מס' קורס 9995901– דיני ניירות ערך – ד"ר לאה פסרמן יוזפוב

מועד א' פברואר 2002 – סמסטר א' תשס"ב

חלק א'

אציין מראש את עובדת היותה של ההנפקה גם לרופאים ולא רק לחברות הביטוח ולפיכך אין ספק כי ציבור הרופאים הינו ציבור הזקוק להגנה ולכן אין ספק כי חלה על החברה החובה לפרסם תשקיף, לפיכך לא אכנס ואבחן נושא זה .

1. לפי פס"ד קופמן , שנפסק לפני שנת 1993 – שנת תחולת תקנות ני"ע ( חיתום) קבע בית המשפט כי כל עוד לא נחתם הסכם חיתום מפורט יכול כל אחד מן הצדדים לסגת מן ההסכם וכי אותו הסכם שנחתם בין הצדדים הוא בגדר הסכמה עקרונית בלבד , חשוב לציין כי בית המשפט באותו מקרה וככלל הצדיק את נסיגת הצדדים מהסכם החיתום אך ורק במקרה זה נעשה בתום לב ומתוך סיבה מוצדקת , מכך ניתן להבין שאם הסיבה בגינה שמשון רוצה להחליף חברת חיתום לא תראה לבית משפט מוצדקת ( מחיר נמוך יותר) הרי שבית המשפט לא יאפשר לשמשון לסגת מן ההסכם או לפחות יחייבו במתן פיצויים על הפרת ההתחייבות ל"חיתומית".

מלבד זאת נציין כי כל עוד לא ייחתם הסכם החיתום הרי שהחתם לא מחויב לכלום ולא חותם כל עוד לא בדק את התשקיף והנסיבות וכיוון שכך איננו מחויב, ניתן יהיה לשער שמא גם הצד השני חברת צמחי פלא לא תהיה מחויבת ותוכל להחליף את החתם.

נציין כי בד"כ מוכנס אפילו להסכם החיתום עצמו סעיף המאפשר "השתחררות החתמים" כל עוד התשקיף פתוח – עד מועד קבלת ההזמנות וכיוון שכך יכול החתם להשתחרר מן ההסכם, ניתן יהיה להניח כי אותו הסדר יהיה קיים גם לצד השני.

ככל כל האמור לעיל מדובר רק במצב שבו התגלה לחתם או לאחד מן הצדדים פרט מהותי שבו התגלה כי קיימת טעות או שחסר פרט מהותי בהסכם ואילו היה יודע זאת החתם לא היה מתקשר בהסכם החיתום (שאפילו עוד לא נחתם) לעניות דעתי מצב דברים זה יחול גם על "צמחי פלא".

עתה במידה ותחליט "צמחי פלא" להשתחרר מ"חיתומית" , אזי כל שתאלץ לעשות הוא לפנות לתשקיפית בלבד בהצעה חדשה, כמובן שיוכל נציג "חיתומית" לפנות לבית המשפט ולנסות לבקש פיצויים על השקעותיו בבדיקות שערך, אך כאמור לא בטוח שיקבל בית המשפט את טענותיו. במידה וכבר נחתם הסכם החיתום ואז מצא אחד מן הצדדים צורך לצאת מן ההסכם , במידה ועומדת לו זכות כזו, אזי תצטרך החברה לפנות לרשות לני"ע בבקשה לתיקון התשקיף בהתאם להוראות סעיף 25(א) לחוק ני"ע.

2. לא, אין חובה בחוק על החברה להזדקק לשירותי חתם, תפקידי החתם הן להוות מעין חברת ביטוח לחברה המנפקת המאפשרת לה להיות רגועה כי כל מניותיה יימכרו , מה שלא יימכר לציבור , החתם מתחייב לקנות. כמו כן מהווה החתם מכשיר פרסומי בהנפקה לציבור מלבד חובתו לשווק את ההנפקה, שמו והמוניטין שלו מהווים מכשיר מקדם מכירות לטובת החברה. תפקיד אחרון בשירותיו של החתם הוא להוות מבקר חיצוני להנפקה.

3. כן , מחובתו של שמשון ושל החברה לכלול בתשקיף ולפרסם בציבור כל פרט מהותי היכול להיות חשוב ומשמעותי למשקיע הסביר , כך קובע סעיף 36 (א) שמהווה סעיף סל המחייב לדווח על כל אירוע או עניין המהווים או שיכולים להשפיע באופן משמעותי על תפקודה של החברה או של נושאי המשרה בה וכן כל אירוע או עניין שיש בו כדי להשפיע על מחירי ניירות הערך של התאגיד / החברה . הדיווח יהיה לבורסה , לרשות ולרשם (לרשם בוטל – בחוק החברות החדש)

פס"ד ססניקה קובע כי המבחן מהו פרט מהותי ייבחן על פי המשקיע הסביר .

חשוב להזכיר את פס"ד גבור סברינה ששם הסתפק בית המשפט בשאלה האם מחלת האלצהיימר של המנכ"ל הינה פרט מהותי אשר על המשקיע הסביר לדעת או לא. שם קבע בית המשפט כי השאלה נתונה לפרשנות, לעניות דעתי מצב של גילופין ומחלת האלצהיימר יש להן השפעות דומות על כושר החשיבה ויכולת קבלת ההחלטות של המנכ"ל ולפיכך יהיה זה פרט מהותי למשקיע ולכן חובה לפרסמו , מה גם שעובדת היותו של המנכ"ל חולה באלצהיימר היא עובדה המעוררת לכתחילה ביקורת על החלטותיו בשונה מעובדת היותו נתון לשיכרות שזהו מצב משתנה , שלא תמיד מאפשר לסובבים אותו להבחין בכך ולתת התייחסות שונה להחלטותיו תחת השפעה זו, לפיכך מצב זה הינו חמור יותר וחובה לפרסמו.

יש לשים לב לסע' 36 (ו) הקובע כי חברה לא צריכה לפרסם אירוע הידוע בציבור (והרי הדבר פורסם בעיתונים) אך מוסיף הסעיף ומסייג אלא אם כן יש להם השפעה מיוחדת על עסקי התאגיד . ניתן כאן לומר שעובדת היותו של שמשון תחת גילופין מדי פעם הינה עובדה מהותית וחשובה שיכולה להשפיע באופן ישיר על עסקי התאגיד/ החברה ודרך ניהולה. מוסיף השופט ברק בפס"ד פולק , כי עצם הפרסום בעיתון אינו רלבנטי ואינו משחרר מחובת הגילוי , " שהרי אין מידע עיתונאי הבא וחולף כהרי מידע הנכלל בדו"ח קבוע לרשות רשמית...."

4. ע"פ התקנות חברה ציבורית המחזיקה בחב' כלולה חייבת לכלול בדו"חות שלה גם את דו,חות החברה הכלולה. בית המשפט קובע בפס"ד ישקר כי אין זה משנה אפילו אם המשקיעים של החברה הציבורית מתעניינים בחברה הכלולה או לא, חלה על החברה חובה לכלול בדו"חותיה את החברה הכלולה.

יש לציין עובדה מעניינת כי אין חובה על החברה הפרטית (במידה ו"שיכרית בע"מ" הינה כזו ) למסור דיווחים לחברה הציבורית וכך עקרונית יכולה החברה הציבורית לצאת ידי חובה. אלא שכאן בא השופט ברק בפס"ד ישקר וקבע כי ניתן לומר כי היות והחוק לא מטילה חובה על החברה הפרטית, אין היא חייבת להעביר את הדוחות שלה לחב' הציבורית וכך החב' הציבורית יוצאת מידי חובה. השופט ברק מטיל בדרך פרשנית חובה משתמעת על החב' הפרטית למסור דיווחים לחב' הציבורית, , הדברים הרלוונטיים של ברק מתוך פסק הדין:

"ניתן לגזור מחובתה המפורשת של החברה הציבורית את חובתה המשתמעת של החברה הפרטית. זאת ועוד - וזהו הטעם השני המונח ביסוד השקפתי זו - החברה הפרטית, עליה מוטלת החובה למסור המידע הכספי לחברה הציבורית, אינה זרה לחברה הציבורית. לא נחתה עליה לפתע פתאום חובה שהיא זרה לה לחלוטין. אין לשכוח כי חלק ממניותיה של החברה הפרטית הן בבעלות החברה הציבורית. לולא הסכמתה של החברה הפרטית - אם על פי האמור בתקנונה ואם על פי החלטת האורגנים שלה - לא היו מניותיה נמכרות לחברה הציבורית".

5. סעיף 22 (ב) לחוק ני"ע קובע כי על התשקיף יחתמו המנפיק (החבר') ורוב חברי הדירקטוריון. סעיף 31 לחוק קובע כי מי שישא באחריות לתוכן התשקיף הוא כל מי שחום וכל הדירקטוריון אף לא מי שחתם אלא אם יוכיח אותו זה שלא חתם כי לא ידע על פרסום התשקיף ולא יכול היה לדעת וכמו כן מייד כשהגיע אלא הידיעה על פרט מטעה דאג להודיע על כך לרשות בהודעה בכתב. כלומר החזקה היא שדירקטור יחוב באחריות גם אם לא חתם ובוודאי בהנחה וחתם.

כל האמור עד כאן היה בהנחה ששמשון המנכ"ל הינו גם דירקטור, אך עתה במידה ושמשון לא מכהן גם כדירקטור והוא לא מבין אלו שחתמו על התשקיף מטעם החברה , הרי שעקרונית לא יחוב באחריות , אלא שכאן בראה הצעת החוק בתזכיר לתיקון מס' 23 ומציעה להוסיף בסעיף 31 כי האחריות האמורה תחול גם על מי שבעת מתן ההיתר לפרסום התשקיף (שמשון מונה לאחרונה , אך נניח שכיהן בזמן מתן ההיתר) היה המנכ"ל ו/או בעל שליטה בחברה וכן על כל אדם שחתם על התשקיף. כלומר שלפי ההצעה שמשון ישא באחריות אף אם לא יחתום בפועל.

6. ראשית אשתו של שמשון יכולה לשאול אותו כמה הוא מרוויח כולי תקווה שהוא לא יסתיר זאת ממנה, מה גם שבמידה ותגיש נגדו תביעת גירושין תוכל לקבל מידע על כך על פי דיני חלוקת רכוש ויחסי ממון. אך לענייננו בדו"ח התקופתי המוגש אחת לשנה כולל את כל הנושאים המפורטים בפ"ב לתקנות וכולל את כל הדוחות הכספיים והשנתיים את כל הדו"חות המיידים וכן יש להוסיף רשימה של נושאי המשרה כך גם יפורט בדו"ח הדירקטוריון המצורף, מלבד זאת חברה ציבורית חייבת לפרסם את עלות השכר של נושאי המשרה הבכירים אצלה. וזאת על פי סעיף 21 וסעיף 22 לתקנות ני"ע (דו"חות תקופתיים ומיידים) תש"ל –1970.

7. במידה והחברה רשמה את ניירות הערך שלה בבורסה בשוויץ הרי שתשובתי לא הייתה משתנה כיוון שהחוק מחייב את החברה להירשם רישום כפול גם בישראל ולפיכך תחויב בכל הדינים החלים על חברה המנפיקה בישראל כפי שכבר כתבתי. ועדת ברודט קבעה כי חברה שנרשמה באירופה ורצה למכור עתה גם בארץ חייבת לפרסם תשקיף כמו כל חברה וכמו כן תהיה חייבת להגיש את שאר הדו"חות כרגיל ולכן תשובתי לא תשתנה.

במצב בו החברה נרשמה בבורסה בארה"ב או אז לא תצטרך לתרגם ולהגיש תשקיף חדש אזי תשקיפה יהיה אותו תשקיף אותו הגישה בארה"ב על פי הפרוצדורה הנדרשת בארה"ב ועל פי הדו"חות המחייבים שם, על פי סעיף 35 לא לחוק ני"ע תשכ"ח – 1968 כמובן ששר האוצר מוסמך לשנות /להוסיף / למחוק בורסה זו או אחרת בעולם הפטורה מחובה זו , אדגיש שוב כי הפטור הינו מתשקיף אך החברה תהיה חייבת להגיש את דו"חותיה התקופתיים כפי שהוגשו בארה"ב על פי החוק שם, אך במידה ולא נדרשה שם חובת פרסום שכר המנכ"ל לא תהיה חבה גם כאן.

8. א. נתון כי בשנת 1998 מכרה חברת "חיזוקית" את מניותיה ל50 העובדים שלה , ראשית כיוון שמדובר שנת 1998 הרי שתיקון מס' 20 טרם אומץ ולכן רק מה שאמרו בסעיף 15 לחוק ני"ע הוא שיתקיים משמעות הדבר היא הקצאת מניות זו היא פנייה רגילה לציבור משקיעים , ללא אבחנה במהותם (עובדים מספר וכדומה..) ומהות ההקצאה (מתנה וכדומה) ולכן דרשה הקצאה זו תשקיף. כלומר במידה ואכן פעלה חברת "חיזוקית בע"מ" כחוק הרי שנכללו כל הפרטים הנדרשים בתשקיף שם יוכל שמשון לבדוק האם נכונה השמועה כי הוקצאו מניות אם לאו , כמו כן בתשקיף יכללו פרטים נוספים כמו נכסי החברה ותוכניותיה העסקיות ואולי תיכלל שם גם התוכנית לפתח תרופה זו. מעב ר לכך כיוון שהחברה פנתה בהצעה לציבור הרי שהיא עתה הפכה לתאגיד מדווח וחייבת, ע"פ סעיף 36 רישא, בדו"חות תקופתיים ומיידיים לרשם ולרשות ( החובה לרשם בוטלה , ולבורסה אינה קיימת כי החברה אולי לא נסחרת בבורסה) בדו"חות אלו חייבת החברה לדווח מיידית על כל שינוי מהותי כפי שציינתי לעיל ולפיכך תהיה מחויבת לדווח על תחילת פיתוח של תרופה חדשה , כך ששמשון יוכל לעיין בדו"חות אלו. במידה ול"חיזוקית" יש דירקטוריון הרי שחלה חובת דיווח גם על הדירקטוריון ואז יוכל שמשון לעיין גם בדו"ח זה, כמו כן במידה ו"חיזוקית" הנפיקה מניות אלו דרך חברת חיתום / חתם אזי חייב החתם בחובת דיווח לרשם ולבורסה (במידה ואיננה נסחרת בבורסה , לא יהיה חייב בדו"ח אליה) כך שזה יכול להיות מקור נוסף למידע עבור שמשון.

ב. ועדת ברנע באה לבדוק את חובת הגילוי בתשקיף ובנגזרותיו , הועדה נתנה המלצותיה במספר תחומים כשהמגמה הייתה לייעל ולפשט ע"מ למקסם את חובת הגילוי שהיא ערך עליון בני"ע.

אחת מהמלצות הועדה הייתה להעלות על הכתב את מה שנעשה בפרקטיקה כלומר חברות שמנפיקות עצמן כיום מחוייבות בפירוט רב לגבי ספקים מתחרים פרטים רלבנטיים לאופי החברה ונתונים חשובים בתוכניותיה העסקיות הנובעים מחיי היום –יום כמו גם פיתוח עסקי של פיתוח תרופה חדשה . השאלה שעולה עתה האם פרקטיקה כזו הייתה נהוגה גם בשנת 1998 שכן גם אם החברה פרסמה אז תשקיף בהתאם לקריטריונים של תקנות (פרטי תשקיף מבנהו וצורתו) ייתכן ופרטים הנובעים מחיי היומיום כמו התרופה הזו לא היו מתפרסמים אם כי יש לומר כי פרט שכזה הריהו משמעותי מאד למשקיע הסביר (כאמור לעיל). כמו כן כיוון שהדו"חות השוטפים לא מפורטים דיים הציעה הועדה להעלות את רמת פירוט הדו"חות כדי "תשקיף זעיר" ואין ספק שדרישה זו הייתה מהווה סיוע רציני לשמשון בחיפושו אחר מידע על "חיזוקית" כיוון שזה היה מאפשר לו לא להסתמך אך ורק על התשקיף הישן שבודאי אינו כולל פרטים רבים ואינו מעודכן.

יש לציין כי מידע זה בדבר פיתוח תרופה חדשה יכול וייחשב כמידע צופה פני עתיד , הועדה חילקה את מהות ה"מידע צופה פני עתיד" לשלושה : 1. מידע שחובה לדווח – הקשור לאירועים בעבר . 2. מידע הראוי לדווח – בדבר התפתחויות צפויות 3. מידע וולנטרי – אודות עניינים ואירועים שטרם התרחשו . ניתן לומר כי מידע זה גם אם ייחשב כמידע ע"פ קטגוריה 2 או 3 הרי שלאחר קבלת המלצות הועדה תוכל החברה לפרסם מידע זה ללא חשש מתביעות במידה ולא יתממש המידע העתידי.

ג. בשנת 2000 ניכנס תיקון 20 לחוק ני"ע לתוקף שם נכללו בין השאר סעיפים 15א ו-15ב המפרטים בין השאר סייגים לחובת פרסום תשקיף ו/או מצמצמים הגדרת הצעה לציבור. בין השאר הקצאת מניות לעובדי החברה לא תחייב בתשקיף מלא אלא במסירת מידע לעובדים וזאת גם בתנאים מסוימים האמורים. אם במידה וכאשר החברה הייתה מקצה המניות בשנת 2002 כלומר לאחר כניסת תיקון 20 לתוקף והרי לא נתונים פרטים על כך שהחברה כבר נסחרת בבורסה שאז כאמור בסעיף 15ב (1)(א) היה חל והחברה הייתה תאגיד מדווח החייב בפרסום מתאר בעת מכירה / הקצאת של אופציות לעובדיו. אלא שכנראה שבענייננו מדובר בתאגיד שאינו מדווח משמע שאינו רשום למסחר בבורסה ולכן במידה והחברה רוצה להקצות לעובדיה כתבי אופציות תצטרך להגיש לעובדים מסמך – העתק של "תוכניות תגמול לעובדים" (בתנאי שהתמורה מן ההקצאה לא תעלה על אחוז מסוים מההון המונפק והנפרע של החברה – במקרה שלנו זה הרי כלל לא קורה). במצב כזה הרי שהחברה לא חייבת כלל בדיווחים שוטפים תקופתיים וכד' שכן איננה נסחרת בבורסה , התוכנית עצמה מפרטת את סוגי ני"ע המוענקים לעובדים ומכך לא ניתן ללמוד אינפורמציה על תוכניותיה של החברה כמו פיתוח התרופה, במצב שכזה לא תהיה דרך טובה לשמשון לגלות מידע על התרופה האמורה.

חלק ב'

לעניות דעתי תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך ע"פ ברק האומרת כי נשאף לגילוי ועוד גילוי ועוד גילוי, מטרתה היא למקסם ולהגדיל עד כמה שניתן את מעבר האינפורמציה וזליגת נתונים חשובים בין החברה למשקיע, כיוון שזו המגמה לא זו בלבד אלא שהודגשה וחזרה ונשנתה ע"י השופט ברק. הרי שלדעתי נשאף להכליל גם את המלצות ועדת ברנע שעוד לא התקבלו בדבר מידע הצופה פני עתיד , כמו כן נשאף לשנות או ליצור מצב שיאפשר גם למשקיעים בחברות הנסחרות בארה"ב ובארץ וכרגע פטורות מהגשת תשקיף או דו"חות כפולים בעברית, מצב אשר מונע זרימה חופשית של אינפורמציה למשקיע.

לכן לעניות דעתי מגמת הגילוי בדיני ני"ע עדיין לא השלימה כל צורכה ועדיין איננה כוללת את כל המידע החשוב למשקיע.

כמו כן יצויין כפי שכתבתי לעיל כי ישנם מצבים בהם חברה לא תהיה מחוייבת בפרסום מידע מלא אודותיה על אף שיוצא והיא מנפיקה בדרך כזו או אחרת את מניותיה החוצה (עובדים וכדומה או שא ר ציבורים שלא זקוקים להגנה) ולפיכך לעניות דעתי גם כאן יש עוד מה לשפר בתחום הגילוי.