התוודתה אלקה, כי הילדים אינם שלו. או אז אומר גימפל (שהוא המספר, בגוף ראשון): "אילו הטיחו במטיל ברזל על ראשי, לא הייתי מתבלבל כדרך שנתבלבלתי מדבריה".

האם התיאור המובא על ידי גימפל המספר משכנע אותנו? ובכן, זוהי שאלה שיוצר הסיפור מותיר לקוראיו. האם באיזה-שהוא שלב עשה גימפל מעשה מנטאלי מכוון (כלומר האם לקה בעיוורון מכוון) שגרם לו להאמין בדבר והיפוכו בו-בזמן? אף בכך אין הסיפור מכריע במישרין. בכך, בשביס-זינגר עקבי לאילוצים הראייתיים המוכרים לנו, בהביאו את הסיפור מפי עד ישיר, הדובר בגוף ראשון, ולא מפי מספר כל-יודע, שידווח על עולמו הפנימי של מאן דהו. משום כך, כל ספקולציה על הרהוריו הבלתי מדווחים של גימפל היא לגיטימית, בדיוק כמו בסיטואציה מעשית או משפטית ריאלית. בסופו של הסיפור, חשוב לציין, איננו יודעים האם מוטב היה לו, לגימפל, להיות טיפש ומאושר או חכם ומריר.

הדוגמה האחרת, אקטואלית, מוכרת ומנוגדת למניעי ההתנהגות של גימפל תם, לקוחה מתוך תפ"ח (ת"א) 1158/02 מ"י נ' בראגותי (פורסם ביום 20.5.04): 

"הנאשם היה מפקד הפת"ח והתנזים בגדה המערבית. הוא היה מנהיג השטח של הפת"ח בגדה, ואחראי על ה"פעילות הצבאית" של הפת"ח בכל שטחי הגדה... הנאשם הקים את גדודי חללי אלאקצא, והיה אחראי על פעילותם, בהיותו מנהיגם ומפקדם של אנשי חוליות השטח ומפקדיהם... הנאשם החזיק בדעה כי תנועת הפת"ח חייבת להוביל את 'המאבק המזוין כנגד ישראל', ולכן תמך בגלוי בביצוע פיגועים כנגד חיילים ומתנחלים. זו היתה עמדתו המוצהרת של הנאשם, אשר הבהיר כי מבחינתו גם נשים וילדים המתגוררים בהתנחלויות נחשבים כאויב שיש לפגוע בו. הנאשם התנגד באופן עקרוני לפיגועים בתוך ישראל, קרי: מעבר לקו הירוק, וכן היה נגד פיגועי התאבדות. ואולם בפועל, הוא לא חדל מלתמוך באנשיו, ולסייע להם באספקת כספים ואמצעי לחימה, גם כאשר נוכח שוב ושוב שהם מבצעים פיגועים, כולל פיגועי התאבדות, בתוך ישראל. בכך הביע הנאשם את הסכמתו לכל סוגי הפיגועים שביצעו אנשי השטח של הפת"ח. עמדתו של הנאשם כמתואר לעיל, באה לידי ביטוי גם בהופעותיו באמצעי התקשורת, בהן עודד את פעילי הפת"ח לבצע פיגועים כנגד ישראל, ואף שיבח את מבצעי הפיגועים – כולל אלו שבוצעו בתוך ישראל... לנאשם לא היתה שליטה מוחלטת באנשי החוליות ומפקדיהם. אך היתה לו מידה רבה של השפעה עליהם, מכוח היותו מנהיגם, ובשל הסיוע שהגיש להם, אשר התבטא באספקת כספים ואמצעי לחימה. השפעתו של הנאשם על אנשי החוליות ומפקדיהם באה לידי ביטוי בכך שמידי פעם היה מורה להם להפסיק את הפיגועים כנגד ישראל, ולאחר מכן היה קורא לחידוש הפיגועים... לאנשי חוליות השטח ולמפקדיהם היתה מידה רבה של עצמאות בביצוע הפיגועים. הם לא נהגו בדרך כלל לערב את הנאשם בתכנון הפיגועים, ואין גם ראיות כי נהגו לדווח לו לפני ביצוע הפיגועים (למעט מקרים בודדים). עם זאת, הנאשם היה מקבל מהמפקדים דיווח לאחר כל פיגוע. מתכונת פעילות זו נבעה מרצונו של הנאשם, כמו גם רצונם של מפקדי החוליות, להגן על הנאשם מפני ישראל, ולשמר אותו כ"דמות פוליטית", שאיננה מעורבת, כביכול, בפיגועי הרצח כנגד ישראל. מטעם זה לא היה לנאשם קשר ישיר עם מבצעי הפיגועים, למעט מקרים חריגים..."

שתי הדוגמאות, זו של גימפל וזו של בראגותי, מציירות דפוסי התנהגות של שימוש במנגנון עצימת עיניים כדי להימנע מידיעת עובדות מפלילות, שתוצאתן קשה לכל אחת משתי הדמויות: גימפל תם לא יוכל לחיות עם אשתו; בראגותי ישא באחריות ישירה למותם של אזרחים ישראליים ולא יוכל להציג עצמו כאישיות פוליטית, מנותקת מפעילות טרור. בשביס-זינגר משאיר לקוראיו להכריע במידת האשם בה נושא גימפל תם. נדמה לי, שהתנהגותו מעוררת את חמלתה של הקוראת, יותר משהיא מעוררת את הרצון להטיל עליו אחריות על שחי בחטא. בעניינו של בראגותי, לעומת זאת, יש בידנו פסק דין, אשר מזכה אותו מאחריות למעשי הרצח עליהם לא ידע באופן ישיר, מפאת עצימת העיניים שנקט בה. ההנמקה לזיכוי היא בתמצית כדלקמן:

"המצב החוקי השורר במדינת ישראל איננו מאפשר להרשיע מנהיג של חבורה עבריינית או ארגון טרור כמבצע בצוותא של עבירות שנעשו על ידי חברי אותה חבורה או אותו ארגון, ואף לא בסיוע או בשידול לביצוען, כאשר הוא עצמו איננו מעורב אישית ובצורה פרטנית בשום אופן בעבירות עצמן, לא לפני ולא בעת ביצוען. כזה הוא המצב, הגם שברור כי אותו מנהיג נותן את ברכתו לביצוע העבירות, ומעניק לאנשיו סיוע כללי שלא לצורך ביצוע עבירה זו או אחרת. "

כיצד יש להעריך את השימוש שעושות הדמויות בעצימת עיניים לעניין יחוס אחריות לתוצאות מעשיהן? לשם כך, נפנה לבדוק את מקורו של הכלל, מקומו במפת המחשבה הפלילית וטיב ההתנהגות שהוא נועד להסדיר.

הדוקטרינה, שרואה בעצימת עיניים תנאי מספיק לגיבוש דרישה של הוכחת ידיעה, היא עיקרון שפותח על-ידי הפסיקה, כדרכו של המשפט המקובל, וזכה לקודיפיקציה ולאנליזה ספרותית רק בשלבים מאוחרים יחסית, אחרי שנטמע בחשיבה המשפטית כחלק מתמונת המחשבה הפלילית. כיום הדוקטרינה זוכה לעדנה בתחומים חדשים יחסית של המשפט הפלילי: עבירות בענייני איכות הסביבה, מלחמה בשחיתות ואחריות תאגידים ונושאי משרה. רק לאחרונה הועלו חשדות כלפי המנהלים בחברת אנרון האמריקאית, כי נהגו פרקטיקה של עצימת עיניים, אשר מאפשרת להם לטעון לאי ידיעה בנוגע לנוהלי הדיווח החשבונאיים הבלתי רגילים של החברה, למרות שקיבלו את הדיווחים באופן שוטף.

הביטויים המתחרים בעברית: "עצימת עיניים" ו"עיוורון מכוון", המשמשים לכאורה כביטויים נרדפים לציון אותה דוקטרינה, עשויים ללמד על הבדל אפשרי בפרשנות המצב עליו הם חלים ובעיקר בשאלה, האם יש להראות התכוונות פנימית או מטרה של אדם להסתיר מעצמו מידע או שמא די בהליכה במודע לקראת הבורות או "טמינת הראש בחול". גם במשפט האנגלו-אמריקאי ניתן לראות את ההבדל בביטויים השגורים לציון הדוקטרינה: שימוש תכוף נעשה בביטויים, המלמדים על התכוונות מנטאלית להימצא במצב העיוורון כגון: willful blindness/ignorance, deliberate shutting of eyes, purposeful avoidance, connivance אך לעתים ניתן למצוא גם ביטוי ניטראלי כגון conscious avoidance. מאוחר יותר אנסה להבחין בין טיפוסים שונים של עוצמי עיניים, אשר מחייבים התייחסות משפטית נפרדת. כעת, אפנה לסקירה קצרה של התפתחות הרעיון של עצימת עיניים, במטרה להעלות את עיקרי הויכוח סביב תנאי התחולה של הדוקטרינה ולעמוד על הקשיים בנוגע ליישומה למעשה. 

ביוגרפיה מקוצרת

הולדת הדוקטרינה במשפט האנגלי

באנגליה התפתח הכלל בדבר עצימת עיניים כדרך חלופית להרשעה מקום בו הגדרת העבירה דורשת הוכחת ידיעה ("actual knowledge"). במקרה הראשון, המתועד במשפט האנגלי, העביר הנאשם, מר Sleep, חבילה למשלוח באוניה. בחבילה התגלו מטילי נחושת, שעל חלקם הוטבע חותם המלך. ניכר היה, כי  נעשה ניסיון לטשטש את החותם. כתב האישום הוגש בעבירה, האוסרת על החזקת סחורה, שעליה חותם המלך, בלא סמכות. הנאשם טען, כי לא ידע, שהמטילים מוטבעים בחותם. חבר המושבעים קבע, כי אין די ראיות לקבוע שהנאשם ידע על הימצאות חותם המלך, אך היו לו האמצעים לבדוק זאת. על סמך הקביעות העובדתיות הורשע הנאשם בעבירה, אולם ערכאת הערעור זיכתה  את הנאשם על סמך אי ידיעתו. אחד השופטים הוסיף את הדברים הבאים "The jury have not found, either that the prisoner knew that these goods were Government stores, or that he wilfully shut his eyes to the fact". (שם, בעמ' 252).

שורה של פסקי דין מאוחרים יותר ביססו את ההלכה, כי עצימת עיניים שקולה להוכחת ידיעה ממשית. כך למשל בפס"ד Roper v. Taylor's Garages Ltd.  הבחין הלורד דבלין בין ידיעה ממשית לבין עצימת עיניים, שהוא מכנה ידיעה מדרגה שניה. שתי דרגות הידיעה מספיקות, לפי הלורד דבלין, לצורך הוכחת הרכיב הנפשי של ידיעה. בפרשת Westminster City Council v. Croyalgrange Ltd.  אמר בית הלורדים בהקשר זה: 

"it is always open to the tribunal of fact, when knowledge on the part of a defendant is required to be proved, to base a finding of knowledge on evidence that the defendant had deliberately shut his eyes to the obvious or refrained from enquiry because he suspected the truth but did not want to have his suspicion confirmed".
 בדיקת האסמכתאות במשפט האנגלי מראה, כי במרביתן מופיעה דרישה מפורשת, כי ההימנעות מבירור החשד לגבי התקיימותה של עובדה מסוימת תעשה באופן מכוון, מתוך מטרה שלא לוודא את האמת לאשורה. עניין זה הוא בעל חשיבות, ונדרש לו בהמשך.

המשפט האנגלי יצר את הכלל בדבר עצימת עיניים לצד התפתחות הקטגוריות המוכרות של מחשבה פלילית, כדרכו, בדרך של פסיקה ולא כקודקס חקוק. רק מאוחר יותר נתנה הספרות האנגלית את דעתה לשאלת היחס בין הכלל לבין יחס נפשי של פזיזות. Ashworth הבדיל בין ידיעה ממשית (actual knowledge) לבין ידיעה פזיזה (reckless knowledge), שמשמעותה נטילת סיכון לגבי התקיימותה של עובדה מסוימת. הוא הראה, כי הפסיקה מתייחסת לעצימת עיניים כאל ידיעה ממשית, למרות שבאופן טבעי היא הייתה צריכה לכאורה להימנות על הקטגוריה של ידיעה פזיזה. עצימת עיניים היא פזיזות משום שלעושה אין ידיעה של ממש, כיוון שהוא נמנע מלהגיע לידיעה כזו. קיימת לו רק האמונה שהנסיבות האסורות קימות, אך הוא נמנע מלאשש את אמונתו . Ashworth הצדיק את ההתייחסות לעצימת עיניים, כאל סוג של ידיעה ממשית, ברמת החשד הגבוהה מאוד ("virtually certain"), שהמשפט האנגלי דורש לשם הוכחת עצימת עיניים.  בכך הלך Ashworth  בעקבות Williams , שראה בעצימת עיניים מקרה פרטי של ידיעה. Williams קבע, שפזיזות סתם משמעה מודעות לאפשרות גרידא, שעובדה מסוימת מתקיימת. עצימת עיניים, לעומת זאת,  מתקיימת רק כאשר ישנה הסתברות גבוהה שהעובדה מתקיימת או לפחות הסתברות "מעל לממוצע". Edwards, לעומת זאת, עמד על מה שהוא מכנה "הקירבה" בין עצימת עיניים לבין הלך רוח של פזיזות, טען כי אין הבדל בין השניים, ואף נזף בפסיקה ובספרות המשפטית על כך שהם אינם מזהים בין שני המצבים, ואינם מחילים כללים דומים בשניהם. 

התפתחות הרעיון בארצות הברית

בפס"ד Spurr v. U.S.  לראשונה בפסיקה בארצות הברית, נעשה שימוש ברעיון של עיוורון מכוון. באותו מקרה הואשם מנהל בנק שאישר המחאות שמשכו לקוחות על הבנק מבלי שהיה להן אותה שעה כיסוי בחשבונות הלקוחות. העבירה דרשה ברכיב הנפשי "wrongful intent" , וביהמ"ש קבע כי לשם כך "evil design may be presumed if the officer purposely keeps himself in ignorance of whether the drawer has money in the bank or not, or is grossly indifferent to his duty in respect to the ascertainment of that fact". פסק דין זה צוטט כאסמכתא להסכמת בית המשפט העליון בארצות הברית להשוות בין עצימת עיניים לידיעה, למרות שקריאה קפדנית בו אינה מגלה קביעה מפורשת כזו. 

נסיבות המקרה בעניין Spurr ובמקרים נוספים שהוכרעו באופן דומה אחריו, יכולים להצביע על הגיון פנימי משותף, הנובע מדרישה לקיומה של חובה לדעת. בדיקה של מקרים מוקדמים, בהם החילו בתי משפט את הרעיון של עצימת עיניים כתחליף להוכחת ידיעה, מגלה קבוצה מזוהה של מקרים בהם מוטלת על הנאשם חובה חוקית או מוסרית לדעת את העובדה, מפניה עצם את עיניו. במקרים אלה הנאשם אחראי לא רק בגין הפרת החובה לדעת, המוטלת עליו, אלא גם בגין העבירה הנוספת, הנובעת מידיעת אותה עובדה.

 הטלת אחריות במצבים של עצימת עיניים, כאשר מופרת חובת ידיעה, עולה בקנה אחד עם  תפישות בסיסיות לעניין אשם במשפט הפלילי. מי שנמנע מלבדוק את דבר קיומה של עובדה, אשר הוא חושד בה, ויש לו חובה חוקית או אתית לדעת אותה – נושא ברכיב נוסף של אשם, המצדיק להטיל עליו אחריות כאילו ידע את שנמנע מלברר. אפשר לנסח את ההיגיון המנחה הטלת אחריות במקרים של הפרת חובה לדעת גם במונחים של העברת נטלים: הטלת חובה לדעת משמעה, שעל העושה להתאמץ לגלות את האמת, לפני שהוא פועל על סמך מצב ידיעותיו. אם לא עמד בנטל – יורשע בעבירה כאילו ידע. מידת האשמה, הנובעת מעצימת עיניים, במקרים שאין קימת חובה לדעת את העובדות, שבבסיס האיסור, היא פחותה, והטלת אחריות במקרים אלה מתיישבת פחות עם האינטואיציות. מעבר לכך, איתור מקור חובה לפעול, על-מנת לרכוש את הידיעה הרלבנטית, מתיישבת עם האופי המחדלי של עיקרון עצימת העיניים. כפי שנראה בהמשך, ניסוחו הרגיל של העיקרון דומה לניסוחה של עבירה על-בסיס מחדל. מדובר בהטלת חובת עשה (החובה לברר את החשד), אשר העונש על הפרתה הוא העלאת דרגת המחשבה הפלילית המיוחסת למפר. כשם שיש להצביע על מקור להטלת חובת עשה לגבי כל עבירה על דרך מחדל, כך הגיוני לדרוש קיומה של חובה ממקור כלשהו, המצדיקה לחייב אדם לברר חשד המתעורר בלבו.

מכל מקום, גם אם בפסקי הדין הראשונים, שיצרו את הרעיון של עצימת עיניים, ניתן למצוא צידוק להטלת חובת בירור במישור המחשבה הפלילית מתוך כך שקימת חובת-פעולה כלשהי ממקור אחר (ברובד המעשה), אין למצוא הגיון דומה בפסקי הדין שיישמו את הרעיון לאחר מכן. חובת בירור החשד נותרה על מקומה גם לאחר שנזנח החיפוש אחר מקור להטלת חובת עשה. 

מאפיין נוסף של פסקי הדין הראשונים בנושא, שאף הוא ננטש מאוחר יותר, הוא יישום הרעיון של עצימת עיניים רק במקרים של עבירות קלות, מנהלתיות או רגולטיביות. יתכן כי הדבר מעיד על היסוס בקרב השופטים הראשונים, אשר החילו את העיקרון כתחליף להוכחת מנס ריאה של מודעות, והעדיפו לעשות כן במקרים בהם הסנקציה הצפויה לא הייתה חמורה במיוחד. מכל מקום, מהר מאוד עברו בתי המשפט ליישום העיקרון בכל מגוון העבירות הפליליות, קלות כחמורות, וזאת כאמור בלי להזדקק לבדיקת קיומה של חובת עשה. 

לעומת זאת, במרבית האסמכתאות בפסיקה, ניתן להצביע על היבטים מחמירים, המגבירים את אשמתו של מי שלא בירר חשד. כמעט בכל התיאורים של עצימת עיניים, המופיעים בפסיקת בתי המשפט בארצות הברית, ניתן למצוא ביטויים, המצביעים על התכוונות להימצא במצב של חוסר מידע בדוק. הניסוח משתנה: לעתים הדרישה היא לעצימת עיניים במכוון או במזיד, פעמים אחרות מייחס בית המשפט לעושה מטרה שלא לדעת את העובדות. בכל המקרים מוסיפה התכונה, שכונתה כאן "התכוונות", היבט של חומרה למעשיו של מי שעוצם את עיניו. דרישת ההתכוונות גם מוציאה מתחום הדיון מקרים של כניסה רשלנית למצב של עצימת עיניים, ובוודאי שאין היא מאפשרת לכלול מצבים בהם גם "האדם מן הישוב" לא היה טורח לברר קיומן של עובדות מוטלות בספק.
 
במקרים רבים אחד התנאים להחלת העיקרון הוא שהעוצם את עיניו יבקש להשיג מטרה בלתי חוקית. בין אם השימוש בעצימת העיניים נועד לעודד או לאפשר מעשה עבריני על ידי אחר ובין אם מדובר בתוכנית פעולה של החושד עצמו, אשר מבקש שלא לדעת את העובדות לאשורן כדי להתחמק ממנגנוני אכיפת החוק – בשני המקרים נתפשת עצימת העיניים כאמצעי, שנועד לאפשר פעילות עבריינית, כלומר, מניפולציה שתוכננה בקפידה עובר להתנהגות. עיקר החומרה הנלווית לענישת עצימת עיניים במקרים אלה טמונה ברצונו של המבצע לקדם מטרה עבריינית או להימלט מאימת הדין.

סיכומם של דברים: הפסיקה בארצות הברית לא התמידה בהמרת דרישת מודעות בעצימת עיניים רק בעבירות קלות, ואף לא דרשה למצוא חובת עשה חוקית או מוסרית, שתצדיק הטלת אחריות במחדל. לעומת זאת, על-פי רוב ניתן למצוא בפסיקה דרישות לקיומם של היבטים מחמירי אשמה. בדרך כלל תופיע, בנוסח זה או אחר, דרישה לקיומה של התכוונות להימצא במצב של עצימת עיניים. לעתים קרובות הפסיקה לא מסתפקת רק בדרישת ההתכוונות, אלא מוסיפה לו תנאי של מטרה בלתי חוקית.

לאור מאפייני הפסיקה בנושא, בולט השוני בהגדרת עצימת עיניים במסגרת ה – Model Penal Code. למעשה, קשה לאתר ב Model Penal Code את הסעיף, העוסק בעצימת עיניים, ורק דברי ההסבר, המפנים במפורש לסעיף (7)2.02, מגלים את הנוסחה שייחד הקוד לנושא. הקוד לדוגמא פותח תחילה בהגדרה לידיעה (knowledge), כמודעות (awareness) להתנהגות, לנסיבות ומודעות ברמה של כמעט ודאות שההתנהגות תגרום לתוצאה. לאחר מכן, מבהיר הקוד את רמת ההסתברות, הדרושה להוכחת ידיעה, וקובע כי ניתן להסתפק בידיעה ברמה של הסתברות גבוהה, אלא אם כן העושה מאמין, שהעובדה הנדונה איננה קיימת. כאן המקום להדגיש את החלק האחרון של הגדרת הקוד, אשר איננו נזכר בפסיקה האמריקאית, שקדמה לה. מדובר בהוספת סייג לתחולת הכלל, מקום שהעוצם את עיניו גיבש אמונה סובייקטיבית, השוללת את קיומה של עובדה מסוימת. האמונה הסובייקטיבית גוברת בחשבון אחרון על חשדות קודמים, המצביעים אפילו על הסתברות גבוהה לקיומה של העובדה. דברי ההסבר מלמדים על המחלוקת הקיימת לגבי האפשרות לשייך מצבים של עצימת עיניים לקטגוריה של מקרי המודעות לעומת האפשרות להותירם במסגרת מצבי הפזיזות. מנסחי הקוד סבורים היו, כי כאשר החשד הוא ברמה של הסתברות גבוהה, ניתן לראות בכך פעולה מתוך מודעות.

פסק הדין המרכזי, אשר אימץ למעשה את ההגדרה לעצימת עיניים של ה – Model Penal Code הוא פרשת Jewell. פסק דין זה זכה להתייחסות נרחבת בפסיקה ובספרות ועמד במרכז הויכוח לגבי תנאי ההחלה של דוקטרינת עצימת העיניים. באותו מקרה הורשע הנאשם בהחזקה ביודעין של סם מסוכן מסוג מריחואנה. הנאשם חצה את הגבול ממקסיקו לארצות הברית ובמכוניתו נתגלו הסמים, כשהם מוסתרים בתא סודי, שמוקם בין תא המטען למושב האחורי. בעדותו, טען הנאשם, כי לא ידע על הימצאות הסמים במכונית. לדבריו, אדם שמוכר לו כסוחר סמים, ביקש ממנו לנהוג ברכב, לעבור את הגבול ולהשאיר את הרכב בכתובת נתונה בארצות הברית, כל זאת בתמורה ל – 100$. הנאשם סיפר בעדותו שראה את התא הסודי אך לא חקר לגבי תכולתו. בית המשפט, בדעת רוב, אישר את ההרשעה.

בית המשפט אימץ את ההגדרה של עצימת עיניים ב – Model Penal Code, אך הוסיף בפועל דרישה נוספת, שאינה מוזכרת בקוד, של הימנעות מכוונת מגילוי המידע: "the required state of mind differs from positive knowledge only so far as necessary to encompass a calculated effort to avoid the sanctions of the statute while violating its substance." פסק הדין זכה לפרשנויות רבות ושונות בפסיקה, אך בכפוף להסתייגויות מסוימות ושינויים קלים, אומצה ההנחיה של Jewell על בסיס הגדרת ה – Model Penal Code כהנחיה מחייבת בכל הערכאות.

מבט השוואתי נוסף

בפס"ד של בית המשפט העליון בקנדה, הקרוי, באופן מקרי אך יאה לנושא, Sansregret  הגדיר בית המשפט את הדוקטרינה:

"Wilful blindness arises where a person who has become aware of the need for some inquiry declines to make the inquiry because he does not wish to know the truth. He would prefer to remain ignorant. The culpability in recklessness is justified by consciousness of the risk and by proceeding in the face of it, while in wilful blindness it is justified by the accused's fault in deliberately failing to inquire when he knows there is reason for inquiry".
  
בית המשפט השתמש בעצימת עיניים באותו מקרה כדי להוכיח את המחשבה הפלילית לגבי יסוד ההסכמה בעבירת אינוס, כלומר להשוות את מצבו של נאשם שלא חקר בשאלת ההסכמה, למרות חשדו שההסכמה אינה נתונה לו, למצבו של מי שיודע על העדר הסכמה. עצימת עיניים, אומר בית המשפט, נבדלת מפזיזות במקרה כזה מכיוון שהנאשם יכול היה בקלות לברר את חשדו, אך בחר שלא לעשות כן. 

נסיבות המקרה היו בתמצית כדלקמן: הנאשם פרץ בפעם השנייה בתוך חודש לבית חברתו לשעבר, לאחר שזו כבר הגישה כנגדו תלונה על אונס. הוא הפשיט אותה, איים עליה בסכין וקשר את ידיה. מתוך חשש לחייה, החברה לשעבר ניסתה להרגיעו וקיימה עמו יחסי מין. מייד לאחר שנמלטה מידיו, היא חזרה והתלוננה על אונס. עדותו של הנאשם על כך, שחשב שחברתו מסכימה לקיים יחסי מין עמו, לאחר שישבו את ההדורים, נתמכה בעדות המתלוננת, אשר העידה כי יתכן שהנאשם חשב שהיא מסכימה למרות שיחסי המין נכפו עליה, שכן היא ניסתה לפייס את הנאשם מחשש שיבולע לה אם תתנגד.

ניתן לטעון כי הקושי בפסק הדין איננו בקביעת המבחן לעצימת עיניים אלא דווקא ביישומו על עובדות המקרה. עצימת עיניים נועדה בעיקרון למקרים, שיכולת הברור של העובדות היא פשוטה ואמצעי הברור זמינים לנאשם.  במקרה זה מחדלו של הנאשם לא היה בכך שנמנע מלברר חשד לגבי שאלת ההסכמה, אלא בכך שלא הבין את טיבה הכפוי של ההסכמה. כך למשל אומר בית המשפט בהתייחסו למצבו הנפשי של הנאשם: "People have an uncanny ability to blind themselves to much that they don't want to see, and to believe in the existence of facts as they would wish them to be…he saw what he wanted to see, heard what he wanted to hear, and believed what he wanted to believe".

לכאורה, אדם שאיננו מבין טיבה של הסכמה ומבחין רק במה שטוב בעיניו איננו עוצם עיניים בנוגע לעובדות, כי אם שוגה באשר לנורמות. זוהי דוגמה נוספת לטיפוס עברייני יוצא דופן מבחינה זו שהוא איננו מבין את משמעותן של מערכות יחסים בין-אישיים באופן הטבעי והרגיל שהן נתפשות אצל אחרים. הנאשם שלפנינו, כמו גם "הגברתן – הפסיכופט", המוכר מן הדין המקומי, "עוצם את עיניו" מפני התפישה הנורמטיבית של מערכות יחסים אך הוא איננו בוחר להתעלם מברור חשד. מצבו של אדם כזה, אפשר שייבחן כעניין של טעות במצב משפטי, או כסוג של פזיזות אובייקטיבית, מקום בו היא קיימת. 

לסיום הסקירה הקצרה לגבי התפתחות הרעיון של עצימת עיניים, מעניין לראות, כי על-אף שדוקטרינה זאת נכנסה למשפט האנגלו-אמריקאי בשלב מאוחר יחסית, הרעיונות אשר עומדים בבסיסה היו מוכרים במערכות משפט דתיות וקדומות. בכך יש אולי כדי להעיד על האוניברסליות של הבעיה, שרעיון עצמית העיניים בא להתמודד עמה. כך למשל, המשפט העברי דורש ידיעה כדי שיתחייב אדם בעבירה. דרגת האשמה השניה לאחר הדרגה החמורה ביותר של זדון, היא "שוגג קרוב למזיד". "השוגג הקרוב למזיד יודע שהוא עושה מעשה זה ומתוך בחירה ורצון הוא עושה אותו, אבל אינו יודע שמעשה זה הוא עבירה או מביא לעבירה, אלא רק מעלה על דעתו שהמעשה עבירה או מביא לעבירה…אין הוא מזיד, שהרי אינו יודע בבירור ואינו בטוח שהמעשה שהוא עושה יביא לעבירה, אבל כיוון שהוא מעלה זאת על דעתו ואינו בודק וחוקר אם מעשה זה הוא עבירה או מביא לעבירה, ועושה את המעשה, הריהו שוגג קרוב למזיד". בעל ערוך לנר מסביר, כי קטגוריה זאת כוללת עצימת עיניים, אך לא פזיזות. וזאת לשונו: "שלא עלה בדעתו כלל שיכול לבוא לידי איסור ושיש לו לעיין בזה, ודאי לא חשבינן קרוב למזיד במה שלא עיין, אלא שוגג הוא. אבל בעלה בדעתו שאפשר שישגוג ושיש לו לעיין ולא עיין, שפיר בזה קרי קרוב למזיד".

התיאולוגיה הקנונית מייחדת דיון מיוחד לסיווג של מצבי חוסר ידיעה (ignorance). המצבים המכונים בספרות הנוצרית "vincible ignorance", בהם יכול אדם להתנער מבורותו על ידי כך שיפעל מתוך זהירות מוסרית, מחולקים אף הם לתתי מקרים. לענייננו מעניינת ההבחנה בין "ignorantia affectata", המקבילה לעיוורון מכוון, לבין חוסר ידיעה המכונה "crass" או "supine". המקרה הראשון עוסק בחוסר ידיעה, אשר העושה מטפח בכוונה. מטרתו אינה להתחזות כמי שאינו יודע, אלא הוא מבקש שלא להימצא במצב שיהיה עליו לוותר על רצונו. לעומת זאת, המצב השני של חוסר ידיעה נובע מכך שהעושה לא גילה כל מאמץ להתנער מבורותו. זהו הקל שבמצבי ה - "vincible ignorance", ולכן מי שנמצא בו ישא, אומנם, באחריות למעשיו אך אחריותו תהיה פחותה מזו של הפועל מתוך ידיעה של ממש. לעומת זאת, כאשר מדובר בחוסר ידיעה מכוון ("ignorantia affectata"), חלוקים התיאולוגים הנוצרים בשאלה, האם מצב זה מפחית או מגביר את אחריותו המוסרית של אדם לעומת מצבו של הפועל מתוך ידיעה. לעתים מוכרע העניין לאור בחינת המניע, אשר הביא את העושה לידי עצימת עיניים מכוונת.

כלל שדרוג

המשפט המקובל מבחין בין דרגות משתנות של יחס הכרתי לגבי רכיבי היסוד העובדתי של העבירה: התנהגות, נסיבות ותוצאה. ישנם אומנם הבדלים מסוימים בניסוח הדרגות המוכרות של יחס הכרתי, אולם לצורך העניין שלפנינו די לפנות למבנה שהציב ה – Model Penal Code ולראות בו דוגמה לפיצול, המקובל במשפט האנגלו-אמריקאי, בין לפחות שתי דרגות של יחס הכרתי-סובייקטיבי: ידיעה (knowledge) ופזיזות (recklessness). ידיעה היא, כאמור, מודעות להתנהגות, לנסיבות ומודעות של כמעט ודאות שההתנהגות תגרום לתוצאה האסורה. הדרגה הנחותה יותר של פזיזות חלה במצב בו אין ידיעה של ממש אלא התעלמות מודעת מסיכון מהותי ובלתי מוצדק, שהיסוד העובדתי מתקיים או שהתוצאה תנבע מההתנהגות (ודוק: הפזיזות על פי ה -  Model Penal Code היא קטגוריה של עוצמת הידיעה, כלומר, של היסוד ההכרתי, והיא נסבה על ידיעת טיב ההתנהגות והנסיבות, ולא רק על ידיעת התוצאות). 

בין שתי דרגות המחשבה הפלילית הללו יצר המשפט האנגלו-אמריקאי כלל מקשר, שבהתקיימו תועלה לדרגת ידיעה, מחשבה פלילית, אשר שייכת מלכתחילה לתחום הפזיזות. למעשה מדובר בכלל של שדרוג (upgrading) המחשבה הפלילית: מי שעוצם את עיניו מידיעת מצב הדברים לאשורו איננו אך פזיז, כלומר נוטל סיכון לגבי אפשרות קיומו של מצב הדברים, אלא מועלה לדרגה של ידיעה – מודעות מלאה לקיום העובדות.
 
טכניקת שדרוג מצבי מחשבה פלילית אינה ייחודית לכלל של עצימת עיניים. המשפט הפלילי מכיר כללים נוספים, אשר פועלם זהה - החמרה ברמת האשם, שבאה לידי ביטוי בייחוס מחשבה פלילית מדרגה גבוהה יותר מזו המצויה ברגיל אצל העושה בנסיבות נתונות. מקצת הכללים נחשבים עקרונות של המשפט המהותי, אחרים יכולים להיתפש כדרך פרוצדורלית להוכחת מחשבה פלילית מסוג מסוים, וחלק נוסף מאותם כללים אינם אלה שורה של עקרונות מחמירי אשמה, שאין להם בסיס ריאלי-מהותי כמצב תודעתי נפרד, אלא הם נובעים מתפישת עולם חברתית-ערכית, הדורשת להחמיר את דרגת האחריות המוטלת על העושה. המשותף לכל הכללים הוא רעיון השדרוג, אשר ניתן לנסחו כך: אלמלא הכלל, נתפש העושה כבעל מחשבה פלילית מדרגה n, אבל בנסיבות המיוחדות המפורטות בכלל, נכון לראותו כבעל מחשבה פלילית מדרגה n+1. כללים מסוג זה מסדירים למשל את הטיפול במבצעי עבירות במצב של שכרות (סעיף 34ט לחוק העונשין), את אחריות צדדים לעבירה לביצוע של עבירות נוספות (סעיף 34א לחוק העונשין), את המחשבה הפלילית בשל כניסה למצב בהתנהגות פסולה (סעיף 34יד לחוק העונשין) או כלל הצפיות, אשר גובש לכתחילה בהלכה הפסוקה והפך, באופן חלקי או מלא, לכלל שבדין בסעיף 20(ב) לחוק העונשין.

ההצבעה על מיקומו הטכני-פורמלי של כלל עצימת העיניים במפת המחשבה הפלילית, מקדמת את הדיון לפחות משני ההיבטים הבאים: ראשית, תפישת הכלל כחלק ממשפחה של כללים בעלי אופי דומה, אשר פועלם הוא שדרוג מחשבה פלילית מדרגה נמוכה למחשבה פלילית חמורה יותר. יצירת כללי גישור מעין אלה חשובה מכיוון שהיא מאפשרת לנו לצפות על תופעת המחשבה הפלילית כעל מבנה רציף. איננו עוסקים בשורה של מצבים מנטאליים מזוהים ונפרדים, אשר אין בינם נקודות קישור אלא רק קפיצות מדרגה. כללי השדרוג מצביעים על אותן נקודות קישור ויוצרים בכך מערכת צפופה של מצבי מחשבה פלילית, שיש בהם רצף והם נבנים מעלה מן המצב הנמוך ביותר של קיום תודעה פלילית אל עבר המחשבה הפלילית המלאה. שנית, הסתכלות על רעיון עצימת העיניים כעל חלק מכללי השדרוג יעילה גם להפחתת חשיבותו של הויכוח, שהדיו עדין נשמעים, בשאלה, האם מדובר בתחליף להוכחת ידיעה ממשית, השווה לו מבחינת עוצמת הגינוי המוסרי, או שמדובר רק בדרך אחרת להגדרת ידיעה. לפי הגישה הראשונה, עצימת עיניים אינה סוג של ידיעה ממשית, אלא שקימות סיבות טובות להתייחס באופן שווה לשני המצבים. לעומת זאת, חסידי הגישה השנייה מדגישים כי עצימת עיניים אינה אלא זן של ידיעה ממשית, וההבדל הוא בשיטת ההגדרה בלבד. בניסוח אחר, הויכוח נסב על השאלה, האם קביעה לגבי עצימת עיניים היא עניין שבחוק או שבעובדה. בין כך ובין כך, מדגים הכלל בדבר עצימת עיניים את הקשר בין פזיזות לידיעה על-ידי כך שהוא גופו מגשר על הפער בין שני המושגים, ויוצר את הרצף המבוקש.
 
הכלל בדבר עצימת עיניים יכול להיתפס ככלל שדרוג רק במקום שבו קימת הכרה בדרגות משתנות של יחס הכרתי-קוגניטיבי. כל פועלו של הכלל הוא העלאת מי שברגיל נתפש כבעל יחס הכרתי מדרגה נמוכה (פזיזות) לדרגת מחשבה פלילית חמורה יותר של יחס הכרתי מלא ורחב (ידיעה). המשפט המקובל מכיר כאמור לפחות בשתי הדרגות של פזיזות וידיעה לגבי כל רכיבי היסוד העובדתי של העבירה לצורך דירוג חומרת האשם שבהתנהגות מבחינת היחס ההכרתי. בשיטה משפטית, כמו השיטה הישראלית, שאיננה מייחסת משמעות להבדלים ביחס הכרתי לרכיבי היסוד העובדתי בעבירה, לא יכול להיות לכלל של עצימת עיניים מובן של כלל שדרוג. על השאלה מה משמעותו של כלל עצימת עיניים בשיטה בה מכירים בדרגה קוגניטיבית אחת אנסה לתת מענה בהמשך. עתה אפנה להראות כיצד משליך האופי של כלל עצימת העיניים ככלל שדרוג על קביעת עוצמת החשד, הנדרשת לשם הפעלתו של הכלל.

עוצמת החשד הנדרשת

כותבים רבים בעולם האנגלו-אמריקאי מצרפים דרישה של רמת חשד גבוהה לתנאי האחריות בשל עצימת עיניים. זו למשל עמדתם של Williams ו – Ashworth באנגליה, Charlow, Marcus ו – Robbins בארצות הברית. זו כאמור, גם עמדת ה – Model Penal Code, אשר אומצה בפסיקה. הדרישה לרמת חשד גבוהה נגזרת מאופיו של הכלל ככלל שדרוג: אם פזיזות היא מודעות לאפשרות (כלשהי) שיסוד עובדתי מתקיים, וידיעה היא מודעות בדרגה של כמעט וודאות – כלל השדרוג המקשר ביניהן יהיה בדרגת ביניים של מודעות ברמת חשד גבוהה. 

הדרישה להראות רמת חשד גבוהה, הגם שהיא מקובלת, איננה נחלת הכול. Perkins למשל סבור, כי לצורך הוכחת עצימת עיניים אין צורך ברמת חשד גבוהה. מספיק שתתעורר אפשרות, שהמעשה או הנסיבה האסורים אכן מתקיימים. כך למשל, מי שמעביר חבילה סגורה את הגבול מתוך ידיעה שקיימת סבירות של 50% שהחבילה מכילה סם מסוכן – יהיה אשם בעצימת עיניים, ודינו כאילו ידע על קיום הסם. Perkins הסביר את התעקשותו של ה – Model Penal Code על רמת חשד גבוהה, באי הבחנה בין דרגת האשם לבין דיות הראיות הדרושות כדי להקים מלכתחילה את הצורך בברור: על פי רוב אם אין בידנו ראיות המצביעות על הסתברות גבוהה לאי חוקיות לא נעלה בדעתנו את הצורך לברר את העניין, ואם איננו מודעים מבחינה סובייקטיבית לצורך לברר, אין עצימת עיניים. אולם, מקום בו מתעורר החשד, אין עוד טעם לדרוש הסתברות גבוהה, שחשדנו ימומש. לפיכך, הוא מציע לתקן את נוסח ה – M.P.C. כך:
"...Deliberate avoidance of knowledge may be established by direct proof, or by proof that a person is aware of a high probability of the existence of the fact unless he actually believes that it does not exist."

גם Husak ו- Callender הראו כי החמרה בעוצמת החשד היא דרישה חזקה מדי, המוציאה מקרים רבים של עצימת עיניים מכוונת נוכח חשדות פחותים. Wasik ו – Thompson ו – Luban הדגישו, כי מרכז הכובד של הענישה על עצימת עיניים אינו עוצמת החשד דווקא, אלא הגורם המניע את ההימנעות מבירור המצב העובדתי הנכון. את עמדותיהם אביא להלן בהרחבת מה.

תמציתה של הביוגרפיה המקוצרת שערכנו לכלל עצימת העיניים היא, אם כן, כדלקמן: המשפט המקובל יצר כלל שדרוג אחריות, המקשר בין דרגות של יחס הכרתי, בדרך כלל רק כאשר עוצמת החשד גבוהה כל-כך עד שהיא מגיעה כמעט לרמה של ידיעה ממשית, וכאשר ההימנעות מבדיקת החשד היא מכוונת ומונעת מרצונו של העושה שלא לדעת את העובדות לאשורן.

נחזור אם-כן לדוגמאות שהצבנו לנגד עיננו בראשית הדרך: מצבו הנפשי של בראגותי, כפי שהוא מתואר בפסק הדין, עונה על כלל השדרוג של המשפט המקובל: הוא יודע ברמה של קירבה לוודאי כי יבוצעו פיגועים בהם יהרגו אנשים ואף מעניק תמיכה רעיונית וסיוע לוגיסטי לחוליות המבצעות; הוא נמנע במכוון מאישור חשדו על-מנת ליצור לעצמו הגנה של חוסר ידיעה. עניינו של גימפל תם הוא אחר: עוצמת החשד שלו היא גבוהה מאוד, אך אין זה ברור מדוע הוא נמנע מבדיקת החשד וכיצד הוא משכנע את עצמו שלא לתת אמון בחשדו.
עצימת עיניים במשפט הישראלי

הטיפול המקומי ברעיון של עצימת עיניים, על-אף שמקורו בדוקטרינה של המשפט המקובל, יצר הסדר שאיננו שווה למקבילו האנגלו-אמריקאי. להלן נעמוד בקצרה על התפתחות הרעיון במשפט הישראלי, בכדי להראות מספר מאפיינים ייחודיים באשר לאופן יישום הכלל: ראשית, מבחינת תנאי התחולה, נעדרת בדין הישראלי דרישה של התכוונות להימצא במצב של בורות; שנית, אין בדין הישראלי דרישה לרמה גבוהה של חשד, ושלישית, באשר למקום הכלל בפסיפס המחשבה הפלילית - אין מדובר אצלנו בכלל של שדרוג אחריות. 

חוק העונשין עובר לתיקון 39, לא הסדיר את נושא המחשבה הפלילית ובפרט לא טיפל ברעיון של עצימת עיניים. הכלל הוצג במשפט המקומי על-ידי הפסיקה, אשר נטתה לאמץ את התנאים שהציב המשפט האנגלי בנושא זה. בהתאם לכך נדרש על-פי רוב שרמת החשד, שדי בה כדי לענות על הדרישה לעצימת עיניים תהיה רמה גבוהה, ההופכת את ההתנהגות ל"היתממות". זאת, למרות דעתו הנוגדת של פלר, אשר ביקש להסתפק בחשד מעשי-רציונאלי, שיש לו אחיזה במציאות, כלומר חשד בדרגת הסתברות כלשהי.

ועדת אגרנט הציעה לראשונה לעגן את הכלל באופן סטטוטורי במסגרת סעיף 10(ב) להצעת חלק כללי לחוק עונשין חדש. שם  נאמר: "…רואים אדם כאילו ידע, אם מנע מעצמו מרצון את השגת הידיעה". בדברי ההסבר נאמר, כי המטרה היא להשוות עצימת עיניים לידיעה, וכי "עצימת עיניים פירושה, כמקובל, מודעות לאפשרות קיום מציאות פלונית, והימנעות מודעת מנקיטת צעדים כדי לברר אם אותה המציאות קיימת ומה טיבה, וזאת מתוך רצון שלא לדעת כדי לשמור על האפשרות להכחיש את הידיעה לאחר מעשה". הצעה זו דומה לניסוחים שונים של הכלל במשפט האנגלו-אמריקאי, אשר מתייחסים למניע להתעלמות מהחשד. אפשר לשער, כי המילה "מרצון", המופיעה בהצעה, היא תרגום של "willfully", וכך ניתן לפרש את תנאי עצימת עיניים  לפי ועדת אגרנט ככוללים דרישה להימנעות מכוונת, המונעת מתוכנית פעולה קבועה מראש, שמטרתה לאפשר לבעל החשד להתנער ולהתכחש לידיעה אם יבואו אתו חשבון לאחר מעשה. עם זאת, הצעת ועדת אגרנט איננה כוללת דרישה לעוצמת חשד משמעותית, שתשמש סף כניסה להשוואת מצב עצימת עיניים לידיעה. 

קרמניצר ופלר הציעו את הנוסח הבא: "רואים אדם כאילו היה מודע לקיום הנסיבות, אם חשד בדבר אפשרות קיומן ונמנע מלבררן". הצעה זו תיקנה את נוסח הצעת ועדת אגרנט בכך שהוסיפה במפורש לתוך הגדרת הסעיף את דרישת המודעות ברמה של "חשד בדבר אפשרות קיום". תוספת זו, שנעשתה ברוח דברי ההסבר להצעת ועדת אגרנט, מקבעת את סף הכניסה לסעיף ברמה של חשד בלבד, ומקשה על האפשרות הפרשנית לדרוש רמת חשד גבוהה או מודעות מלאה כמעט, כפי שנעשה בחלק מרכזי מהמקורות הזרים, כאמור. כמו-כן מסלקת ההצעה את האפשרות לכלול במסגרת המחשבה הפלילית סוג של עצימת עיניים אובייקטיבית, כלומר מקרה בו האדם הסביר חושד בקיומו של מצב דברים כלשהו אך מבצע העבירה אינו חושד בדבר. הדגשת הצורך בחשד סובייקטיבי בהצעה חשובה לנוכח הקריאה בפסק דין בארי להרחיב את עצימת העיניים, כך שתכלול גם חשד אובייקטיבי. לענייננו חשוב במיוחד שינוי אחר, שהוכנס בהצעת החוק ובא לידי ביטוי בהשמטת המילה "מרצון" מההגדרה של עצימת עיניים. בדברי ההסבר נאמר, שהמילה "מרצון" איננה נחוצה ולכן היא הושמטה. נוסח זה התקבל, בשינויים קלים, בתיקון 39 לחוק העונשין, והורחב כדי לכלול גם את הרכיב העובדתי של התנהגות ולא רק נסיבות: "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". 

מעניין לראות, כי דברי ההסבר להצעת החוק מבוססים על דברי ההסבר להצעת ועדת אגרנט, למעט הסיפא של הדברים: "עצימת עיניים פירושה, כמקובל, חשד בדבר קיום מציאות פלונית, והימנעות מדעת מנקיטת צעדים כדי לברר אם קימת אותה מציאות ומה טיבה, תוך הליכה במודע לקראת הסיכון לעבור את העבירה" (ההדגשה שלי). דברים אלה מבטאים, להערכתי, הבדל חשוב בין הנוסח שהוצע על-ידי ועדת אגרנט לבין הנוסח, שהתקבל בחוק: לפי נוסח החוק אין צורך בכל אותה התכוונות מיוחדת, תוכנית פעולה שנהגתה מראש, ומטרתה להתעלם מאפשרות, שאינה נוחה לעושה, ולאפשר לו להכחיש שידע, אם אותה האפשרות אכן תתממש. מכל מקום, אין דרישה מפורשת כי ההימנעות מבירור תעשה במכוון על-מנת שלא לרכוש מודעות מפלילה.  למעשה, לפי דברי ההסבר, כדי שיחול הכלל יש להראות נטילת סיכון שתרחיש עובדתי מסוים מתקיים. הקירבה בין ניסוח כזה של הכלל לבין הגדרת פזיזות לגבי הרכיב התוצאתי בעבירה, ובמיוחד הגדרת קלות דעת, בולטת לעין.

כפי שראינו, הכלל בדבר עצימת עיניים מתפקד ככלל של שדרוג אחריות במשפט האנגלו-אמריקאי. לעומת זאת, הכלל שגובש סטטוטורית בסעיף 20(ג)(1) הוא שונה מבחינה פונקציונלית. המקור להבדל נובע בראש ובראשונה מאי הכרה של המשפט הישראלי בדרגות של יחס הכרתי לגבי הרכיבים של התנהגות ונסיבות ביסוד העובדתי של העבירה. תיקון 39 לחוק העונשין מבדיל לכאורה בדרישות היחס ההכרתי בין התנהגות ונסיבות מצד אחד לבין תוצאות מצד שני. לגבי התנהגות ונסיבות דרישת המחשבה הפלילית הבסיסית בסעיף 20 לחוק היא של מודעות ברמה של ודאות ("ידיעה ממשית" כפי שהיא מכונה במקורות זרים), ואילו לגבי תוצאות בלבד מסתפק החוק בדרישה של מודעות צרה יותר - לאפשרות התקיימותן. אם ישנה מודעות רחבה ביחס לתוצאות, כלומר אם דרגת המודעות היא ברמה של קירבה לוודאי, חלה הלכת הצפיות (סעיף 20(ב) לחוק העונשין) והידיעה הרחבה שקולה לכוונה.
 
על פני הדברים, החוק הישראלי אינו מכיר באפשרות של הבדלים בנוגע ליחס הכרתי להתנהגות ולנסיבות, אלא לגבי רכיב התוצאה בלבד. פזיזות (כיחס הכרתי), נטילת סיכון לגבי קיום פרט בעבירה, או מודעות לאפשרות קיומם – מוגדרים באופן ישיר לגבי תוצאות אך לא לגבי התנהגות או נסיבות. המקור להבדל הוא בהנחה שיש להבחין בין מודעות למצב דברים, שקיים בעת ביצוע העבירה, ובין מודעות לתוצאות, שהן בגדר התרחשות עתידית בלתי ודאית.

אולם, ההבדל בין דרישות המחשבה הפלילית הבסיסית לגבי התנהגות ונסיבות מצד אחד לבין תוצאות מצד שני, נעלם באופן מעשי לאחר הצגת הכלל בדבר עצימת עיניים בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, אשר מסתפק בחשד. חשד אינו אלא מודעות לאפשרות, שהנסיבה או ההתנהגות קיימים. לחושד יש ידיעה אודות מצב הדברים, אלא שהידיעה איננה מלאה. החושד הוא מי שיודע שיש הסתברות מסוימת שמצב הדברים מתקיים, הסתברות שיכולה להיות גם נמוכה ולא זו של קירבה לוודאי. חשד הוא סוג של מודעות: מודעות צרה בדרגה של אפשרות בלבד. במילים אחרות, דרישת המחשבה הפלילית הבסיסית (בעבירה "שותקת") במשפט הישראלי היא זו של מודעות לאפשרות קיומן של הנסיבות, ההתנהגות והתוצאה. סעיף 20(ג)(1) הוא הקובע את סף הכניסה למחשבה הפלילית לגבי הנסיבות וההתנהגות ולא סעיף 20(א). היחס ההכרתי הנדרש, אם כן, כתנאי הבסיס להרשעה הוא בדרגה הנמוכה של חשד בלבד ולא של ידיעה רחבה. בהשוואה לדרגות המחשבה הפלילית, הנהוגות בשיטה האנגלו-אמריקאית, הכלל בדבר עצימת עיניים אצלנו מקביל לדרגה של פזיזות (כיסוד הכרתי).

סעיף עצימת עיניים במשפט המקומי אינו מתפקד ככלל שדרוג אחריות. מקומו הפונקציונלי הוא של כלל בסיס, המגדיר את דרישות הסף של המחשבה הפלילית לגבי התנהגות ונסיבות. החשיבות של סעיף עצימת העיניים הודגשה יותר אחרי תיקון 43 לחוק העונשין, אשר הוסיף את סעיף 90א. סעיף זה עוסק בחקיקה שקדמה לתיקון 39, ומשווה את פירושם של הביטויים "ביודעין" ו"היה לו יסוד להניח", כך ששניהם יתפרשו כדרישה לרמה נמוכה של מודעות. בכך הקשה המחוקק על האפשרות הפרשנית להבחין בין דרגות שונות של ידיעה על-פי רוחבה, כלומר לאור הבדלים בהסתברות קיומם של פרטי העבירה. זאת, גם בעבירות בהם סביר להניח כי הייתה כוונה להבחין בין דרגות של מחשבה הפלילית, ובמיוחד בין רמת מודעות גבוהה של "יודעין" ובין מודעות ברמה נמוכה יותר מסוג "חשד" או "יסוד להניח".

מבנה זה של המחשבה הפלילית לאחר תיקון 39, יוצר על פניו דרגה אחת של יחס הכרתי לגבי כל רכיבי היסוד העובדתי של העבירה, היא דרגת הפזיזות. כדי למנוע תוצאה כזו בחקיקה החדשה, חייב המחוקק למצוא דרך לבטא באופן מפורש את כוונתו ליצור דרישה מוגברת של מחשבה פלילית. דוגמה לחקיקה כזו ניתן למצוא בסעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000. הסעיף קובע לענייננו: 
"העושה פעולה ברכוש, בידיעה שהוא רכוש אסור…דינו-מאסר שבע שנים או קנס…'ידיעה' – למעט עצימת עיניים כמשמעותה בסעיף 20(ג)(1)".

לפנינו עבירה התנהגותית, הדורשת ידיעה, כרכיב המחשבה הפלילית, הנדרשת לשם התגבשותה. ברם, מנסחי הסעיף בקשו לקבוע דרגה גבוהה מזו של המחשבה הפלילית הרגילה, קרי, עצימת עיניים. בעבירה זו נדרשת "ידיעה ממשית" לצורך התגבשותה, ואין אפשרות להרשעה בשל חשד בלבד לגבי מקורו של הרכוש. כדי להביא לתוצאה  זו, שתסלק כל אפשרות להרשעה במקרה של מודעות ברמה, הנופלת מידיעה של ממש, היה על מנסחי הסעיף להוציא במפורש את סעיף עצימת העיניים מהגדרת המחשבה הפלילית, הדרושה לשם הרשעה בסעיף 4. ללא אמירה מפורשת, המגבילה את תחולתו של סעיף עצימת העיניים בחוק העונשין, יחול הכלל הרגיל, שבעבירת מחשבה פלילית, ניתן להסתפק בהוכחת חשד בלבד. 

סעיף 90א לחוק העונשין אינו חל אומנם על עבירות חדשות, כלומר עבירות שחוקקו אחרי תחילתו של תיקון 39, כך שעקרונית ניתן לקבוע בהגדרת עבירה, כי היסוד הנפשי, הדרוש לשם גיבושה הוא זה של "ידיעה", "ידיעה ממשית" או ביטויים דומים. ביטויים מסוג זה יאפשרו לבתי המשפט לקבוע כי הכוונה בעבירות אלה היא ליצור דרגת מחשבה פלילית גבוהה מהדרגה הרגילה של חשד. אולם, מהלך כזה עלול ליצור אי בהירות, יצריך הבחנה בין עבירות "חדשות" לעבירות "ותיקות" ויאלץ את בתי המשפט למאמץ פרשני מיותר, על-מנת להחליט מתי מטרת השימוש בביטוי "ידיעה" היא אך להבהיר כי מדובר בעבירת מחשבה פלילית (ואז יחול הכלל הרגיל המסתפק בחשד), ומתי מטרתו לציין דרישה גבוהה יותר של מחשבה פלילית, שאיננה מסתפקת בחשד לשם התגבשותה, אלא דורשת ידיעה פוזיטיבית. מכאן שהדרך החקיקתית, שבחרו מנסחי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון היא הדרך הרצויה במצב העניינים הנתון לאחר תיקון 39. במצב זה יהיה הכלל הרגיל, כי כל עבירת מחשבה פלילית תתגבש ברמה של חשד, אלא אם כן יוציא סעיף העבירה במפורש את הדרגה של חשד (עצימת עיניים), ויותיר אותנו עם דרישה של ידיעה ממש.

ובאשר לחקיקה הותיקה, הקודמת לתיקון 39 – כאן נתקלו בתי המשפט בקושי של ממש. ההשפעה המצטברת של סעיף 20(ג)(1) ושל סעיף 90א הובילה לתוצאה שכל הביטויים, אשר נועדו להבחין בין דרגות של מחשבה פלילית, נתכנסו למשמעות אחת ואחידה של מחשבה פלילית בסיסית ברמה נמוכה: מודעות לאפשרות קיומם של פרטי העבירה. הקושי התברר להיות חמור במיוחד בעבירות, שעיקר כובדן בדרישת המחשבה הפלילית ואשר הרכיב העובדתי שבהן הוא מצומצם.

כדי למנוע את התוצאה שדי בחשד, כדי להרשיע בעבירה של אי מניעת פשע לפי סעיף 262 לחוק העונשין, עבירה שנויה במחלוקת, על בסיס מחדל, שנשענת כמעט לחלוטין על טיב המחשבה הפלילית שכלולה בה - נדרש בית המשפט להנמקה פתלתלה: סעיף עצימת העיניים הוא הוראה כללית, הנסוגה מפני ההוראה הספציפית שבעבירה של אי מניעת פשע, עבירה אשר איננה סובלת הפחתה בדרישת הרכיב המנטאלי, אלא עומדת על ידיעה בלבד.

ההלכה שנקבעה בפסק דין הר-שפי לגבי טיב המחשבה הפלילית הנדרש להוכחת עבירה לפי סעיף 262 לחוק העונשין – מוצדקת בעייני מכל הטעמים שנזכרו בפסק הדין, אשר מצריכים מאמץ פרשני כדי לצמצם ככל האפשר את גבולות העבירה. עם זאת, שיטת ההנמקה של פסק הדין איננה נקייה מביקורת: מטיבן, הוראות החלק הכללי של חוק העונשין הן בעלות אופי כללי ומנחה. הוראות אלה נועדו לחול על העבירות הספציפיות כולן, בחוק העונשין ומחוצה לו. כל עבירה היא מסוימת ביחס להוראות החלק הכללי, ואף-על-פי-כן ההוראות הכלליות מעצבות אותה. הליכה עקבית עם ההיגיון שהנחה את הנמקת פסק הדין עלולה להוביל לתוצאה שכל עבירה תגבר על הוראות החלק הכללי, אם האחרונות אינן מתיישבות עם לשון העבירה, ההיסטוריה החקיקתית שלה וכד'. עם זאת, כל עוד חוק העונשין אינו יוצר מדרג בדפוסי המחשבה הפלילית, אשר יבחין בין דרגת פזיזות לבין דרגה של מודעות ממשית, או לחילופין עד אשר תעשה רביזיה כוללת בניסוחן של עבירות ותיקות, הקימות עובר לתיקון 39 – אין מנוס מהחלה סלקטיבית של סעיף עצימת העיניים והתאמתו לאופי המסוים בכל עבירה. הותרת האפשרויות הפרשניות השונות בידי בית המשפט אומנם איננה תורמת לוודאות וליציבות החוק הפלילי ועל כן היא פוגעת בעיקרון החוקיות. אולם, ככלל תביא הביקורות השיפוטית להחמרה בדרישות המחשבה הפלילית בעבירות מסוימות בהתאם לתכליתן, ותוצאה כזו תקל עם הכפופים לדין הפלילי.

מצאנו עד כה שני הבדלים מרכזיים בתנאי האחריות בשל עצימת עיניים בין הכלל הישראלי למקבילו האנגלו-אמריקאי: הסעיף הישראלי אינו דורש עוצמה גבוהה של חשד, ואין נזכרת בו דרישה של התכוונות להיוותר בעיוורון. בנוסף לכך קיים הבדל פונקציונלי חשוב בין ההסדרים. סעיף עצימת עיניים במשפט הישראלי קובע את סף הכניסה למחשבה הפלילית ברמה של חשד, כלומר מודעות לאפשרות קיומם של דברים, ובכך הוא שונה ממקבילו בארצות המשפט המקובל, שם פועלו של הכלל הוא שדרוג אחריות מפזיזות לידיעה. סעיף עצימת עיניים אצלנו הוא למעשה סעיף ההגדרה של המחשבה הפלילית לגבי התנהגות ונסיבות. 

עד עתה הדיון בכלל עצימת העיניים בלבושו המקומי התעלם מן הדרישה הנוספת בסעיף עצימת העיניים, להימנעות מברור החשד. דרישה זו היא המבחינה בין עצימת העיניים לבין פזיזות סתם, כלומר, נטילת סיכון לגבי אפשרות ביצוע העבירה או קיום הנסיבות. הדרישה הנוספת מנוסחת על בסיס מחדל מלברר עובדות, ומחדל הוא עניין של יסוד עובדתי, דרך חלופית להגדרת מעשה, ולא תיאור של מצב נפשי. לכאורה, כלל עצימת העיניים הוא קביעה גורפת, במישור האקטוס ראוס, של חובת בירור עובדות חשובות, שהסנקציה על הפרתן היא שדרוג של המחשבה הפלילית. ננסה לעמוד כעת על טיבה של דרישת הבירור.

"אם נמנע מלבררם"

מה מוסיפה חובת הברור שמופיעה כתנאי להוכחת עצימת עיניים, כלומר כדרישת הבסיס לכניסה לתחום עבירות המחשבה הפלילית? בדרך-כלל מי שחושד בקיומה של עובדה כלשהי הוא מי שלא ברר את שאלת קיומה, שהרי אם ברר שאלה זאת יצא מכלל חשד. ממה נפשך: אם  אותו אדם ברר את מצב הדברים לאשורו והוא יודע לאחר ברור כי העובדה מתקיימת – יש לו מודעות ממש על פי סעיף 20(א) לחוק, ואילו אם ביצע בירור והגיע למסקנה שגויה, כי העובדות אינן קימות – אין לו מחשבה פלילית כלל, אלא עומד לו הסייג של טעות במצב דברים על פי סעיף 34יח לחוק. רק במקרה שנוכל לומר על מי שחושד בקיום עובדה, שהוא לא נמנע מברור – תהיה משמעות לתנאי הנוסף. אחרת, תנאי סעיף 20(ג)(1) אינם יוצרים קטגוריה נפרדת מפזיזות סתם (במובנה ההכרתי של נטילת סיכון לגבי קיום ההתנהגות או הנסיבות).

המקרים שבהם אדם אינו נמנע מבירור מצב הדברים, אך גם אחרי תום הבירור הוא נותר בחשדו, בחוסר בהירות או באי ודאות, הם מקרים שאינם כה שכיחים. כאלה הם גם מצבים שדרך קיום הבירור איננה פשוטה או שאמצעי הברור אינם זמינים. כאשר הדרך לברר את קיום החשד היא יקרה, צורכת זמן ממושך, אשר אינו מתיישב עם ביצוע המעשה (למשל, התחקות אחר מקורו של שעון, שמוצע למכירה במחיר זול באופן מחשיד) או שאין דרך מעשית להפריך או לאשש את החשד באמצעים הידועים לחושד – עולה השאלה האם יש לומר כי החושד נמנע מבירור ולכן עליו לשאת באחריות כאילו היה מודע להתנהגות ולנסיבות. קוגלר סבור, כי מבחינה לשונית אין לומר על מי שהיה מעוניין לברר אך לא מסוגל לעשות זאת או על מי שתוצאות הבירור שערך לא הניבו פרי, שהם נכנסים להגדרה של מי ש"נמנעו מלברר". עם זאת, הוא סבור, כי יש טעם להפליל את התנהגותו של מי שממשיך במעשיו למרות שחשדו נותר בעינו, ולכן הוא מציע לקבוע, כי דרישת הבירור היא מיותרת ויש להחליפה בפשטות בדרישה של פזיזות, כלומר נטילת סיכון בלתי סביר לגבי התקיימות הנסיבה או ההתנהגות. גם קרמניצר סבור, כי כאשר החושד ממשיך במעשיו למרות שלא הפריך את הספק שבלבו, ראוי להטיל עליו אחריות. ניתוח זה של תנאיי הסעיף מוביל לשתי מסקנות: ראשית, הדרישה להוכיח כי החושד נמנע מבירור, כשלעצמה, היא מיותרת, ושנית, אם דרישת הבירור איננה מוסיפה דבר על הגדרת החשד, אזי הסעיף משווה את דין הפזיז (ולא עוצם העיניים דווקא) לדין מי שיודע ממש. גם אם אשמתו של מי שפועל על-אף חשד שמוסיף לקנן בלבו, איננה מוטלת בספק, היא עדין נותרת בגדר התנהגות פזיזה, נטילת סיכון. 

אם כך מה בין חשד סתם ובין עצימת עיניים?  Husak ו – Callender הצביעו על שלושה הבדלים, המבחינים בין חשד לעצימת עיניים: ראשית, על החשד להיות נתמך בראיות חיצוניות, אובייקטיביות, כדי שלא לכלול בגדר עצימת עיניים שיגיונות רדיפה או הזיות. שנית, במרבית המקרים של עצימת עיניים יש מידע זמין ורלבנטי, שבאמצעותו יכול החושד לקבוע את אמיתות החשד. אם יש בידיו אמצעים כדי ללמוד את משמעות מעשיו, ואם הוא מודע לקיום אמצעים אלה – המחדל מללמוד על טיב המעשה הוא סימן ברור לעצימת עיניים. כל זאת, בתנאי שהמידע מהימן, זמין וניתן לאישוש באמצעים פשוטים. התנאי האחרון הוא המניע של עוצם העיניים להיוותר בעיוורונו. עליו לרצות באופן מודע לשמר הגנה עתידית מפני הטלת אחריות, ולא לחדול מברור מחמת "עצלות, טיפשות או חוסר סקרנות". 

התנאי הראשון הוא מיותר ומכל מקום איננו ייחודי לדיון בעצימת עיניים. עניינם של אלו הסובלים מדלוזיות צריך להתברר על-פי כללי הכשירות הרגילים, העוסקים בשפיות הדעת או לכל היותר, לפי גישה סובייקטיבית מחמירה במיוחד. על משמעותו של התנאי השני, הדומה לדרישת הברור בדין הישראלי, כבר עמדנו בפיסקאות הקודמות. התנאי השלישי הוא מנטאלי במובהק, והוא נראה כמרכזו של תיאור המצב של עצימת עיניים. תנאי זה מכוון לדרישה שכונתה קודם-לכן "התכוונות" להישאר במצב של חשד, וכפי שראינו הוא חוזר ונשנה במרבית המקורות הזרים. 

כאמור, הפסיקה באנגליה ובארצות הברית עמדה על-פי רוב על דרישה מפורשת שההימנעות של עוצם העיניים מברור החשד תהיה מכוונת. דרישה דומה אינה מופיעה ב – Model Penal Code ואינה נזכרת באופן מפורש בנוסח שבחוק העונשין.  אם כן, הטעם היחיד בהוספת חובת הבירור אינו במישור המעשה אלא בתנאי המחשבה הפלילית. לעצימת עיניים אין קשר למחדל מביצוע פיזי, אלא היא כשל נפשי. אפשר להבחין בין סוגים של מחדלים שונים על-פי המצב המנטאלי שנלווה להם. מי שאינו מברר חשד בכוונה, כדי שלא לדעת, שונה ממי שאיננו מברר במודע אך לא מתוך כוונה להיוותר בעיוורונו. יכול שיהיה גם הבדל במניע של אלו אשר נמנעים במכוון מהשגת המידע. 

נותר לנו לברר אפוא מיהם הטיפוסים השונים של עוצמי עיניים ולאחר מכן לבחון את מידת האחריות שיש להטיל על כל אחד מהם. משכך, עלינו לעבור כעת לבחון, האם כל מקרי עצימת עיניים עשויים מקשה אחת, וראויים לכן למידת אחריות אחידה, או שאפשר לאתר טיפוסים נבדלים של עוצמי עיניים, הנושאים בדרגות אשם משתנות.

עצימת עיניים חלשה וחזקה

א. שועלים או יענים
עד לנקודה זו הצגנו את התפתחות הרעיון של עצימת עיניים, הויכוחים לגבי מקומו הגיאומטרי במפת המחשבה הפלילית והדרישות השונות שיש למלא כדי להוכיח עצימת עיניים. עתה נפנה לרגע מעיסוקנו בפרטי הדוקטרינה כדי לשוב לעמדת המוצא ולבדוק מהם טיפוסי המקרים, שנופלים בגדרה של עצימת העיניים. מקודם הראינו, כי הדוקטרינה התפתחה במשפט המקובל כדי לתת מענה למקרים, שהגיעו לפני בתי המשפט, אך לא התאימו למסגרות הרגילות של המחשבה הפלילית, או ליתר דיוק, מקרים שבהם החלת הכללים הרגילים של הוכחת המחשבה הפלילית הייתה מובילה לתוצאה של זיכוי, בניגוד לאינטואיציות המוסריות הבסיסיות של היושבים בדין. מכאן אנו למדים, שמלכתחילה לפחות עמד דגם מסוים של מצבי דברים בבסיס יצירת הדוקטרינה, וזאת נועדה לתת לאותם מקרים מענה נורמטיבי מתאים. אין זאת אומרת, כמובן, שאנו מחויבים להמשיך לדבוק בעקשנות בהתאמה בין המבנה הדוקטרינרי לתיאור המסוים של טיפוס עברייני מוגדר ומזוהה. מטרתה של הדוקטרינה המשפטית איננה בהכרח יצירת קטגוריות משפטיות בהתאמה חד ערכית לדפוסי התנהגות הניתנים לבידול. שיקולים של יעילות הדיון המשפטי, הפשטה נורמטיבית וכד' עשויים להכתיב יצירת הכללות או זניחה של טיפול בדפוסי התנהגות עבריינית שאינם שכיחים. מכל מקום, גם אם הקשר בין עוצם העיניים הנורמטיבי לבין בן דמותו שבמציאות איננו קשר של זהות, ראוי לשמור על מידה ניכרת של התאמה (לפחות בהעדר שיקולים פנים משפטיים נוגדים), או לכל הפחות עלינו לגלות רגישות להבנת צורות ההתנהגות שבבסיס יצירת הדוקטרינה המשפטית.
 
הבה נשתמש בדוגמה שמביא Luban על הויכוח לגבי מידת אחריותו של הנאצי Albert Speer. אנחנו נשתמש במחלוקת על שאלה זאת כדי ללמוד על טיבם של דפוסי ההתנהגות הנופלים בגדר עצימת עיניים. Speer היה שר האספקה ברייך השלישי, והועמד לדין במסגרת משפטי נירנברג, בין השאר בשל אחריותו ליצור והספקה של ציוד מלחמה על-ידי שימוש בעובדי כפיה במחנות ריכוז. Speer החליט להודות באישומים נגדו וקיבל על עצמו את מלוא האחריות למעשי הנאצים (ועל-ידי כך זכה בעונש של עשרים שנות מאסר חלף מוות בתלייה). לענייננו, מעניינת הדרך שבחר Speer לטול אחריות: התעקשות על אשמה מלאה ואחריות לתוצאות המדיניות הנאצית, אגב עמידה על כך שלא ידע באמת על הפתרון הסופי למרות שיכול היה לדעת, אילו רצה בכך. בספר הזיכרונות שפרסם מכלאו, הסביר Speer, כי ביקש שלא להשיג מידע, כיוון שרצה לשמור על מצפון נקי, אך בד בבד עמד על כך שאחריותו בשל המעשים שלא ידע עליהם היא שלמה ומלאה. 

כך למשל, תיאר Speer את תגובתו לעצת חבר, שהפציר בו שלא יבקר במחנה אושוויץ:

"I did not query him, I did not query Himmler, I did not query Hitler, I did not speak with personal friends. I did not investigate - for I did not want to know what was happening there…>From that moment on, I was inescapably contaminated morally; from fear of discovering something which might have made me turn from my course, I had closed my eyes…Because I failed at that time, I still feel, to this day, responsibility for Auschwitz in a wholly personal sense".

נניח שSpeer לא שיקר לגבי מצב ידיעותיו, הנחה שככל הנראה איננה נכונה. הטקטיקה שהוא בוחר בה - לקבל אחריות על-אף חוסר ידיעה, גורמת לנו תחושה של חוסר נוחות: האם באמת אחריותו המוסרית של Speer מלאה וזהה לאחריותו של נאצי אחר שפעל מתוך ידיעה? האם הוא ראוי לאותו עונש?

דרך אחת להבין את הרגשתנו לגבי התנהגותו של Speer היא לזהות שני רבדים בהתייחסות למעשה נטילת האחריות שלו: ברובד המשפטי הפורמלי אנו מקבלים את הגישה, שאחריות בשל עצימת עיניים שווה לאחריות בשל פעולה מודעת. ברם, בו בזמן אנו נוטים לקבל את האמירה המובלעת בין השיטין, שעצימת עיניים איננה נושאת אותה מידה של גינוי מוסרי או לפחות היא נסלחת יותר מהתנהגות מודעת. זהו רובד שני וחבוי של התייחסות למעשה עצימת עיניים.  Katzסבור כי עצימת עיניים, על-אף הקושי העקרוני להבינה, היא תופעה רגילה, מוכרת מחיי היומיום ומובנת מבחינה פסיכולוגית. לגישתו, המשפט מגלה ככלל סובלנות כלפי עצימת עיניים, למשל, לגבי עו"ד שאינם רשאים להעיד נאשם עדות שקר, אך בו בזמן אינם חייבים לשאול את הלקוח שאלות מביכות או לחפש מידע, שעלול למנוע את היכולת להעמידו על דוכן העדים. גישה סלחנית זו של המשפט מהווה לפי Katz מדד טוב לבחינת האינטואיציות המוסריות שלנו, שמלמדות על יחס מקל כלפי מעשה שמלווה בעצימת עיניים, כגון התנהגותו של Speer.

Katz איננו מדייק. אדרבא, בדרך כלל המשפט איננו סלחן כלפי תופעות של עצימת עיניים. אומנם, האתיקה המקצועית של עורכי דין מתירה נקיטה בטקטיקה של עצימת עיניים כדי להימנע מרכישת מידע מביך, ומבחינה זו לפחות מקבל המשפט את הטקטיקה האמורה כסוג של הגנה לעורכי הדין. ברם, מדובר בחריג מצומצם לכלל הרגיל של המשפט הפלילי, המחייב להרשיע נאשמים, שיבקשו לנקוט בטקטיקה דומה כדי להימלט מאחריות. 

Luban מציע לראות ביחס הדו-ערכי של המשפט להתנהלות בדרך של עצימת עיניים ביטוי לקול חצוי של המוסר בשאלה זו. כלומר, יהיו מקרים בהם ניטה לעמדה סלחנית כלפי עוצמי עיניים ואילו במקרים אחרים נגנה את התנהגותם במידה דומה, אם לא למעלה מזה, למידת האחריות בשל מעשה מודע. הדרך להבדיל בין המקרים היא על-ידי הצגת השאלה נוגדת המציאות (counterfactual) הבאה: כיצד היה הנאשם נוהג אילולא עצם את עיניו? אם התשובה על כך היא שהנאשם היה משנה את דרכו ונמנע מעשיית המעשה האסור, כי אז עצימת העיניים מקלה לפחות במעט מאשמתו. לעומת זאת, אם המסקנה היא שגם בהינתן מידע מלא היה הנאשם מתמיד בדרכו, הרי שמידת אשמתו היא כשל מי שפעל במודעות ואף רבה ממנה, שכן מדובר במי שלכל צורך מעשי ידע את כל הנחוץ ותכנו לעצמו מבעוד מועד הגנה על-ידי שימוש בטקטיקה של עצימת עיניים.

מבחן דומה מוצע על-ידי Michaels, אשר מצביע במאמרו על הקשיים בהגדרת מצבי עצימת עיניים למרות השימוש הנרחב בדוקטרינה. הוא מראה, כי השימוש במושגים מעורפלים לתיאור עצימת עיניים הביא לעיוותים בתוצאות משפטיות, וכי ניסיון לשפוט על-פי תיאורים מדויקים – נכשל. לפיכך, הוא מציע לפתור את הקושי על-ידי הצגת מה שהוא מכנה "תיאורים שיפוטיים" (judgmental descriptivism) – מושג המאחד בתוכו תיאור מצב עובדתי ושיפוט ערכי נורמטיבי. מושג כזה הוא ה"קבלה" (acceptance). בתמצית, משמעותה של קבלה היא שמי שהיה ממשיך בביצוע המעשה לו היה יודע את העובדות לאשורן, יורשע בעבירת ידיעה על אף שאין לו ידיעה מחמת עצימת עיניים.

הניסיון להבחין בין מניעים שונים לנקיטה באסטרטגיה של עצימת עיניים על-דרך שימוש בשאלות נוגדות מציאות, עלול לעורר את הקשיים הרגילים, ששימוש בהיפותזות מסוג זה מעורר. עם זאת, הצגת השאלה, על-אף הקשיים המהותיים והראייתיים שהיא מעלה, בניסיון לתהות על מניעיו של עוצם העיניים, עשויה לשמש מבחן עזר לשופט העובדות. הפעלת מבחן העזר איננה נעשית מתוך מטרה לקבוע באופן ודאי כיצד היו נראים הדברים בעולם היפותטי בו הנאשם מודע לכל פרטי היסוד העובדתי. התשובה לשאלה נוגדת מציאות צריכה לסייע בידנו להבין את טיבה של עצימת העיניים, והמנגנונים שהביאו ליצירתה ומכך נוכל להחליט על מידת האשם שגלום במעשה.

מכל מקום, מי שנרתע משימוש משפטי באמירות נוגדות מציאות יוכל חלף זאת להשתמש במבחן שאינו מדמה מציאות היפותטית, אלא בודק את מטרותיו של עוצם העיניים בשעת ביצוע היסוד העובדתי, על-סמך מניעיו בזמן המחדל המחשבתי המוקדם. אפשר לשנות מעט את המבחן שמציע Luban, כך שמידת האשם הגבוהה ביותר תיוחס למי שמתכוון לבצע את העבירה בכל מקרה, ואין חשיבות בעיניו לקיומו של מצב עובדתי זה או אחר. אדם כזה אינו טורח לבדוק את מצב הדברים לאשורו מטעם כפול: ראשית, הטירחה מיותרת בהינתן הכוונה לבצע את המעשה בכל מקרה. שנית, ההימנעות מברור עשויה להועיל ביום הדין. נאשם כזה יכונה – שועל.

השועל, שנושא במידת האשם הגבוהה ביותר, משתמש בעצימת עיניים כסוג של אסטרטגיה מגינה: מטרתו היא לבצע את המעשה האסור, אך בה בעת להרחיק עצמו מאשמה, הן משפטית (על-ידי הימנעות מהשגת המצב המנטאלי הנחוץ) והן מוסרית (כמעשה Speer שמנסה להיבנות מסובלנותנו היחסית לפעולות בהעדר ידיעה). אף קונפליקט פנימי אינו מנחה את התנהגותו של השועל. 

אחרי השועל באה היען. זו אינה מתוחכמת כמו השועל ונוכח חשד לקיום עובדות מסוימות (שמבססות את המעשה האסור) היא טומנות ראשה בחול ולא עושה דבר. בעוד השועלים משתמשים בעצימת עיניים כדי ליצור מחסום בינם לבין אפשרות של הרשעה בפלילים, היענים עוצמות עיניים כדרך להגן על עצמן בפני הצורך להתמודד עם המציאות. בשני המקרים עצימת העיניים היא אסטרטגיה שמשנה רק את תפישתו של האדם את המציאות החיצונית, שכשלעצמה נותרת ללא שינוי, אולם המטרות שביסוד הנקיטה באסטרטגיה זו הן שונות בתכלית. היענים סובלות מקונפליקט פנימי, שאינו קיים אצל השועלים. הסיבות למתח הפנימי, שמוביל לעצימת עיניים יכולות להיות מגוונות ושונות: יתכן, שאדם כזה מתקשה לקבל החלטה קשה, והוא מעדיף "לדחות את הקץ" ולהימנע, לעת עתה, מן הצורך להכריע בין חלופות שאינן נוחות לו; פיצול פנימי יכול להיגרם בין חלקים באישיות שהם נורמטיביים, שומרי חוק, לבין צדדים אחרים, שמתפתים ליצר או לתועלת שבעבירה. 

כך או אחרת, היענים סובלות מדרגות שונות של מצב שיכונה להלן "הכשלה עצמית". תאור מפורט של מקרי הכשלה עצמית והתנאים להתקיימותו דורש ברור מקיף ואינו יכול להערך במסגרת זו. אסתפק, אם כן, בהסבר כללי ביותר תוך פניה לאינטואיציות של הקוראת ולדוגמאות מוכרות מחיי היום-יום. כל זאת מתוך מטרה יחידה: לקבוע האם מי שפועל כיען, כלומר עוצם את עיניו מתוך הכשלה עצמית, ראוי לשאת בעונש, ואם-כן – באיזו מידה.

 באופן כללי אפשר לתאר את התנהגות היען כנובעת מפיצול פנימי. הפיצול המנטאלי הזה מוביל את היען לאמונה ב-p (למשל אמונה בכך ש"המזוודה אינה מכילה סמים") חרף חשד ש"לא p", או חרף היעדר מידע מספיק, התומך די הצורך בהשערת קיומו של p (למשל "קיבלתי את המזוודה מסוחרי סמים, שביקשו שלא אסתכל לתוכה ונתנו לי תשלום נכבד כדי להעבירה את הגבול"). 

הניסיון הבלתי-מתועד ומחקרים אמפיריים סדורים כאחד מראים, כי לעתים קרובות אמונות אנושיות מוטות בידי מניע פסיכולוגי, המביא לידי רכישת האמונה בהיעדר מידע מספיק התומך בה די הצורך, או אפילו חרף קיומו של מידע נוגד. המנגנונים שבאמצעותם מצליחים מניעים לשחד את הדעת הם מגוונים. מכל מקום, הקשר הסיבתי בין השניים ברור: רגשות, אינטרסים פרטיים ורצונות משפיעים על עיצוב אמונותיו של אדם באופן מכריע. התרחשות כזאת שכיחה במיוחד במצבים בהם אנשים מבקשים להגן על הביטחה שלהם (מלשון confidence), כלומר, על תחושתם הטובה באשר ליכולותיהם או סיכויי ההצלחה שלהם: האהבה מקלקלת את השורה, ואהבה-עצמית במשמע. מניע זה מביא את מרבית האנשים להאמנה שהם "עולים על הממוצע" בכישוריהם או בתקני ההתנהגות המוסרית שלהם, למתן אמון מופרז בהערכות ההסתברות המבוצעות על ידם, ואפילו לסברה שמזלם ישחק להם יותר מאשר הגיונם מוכן להתיר לגבי אנשים אחרים.

אנשים שדעותיהם משוחדות במוטיבציות שונות, כגון, תחושה טובה שאמונה מסוימת משרה עליהם, רצון להתחמק מן האחריות המוסרית או המשפטית, הכרוכה בהחזקה באמונה מסוימת וכו', נוטים למצוא ראיות תומכות באמונותיהם המשוחדות ואף תיאוריה שבמסגרתה ישתבצו ראיות אלה, כללי היסק משתלבים ומערכת של יחסי סיבתיות. כך, למשל, נמצא במחקר מבוקר, כי נשים שהן צרכניות קפה נטו פחות להאמין למחקר שהציג בפניהן נתונים, שעל פיהם צריכת קפאין מרבה את הסיכוי ללקות בסרטן השד מנשים שאינן צורכות קפה ומגברים (אשר היוו קבוצת ביקורת בניסוי, שכן בלאו הכי אינם מצויים בסיכון שבו מדובר). יתירה מזאת, אותו ניסוי הראה כי ככל שהסיכון שדווח לנבדקים היה חמור פחות, הצטמצם הפער בין הקבוצות (או בניסוח אחר, הדיסוננס פחת), ולפיכך ניתן לשער כי ככל שהמניע להטיית המסקנה חזק יותר, כן רבה ההטיה.  

על רקע דברים אלה נשוב לדוגמה בה פתחנו. נדגיש כמה יסודות חשובים בסיפור על גימפל תם: אמונותיו של גימפל מנוגדות לראיות שברשותו, וזאת הסיבה לכך שסיפורו מסקרן אותנו; גימפל מונע לאמונתו הכוזבת (יותר מפעם אחת) באמצעות רצון רב-עוצמה להחזיק באמונות אחרות, רצון העשוי לנבוע מייחוס משמעות משפטית (אשתו תהא אסורה עליו) להחזקתו באמונה מסוימת, כלומר, לקנאה באשתו; הוא כן לגמרי באמונותיו (כפי שניתן לראות מהפתעתו בסוף הסיפור) ואמונותיו השגויות הן יציבות בזמן. 

מה טיבה של האחריות בה נושאים גימפל ונאשמים אחרים בדמותו? בבואנו להעריך את מידת האשם, הכרוכה במעשי היען, ניתקל במהרה בקושי מהותי, ביישום המבחן שהוצע קודם לכן: האם הנאשם התכוון לבצע את העבירה בכל מקרה, ולא הייתה חשיבות בעיניו לקיומו של מצב עובדתי זה או אחר. הקושי עלול להתעורר משום שלעתים קרובות גם הנאשם עצמו יתקשה להסביר את מניעיו המדויקים בעת המחדל המחשבתי. האם היה משנה את התנהגותו לו היה מודע לעובדות לאשורן? - קשה לדעת. זאת, מכיוון שאסטרטגיה של עצימת עיניים אצל בת היענה נובעת כאמור ממתח פנימי, ולעתים קרובות בדיוק מהרצון לדחות את ההכרעה. בהקשר זה הראה סטטמן, כי צביעות עלולה להוביל למצב של הכשלה עצמית ואף זו עלולה להקשות על הערכה נורמטיבית של ההתנהגות.

נסכם את הדברים עד כאן: ראינו, כי לא כל המקרים המצטופפים כרגיל תחת המטריה המשפטית של עצימת עיניים הם גילויים של הכשלה עצמית. יש סוג עבריינים, שאינם ניחנים בשום אפיון של קונפליקט פנימי או חולשת רצון. מבצעים אלה, כאמור, משתמשים בעצימת עיניים ככסות בלבד לתוכנית עבריינית, שברצונם לבצע, וכל מטרתם להימנע מהשגת מידע כדי שיוכלו להתגונן מפני הרשעה צפויה. טיפוס כזה של שועל איננו מי ש"טומן ראשו בחול" או מבקש לדחות קבלת הכרעות על-סמך עובדות שאינן נוחות לו. עצימת עיניים מסוג זה תכונה להלן חלשה, מכיוון שהיא מופנית כלפי חוץ בלבד. מטרת המניפולציה היא מערכת המשפט ולא מבצע היסוד העובדתי של העבירה, שכן עצימת עיניים חלשה מבקשת למנוע מהעושה להשיג מידע "אובייקטיבי", חיצוני, על-מנת לאשש את אמונתו לגבי מצב הדברים.

עצימת עיניים מהסוג אחר, אשר תכונה להלן – עצימת עיניים חזקה, עניינה מניפולציה פנימית, התנהגות כיען, והיא מעוררת במלוא עוצמתן את כל השאלות לגבי טיבו של העיקרון, קווי הגבול שלו ומידת האשם שהוא נושא. האינטואיציות המוסריות שלנו אינן אחידות, כשהן מתייחסות לעצימת עיניים, הנובעת מהכשלה עצמית, ומכאן הקושי לייחס אחריות למי שנוהג באופן זה.

ב. בדיקה ראשונית של ההתייחסות הנורמטיבית לעצימת עיניים חלשה וחזקה
אחד התחומים, שבהם המשפט נאלץ להתמודד עם שימוש בעצימת עיניים חלשה, הוא עבירות בנושאי איכות הסביבה. בתי משפט מרבים להסיק ידיעה מראיות נסיבתיות, שמלמדות על עצימת עיניים. כך למשל, במקרים בהם הנאשם הוא בעל ניסיון בתעשייה, ואינו יוזם חקירה בעניין סילוק פסולת מסוכנת במחירים נמוכים באופן יוצא דופן. בנסיבות אלה, כאשר מזמין עבודת הפינוי איננו טורח לבדוק מדוע הפינוי הוא זול במיוחד ביחס לעלות המקובלת של פינוי לאתר מורשה, ניתן להסיק כי עצם את עיניו לנוכח חשד שהיה לו. בפסק דין אחד הסיקו המושבעים כי הנאשם נמנע בתמידות מלבדוק על סמך אמירות בנוסח "לא ידעתי" "לא שמעתי", שנאמרו ב - 30-25 מקרים. כך גם במקרים בהם נאשם מורה לאחר לדאוג ל"טפל" בפסולת מסוכנת, מבלי להורות במפורש על סילוק הפסולת, נוטים בתי המשפט לקבוע כי ישנה מחשבה פלילית מספיקה להרשעה בעבירות ידיעה. נראה כי בתחום זה של עבירות איכות סביבה לא מעוררים בתי המשפט את החשש כי שימוש בדוקטרינה של עצימת עיניים עלול לטשטש את קו הגבול בין מחשבה פלילית לרשלנות להפך, בתי משפט מוצאים, כי זוהי הדרך המרכזית להביא להרשעת בכירים בהיררכיה הניהולית בחברה, המבקשים לגונן על עצמם מפני מידע על הפרות של הוראות חוקיות בנושאי אקולוגיה ואיכות הסביבה.

גם בתחומים אחרים, שעיקרם מלחמה בשחיתות, נתקל המשפט בעצימת עיניים חלשה, וגם בהם אין למשפט כל קושי לרכך את הדרישה לידיעה ממשית ולהמירה בעצימת עיניים. כך למשל, לגבי מלחמה ב"הון שחור" או מאבק בשחיתות בינלאומית. המכנה המשותף לכל תחומי העבריינות הללו הוא הקלות היחסית של הסוואת המחשבה הפלילית על-ידי הרחקת גופי מידע רלבנטיים ממקבלי ההחלטות. זוהי אומנם התנהגות, שנכנסת תחת הכותרת של עצימת עיניים, אך עצימת העיניים היא חלשה, כסות בלבד לידיעה מהותית לגבי יסודות העבירה, ידיעה שאיננה נתמכת במידע חיצוני. 

לעומת זאת, כאשר מדובר בעצימת עיניים חזקה, בבנות היענה, אין המשפט מגלה אותה נוקשות ועל-אף שאין דיון מסודר בתוך הדיסציפלינה המשפטית במצבי הכשלה עצמית ובמידת האחריות שהם נושאים, ניתן לעתים למצוא התלבטויות לגבי מידת האשמה, שיש להטיל על מי שנוהג באופן כזה. כך למשל, מעלה גור-אריה את ההתלבטות לגבי מצבו של מי שנמנע מלדווח על מעשה פשע של אחר:

 "חוסר האמונה במסוגלות הזומם להגשים את המזימה עשוי להתחזק לנוכח התופעה של 'הונאה עצמית' – האמונה כי הקרובים לנו, או אף אלה שאנו באים אתם במגע, מסוגלים לבצע פשעים חמורים עלולה לעורר חרדות מובנות ואף להשפיע על הדימוי העצמי שלנו. השכנוע הפנימי כי אין האחר מסוגל באמת להגשים את  משימותיו מאפשרת להתמודד עם רגשות שליליים אלה בדרך של הדחקה. שכנוע פנימי כזה (הדחקה) עשוי אף להתרחש שלא במסגרת היכרות אישית עם הזומם אלא כדרך להתמודד עם הנטל הכרוך בדיווח למשטרה, המלווה בחשש להסתבך עם עבריינים ומעורר קונפליקט הנעוץ בהלשנה. גם מי שמאמין כי הדבר הנכון הוא לדווח למשטרה על מזימת הרצח אך בה בעת הוא חושש מהנטל הכרוך בדיווח, עשוי להונות את עצמו על ידי שכנוע פנימי כי הזומם לא באמת מסוגל להגשים את משימתו. האם ניתן לדרוש באופן הוגן, ממי שיודע כי אדם אחר אומנם זומם לפשע אך אינו מאמין שההוא מסוגל לבצע את הפשע שידווח למשטרה, וזאת אף על פי שהדיווח נתפס בעיני המדווח כהלשנה?...אני מאמינה כי התשובה לשאלה זו חייבת להיות שלילית.

בדומה לזה פסק גם השופט חשין בפרשת הר-שפי כי הונאה עצמית איננה מאפשרת "ידיעה" ממש, אף כי היא עונה, כנראה, על דרישות הפזיזות:
 
"מי שנודע לו כי חבר או קרוב-משפחה זומם לבצע פשע, יתקשה לעכל את הידיעה, ועל רקע זה יכול שיקום בו מחסום נפשי אשר יהא בו כדי למנוע היווצרותה של "ידיעה". כמו יפעל בנפשו של אדם מנגנון-הגנה – מנגנון של הונאה עצמית – ומנגנון זה ידחה את ה"ידיעה" מן התודעה."

משום כך, השופט חשין מסייג את דרישת הידיעה כך שתחול רק על מי שגם מאמין כי האחר מתכוון לעשות מעשה פשע. השופט ריבלין איננו שותף, ככל הנראה, לעמדה זאת, אם כי המחלוקת ביניהם בעניין זה היא אגב אורחא, שכן שניהם דוחים את טענת ההכשלה העצמית כעניין עובדתי.

להלן אסביר בתמצית מדוע יש מקום להטיל אחריות גם על מי ששייך לקבוצת האוחזים באמונות סותרות, אלה שאין לייחס להם כוונה להימנע מרכישת מידע. זאת, בעיקר מחמת מחדלם המודע מנקיטת אסטרטגיות חשיבה, שימנעו את היותם במצב נפשי זה. מכל מקום, כבר עתה ניתן להבין מדוע, כאשר עצימת העיניים מתאפיינת ברכיב נוסף של כוונה להימצא במצב כזה, יש בכך היבט נוסף של חומרה, המצדיק כשלעצמו הטלת אחריות בדרגה גבוהה יותר. במונחים שהוצגו קודם נאמר, כי כאשר עצימת העיניים היא מסוג של עיוורון מכוון, מוצדק לשדרג את המצב המנטאלי לדרגה גבוהה יותר. באופן דומה Wasik ו – Thompson עמדו על-כך שניסוח תנאי עצימת עיניים ללא דרישת התכוונות מתאים לתיאור של הכשלה עצמית, אולם הוסיפו כי תנאי להטלת אחריות בגין עצימת עיניים צריך להיות כוונה של המכשיל להביא על עצמו את העיוורון. תנאי זה, לגישתם, יוצר את אשמתו של העיוור במכוון והוא המבדיל בינו לבין חסר מודעות סתם או מי שאוחז באמונות סותרות.

אם כך, יש בידנו אמצעי נוסף להבחין בין הטיפוסים שכונו "שועלים" לבין "היענים": השועלים יקיימו תמיד את התנאי של עיוורון מכוון. מטרתם היא הרי לבצע את העבירה תוך יצירת מסך של בערות בינם לבין המציאות העובדתית. גם דפוס ההתנהגות האחר, זה של היענים, יכול לענות על תנאי ההתכוונות, אך כאן אין זה תנאי הכרחי לקיום מצב עצימת עיניים.

אחת הטענות נגד הוספת דרישה של התכוונות עומדת על הקושי העולה מהצורך להוכיח מחדל מכוון. Marcus למשל סבור, כי ההבחנה בין ידיעה ממשית לבין התעלמות מכוונת אינה הכרחית מבחינה מושגית ובדרך-כלל גם אינה אפשרית מבחינה ראייתית. לפיכך, עדיפה הגדרה, המכוונת להראות מהי דרגת המחשבה הפלילית הממשית מבחינת עוצמתה, כלומר מבחינת דרגת ההסתברות, שמייחס לה העושה. התשובה לדברים אלה היא שמלכתחילה, הוכחת מחשבה פלילית, על-פי רוב תוך שימוש בחזקות, היא עניין מפוקפק, היורד לשורש ההבחנה בין מעשה אסור ובין מחשבה פלילית. ואולם, בהינתן מבנה המשפט הפלילי הקיים והנחות היסוד, העומדות בבסיסו, הצורך להוכיח מחדל מחשבתי מכוון איננו מוסיף על קשיי ההוכחה הרגילים של מצבים מנטאליים, ואותן חזקות יכולות לסייע גם בעניין זה.

לפני שנעבור לבדיקה מדוקדקת של ההתייחסות הנורמטיבית הראויה למצבים הנבדלים של עצימת עיניים, נפנה לדון בעמדה של מקצת המלומדים, הסבורים כי אין צורך ביצירת דוקטרינה נפרדת למקרים של עצימת עיניים, וכי העניינים אשר מוסדרים לכאורה באופן נפרד במסגרת כלל זה – נופלים להגדרות קיימות של דרגות מחשבה פלילית.  

עצימת עיניים – דוקטרינה מיותרת

האם אנו זקוקים לדוקטרינה נפרדת של עצימת עיניים? יש החולקים על נחיצות הדוקטרינה, ומנסים להראות כיצד המקרים הרגילים של עצימת עיניים נכנסים במסגרת הגדרה רחבה של מושגים יסודיים בתורת המחשבה הפלילית, בעיקר – ידיעה ופזיזות. אם נצליח לסנתז את מושגי הבסיס בצורה טובה יותר, סבורים אותם כותבים, נוכל על נקלה לראות את מפת המחשבה הפלילית מתייצבת לפנינו, כשהיא מסודרת ונקיה ממושגים מעורפלים כמו עצימת עיניים. השענות על דוקטרינות קימות אגב הרחבתן והגדרתן באופן מדויק יותר, תייתר את הצורך בפניה אל קטגוריות נוספות, היוצרות בלבלול מושגי וחוסר אחידות בשיפוט נורמטיבי של מקרים דומים מבחינה עובדתית. 

נעבור לבחון שתי גישות, המנסות, כל אחת בדרכה, לוותר על הדוקטרינה של עצימת עיניים, כפי שפותחה במשפט המקובל, ולהחליפה בהגדרה מדויקת יותר של מושג יסוד אחר. הגישה הראשונה שנציג תבקש להרחיב את ההגדרה של ידיעה, כפי שהיא מובנת בפסיקה האנגלו-אמריקאית וב – Model Penal Code. הגישה השניה שנציג, שאפתנית מן הראשונה, ומטרתה לצמצם את כל מושגי המחשבה הפלילית לתוך הגדרה יחידה של פזיזות (כיסוד הכרתי בהגדרת עבירה).

א.	הרחבת מושג הידיעה
כבר עמדנו על הדרך המיוחדת של ה – Model Penal Code להגדרת עצימת עיניים: צורת הניסוח חורגת מהתנאים הרגילים, שהציב המשפט המקובל, איננה מזכירה דרישה להימנעות מכוונת מברור חשד ונשענת על תנאי בסיסי של הוכחת מודעות ברמה של וודאות קרובה. על-פי רוב פרשה הפסיקה בארצות הברית את הסעיף כיישום סטטוטורי של הדוקטרינה של המשפט המקובל לגבי עצימת עיניים, כפי שנכתב בדברי ההסבר לסעיף (7)2.02. לעתים הוסיפה הפסיקה על הדרישות שמופיעות בסעיף ויצרה בפועל דוקטרינה, המשלבת דרישות מהמשפט המקובל.

Marcus מבקש להבין את הגדרת ה – Model Penal Code בצורה שונה. לדעתו, מוטב לוותר על הרעיון של עיוורון מכוון, הן כמושג מהותי של מחשבה פלילית והן כמסקנה ראייתית, המבקשת להסיק מסקנות שבעובדה לגבי מחדל של הימנעות מברור. במקום הכלל המקובל הוא מציע לאמץ גישה רחבה יותר למושג הידיעה, מעבר לידיעה ממשית, כך שיכלול גם ידיעה ברמה של הסתברות גבוהה. לפי Marcus הקשיים שבפסיקה נעוצים בהגדרה המצמצמת של הידיעה הממשית. הרחבת היריעה של מושג הידיעה תפטור לדעתו את המצוקה בלי להיזקק לתוספת מושגית של דוקטרינה נפרדת. פתרון כזה יהיה יעיל לדבריו גם מבחינה מעשית, שכן קשיי ההוכחה של מצבים מנטאליים ידועים בלאו הכי, ואין צורך להוסיף עליהם דרישה להוכיח מחדל מנטאלי. Marcus מנסה לשכנע, כי במקרים הטיפוסיים שהוכרעו על בסיס הרעיון של עצימת עיניים, ניתן היה להגיע למסקנה דומה ביתר קלות על-ידי יישום הגדרה רחבה של ידיעה.

קושי אחד בהצעה זו הוא התרחקות המושג המשפטי של ידיעה ממשמעותו בשפה הטבעית. לידיעה כיסוד בהגדרת העבירה יש חשיבות מטעמים של עיקרון החוקיות - כהנחיית התנהגות. ככל שנעמיס על המושג תנאים שאינם נלווים לשימוש הרגיל בו, כך נפגע בבהירות החיקוק, שעושה שימוש במושג, ובהכרח נפגע בוודאות התפרשות האיסור הפלילי. קושי אחר – כפי שהבחין Luban - הוא בכך שההצעה פשוט משנה את הנושא, במקום להתמודד במישרין עם התופעה של עצימת עיניים והשלכותיה הנורמטיביות, והיא איננה בעלת טווח-תחולה דומה לקבוצת המקרים של עצימת עיניים. הרחבה של הגדרת הידיעה כך שהיא תחול בכל מקרה שבו אדם מאמין, שיש הסתברות גבוהה שעובדה מסוימת קיימת היא פתרון חזק מדי וחלש מדי בהשוואה לקבוצת מצבי עצימת עיניים: זהו פתרון חזק מדי לגבי מי שמחזיק באמונה הנדרשת אך אינו עוצם עיניים. זהו הפזיז הרגיל, שנוטל סיכון גבוה לגבי אפשרות קיומה של עובדה. הפתרון חלש מדי באשר למי שעוצמים עיניים אך אינם מאמינים בדרגה של הסתברות גבוהה דווקא בקיום העובדה.

מכל מקום, Marcus מבקש לנסח את מושג הידיעה שהוא מציע  תוך אימוץ  של הגדרת ה – Model Penal Code בשינויים קלים. בעיקר הוא מבקש להשמיט את הסיפא של הסעיף בModel Penal Code-. הנימוק לכך הוא שהמחבר איננו מצליח להעלות בדעתו תסריט, שייתן הסבר מניח את הדעת לתוספת להגדרה, אשר מסייגת את ההרשעה במקרה של גיבוש אמונה סובייקטיבית, שמנוגדת לידיעה. ואכן, ניתוח רציונאלי של קבלת החלטות מתקשה להעלות על הדעת מצב של גיבוש אמונה, הסותרת את מצב ידיעותיו של אדם.

הסיבה לכך, ש - Marcus אינו מצליח להביא דוגמה לסוג המצבים שהסייג מנסה להתמודד עמם, היא שאין הוא מעלה דוגמאות של הכשלה עצמית. בתסריטים של Marcus הדמויות פועלות על-סמך שיקולים רציונאליים ועקביים. אמונות סותרות אינן ניתנות להסבר אלא על-סמך פריסתם על ציר הזמן כך שלא תתכן האחדה של מצבים מנטאליים מנוגדים בנקודת זמן אחת. התנגדות מטעמים דומים לסייג שבסעיף העלה גם Simons. כיצד יתכן, הוא שואל, שאדם לא יאמין בקיומה של עובדה שהוא יודע שהסבירות לקיומה עולה על הסבירות להעדרה?  זוהי הסיבה למסקנה המוטעית של שני הכותבים לגבי הצורך להתייחס לאחריות במצב של התנגשות עמדות מנטאליות.

מצבים מנטאליים מנוגדים, כמו אלה המוזכרים בסעיף (7)2.02 האמור, מאפיינים חלק משמעותי מהפעילות האנושית. אפשר שמחברי הקוד, בצעד יוצא דופן ביחס לאופן הרגיל של ניסוח קוד פלילי, גילו רגישות לאפשרות של אותו חוסר עקביות מנטאלי ומתח פנימי.  דווקא ההבנה האינטואיטיבית (שאיננה מוסברת או מגובה בבסיס אמפירי או מחקרי אחר) של מנסחי הקוד, שישנם מקרים רבים, שבהם על-אף ההכרה בהסתברות גבוהה לקיום מצב דברים p, מחזיק האדם באמונה ש"לא p" – הביאה אותם לשקול את מידת האשמה, שיש לייחס למי שמצבו מושפע מהכשלה עצמית שכזו.

Marcus, אם כן, טועה בוותרו על הסייג, ואולם גם מנסחי הקוד טעו. הטעות איננה בעצם ההתייחסות להכשלה עצמית אלא בפטור הגורף, שהעניקו מנסחי הקוד לכל המצבים האלה. ישנם טעמים חשובים, התומכים בהטלת אחריות במקרים של הכשלה עצמית. אכן, עשוי להתקיים ויכוח על מידת האחריות – האם רשלנות או אף מחשבה פלילית – אך פטור גורף איננו מוצדק ויש בו משום עידוד לפעילות, שלא רק שאיננה מועילה, היא גם פוגעת בפועל בערכים חברתיים חשובים. אכן, יש מקרים שיצדיקו הענקת פטור מאחריות על-אף ידיעה. כך, כאשר מנגנון הכשלה עצמית עשוי להיות מוצדק משיקולים של תחשיב תועלת - ראוי לסייג את האחריות למעשי עבירה, שבוצעו אגב פעילות סבירה או מוצדקת מבחינת התועלת החברתית שבה. מנגנונים כאלה קיימים בהגדרת פזיזות ב – Model Penal Code ואצלנו בהגדרת קלות דעת, ונייחד לכך דברים בהמשך. כך גם משיקולי גמול או אשם מוסרי, המצדיקים במקרים מסוימים פטור, או לפחות הקלה, באחריותו של מי שמאמץ מבחינה סובייקטיבית עמדה, שאיננה מאמינה בעובדות, העומדות במוקד העילה להטיל אחריות, למרות שהוא מודע לקיום אותן עובדות. אדם כזה, שסובל מהכשלה עצמית, איננו מתנכר באופן ברור לערכים החברתיים, הגלומים באיסור הפלילי, לפחות לא במידה של מי שמחזיק באמונה עקבית למצב ידיעותיו. בהמשך ננסה להראות מתי מוצדקת הקלה מסוימת באחריות בשל עצימת עיניים, הנובעת מהכשלה עצמית, על-ידי כך שננסה להבחין בין טיפוסים אופייניים של עוצמי עיניים. לעת עתה נפנה את תשומת לבנו לניסיון אחר לייתר את הצורך במושג נבדל של עצימת עיניים על-ידי בחינה מחודשת של מושג מרכזי אחר במחשבה פלילית – הפזיזות. 

ב.	אימפריאליזם של פזיזות

Alexander הציע רפורמה דוקטרינרית שאפתנית בהרבה מהמאמץ של Marcus להרחבת מושג הידיעה. ביסוד הצעתו תפישה אימפריאליסטית של מושג הפזיזות, שתקיף את כל רובדי המחשבה הפלילית המוכרים, ותייתר את הצורך ליצור קטגוריות נפרדות של מצבים מנטאליים, המזוהים כמושאי אחריות פלילית ידועה מראש. 

Alexander פותח את חקירתו בניסיון להבין את מושג הפזיזות (כפי הגדרתו ב- Model Penal Code). ראשית, הוא מראה כי התנאי היחיד שלאורו נבחנת הפזיזות הוא מידת ההצדקה של הסיכון שנלקח, וכי גודלו של הסיכון אינו נתון נפרד לבחינה, אלא מותנה בשאלה ההצדקה. במילים אחרות, גודל הסיכון, שרשאי אדם להטיל על אחרים, תלוי בסיבות, שיש לו ליצור את הסיכון. מכאן הוא עובר לזכך את הציווי המוסרי, העומד ביסוד הגדרת הפזיזות, ובמרכזו העדר דאגה מספיקה לענייני האחר. לדעתו אפשר להסיק משיקולים תועלתניים וליברטריאנים כאחד ציווי מוסרי אחד, המורה לאדם כיצד לכלכל את צעדיו בתנאי חוסר וודאות:

"Choose only those acts for which the risks to others' interests – as you estimate those risks – are sufficiently low to be outweighed by the interests, to yourself and others, that you are attempting to advance (discounted by the probability of advancing those interests)."

מי שאינו מקיים ציווי זה אחראי בפלילים בשל פזיזותו. בהסתמך על כלל יחיד זה עובר Alexander להראות כיצד לדעתו קורסות כל צורות ההתפלגות של המחשבה הפלילית לתוך ההגדרה היחידה של פזיזות. ידיעה למשל, היא נטילת סיכון ברמה של כמעט ודאות, כשהתנהגות זו איננה מוצדקת מבחינת המניעים לפעולה. לפיכך, ידיעה אינה אלא מקרה פרטי של פזיזות, ואין טעם להגדיר אותה באופן נפרד. כך גם נמנע מן הצורך לקבוע, כי כל מקרי הידיעה הם חמורים בהכרח מכל מקרי הפזיזות. כדוגמה למקרה בו מעשה מתוך ידיעה חמור פחות ממעשה פזיז מביא Alexander מצב בו אדם גורם בידיעה מלאה נזק גופני לאחר, המאיים להרוס את עבודת חייו, לעומת מי שמעמיד את האחר בסיכון נמוך מעט לנזק דומה, רק כדי לספק את רצונו לנהוג כמטורף. Dressler מקהה את עוקצה של הדוגמה, ובכך מערער את תוקפה של התיזה בכללותה, על-ידי כך שהוא מראה, כי בדוגמה, המתייחסת לידיעה, מדובר בהתנהגות שצריכה להנות מהגנה חלקית, וזאת הסיבה לתחושתנו האינטואיטיבית, כי מדובר במקרה חמור פחות מאשר מקרה של נטילת סיכון ללא כל סיבה.  

גם התנהגות מכוונת, לפי Alexander, קורסת לתוך הגדרת פזיזות. גם כאן לדבריו אפשר להעלות על הדעת מקרים בהם התנהגות מכוונת היא מוצדקת או לפחות מגלה אשם פחות מזה של התנהגות, המטילה סיכון לגרום נזק מאותו סוג בלא סיבה. אלא שגם הדוגמאות שמובאות לנקודה זו מעלות כולן אפשרות של הגנה מלאה או חלקית, המפחיתה את מידת האחריות של המעשה המכוון. כך בעניין Dudley וכך לגבי מי שפוגע ברוצח מטורף כדי שלא יהרוג עובר אורח.

בדרך ניתוח דומה מגיע Alexander גם למסקנה, כי עצימת עיניים איננה קטגוריה נפרדת של מחשבה פלילית אלא זוהי צורה של פזיזות בלתי מוצדקת. לדעתו, יהיה זה אבסורד לטעון, כי העדר ההצדקה במעשה של עצימת עיניים יכול כשלעצמו להפוך התנהגות פזיזה להתנהגות מודעת. ממילא אפשר לומר, כי כל סוג של פזיזות מגלם בתוכו יכולת בלתי ממומשת להשיג מידע נוסף. ההימנעות מהמשך ברור וחקירה נבחנת מכללא, שעה שבוחנים את הסיבות שהניעו את העושה ליטול סיכון.

Alexander צודק בקביעה, כי פזיזות היא המכנה המשותף של כל צורות המחשבה הפלילית. על פי פרשנות מקובלת ידיעה איננה אלא "פזיזות בהסתברות גבוהה", כלומר, מי שיודע נוטל סיכון ברמה של וודאות או קרוב לכך שמצב הדברים קיים. ידיעה היא אם-כן מקרה פרטי של פזיזות או פזיזות היא מקרה של ידיעה שאינה רחבה. מכיוון שמצבים מנטאליים חפציים (כוונה, אדישות וקלות דעת) מותנים בידיעה, וידיעה היא מקרה פרטי של פזיזות – המכנה המשותף לכל המצבים החפציים הוא אכן פזיזות. עם זאת, Alexander טועה במסקנה שהוא מסיק מכך – הגדרת הפזיזות איננה מייתרת את הצורך לייחד קטגוריות מנטאליות נפרדות ולייחס להן מידה משתנה של אחריות.

Dressler מנמק את הסתייגותו כעניין של נטלי שכנוע: הרעיון לקפל את כל דרגות האשם במושג יחיד של פזיזות הוא מנוגד לאינטואיציה, ולכן הנטל על הטוען להביא נימוקים משכנעים כדי להוכיח את טענתו. אולם, מעבר לנימוק זה מדובר בקושי שיורד לשורש העניין: גם אם כלל מוסרי אחד שולט על כל דרגות האשם, הוא עדיין רחב מדי. המשפט זקוק למושגים, שיגדירו עוצמות משתנות של אשם כדי להכריע בשאלת האחריות. זהו בעצם התפקיד של כללי המשפט הפלילי המהותי – להגביל את שיקול הדעת של השופט היושב בדין, שאיננו רשאי להחליט לגבי כל מקרה לנסיבותיו מהי רמת האחריות, אלא עליו להכריע לאור חלוקה לדרגות אחריות קבועות מראש. קטגוריות כאלה אינן יכולות אולי לייצג נכוחה את כל מגוון המצבים המנטאליים האנושיים ולהקביל להן תמיד דרגות אחריות בלתי משתנות. עדיין, על המשפט להתאמץ לקבוע כללים מדריכים, שישקפו את האינטואיציות המוסריות שלנו לגבי עיקר דרגות האשם ויותירו בידי השופט את היכולת להתאים את הכלל לעובדות מקרה מסוים באמצעות קביעת עונש מתאים. 

דרגות אשמה

א. מקומו של הכלל והצורך לסייגו
על-פי רוב, פועל יוצא מהפעלת הכלל של עצימת עיניים הוא קביעת דרגת אשם של ידיעה. בין אם מדובר בהוכחת ידיעה ברמה של קירבה לוודאי (כלומר הוכחת Knowingly במשמעותו ב- Model Penal Code) ובין אם במודעות סתם (כנוסח סעיף 20(א) לחוק העונשין), הדעה המקובלת היא שהוכחת עצימת עיניים - כמוה כהוכחת ידיעה, והענישה בשני המקרים משתייכת לאותה דרגת חומרה חרף הבדל נקודתי אפשרי במסגרתה של דרגה זו.

כאמור, יש הטוענים כי עצימת עיניים היא סוג של ידיעה ממש. לעומתם, אחרים קובעים, כי עצימת עיניים היא סוג אחר של מצב מנטאלי, שאיננו ידיעה, ואולי אף מצב מנוגד לידיעה. השקילות בין הוכחת ידיעה לבין הוכחת עצימת עיניים, לפי דוברים אלה, נובעת לא מהיותם מצבים דומים, אלא מהשקילות המוסרית (או הבלתי מוסרית) של חומרתם. בהתאם לכך, נראה את מי שעוצם את עיניו מלדעת את העובדות, כמי שמידת האשם שלו, או הפגיעה שהוא פוגע באינטרס חברתי מוגן, זהה לזו של אחר, הפועל מתוך ידיעה. ענישה בשל עצימת עיניים, לפי גישה זו, מתחקה אחר המניע של העושה: מי שמנסה להערים על מנגנוני אכיפת החוק ולהתחמק מעונש, על-ידי כך שהוא מונע מעצמו להגיע לידיעה, ייתפס על-ידי המשפט כאילו ידע ממש, וזאת כדי להפר עצתו. הנכונות לפגיעה באינטרס חברתי מוגן (הבא לידי ביטוי בסנקציה הפלילית) של אדם, הפועל באורח זה, שקולה לפגיעה של חברו, שאיננו מתחמק מרכישת ידיעה, ואיננו מנסה ליצור לעצמו הגנה ביום הדין.

קל יותר להבין את השקילות במידת האשם, כשמתבוננים בדגם האנגלו-סקסי של הדוקטרינה: כאשר עצימת עיניים מוגדרת כחשד בדרגה גבוהה (או מודעות ברמת הסתברות גבוהה), וכאשר מצב זה משודרג לידיעה רחבה ולא למודעות סתם, במיוחד מקום בו נדרש להראות שההימנעות מידיעה  נעשתה באופן מכוון – כי אז המרחק בין ידיעה רחבה לבין עצימת עיניים מכוונת הוא קטן, כמרחק שבין מודעות ברמת הסתברות גבוהה לבין ידיעה כמעט וודאית. פלר מסביר את ההשוואה בין דרגת האשם של המודע לבין זו של העוצם את עיניו גם על סמך הדגם הישראלי, שאיננו דורש חשד ברמת הסתברות גבוהה לצורך הוכחת עצימת עיניים:

"מודעות לאפשרות קיום הנסיבה, בה תלויה העבירה, מחייבת את האדם לבדוק, עובר לביצוע מעשהו, את המצב בכל הנוגע לאותה נסיבה, כדי להימנע ממנו, במקרה שקיום הנסיבה מתאושש. אם חרף החשד, לא עשה האדם כן, בין משום שבכל תנאי היה מנוי וגמור עמו לעשות את המעשה, ובין משום שהיה לו נוח יותר שלא לדעת או מכל שיקול אחר, פירוש הדבר שהשלים גם עם דבר קיומה של הנסיבה.

לכן, שקולה ההתעלמות המודעת מאפשרות הקיום של מערכת הנסיבות כנגד מודעות לעצם קיום זה; שהרי מערכת נסיבות זו עמדה לנגד עיני האדם, אלא שלא טרח לבדוק את מצב הדברים כדי לבררם. אם מתברר בדיעבד כי הנסיבות הרלוואנטיות אכן התקיימו, שקולה המודעות לאפשרות קיומן עקב החשד בכך, כנגד מודעות לעצם קיומן."

הסברו של פלר מתאים גם להגדרת עצימת עיניים בסעיף 20(ג)(1) לחוק שהורחבה כדי לכלול את רכיב ההתנהגות. קושי מסוים עולה מהשמטת הדרישה בסעיף החוק, כי ההתעלמות מחשד או ההימנעות מבירורו יעשו במודע. לכאורה, קיימת אפשרות פרשנית שתסתפק בהימנעות מחובת בירור החשד ללא מחשבה פלילית, ברשלנות למשל. אולם נדמה, כי אפשרות זו, על-אף שהיא אפשרית מבחינת הלשון, איננה הגיונית, איננה מתיישבת עם מגמתו הסובייקטיבית של תיקון 39 ואיננה מתאימה לאמור בדברי ההסבר להצעת החוק. בשל כך יש להתעלם מהאפשרות להרשיע מי שהתעורר בו חשד לגבי טיב התנהגותו או קיום הנסיבות, אך נמנע ברשלנות מבירור חשדו, ולהעדיף פרשנות, הדורשת שהימנעות מבירור החשד, תגלה נטילת סיכון מודעת לפחות.

כפי שהראתי, ניתן למצוא בספרות גם מי שמזהים את הכלל של עצימת עיניים עם דרגת אשם מסוג פזיזות ולא ידיעה. פזיזות כמשמעותה ב – Model Penal Code למשל, היא נטילת סיכון לגבי אפשרות התקיימותו של מצב דברים, כלומר יחוס דרגת הסתברות פחותה מזו של קירבה לוודאי לאפשרות קיום עובדה כלשהי. במילים אחרות, פזיזות אינה אלא מודעות לאפשרות שהעובדה מתקיימת. מכיוון שסעיף 20(א) לחוק העונשין משתמש בביטוי "מודעות לאפשרות" בכל הנוגע לדרישת היחס הנפשי לגבי התוצאות, ניתן לומר כי הדין הישראלי מסתפק בפזיזות (במובנה זה) בכל הנוגע לתוצאות המעשה לפחות. זאת ועוד, סעיף עצימת עיניים בחוק העונשין מדבר אף הוא על "חשד" (בדבר טיב ההתנהגות ואפשרות קיום הנסיבות). כפי שהודגם לעיל, הסיפא של הסעיף (דרישת ההימנעות מברור) אינו מוסיף הרבה על דרישת החשד. זאת מן הטעם, שחשד מעצם טיבו מלמד על הימנעות מחקירה וברוב המקרים ניתן היה לסלק את החשד. 

כעת, מי שמשווה בין עצימת עיניים לבין פזיזות עומד על הדמיון שבין יחוס הסתברות כלשהי (שאיננה מוחלטת) לקיומו של מצב דברים ובין חשד לגביו. משמעותו של הביטוי "חשד" איננה אלא מודעות לאפשרות שמצב כלשהו קיים. מי שחושד, הרי הוא מניח כי קיימת אפשרות מסוימת בדרגת הסתברות כזו או אחרת (בהתאם לעוצמת החשד) שחשדו ימצא מבוסס. גם אם החושד מעדיף להסתמך על אפשרות אחרת, מנוגדת לאפשרות שמעלה החשד, עדין הוא בגדר מי שמודע לאפשרות שחשדו נכון. עולה מן המקובץ, כי פזיזות היא הדרישה המנטאלית הבסיסית בדין הישראלי. פזיזות, אם כן, ולא ידיעה היא סף הכניסה לעבירות המחשבה הפלילית וקו הגבול המפריד בין הרשלנות לבין המחשבה הפלילית. בסופם של דברים נמצא, כי חשד, מודעות לאפשרות ופזיזות (כיחס הכרתי ולא חפצי), כולם כאחד מצביעים על מצב מנטאלי דומה: יחוס הסתברות שאינה מגיעה לוודאות לשאלת קיומו של מצב דברים. אם כך, מקומו הטבעי של הכלל בדבר עצימת עיניים הוא בגדר דרגת הפזיזות, ואין הצדקה לשדרוגו מדרגת פזיזות לידיעה ממש.

ברם, על ההשוואה בין עצימת עיניים לפזיזות ניתן להקשות על-ידי כך שנצביע על ההבדלים בין שתי קטגוריות אלה של מחשבה פלילית. הבדלים אלה מתבטאים בעיקר בשניים: במידת האשם ובתנאים הנוספים להטלת אחריות, ויש בהם כדי ללמד על הקירבה שבין עצימת עיניים לידיעה דווקא, ולא לפזיזות. על ההבדל הראשון כבר עמדנו: הראנו שעצימת עיניים קרובה ולעתים אף שקולה (כאשר מדובר בעצימת עיניים חלשה) במידת האשם שהיא נושאת, לזו שבהתנהגות במודעות. הקירבה ברמת האשם של שתי צורות ההתנהגות מובילה להכללתן באותה דרגה של אחריות פלילית. כעת נעמוד על הבדל נוסף: להתנהגות פזיזה נוספים בדרך כלל תנאים להרשעה, שמקומם נפקד מתנאי האחריות במודעות. כך למשל, דורש ה – Model Penal Code להוכיח, כי הסיכון שנוטל הפזיז הינו משמעותי ואינו מוצדק. בחוק העונשין מופיעה דרישה כי הסיכון שנוטל הפזיז (ביחס לתוצאה) יהיה בלתי סביר, לפחות לגבי הדרגה של קלות דעת. בשתי הדוגמאות התנהגות פזיזה נבחנת במשקפי התועלת החברתית שיש בה. נטילת סיכון סביר או מוצדק היא לגיטימית ומותרת ואיננה פזיזות. לא כך כאשר מדובר בפעולה מודעת. כאן, אין מתווספות דרישות מעבר למצב המנטאלי של ידיעה, ואין עורכים את מאזן התועלת החברתית. גם לעצימת עיניים אין מתווספים תנאים אחרים לאחריות, ולכן גם במובן זה דומה האחריות בשל עצימת עיניים לזו הנובעת מפעולה מודעת.

הוספת תנאים להטלת אחריות בשל פזיזות מקובלת במשפט האנגלי (שם נוספה הדרישה כי הסיכון אינו סביר) ובמשפט האמריקאי (שם נוספה הדרישה כי הסיכון אינו מוצדק) ואומצה כאמור במשפט הישראלי (לגבי קלות דעת). לעומת זאת, אין מוסיפים תנאים דומים להטלת אחריות על פעולה מתוך ידיעה (knowledge) או כוונה (purpose, intention). דרך אחת להסביר את ההבדל בין דרגות המחשבה הפלילית היא לומר שאין הבדל, כלומר, להחיל את התנאי הנוסף בהגדרת פזיזות גם על דרגות המחשבה הפלילית החמורות ממנה. בדרך זו הולך קרמניצר:

"העובדה, שהסיכון הבלתי סביר מוזכר במפורש בחוק כיסוד מיסודותיה של הרשלנות ושל קלות הדעת, איננה צריכה להטעות לעניין משמעותו של סיכון סביר גם בהקשר של עבירות הנעברות מתוך אדישות או כוונה. גם בהן אין פליליות למעשה שאינו חורג מגדר יצירת סיכון סביר – דוגמאת היורש המזמין את המוריש לטיול ביער בליל חורף בתקווה שהברק יפגע בו, או רוכש למענו כרטיס טיסה בחברת טיסה הידועה בשיעור גבוה יחסית של אסונות טיס. העובדה, שהמחוקק לא ציין במפורש את אי סבירות הסיכון בהקשר של אדישות ושל כוונה לעומת אזכורו ברשלנות ובקלות דעת, איננה הסדר שלילי, כי אם ביטוי לנדירותם של המצבים, שבהם נוקט העושה ביצירת סיכון סביר הקשרים של אדישות או של כוונה". 

פרשנות כזו מביאה לתוצאה נכונה לטעמי, שכן אין טעם בענישתו של מי שנוקט בקו פעולה רצוי מבחינה חברתית או לכל הפחות איננו אסור, גם אם רצה שהסיכון יתממש. מנקודת ראות תועלתנית אין לאסור על התנהגות שתוחלת התועלת שגלומה בה עולה על תוחלת הנזק. נוסיף על כך, שיש מקרים בהם התנהגות תהיה מוצדקת ויעילה על אף שהיא נגועה בהכשלה עצמית, וזאת מטעמים של עידוד ביטחה (confidence): למי שצריך לחצות תהום בעזרת מעבר צר ורעוע אומרים "לא להסתכל למטה". הסיבה לכך שאנו מעודדים פעולה מתוך הכשלה עצמית ועצימת עיניים (פיזית ומשפטית) היא שאנו מבקשים ליצור ביטחת יתר אצל המבצע על-מנת שיוכל להתמודד בהצלחה עם קשיי משימה מסוכנת. שקלול המידע השלם מראש, אנו יודעים,  יביא לתוצאה בלתי רציונאלית ולחוסר רצון להתמודד עם סיכון למרות הסיכויים הגבוהים לעמוד בו בהצלחה. לכן, אנו יוצרים במכוון מנגנון של הכשלה עצמית, שמטרתו למנוע מידע רלבנטי, שעלול לרפות את ידי המבצע. נמצא, שגם התנהגות, המכוונת להימנע מברור והשגת מידע,  יכולה להיות מוצדקת ויעילה. מי שפועל באופן כזה, במקום בו המעשה סביר או מוצדק מבחינת התועלת החברתית הגלומה בו, איננו צריך לשאת באחריות במקרה בו הסיכון התממש.

עניין זה ראוי לעיון נרחב וניתוח מדויק במקום אחר. באופן כללי אפשר להצביע על כך, כי לביטחת יתר עשויות להיות תוצאות מועילות, וכי היא נוצרת, בתורה, תוך עימות נטיית הלב בעובדות שממקור חיצוני. יש לפעמים טעם בעשיית מניפולציה בעובדות, המגיעות לידיעתו של מקבל ההחלטות. זאת, כדי להיטיב עמו, כלומר, כדי לבנות את הביטחה שלו ולעשותו מקבל החלטות מוצלח יותר ויעיל יותר. מניפולציות מסוג זה הן סניף של התיאוריה הכללית של משחק בלתי-קואופרטיבי עם מידע לא-מושלם. כך, למשל, עשוי הורה, מורה, בן-זוג, חבר, עמית או מנהל לתת למבצע חיזוקים חיוביים שקריים במטרה ליצור ביטחה, אשר תגלוש לפעולות אחרות ותשביח את יכולת הביצוע של מקבל ההחלטות. מניפולציה פנימית היא סיטואציה דומה, אלא שהיא מתרחשת בין שני חלקיו המפוצלים של אותו "אני", אשר האחד מהם (המוקדם בזמן) דואג לביטחתו של המאוחר בזמן. 

קו מחשבה זה הוא הבסיס לתופעות של זיכרון סלקטיבי, שכחה מכוונת והשכחה. תופעות נפוצות אלה הן חלק לא-זניח של התופעות, הנכללות תחת הכותרת "הכשלה עצמית", והרעיון של שמירת הביטחה עשוי לספק להם הסבר רציונאלי לעילא ולעילא, חלף תאורן הנפוץ כאי-רציונאליות. 

ניתן להדגים זאת בדוגמאות הלקוחות מעבודתו של חוקר באקדמיה. צ'רלס דרוין, למשל, מספר בזיכרונותיו כדלקמן: “I had, during many years, followed the Golden Rule, namely, that whenever a published fact, a new observation or thought came across me, which was opposed to my general results, to make a memorandum of it without fail and at once; for I had found by experience that such (contrary and thus unwelcomed) facts and thoughts were far more apt to escape from memory than favorable once” דרווין דיווח, אם כן, על טכניקה מודעת של התמודדות בהדחקה, באמצעות שינון, תיעוד וכפיית האני העתידי לעיין במידע המתועד. Gilbert  ו- Cooper משתמשים אף הם בדוגמה, הלקוחה מהווי החיים האקדמי, בציינם כי משתתפי סדנאות, כנסים וסמינרים מחלקתיים נוטים לזכור טוב יותר את דברי השבח לעמדותיהם, ולשכוח במהירות את מרבית דברי הביקורת. לעתים, הם מוסיפים, טכניקת ההשכחה של דברי ביקורת כוללת יצירה מכוונת של עימות אישי, שרישומו יאפיל על תוכן הביקורת. Gilovich מתאר בהרחבה מגוון של דרכים אחרות, לרבות חיפוש תירוצים לדחיית הביקורת והשקעת מאמצים אחרים לבניית אשליה עצמית. הנה כי כן, עצימת עיניים מכוונת עשויה להיות דרך הפעולה היעילה ביותר במקרים מסויימים וכדי למנוע ענישה במצבים אלה יש להוסיף סייג, שיפטור מאחריות בשל מעשה סביר או מוצדק מבחינת התועלת החברתית שגלומה בו.

ברם, גישה זו מותנית בתפישת עולם שמאפשרת התייחסות לשיקולי יעילות. מי שמחזיק בגישה סובייקטיבית טהורה עשוי לטעון, כי שיקולי הענישה במקרה זה הם שיקולי הגמול המקובלים, לגבי מי שמגלה נכונות לפגוע באינטרס חברתי מוגן (בדוגמאות שהובאו לעיל האינטרס הוא שלמות גופו של הקורבן המיועד). למעשה, הנימוקים לענישה של התנהגות מכוונת גם במקרים בהם היא סבירה, כלומר מוצדקת מבחינת התועלת החברתית שגלומה בהתנהגות, דומים עד מאוד לטיעוני לגישה הסובייקטיבית בנוגע להגנות מסוג הצדק. כך למשל, כאשר אדם מתגונן בטענה של הגנה עצמית מקום בו תנאי ההגנה מתקיימים מבחינה אובייקטיבית, אך מטרתו של המתגונן לא הייתה הצלת נפשו או הדיפת ההתקפה שלא כדין, אלא הייתה זו כסות בלבד לרצון להשיב מלחמה שערה או לפגוע בתוקף. כך גם במצב שונה מעט של חוסר מודעות לקיומה של טענה מסוג הצדק, ואפילו כאשר עסקינן בשיקולי הענישה בשל ניסיון בלתי צליח. בכל המקרים תלויה שאלת האחריות בבחירה בין השקפה סובייקטיבית לעמדה המסייגת אחריות משיקולים אובייקטיבים.

אם כך, ההכרעה לגבי הוספת דרישת סבירות לגבי עבירות פזיזות וכוונה, תלויה בעמדת המוצא של הפרשן בויכוח לגבי טיבם של הצדקים בכלל. מי שמבקש לבחון את קיומו של הצדק (הגנה עצמית למשל) במשקפיים אובייקטיביות, עשוי להעדיף שלא להעניש את המבצע שנוטל סיכון סביר בכוונה לגרום לתוצאה אסורה (לפחות לא בעבירה המושלמת, אך אולי בניסיון). חסידי העמדה הסובייקטיבית, לעומת זאת, יצדיקו ענישה לנוכח הרצון הסובייקטיבי לפגוע באינטרס החברתי המוגן בעבירה בשילוב עם מעשה, שכוון להשיג מטרה זו. 

אפשרות נוספת, אותה מקדם Alexander בהמשך למגמה שכונתה לעיל "אימפריאליזם של הפזיזות", היא לקרוא תנאי של הצדקה לכל מצב מנטאלי, אך לפרש את ההצדקה במשקפים סובייקטיביות בלבד – מבחינת סיבות הפעולה של העושה. זוהי עמדה סובייקטיבית טהורה לגבי מצבים מנטאליים. לשיטתו, ההבדל בין פזיזות, שבה נזכר התנאי במפורש לבין ידיעה וכוונה שאינם כוללים תנאי דומה, הוא רק עניין של נטלי הוכחה: כאשר מדובר בידיעה ובכוונה – רמת הסיכון שנתפשת בעיני העושה היא כמעט מלאה (אחרת לא היינו אומרים שהעושה מודע לסיכון), ולכן עובר הנטל על הנאשם להוכיח את הנסיבות, המצדיקות את ההתנהגות. העברת הנטל בנסיכות מעין אלה היא הגיונית מכיוון שסיכויי ההצדקה נמוכים והמידע נגיש לעושה, ברם ההבדל הוא אך במישור הראייתי ואיננו מהותי. 

השיקולים לבחירה בגישה סובייקטיבית טהורה או בעמדה משולבת כרוכים בהכרעה בשאלות מרכזיות כמו השפעת המזל על ענישה בפלילים (למשל היחס בין העונש על עבירה מושלמת לעונש על ניסיון) ופליליותה של התנהגות רשלנית. מכל מקום, Alexander מבקש לעקוף את הצורך להחליט, האם התנהגות יוצרת סיכון בלתי מוצדק מבחינה אובייקטיבית, מכיוון שבדיקה כזו תלויה בנקודת המבט והיא במידה רבה שרירותית. Alexander צודק בקביעה, כי לסיכון יש משמעות אפיסטמית בלבד אך לא אונטולוגית. עם זאת, המשפט מתמודד כל העת עם הצורך לשקול "אינטרס חברתי", לאזן "ערכים" או להעריך "פגיעה בציבור". האופי הרלטיבי של מושגים כאלה ודומיהם מחייב אותנו במשנה זהירות, אך איננו צריכים לוותר עליהם רק בשל כך. זאת ועוד, אימוץ עמדה סובייקטיבית טהורה איננו נטול מחיר. אחת התוצאות של עמדה כזאת תהיה החמרה עם אנשים זהירים ושקולים והקלה בדינם של הנמהרים ופזיזים באופיים. הרי מי שאיננו מעריך סיכונים כראוי עלול להצדיק מנקודת מבטו את מעשיו ולכן לא יורשע. לעומת זאת, מי שמפריז בהערכת סיכונים עלול למצוא את עצמו אחראי בדין אם במקרה יתממש סיכון נדיר לנזק ממנו חשש ושבשלו סבור היה, כי אין הצדקה להתנהגותו. גישה כזאת של הדין עלולה ליצור הרתעה מפני בחינה מוקדמת של סיכונים, וזוהי תוצאה שאיננה רצויה מבחינת מדינות משפטית ראויה. 

מצאנו עד כאן, כי יש מחלוקת לגבי מקומו של הכלל בדבר עצימת עיניים. כפי שהצעתי לעיל, חלף הגישות המשוות בין עצימת עיניים לבין ידיעה או פזיזות, אפשר לראות בעצימת עיניים כלל שדרוג של מחשבה פלילית. כלל שדרוג מסביר היטב את מקומה של עצימת עיניים כדרגת ביניים בין המודעות לפזיזות: מעשה שהיה נכלל בגדר הפזיזות משנה את מקומו במפת המחשבה הפלילית ומשודרג לדרגה הגבוהה יותר של התנהגות מודעת. השקפה כזו מייתרת את המחלוקת על מקומו הגיאומטרי של הכלל, ומצביעה על מעמדו, לא כדרגת אשם עצמאית, אלא כאמצעי החמרה של דרגת אשם קיימת.

ב. עצימת עיניים חלשה
נבחן כעת, האם ישנם מקרים שעצימת עיניים יכולה להיות תחליף להוכחת כוונה ולא רק לידיעה או לפזיזות. להלן ננסה לתאר מצבים בהם, עצימת העיניים חלשה כל-כך, שהיא עשויה להיות תחליף להוכחת היסוד הנפשי הנדרש בעבירה על כל גווניו, לרבות כוונה. 

כך הם פני הדברים, למשל, מקום בו עצימת העיניים היא כלי בידי העבריין כדי להרחיק עצמו מזירת העבירה, שהוא האחראי העיקרי לה, או ה"מוח", העומד מאחורי התכנון והביצוע. במקרים כאלה עצימת העיניים אינה אלא כיסוי למחשבה פלילית מלאה, אגב ניסיון מתוחכם להימלט מאחריות פלילית על דרך העמדת פנים, של מי שאינו יודע משמעותם של האירועים סביבו.

נניח מקרה בו ראש המאפיה מורה ל"פקודיו" ל"טפל" בבלש משטרה, המתחקה על עקבותיו. הוא מוסיף ומזהיר כי לא יסבול כישלונות בעניין זה, וכי יש לדאוג לסילוק המכשול "בכל דרך שהיא", אך הוא מתרה באנשיו כי לא יערבו אותו במעשיהם ולא יספרו לו על תוכניותיהם המדויקות. נניח גם, כי לשם השגת השליטה עוסקים עושי דברו של ראש המאפיה במגוון פעילויות בלתי חוקיות כגון, תקיפה (סעיף 379 לחוק העונשין) וסחיטה באיומים (סעיף 428 לחוק העונשין). האם יש הגיון להטיל על ראש המאפיה אחריות לעבירת מודעות מסוג תקיפה למשל, על דרך עצימת עיניים, אך לפטור אותו מעבירה של סחיטה באיומים (עבירת מטרה), בשל כך בלבד שדאג להרחיק את עצמו מפרטי הביצוע המסוימים, אך היה אחראי להצבת התוכנית העבריינית, קביעת מהליכיה ועיצוב יעדה הסופי? אולי נכון לראות בראש המאפיה, במנהל הבכיר, המפקד בצבא, ובאופן כללי בכל מי שעומד בראש מנגנון הסר לפיקודו, אחראי לכל המעשים העבריינים של שלוחיו במסגרת ביצוע השליחות ולשם קידום מטרותיה?

במישור האקטוס ראוס  פותרים בדרך כלל דיני השותפות לדבר עבירה את הקושי העולה מריחוקו של האחראי העיקרי לפעילות העבריינית מזירת המעשה עצמה. באמצעות הרחבת כללי האחריות לגבי ביצוע בצוותא, וביצוע באמצעות אחר ניתן לייחס את המעשה הפלילי גם למי שלא נטל חלק ממשי בביצוע המעשה הפלילי. תוצאה דומה מושגת על-ידי הפעלת חוקים מיוחדים, שעיצובם נועד להתגבר על העדרו של הרכיב העובדתי, כולו או חלקו, בביצוע עבירה.

כללי הרחבת האחריות האמורים אינם יעילים דיים במישור המנס ראה, כאשר אין ניתן להוכיח באופן ישיר, כי לבעל השליטה הארגונית יש המחשבה הפלילית, הדרושה לשם הרשעה בעבירה, ואילו הכלל הרגיל בדבר עצימת עיניים מאפשר לייחס לו מודעות לכל היותר. במקרה כזה, אין דרך לכאורה להרשיע את "רב העבריינים" בעבירה שכוללת רכיב של כוונה או מטרה בין יסודותיה הנפשיים, ויש להסתפק בהרשעה בעבירת מודעות בלבד. על-פי רוב תוצאה כזו היא סבירה בהחלט: כללי הרחבת האחריות מפחיתים את הדרישות ביחס ליסוד העובדתי, ומסתפקים בביצוע מקטע קטן ואפילו בתרומה שולית לביצוע העיקרי. כל זאת בהסתמך על הכוונה של השותף לבצע את העבירה. צמצום הדרישה במישור המחשבה הפלילית עלול להרחיב יתר על המידה את מעגל האחראים בפלילים למעשי עבירה, שלא נטלו בהם חלק ואף לא שאפו לבצעם. על כן, כל צמצום נוסף בדישות הרכיב המנטאלי של השותפים צריך להעשות בזהירות רבה ורק במקרים שצמצום כזה הוא מוצדק מבחינת עיקרון האשם.

מקרה כזה יכול להתעורר מקום בו קיימת שליטה ארגונית חזקה, כאשר מי שעומד בראש המנגנון טורח להרחיק עצמו ממעורבות ישירה בתכנון העבירה או בעיצוב פרטיה, ולהעמיד פני בת יענה שאיננה רואה את אשר לפניה, כדי שיוכל מאוחר יותר להכחיש מעורבות. דווקא מי ששולט ללא עוררין במנגנון, שאיננו בוחל באמצעים עבריינים כדי להשיג את מטרותיו, יכול על נקלה להרחיק את עצמו הן מביצוע הפיזי של העבירה והן מידיעה ממשית אודות פרטי הביצוע. עצימת העיניים מאפשרת לראש ארגון כזה לא רק להבטיח את ביצוע מטרותיו העברייניות אלא גם למלט עצמו מידיעה ממשית לגביהן. כך הם פני הדברים בדוגמה שהובאה לעיל, כאשר הכפופים לעומד בראש הארגון נכפים בפקודתו להשיג מטרות חוקיות כשלעצמן (כגון הרחקת הבלש), שעה שאין דרך נראית לעין להשיגן באמצעים כשרים. ניתן לסכם ולומר כי במקרים של שליטה ארגונית חזקה, יתכן שעצימת עיניים תהפוך לעיוורון מכוון, שמטרתו היחידה לכסות על מחשבה פלילית מלאה. במקרים כאלה, ראוי לאפשר את הדרך המשפטית האמורה, שתטיל על בעל השליטה הארגונית, המתחמק במכוון מרכישת המידע הרלבנטי, אחריות מלאה למעשים, שיבוצעו תחת מטרית השליטה שלו, לרבות אחריות בעבירות כוונה ומטרה.

יתכנו גם מקרים אחרים, שעצימת עיניים מכוונת עשויה להיות שקולה לרכיב הנפשי, הדרוש לפי הגדרת עבירה, לרבות רכיבי כוונה או מטרה. כאשר עוצמי העיניים הם "השועלים" ולא "היענים", כלומר כאשר מדובר בעצימת עיניים חלשה, כי אז מטרתו היחידה של מי שמחזיק באסטרטגיה כזו היא להרחיק עדות, שנהיה בוחנים את אי ידיעתו חרף בחינת כוונתו האמיתית לבצע את המעשה בכל תנאי. מי שפועל באופן כזה אינו מכשיל את עצמו ואיננו בוחר במחדל כדי שלא לעסוק בחיבוטי הנפש שעלולה להפיל עליו ההתמודדות החזיתית עם מעשה עבירה. המהלך של עצימת עיניים חלשה הוא תכנון קר ומתוחכם של המעשה העברייני והכנת המקלט המשפטי בדמות שלילה מראש של יסוד חשוב בהגדרת העבירה. ככל שמטרתו העיקרית של סעיף בחלק הכללי של קוד פלילי להתגבר על המהלך המתואר של יצירת אסטרטגיית הגנה בדמות עצימת עיניים, כי אז ראוי להסיר את מסך הבערות מעל עיניו של השועל ולהטיל עליו את האחריות שהיה נושא אילולא נקט בתעלול האמור. אין הגיון במצב דברים זה להסתפק בהשוואת דינו של השועל לדין מי שפועל במודעות, ולתן לו ליהנות מהפחתה במידת האחריות, שהוא עלול לחוב. ראוי ליצור הקבלה מלאה בין המחשבה הפלילית ממנה מנסה השועל להתחמק והמחשבה הפלילית שתיוחס לו לאחר הסרת מסך הבערות. 

בהינתן מקרים של עצימת עיניים חלשה, שאיננה אלא כיסוי למחשבה פלילית מלאה, כיצד נוכל להצדיק את השקילות בין הוכחת עצימת עיניים להוכחת כוונה מבחינה נורמטיבית?  כדי לבסס את האנלוגיה נפנה לבחון את הפסיקה האמריקאית לגבי הוכחת המחשבה הפלילית בעבירות קשר. במשפטי קשר עשויה התביעה להיעזר בעיקרון עצימת העיניים כדי להוכיח ידיעה של נאשם על המטרות הבלתי חוקיות של הקשר. אולם, המחשבה הפלילית שיש להוכיח בעבירת הקשר כוללת רכיב נוסף מעבר למודעות – כוונה מיוחדת של קידום מטרות הקשר. בארץ קבועה עבירת הקשר בסעיף 499 לחוק העונשין. ההלכה לעניין רכיבי המחשבה הפלילית, שיש להוכיח בעבירה, נקבעה בפסיקה עובר לתיקון 39 לחוק, והיא מחייבת להוכיח שני רכיבים של כוונה: כוונה להתקשר עם הצד האחר לקשר וכוונה שמטרתו הפסולה של הקשר תוגשם. גם לאחר שנכנס תיקון 39 לתוקף, חזר בית המשפט העליון על ההלכה הקודמת וקבע את הצורך בהוכחת יחס תכליתי בעבירת הקשר. מכאן שעבירת הקשר עשויה לעמוד במרכז הקושי שהצגנו לעיל: אם כוחו של עיקרון עצימת העיניים יפה רק כתחליף להוכחת רכיב המודעות, כי אז אין באפשרותה של התביעה להוכיח את רכיב המטרה לצורך הרשעה בעבירת קשר. במקרים של עשיית העבירה תוך עצימת עיניים, אין לכאורה דרך להרשיע את הנאשם.

בפסיקה האמריקאית ישנם מקרים בהם נפסק, שעיקרון עצימת העיניים אינו יכול להועיל לשם הוכחת כוונה, וכי יש להגביל את תחולתו. זוהי הגרסה השמרנית לגבי יישום העיקרון. גישה אחרת, שבאה לידי ביטוי בפסיקה בארצות הברית, התירה להסיק מעצימת עיניים על קיום ידיעה, ומידיעה בשילוב מעשה, המקדם את מטרות הקשר, להסיק כוונה לקדם את מטרות הקשר. גישה זו מאפשרת למעשה להקיש מעצימת עיניים על קיומה של ידיעה וכוונה גם יחד. בפרשת Investment Enterprises, Inc. הוגש כתב אישום בעבירה של קשירת קשר להעביר למדינה אחרת קלטות וידאו פורנוגראפיות. בית המשפט קבע כי התביעה הוכיחה ידיעה על מטרותיו הבלתי חוקיות של הקשר מעצם הוכחת עצימת עיניים מצדו של הנאשם. כוונתו של הנאשם הוסקה מעצם מעורבותו בקשר. במילים אחרות, בית המשפט מאפשר להסיק ידיעה מראיות לגבי עצימת עיניים, ומן הידיעה ללמוד על כוונת הנאשם לקדם את מטרות הקשר.  

אפשר להסביר את עמדתו של בית המשפט בפסק הדין אחר כהרכבה של שני כללי שדרוג אחריות זה על גב זה: כלל מקביל להלכת הצפיות והכלל בדבר עצימת עיניים. ראשית, מוכיחים כי הנאשם חשד ונמנע מלברר עובדה רלוונטית לאישום. לפי כלל עצימת העיניים, דינו של הנאשם כדין מי שהיה מודע לקיומה של אותה עובדה לאחר מכן, מחילים על הנאשם את הלכת הצפיות וידיעתו של הנאשם הופכת מכוחה לכוונה. הקושי הוא בכך, שגם עצימת עיניים, המלווה בחשד ברמה גבוהה מאוד, יכולה להיות משודרגת לידיעה, אך לאו דווקא לידיעה ברמה של אפשרות קרובה לוודאי.

הצעה אחרת שהועלתה בספרות היא לאפשר שימוש בעצימת עיניים לשם הוכחת מטרה או כוונה בעבירת הקשר רק בנסיבות מיוחדות, כאשר ניתן להראות, כי הנאשם נקט בצעדים מכוונים כדי להימנע מידיעה אודות התגבשות הקשר ומטרותיו. עמדה כזו מנסה להבחין בין הניסוח המחדלי הרגיל של הכלל בדבר עצימת עיניים (הנסמך על הימנעות מרכישת מודעות או מברור העובדות הרלוונטיות) ובין ניסוח חלופי, חמור ממנו, המבוסס על נקיטת אמצעים ברורים ומכוונים כדי להימנע ממודעות. עצימת עיניים מחדלית תשודרג להוכחת ידיעה, וידיעה בלבד. לעומת זאת, עצימת עיניים על-דרך מעשה תעלה כדי הוכחת הכוונה, הנחוצה להרשעה בעבירת קשר. 

גישה מעורבת מעין זו לעצימת עיניים עשויה להועיל בהבחנה שהוצעה לעיל בין סוגים של טיפוסים, העושים שימוש בעצימת עיניים. מי שנמנע מרכישת מידע או מבירור עובדות – יחשב מודע, אך מי שנוקט צעדים מכוונים על-מנת לשמור על תודעתו ריקה – יכול להחשב כמתכוון לגרום לתרחיש העובדתי שאותו הוא מתאמץ להסתיר מעצמו. עם זאת,  גישה הנשענת על יחוס דרגות חומרה שונות של מצבים מנטאליים על-סמך הבחנה בין מעשה למחדל עלולה לסבול מקשיים תיאורטיים ומעשיים כאחד.

דרך אחרת להסביר את השקילות הנורמטיבית של הוכחת עצימת עיניים חלשה והוכחת כוונה היא על-ידי השוואה לדוקטרינה המשפטית של כוונה על-תנאי. בדרך כלל מקובל לומר שכוונה מותנית דינה ככוונה ממשית. בהתאם לכך, קבע בית המשפט העליון בארצות הברית, כי מי שמפנה נשק לעבר נהג רכב, ומחליט ללחוץ על ההדק, אם הנהג לא ייכנע לדרישתו למסור לו את מפתחות הרכב – מגבש את הכוונה הדרושה בעבירה של נטילה בכוח של כלי רכב מאחר בכוונה לגרום מוות או חבלה גופנית חמורה. לעניין זה די בגיבוש כוונה על-תנאי להשתמש בנשק בהתקיים נסיבות מסוימות. 

האפשרות לייחס ל"שועל" כוונה מכוח עצימת עיניים יכולה, אם כן, להישען על הגיון דומה לזה של דוקטרינת הכוונה על-תנאי: בשני המקרים מותנה גיבוש הכוונה בהתפתחות עובדתית שמחוץ לשליטתו של העושה. בכוונה על-תנאי, מתכוון העושה לבצע את מעשה העבירה בהתקיים אירוע עתידי כלשהו, שאיננו תלוי במעשיו. יתכן שמי שמחבר את חלונות ביתו למערכת החשמל על-מנת לחשמל פורצים לביתו, מגבש כוונה להרוג, אשר מותנית בהתרחשות המתוארת – פריצה לבית. אדם כזה עלול לטעון, כי לא חפץ בפריצה לביתו והעדיף כי לא יעשה ניסיון כזה, אך משהתרחשה הפריצה רצונו היה להביא למות הפורצים, ועל-כן שקולה הכוונה המותנית לכוונה ממשית לגרום למוות בדוגמה שלפנינו. עצימת עיניים חלשה, מאפשרת לשועל לא לדעת מהי מערכת העובדות שבמסגרתה הוא פועל. מטרתו היא, כאמור, להרחיק עצמו מזירת האירועים, אך בו בזמן הוא מבקש לגרום לתוצאה הרצויה בעיניו: ביצוע העבירה, גם אם זו מותנית באירועים שמחוץ לשליטתו. בדוגמה דלעיל – ראש המאפיה יוכל לטעון כי אפשר היה לסלק את בלש המשטרה גם בדרכים לגיטימיות (למשל לשכנעו כי מושא המעקב אינו עבריין), וכי הוא, כמו המחשמל, לא חפץ בביצוע עבירת הכוונה. אולם, כוונתו הייתה להסיר את המכשול בכל דרך, לרבות על-ידי שימוש באמצעי כמו סחיטה באיומים. ההבדל בין ראש המאפיה למחשמל הוא בכך שהראשון גורם לאירועים לצאת משליטתו בכוונה, ואילו אצל השני תלוי התנאי באירועים עתידיים בלתי ידועים. כוונת השועל איננה מותנית באירוע עתידי בלתי ידוע דווקא, אלא בשורת תרחישים היפותטיים (מבחינת השועל), שלכולם הוא מסכים. אין מניעה, אם כן, לראות עצימת עיניים חלשה, כמו כוונה מותנית, כמספיקה לצורך הרשעה בעבירות, הכוללות רכיב כוונה או מטרה, שהפועל חפץ בהתגשמותן אך דואג להרחיק עצמו מידיעת העובדות לאשורן.

מצאנו, שישנם מצבים בהם עצימת עיניים יכולה להיות שקולה מבחינת מידת האשם לכל גווני המחשבה הפלילית לרבות כוונה. במצבים אלה עצימת עיניים היא חלשה כל-כך, שכל משמעותה הוא ניסיון ליצור הגנה עתידית מפני תביעה פלילית. מי שנוהג באופן זה אומנם אינו רוכש ידיעה של ממש, מכלי ראשון, לגבי יסודות העבירה, אולם לכל צורך מעשי יש לראות בו מי שיודע את העובדות. משיקולים דומים, מי שמגונן על עצמו בעזרת עצימת עיניים חלשה במטרה לעבור עבירה, המותנית בגיבוש כוונה או מטרה – יחשב כמי שגיבש את המחשבה הפלילית המלאה. הכלל המשווה את עצימת העיניים לידיעה במקרים כאלה נועד לתת כלים בידי מערכת המשפט לסכל את ניסיונו של העבריין המתוחכם, יודע חוק אך אינו שומר חוק, להתחמק מאחריות. העדר הידיעה והכוונה במקרים כאלה הוא רק קושי טכני, שעומד בפני הרשעה, קושי שעל המשפט לסלק, על-ידי הרחבת הכלל של עצימת עיניים במקרים המתאימים. לפיכך, אפשר לייחד את הכלל בדבר עצימת עיניים למקרים הבאים: "מי שמרחיק את עצמו מאפשרות שירכוש ידיעה על פרט מפרטי היסוד העובדתי של העבירה במטרה להתחמק מאחריות או לקדם את ביצוע העבירה – יראו אותו, לעניין אותו פרט, כאילו היה בעל המחשבה הפלילית, הדרושה לשם הרשעה בעבירה". 

כלל זה יחול גם על מי שמכשיל את עצמו במטרה להתחמק מאחריות, והוא ישא באותה דרגת אשם ממנה ניסה לחמוק. המכשיל את עצמו במכוון, כמו השועל, אינו יכול ליהנות מהעיוורון שהביא על עצמו. הכשלה עצמית מכוונת, אם כן, תיכלל במסגרת מקרי עצימת העיניים ויחול עליה כלל שדרוג האחריות.

ניסוח מעין זה של הכלל בדבר עצימת עיניים שומר על מעמדו ככלל של שדרוג המחשבה הפלילית במקרה של עצימת עיניים מכוונת, כלומר כאשר מטרת העושה היא ליצור לעצמו הגנה עתידית מפני הטלת אחריות או לסייע לעצמו (למשל על-ידי הכשלה עצמית מכוונת) לעבור את העבירה. 

ג. עצימת עיניים חזקה
מה דינן של היענים? במקרים של ההכשלה העצמית, כשהעיוורון אינו מונע מתוכנית-פעולה, שמטרתה המרכזית להתחמק מאחריות או, במילים אחרות, כאשר העיוורון אינו מכוון - אין הצדקה להחיל כללי שדרוג אחריות. 

האחריות במקרים של ההכשלה העצמית הבלתי מכוונת היא פחותה מהאחריות בשל הכשלה עצמית מכוונת או בשל התנהגות מודעת. Davidson פותח את מאמרו "Who is fooled?" בהערכת חומרת מעשיו של נשיא ארצות הברית, רונאלד רייגן, והשוואתם לאלו של הנשיא ג'ורג' וו. בוש. מניין, שואל Davidson, שהנשיא רייגן, שרימה את עצמו בעניין הקונטרס (על-פי ספרו של מזכיר המדינה לשעבר ג'ורג' שולץ), ביצע מעשה חמור פחות משל הנשיא ג'ורג' וו. בוש, אשר שיקר במודע לחוקרים? טענת המרמה העצמית מוצגת על-ידי המזכיר שולץ כעילה להקלה בשיפוטו המוסרי של הנשיא רייגן, משום שנובע ממנה, כי הנשיא רייגן לא שיקר במודע לחוקרים. מקור ההקלה הוא בהצגתו של מי שמכשיל את עצמו כקורבן המכשלה בנוסף למעמדו כמבצע שלה. אם אכן רונלד רייגן רימה את עצמו ביחס לקונטרס, הרי שאחריותו פחותה מזו של גורג' בוש האב, ששיקר במודע לחוקרים. ואולם, אם הנשיא רייגן גרם להכשלתו העצמית, מתוך תקווה לחזק בכך את אמינות שקריו לחוקרים, מעשיו חמורים לא פחות משל בוש.

אם כן, הכשלה עצמית בלתי מכוונת נופלת בחומרתה מהתנהגות מודעת ויחד עם זאת מקומה במסגרת המחשבה הפלילית, שכן היא חמורה ממצב הרשלנות. אם לרייגן לא היה מידע על הקונטרס, הגם שהיה עליו לדעת – מידת הגינוי של התנהגותו היא הפחותה ביותר מבין כל האפשרויות הקודמות. הרשלן הוא מי שחסר את המידע שיש לאדם מן הישוב במקומו והוא פועל על בסיס המידע שברשותו, ואילו מי שמכשיל את עצמו מגבש אמונה, המנוגדת למידע שברשותו או שאיננה נתמכת על ידי מידע כזה ואילו היה נשאל על כך היה נכון להכיר בעובדה זו. אם כך, יש לכלול את מקרי ההכשלה העצמית הבלתי מכוונת בדרגה הנמוכה ביותר של מחשבה פלילית, המאפשרת לייחס אחריות רבה מזו שבגין רשלנות, אך לא במסגרת מקרי עצימת העיניים, המאפשרים להחיל כלל שדרוג אחריות. 

מכל מקום, עצימת עיניים, שמקורה בהכשלה עצמית, ראויה לגינוי נורמטיבי ולא לפטור גורף מאחריות. ההצדקה של הטלת אחריות על אנשים הסובלים מהכשלה עצמית נעוצה, בראש ובראשונה, במחדלם מלנקוט באסטרטגיות מתבקשות להתמודדות במצב זה ולמניעתו. ההנחה היא שמחדל זה הוא נשלט ועל-כן הוא בר אחריות. לא נוכל לערוך במסגרת זו דיון מקיף בהצדקת הטלת אחריות על מעשים הנובעים מהכשלה עצמית בלתי מכוונת. אסתפק כאן בשרטוט הקווים הכלליים של שיטת ההנמקה: אפשר לנמק את הטלת האחריות הן בטעמים תועלתניים, אשר בבסיסם הרצון להרתיע מפני דפוסי התנהגות תת-אופטימליים, והן משיקוליים גמוליים, אשר מטילים את האשם לפתחו של מי שאינו משכיל להתנזר ולהרחיק עצמו מ"יצר הרע", ליצור לעצמו הרגלים מתאימים או לנקוט מראש באסטרטגיה, שתמנע ממנו לפול לבור ההכשלה העצמית. 

אסטרטגיה אחת כזו יכולה להיות, למשל, כבילה מראש: על פי הומרוס, עברו אודיסאוס (יוליסס, בשמו הלטיני) וצוות הארגוס ליד אי הסירנות. שירת הסירנות מפתה את המאזינים לנטוש את ספינתם לשחות לעבר האי, כדי לזכות בידיעת כל מה שהיה, הווה ויהיה. דא עקא, שהאי מוקף בשרטונות מסוכנים, והקופצים למים מוצאים את מותם בהם. לשם כך, מזהיר אודיסאוס את מלחיו ומורה להם לקשור אותו לתורן, לאטום את אזניהם שלהם בשעווה, ולא לשעות לתחינותיו להתירו, עד אשר יתרחקו מן האי. ככל שיתחנן להתירו, הוא מורה להם מראש, יהיה עליהם להדק את הכבלים. התוכנית מצליחה, ובדרך זאת עוברת הארגוס על פני אי הסירנות ללא פגע. אודיסאוס שוחרר, והתווה בכך מופת להתגברות על פיתויים באמצעות כבילה.

כלי שני, שונה אך במעט, הוא עשיית הימור צדדי או "חוזה צד" (side bet). אדם הרוצה למנוע מעצמו מוצר מסוים עשוי להעלות באופן מלאכותי את עלותו של מוצר זה באמצעות התקשרות עם אדם זר, המחייבת אותו בתשלום לאדם הזר במקרה של צריכת המוצר. באמצעות עריכת חוזה-צד, מחייב אדם את עצמו בתשלום במקרה שלא יצליח לעמוד בפיתוי, וכך, הוא מצליח לעבור בביטחון את החשיפה למוצר ללא צריכה מזיקה, משום שההתקשרות, המבוצעת מראש, מפחיתה את התועלת של הצריכה המאוחרת. אף לדרך זאת סימוכין עתיקים ומושרשים היטב בתרבות שלנו. עשיית חוזה, אמנה או ברית עם ישות טבעית או שמימית יוצרים מחויבות לערכים ארוכי טווח, הכופה על גילוייו המאוחרים של המתחייב לקיים את הברית (במיוחד, כאשר הפרת הברית כרוכה בהטלת עונש). "לברית הבט, ואל תפן ליצר", קורא הפייטן למי שכרת ברית, ובכך מביא להשלטת השיקולים ארוכי הטווח על מנגנון קבלת ההחלטות. 

מנגנון הענישה דומה מאד למנגנון של "חוזי-צד". ההבדלים היחידים ביניהם הם: שבמנגנוני ענישה הצד הזר הוא המדינה, שהעלות שהיא מטילה על הצריכה איננה חייבת להיות תשלום בערך סחיר כלשהו, ושישנו במנגנונים אלה יסוד של כפייה. אומנם, יתכן כי אחד מצידוקי הענישה נעוץ בהיותה מעין "חוזה צד", שנועד להגן על המתקשר מפני עצמו (כלומר, מפני ההחלטות של גילוייו המאוחרים-בזמן). ואולם, הענישה מיוחדת בכך שאף אם היא מבוססת על "חוזה" כזה אין הוא משקף הסכמה בפועל, כי אם הסכמה מיוחסת (attributed), משוערת, היפותטית או פיקטיבית לחלוטין. 

לשם עמידה על הקשר ההדוק, שקיים בין עונשים ובין "חוזי-צד", ניתן להשתמש בתוצאות מחקר שנערך בדנבר, קולורדו, ואשר הציע למטופלים במרכז למכורי קוקאין הזדמנות לחשוף את עצמם לסחיטה. דרך סטנדרטית של גמילה מהתמכרויות היא באמצעות מנגנון של ענישה-מותנית, כגון, נטילה מראש של antabuse, המביאה לידי תחושה רעה מאד במקרה של צריכה (זהו טיפול קיים במצבי התמכרות שונים). הניסוי הנדון הרחיק לכת במגמה זאת, ביצרו מנגנון ענישה מותנית, המבוסס על ענישה ממש – בידי השלטונות. המטופלים קיבלו אפשרות לכתוב מכתב מפליל, שבו הם מתוודים על עבירות סמים שביצעו, להפקיד את המכתב בידי מנהלי הקליניקה, ולמסור מדי פעם באופן אקראי דגימות לבדיקות מעבדה, המגלות שרידי חילוף חומרים של סם מסוכן. סוכם מראש, כי אם הבדיקות תגלינה עקבות של קוקאין, תשלח הקליניקה את המכתב לנמעניו. ואומנם, היו נבדקים שהסכימו לדרך טיפול זאת, לאחר שהבינו, כי כבילה מראש של חירות הפעולה שלהם תמקסם את תועלתם. הניסוי מדגים מצב שבו עונש מטעם המדינה משמש כאמצעי וולונטרי של כבילה עצמית, מסוג "חוזה-צד". העונש במקרה זה היא חלופה הנבחרת בפועל, ולא על דרך ההסכמה ההיפותטית או המיוחסת.

הענישה, הכפויה או המוזמנת, לא נועדה אפוא אלא כתריס בפני "יצר הרע". כך למשל על-פי מסכת שבת בתלמוד הבבלי, כשהגיע משה לקבל את התורה על הר סיני, ביקשו המלאכים לקבל אותה בעצמם. משה, בתגובה, הסביר להם כי האיסורים אינם נחוצים להם, שכן בלאו הכי אין להם יצר-רע להתמודד בו. יחד קראו משה והמלאכים דיבר אחר דיבר, כדי לאפשר למשה להוכיח את טענתו כי אין למלאכים כל צורך בלוחות הברית: "שוב מה כתיב בה: 'לא תרצח, לא תנאף, לא תגנב'. קנאה יש בכם? יצר הרע יש בכם? גילוי עריות יש בכם?"

הצדקת הטלת אחריות על אנשים, הסובלים מחולשת רצון או מהכשלה עצמית, נעוצה במחדלם מלנקוט אסטרטגיות מתבקשות להתמודדות במצב זה ולמניעתו: ענישה, הימורי-צד, כבילה והתנזרות. חובתו של כל סוכן האחריות להתחכם ליצר הרע שלו ולמנוע מגילוייו העתידיים כניעה ליצר. מי שמרגיל את גופו ואת רוחו בעבירה, מי שאינו משכיל לסור מרע ולעשות טוב – אין לו להלין אלא על עצמו. המלאכים אינם נזקקים ללוחות הברית, משום שהעדפותיהם עקביות בזמן, אולם בני האדם נזקקים ללוחות, ובפרט, לאיום בענישה הגלום בהן. איום זה בענישה מן הראוי שיהיה מופנה גם כלפי מי שלא השכיל לעצב את מצבו התודעתי מתוך אחריות למעשים של גילוייו העתידיים.

גם לגבי עצימת עיניים חזקה, כמו שעשינו באשר לעצימת עיניים חלשה, יש לסייג את הדברים בסייג אחד: במקרים בהם יש ערך חיובי למעשה של עצימת עיניים. למשל, כאשר מדובר באסטרטגיה, שנועדה לעודד ביטחת יתר לביצוע מעשים, שיש בהם תועלת חברתית. מי שנוהג באופן יעיל ורצוי מבחינה חברתית אינו צריך לשאת באחריות אם כתוצאה מכך יעבור עבירה, ולכן יש טעם בהצמדת תנאי של העדר "סבירות" או "הצדקה" לכל מקרי עצימת העיניים. כאשר אנו מייעצים לאנשים, המבקשים לחצות גשר צר על פני תהום לעצום עיניים כדי לא לראות את הסכנה אנו מבקשים מהם לא להירתע יתר-על-המידה מביצוע משימה, שהייתה נדמית כפשוטה בגובה נמוך. הטעם בהגבלת המידע במקרים מסוג זה נעוץ ברצון לעודד ביצוע משימות יעילות, אשר ניטה שלא לעשות בהינתן מידע מלא. אפשר להעלות על הדעת מצבים של עצימת עיניים (לאו דווקא פיזית), שבהם המעשה שרצינו לעודד את ביצועו נכשל או גורם נזק ואז עולה שאלת האחריות. לטענתי, יש לבחון במקרים כאלה את התועלת החברתית, שהייתה צפויה מלכתחילה שעה שננקט הצעד של התעלמות ממידע מחשיד. מצבים כאלה יכולים לכלול פעילות מסוכנת בתנאים של חוסר וודאות, כמו תכנון תרגיל צבאי בזמן קצר ובלי ידיעת כל הסיכונים, ניתוח חירום וכד'. במקרים כאלה יש ערך לויתור על הדרישה הרגילה לברר חשדות לגבי גורמי סיכון בשל הצורך המיידי לעודד את הפעילות.

סיכומם של דברים, האחריות בשל הכשלה עצמית בלתי מכוונת היא גבוהה מזו שבגין רשלנות, אך נמוכה מהאחריות בשל מעשים מודעים והיא צריכה להיות מסויגת במקרים של הכשלה עצמית, הנובעת מביטחת יתר. בשיטת משפט, המכירה בדרגות שונות של אחריות מבחינת היחס ההכרתי של העושה, ראוי לכלול את ההכשלה העצמית הבלתי מכוונת במסגרת דרגה של "פזיזות". אחריות בשל פזיזות במקרה כזה תהיה נמוכה מאחריות בעבירות שדורשות מודעות.  כך למשל אפשר לקבוע, כי פזיזות היא "הכשלה עצמית, חשד או נטילת סיכון בלתי סבירים לגבי כל אחד מפרטי העבירה". הגדרה כזו תשווה בין מצבם של מי שמכשילים את עצמם לבין המצב של מי שפועלים על סמך חשד בלתי בדוק. בשני המקרים לא יחול כלל שדרוג אחריות, אלא אם כן מי שפועל באופן זה עושה כן כדי לחמוק מאחריות או כדי לקדם את ביצוע העבירה. 

אפילוג: בארגותי וגימפל תם

אכן, ההבחנה בין דפוסי ההתנהגות השונים, בין השועלים לבין היענים, בין המכשילים עצמם בכוונה לעבור עבירה ובין אלה, הנופלים לבור ההכשלה העצמית שלא במתכוון – איננה פשוטה. אף-על-פי-כן הבחנה כזאת היא אפשרית על-ידי בחינת מטרותיו של עוצם העיניים בשעת ביצוע היסוד העובדתי, על-סמך מניעיו בזמן המחדל המחשבתי המוקדם.

הדוגמה של בארגותי היא קלה. בית המשפט מגלה לנו, כי מדובר באסטרטגיה של שועל: מנהיג, אשר מרחיק עצמו ככל האפשר מידיעת פרטים מסוימים אודות  מעשי עבירה של אנשי החוליות, הפועלות תחתיו, תוך שהוא מקפיד לסייע להם בכל דרך, על-ידי הספקת אמצעי לחימה וכספים. הוא המתווה את מדיניות הפיגועים ושולט (אם כי באופן לא מלא) על אנשי החוליות. המניע לעצימת העיניים אף הוא גלוי: הרצון שלא להיקשר למעשי הרצח ולהציג עצמו כדמות פוליטית שאיננה עוסקת באלימות. 

ראוי הוא, אם כן, להיות נדון כשועל, כמי שנוקט בעצימת עיניים חזקה כדי להתחמק מאחריות וכדי לקדם ביצוע עבירות. ראוי לדון אותו כאילו היה בעל המחשבה הפלילית, הדרושה לשם הרשעה בעבירה, ובמקרה זה - בשורת עבירות רצח.

 זיכויו של בארגותי ממרבית סעיפי האישום נגדו נבע בעיקר מהעדר ראיות, הקושרות אותו לביצוע העבירות המסוימות מהן זוכה. ואולם, כאשר נאשם נוקט באסטרטגיה של עצימת עיניים חלשה, כדי להרחיק עצמו מאחריות לעבירות שהוא חפץ בביצוען – לעולם לא יהיו בידיו פרטים מדויקים אודות ביצוע העבירות. יתר על כן, ככל שמדובר בשועל ערום יותר, במי שיודע כיצד להתחכם למערכת אכיפת החוק, כך יהיו בידיו פחות פרטים, שיכולים להביא להפללתו. כפי שראינו הרעיון של יצירת הכלל בדבר עצימת עיניים לא נועד אלא כדי למנוע התחמקות מהדין על-ידי עצימת עיניים מכוונת. כל-כך לעניין היסוד הנפשי בו עוסקת רשימה זו.

ומה על גימפל תם? בשביס-זינגר משרטט את צללית דמותו ואיננו משלים את הציור, ואולם, בדרך כלל חומר ראיות המוצג בבתי משפט איננו מספק מידע איכותי יותר לגבי עולמו הפנימי של הנאשם. צללית דמותו של גימפל איננה מחייב אותנו לציירו כשועל, היא מתיישבת גם עם תמונת יען. לא ניתן להסיק כי גימפל עשה מעשה מכוון, שהביא אותו להחזיק למראית עין בסברה עובדתית, המנוגדת לערימת הראיות שהצטברה למולו, כדי לאפשר את התוצאה המשפטית שבה היה מעוניין. אדרבא, יתכן שהוא הצליח, בתום לב, להביא את עצמו לאמונה שלמה בסברה, המנוגדת למידע שהיה ברשותו. אם אלו הם פני הדברים, אחריותו בעינינו תהיה בודאי פחותה מזו של שועלים, ולו רק בגלל שלבנו נכמר עליו. ועם זאת, לא בנקל נוכל לפטור את גימפל, אפילו הוא יען, מאחריות כלשהי או להסתפק בראייתו כרשלן, כלומר, כמי שחטאו נעוץ רק בכך שפוקדים עליו את עוון אי-הסבירות של התנהגותו. גימפל היען נושא באחריות למצבו המנטלי, משום שהוא אחראי לעיצובו, משום שלא השכיל לנקוט מהלכים, אשר ימנעו ממנו לנפול לבור ההכשלה העצמית. וכמו גימפל, כולנו נתבעים לשאת באחריות  גם לדעות ולאמונות שאנו משכיחים או מונעים.