24.10.12 שיעור מס' 1:
סייגים לאחריות פלילית
בחינה בחומר סגור+סילבוס- ניתוח אירוע, 2-3 שאלות, הגבלת מקום.
סייג
הגנה
פטור
ברחוב נהוג לדבר על הגנות, מה אדם טוען להגנתו. בתיקון 39 ניסו לעשות סדר בדברים והכניסו ביטוי חדש במקום הגנות – סייגים. ס' 34ה  פרק ה 1 "סייגים לאחריות פלילית". זוהי הפעם הראשונה שבה יש פרק שמכונה סייגים ולא סעיפים מפוזרים.
מה ניסו להשיג בשימוש במילה סייג לעומת הגנה?
אדם שהואשם ברצח ונשאל להגנתו עונה תאונה או חוסר כוונה (פליטת כדור וכו'). במובן מסויים זוהי אינה טענת הגנה. לכאורה כל טענת שתביא לזיכוי היא טענת הגנה. הנאשם טוען שהכדור נפלט בטעות והתביעה טוענת שהוא ירה בכוונה. כדי שאדם יתגונן בהצלחה לא צריכה להיות מחלוקת עובדתית לאורך כל הדרך.

שלושה מקרים של האשמה ברצח:
1.	אדם טוען שלא הוא רצח
2.	אדם טוען שאין קש"ס בין מעשהו לבין המוות המקרי 
3.	אדם טוען שגרם למוות אך לא היתה לו כוונה להרוג
כולם מעמידים טענות שבאם יתקבלו יזוכו מהרצח. אם אחד משלושת יסודות העבירה לא מתקיים הטענה תתקל והנאשם יצא זכאי. אך לא מדוייק לכנות זאת כ"הגנה" כיוון שהטענה היא שהעבירה לא מתקיימת כי יסוד מיסודות העבירה לא מתקיים.

ראובן טוען להגנה עצמית לאחר ששמעון התקדם לעברו עם סכין ולא היתה לו ברירה להרוג אותו. הסיבה שהטענה של ראובן שונה מטענה שבה יטען שלא התכוון להרוג היא שטענת הגנה עצמית אינה מכוונת כלפי יסודות העבירה ומשמעה שגם אם מתקיימים כל יסודות העבירה האדם עדיין לא אשם מפני שמחוץ ליסודות העבירה ישנם תנאים ונסיבות בהם אדם שקיים את כל יסודות העבירה לא יישא באחריות פלילית. 
גם אם היתה כוונה להרוג אדם יטען שאינו שפוי וכך למרות שמתקיימים יסודות העבירה הוא לא יישא באחריות פלילית כי עומדת לו טענה נוספת צדדית והוא לחלוטין לא אשם.

ישנם שני סוגי טענות:
1.	לפחות אחד מיסודות העבירה איננו מתקיים- דין הנאשם לזיכוי. יס"ע או יס"נ שאינם מתמלאים. 
2.	גם בהתקיים כל יסודות העבירה הנאשם אינו אשם כי ישנם נסיבות מסויימות שגורמים לו לא לשאת באחריות פלילית- הגנה עצמית, כורח, אי שפיות... הגנות אלה מנויות בפרק ה1 סייגים לאחריות פלילית.
זוהי ההבחנה שניסו להנהיג בתיקון 39 וכך מפרידים בין טענת הגנה לטענת סייג. 
סייג= מקום שמתקיימים כל יסודות העבירה אך יש טענה צדדית שפוטרת מאחריות פלילית

האשמת תליין ברצח- מתקיימים יסודות העבירה אך המעשה הוא מוצדק= ישנו הצדק. 
תיקון 39 משתמש במילה סייג במצבים בהם הנאשם אומר שגם אם מתקיימים יסודות העבירה הוא לא אשם בשל נתון צדדי מחוץ ליסודות העבירה.

אין בחוק הגדרה של המונח "סייג" אך קרמניצר ופלר שניסחו את התיקון עשו בו שימוש בשפה שיטתית כדי לבטא את התופעה של מצב/מקרה/טענה שמביאה לזיכוי הנאשם למרות שמתקיימים כל יסודות העבירה.
בחוק החדש של תיקון 39 לא קיים ברשימת הסייגים טענה שבה חסר יסוד ביסודות העבירה.

נאשם שנשאל להגנתו ועונה אליבי- האם זהו סייג או הגנה?
כפירה ביסוד הגרימה, טענה שלא היה במקום, שלא ירה. טענת אליבי היא אמצעי לביסוס טענה של אדם שלא הוא ביצע את העבירה כלומר נגד היסוד העובדתי. למרות שנשמע שזוהי טענה מהצד היא לא כזו.

הגנה= כאשר הטענה מופנית כלפי יסודות העבירה
סייג= כאשר הטענה צדדית ליסודות העבירה

האם ההבחנה בין יסודות העבירה לסייגים מבוססת על משהו מהותי? האם יש הבדל עקרוני בין יסודות העבירה ליסודות הסייג. נניח שכדי להרשיע צריכים להתקיים 5 תנאים, 3 מהם נהוג לכנות יסודות העבירה ו2 הם סייג. אם לא ידוע מה מקובל במ"י האם ישנה דרך להבחין ביניהם מראש? הסייגים הם כלליים לכלל העבירות ומופיעים בחלק הכללי ואילו יסודות העבירה הן ספציפיות. הסייגים נמצאים בחלק הכללי כי תחולתם כללית.

ס' 34 כג'- כלליות החלק המקדמי והחלק הכללי (תיקון מס' 39) 
באין בחוק הוראה לסתור, יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי גם על עבירות שלא לפי חוק זה.

הסייגים הם כלליים, יש ס' שאומר שזה חל על כל העבירות. אם יש עבירה שסייג כלשהו לא חל על עבירה כלשהי זה נכתב בעבירה הספציפית. בחוק ניירות ערך אין חלק כללי אך יש הוראות פליליות כי הסע' אומר שהחלק הכללי חל על כל מיני עבירות גם מחוץ לחוק העונשין. 
לפני תיקון 39 למשל סייג הכורח לא חל על רצח והוסף וגם היום הסייג לא חל על עבירות נגד ביטחון המדינה ומצויין בהן ספציפית ולא בחלק הכללי של חוק העונשין. תחולת הסייגים כללית אך לא אוניברסאלית. אך זוהי לא הבחנה מהותית.

האם יש הבדל יותר מהותי ביניהם? מה נמיין כיסוד עבירה ומה נמיין כסייג?:
דוגמא- קנטור ברצח:  אדם שגרם למות חברו בכוונה ואף תחילה אך קונטר ובעקבות הרגע של הכעס הנורא הרג. במצבים מסויימים הנאשם שהרג בשעת כעס פתאומי ובכפוף לתנאי סבירות יזוכה מרצח ויואשם בהריגה. 
מהי משמעות הדרישה למבחן הסבירות של אדם סביר? אדם שקונטר והרג עקב כך זוהי הריגה ולא רצח. 
במסגרת עבירת רצח ישנם מס' יסודות:
1.	כוונה תחילה- יסוד
2.	גרם למוות- יסוד
3.	קנטור-?
כיצד יש לנסח את הקנטור לא כהגנה או סייג אלא כאחד מיסודות העבירה? כוונה תחילה אינה דורשת משך זמן רב או מסויים ויכולה להיות כהרף עין. לכן הניסוח יהיה גרם למותו של אדם "בכוונה תחילה ללא קנטור" -הקנטור הוא חלק מיסודות העבירה. 
שתי אפשרויות לנסח את העבירה בחוק: הגורם בכוונה תחילה למותו של אדם ללא קנטור רצח
אדם שקונטר אינו רוצח.
אפשר לנסח: הגורם למות לאדם בכוונה תחילה רצח
אם קונטר  הריגה. כעת נושא הקנטור אינו מיסודות העבירה.

רצח 
גורם למוות
בכוונה תחילה
ללא קנטור

רצח 
א.	גורם לרצח בכוונה 
ב.	אם קונטר- הריגה (תנאי/סייג)

האם זהו הבדל מהותי בעל משקל רציני? האם מן הראוי לפרש את החוק בצורה אחרת?
תפקיד הקנטור בשתי הדוגמאות זהה= להבחין מי אשם ברצח ומי לא. התוצאה לכאורה היא אותה תוצאה.
ההבדל הוא בהוכחת התביעה את יסודות העבירה. מה שאינו חלק מיסודות העבירה אלא רק סייג או הגנה, התביעה לא צריכה להוכיחו. התביעה תביא ראיות על הכוונה התחילה כשהקנטור נותר לשימושו של הנאשם. אין נפקא מינה לעניין ההוכחה.

ס' 34כב- נפקותו של ספק (תיקון מס' 39) תשנ"ד-1994
 (א)  לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר.
 (ב)  התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג.

יש להוכיח את העבירה מעבר לספק סביר: ס' 34כב(א) הכוונה היא אם לא הוכחו יסודות העבירה.
לא יישא אדם אחריות לעבירה אלא אם הוכח מעבר לספק סביר. אדם לא יישא באחריות פלילית בלי להתחשב בדברים אחרים. באף מקום בחוק אין הגדרה למהי עבירה. היינו מצפים שהיא תופיע בחוק העונשין בחלק הכללי או בפק' הפרשנות (היתה אך נמחקה).

 (ב) התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג.
מי צריך להוכיח שלא התקיים סייג- האחריות להסרת הספק מוטלת על התביעה. אם יש ספק יש לזכות את הנאשם. לשון אחרת- התביעה צריכה להוכיח אי-קיומו של סייג מעבר לספק סביר. סעיפים א וב הם זהים. ס' 34כב(ב) מיד מוסיף שהתביעה צריכה להוכיח שהסייג לא קיים מעבר לספק סביר. החידוש וההבדל בין א' לב' הוא על התעוררות הספק. אם לא התעורר ספק ולא הובאו ראיות לכוונת הנאשם.

פס"ד של ביהמ"ש העליון- ניהול עסק ללא רישיון:
הנאשם נחשד בניהול עסק ללא רישיון, בחקירתו הכחיש שהוא מנהל עסק. התביעה הוכיחה שהוא אכן מנהל עסק והנאשם הורשע. סניגור הערעור בדק את התיק וגילה שחסר משהו, התביעה שכחה להביא ראיה לכך שלא היה לנאשם רישיון כי כל התיק סבב סביב האם היה עסק או לא. בערעור לעליון נטען שיש לזכות את הנאשם כי אין שמץ של הוכחה שלא היה לו רישיון לניהול עסק. ישנה מעין הודאה מכללא שלא היה לנאשם רישיון כי אם היה לו הוא היה מציג אותו. התביעה טענה זאת בעליון- הנאשם טען שאינו מנהל עסק לכן אין סיבה שיהיה לו רישיון. בביהמ"ש העליון זיכו את הנאשם.  אנו רואים הקפדה על כך שהתביעה צריכה להוכיח את יסודות העבירה מעבר לספק סביר (95-96%). אם אין הוכחה לגבי יסוד מיסודות העבירה התביעה מפסידה, הנאשם אינו חייב להוכיח שום דבר והוא יכול לטעון לספק סביר.

נחזור לדוגמת ההגנה העצמית- התביעה מביאה ראיות שלא נעשה קנטור והיתה כוונה תחילה. הסניגור טוען שיש לזכות את הנאשם כי לא הוכח שהנאשם לא פעל מתוך הגנה עצמית. התביעה לא צריכה להוכיח שלא הייתה הגנה עצמית כי לא התעורר ספק סביר
 ס' 34ה : נטל ההוכחה (תיקון מס' 39) 
מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית.

סעיף זה מניח חזקה שאם התקיימו כל יסודות העבירה, המעשה= המתת הקורבן נעשה ללא סייג. אם הנאשם מעוניין לבסס את הגנתו על בסיס סייג עליו להעלות את הטענה ולהביא ראיות שמבססות ספק סביר ואין צורך לשכנע בכך לחלוטין. די שהנאשם יעורר את הספק ועל התביעה להסירו. 

הפרוצדורה:
•	פרשת התביעה- הוכחת יסודות העבירה
                                       חזקה שאין סייג

•	פרשת ההגנה- תעורר ספק לגבי סייג (גם לגבי יסודות העבירה). זה השילוב של 34ה (נטל ההוכחה) עם 34כב(ב) (התעוררות סייג בספק סביר). על התביעה להסיר הספק, ואם לא הוסר הנאשם זכאי.

ייתכן שמהוכחות התביעה יתעורר ספק שהנאשם אכן פעל בהגנה עצמית- ס' 34ה קובע חזקה שאין סייג. אך אם יש ראיות והוכחות שמעוררות את הספק שמא יש סייג החזקה נסתרת ואין לה על מה להתבסס. 
ב34כב(ב) לא נאמר מי עורר את הספק או כיצד אלא רק "התעורר ספק" ואז יש להסירו אחרת הנאשם יזוכה. התביעה יכולה להביא ראיות משלה להסרת הספק כדי שהנאשם לא יזוכה, או ניתן לנסות לטעון לשופט שהראיות שההגנה הביאה אינן כבדות מספיק לעורר ספק.

אין הבדל מהותי בין יסודות העבירה ובין סייגים- המחוקק רציונאלי ומביא נוסח חוק שיש בו היגיון.
נדמיין חוק: הגורם למות אדם = רצח. הסייג= ללא כוונה תחילה הריגה בלבד ולא רצח. חוק זה ספק שיעבור בכנסת. פירוש הדבר הוא שדי שיוכח היס"ע, הנאשם צריך להביא ראיות אודות היס"נ. ישנם מקומות בהם התביעה לא צריכה להוכיח את היס"נ עבירות אחריות קפידה- כלומר העברת היס"נ לחלק הסייגים (בעבר נקראו אחריות מוחלטת). 
ס' 22: התביעה לא צריכה להוכיח יס"נ אך ניתנת לנאשם אפשרות להוכיח שלא התקיים אצלו היסוד הנפשי. אלו הן בדרך כלל העבירות הקלות ביותר כמו דו"חות חניה. חקיקת עבירה קפידה ברצח לא תשרוד ביקורת אנטי חוקתית מכוח חו"י כבה"א וחירותו= מאשים אדם בעבירה חמורה ועונש חמור ללא הוכחת כל יס"נ. 
סיכום:
•	לגבי יסודות העבירה: התביעה צריכה להוכיחם, אלא אם נאמר אחרת. 
נשיאת נשק ללא רישיון- שני יסודות של נשא נשק ולא היה לו רישיון. ישנו סעיף קטן לפיו "הטוען לרישיון עליו הראיה": מטילים על הנאשם להוכיח שכן היה לו רישיון כיוון שזה קל יותר (כנ"ל לגבי שימוש בסמים מסוכנים). ההגנה לא יכולה לטעון שהתביעה לא הוכיחה שאין סייג כי ס' 34ה קובע חזקה שאין סייג. לכן, צריך להתעורר ספק. העול המוטל על ההגנה איננו להוכיח או לשכנע, אלא רק לעורר ספק, ואם הצליחה יש לזכות את הנאשם אלא אם הספק הוסר.

•	קנטור: בעבירת הרצח בכוונה תחילה בישראל קנטור הוא חלק מיסודות העבירה. פס"ד זרקא קבע שמהיות שקנטור הוא יסוד מיסודות העבירה על התביעה להוכיח שלא התקיים. איך תוכל התביעה להוכיח מה התרחש בין הרוצח לנרצח לפני המוות? ובכל זאת ביהמ"ש דורש זאת. אם לא ימצאו את הדרך הנאשם יורשע בעבירת הריגה. ההגנה לא יכולה לטעון שלא הוכח שאין סייג בגלל ס' 34ה. מבחינה מעשית מי שנושא בעול הבאת הראיות הוא ההגנה- לא להוכיח ולשכנע אלא רק לעורר ספק. בהתעוררות ספק יש לזכות את הנאשם אלא אם הספק הוסר.

בעבירת ניסיון- עומדת לנאשם הגנה= פטור עקב חרטה.
ההגנה הזו נקראת פטור – פטור הוא מצב שבו ניתנת לאדם אפשרות לחזור בו.  אי השפיות למשל צריכה להתקיים בעת ביצוע העבירה.
פטור עקב חרטה (תיקון מס' 39) 
28.   מי שניסה לעבור עבירה, לא יישא באחריות פלילית לניסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה, חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה; ואולם, אין באמור כדי לגרוע מאחריותו הפלילית בשל עבירה מושלמת אחרת שבמעשה.

השאלה היא באיזו מידה על הנאשם להוכיח שקיים את כל הדרוש כדי להתחרט? 
3 אפשרויות:
1.	הקצה הנגדי הוא שהנאשם יעורר ספק שאם לא יוסר יזכה אותו- מתחת ל50%
2.	הוכחה מעל לספק סביר- מעל 50%
3.	מאזן הסתברויות
אפשר לטעון שהמילה הוכיח לא עולה באותו קנה עם התעוררות ספק אלא יותר לשכנוע.

31.10.12 שיער מס' 2:
פרשת התביעה: הוכחה לכאורה התביעה
פרשת ההגנה: חזקה, ס' 34ה
הכרעת הדין: ס' 34כב

1.	פרשת התביעה: המשפט הפלילי מבחינה פרוצדוראלית מתחיל בפרשת התביעה- החלק בו התביעה מביאה את הוכחותיה לפיהן הנאשם עבר את העבירה ואת כל הראיות שיש בידיה. אין טעם להעלות שאלות שנוגעות לעונש או עבירה שלא הואשם בה.

בתום פרשת התביעה- "אלה עדי" בודקים האם התביעה עמדה בחובתה להוכיח את המוטל עליה להוכיח- באותו שלב של המשפט מוטל עליה להוכיח את קיומם של יסודות העבירה וזוהי הגישה הקפדנית בישראל אלא אם יש הוראה אחרת בחוק שמסירה מהתביעה את החובה הזאת למשל עניין הרישיון בהחזקת נשק ורישיון בעניין החזקה או שימוש בסמים מסוכנים בהם הנאשם צריך להוכיח שיש לו רישיון.

מה הגבול לדרישה- לא מוצדק להטיל הכל על הנאשם אך בעבירות רישיון זה מוצדק. בעצם הדרישה לרישיון מחייבת את האדם להחזיק בו ולא מטיל עליו שום דבר רציני. מאידך גיסא- מקרה קיצוני, מי שיואשם בגרימת רצח לחייב את הנאשם להוכיח שלא פעל במחשבה פלילית הוא מאוד קיצוני. יחייב אותו להביא ראיות וכו' והעיקר בעבירה הוא היסוד הנפשי בלעדיו הנאשם לא אשם ברצח.

מכוח מה יוכרע שהמחוקק פגע בזכויות יסוד של הנאשם כשהטיל עליו להוכיח – מכוח חו"י כבה"א וחירותו. הטענה הזו נטענה בעבר במקרי עב.ירות של אחריות מוחלטת: לנאשם לא ניתנה הגנה גם אם הוא הוכיח שלא היתה לו מחש"פ וטענו שזה נוגד מושגי יסוד של חברה חופשית ודמו'. נעשה שינוי לאחריות קפידה- יש הגנה אך על הנאשם להוכיחה (קיים רק בעבירות קלות- לא כמו רצח, אונס, שוד וכו'). בנוסף נקבע שלא ניתן להטיל על הנאשם באחריות קפידה עונש מאסר, אלא רק עונש של קנס. במצב בו הנאשם מורשע לא כי התביעה הוכיחה שהייתה לו מ"פ אלא כי הוא הצליח להוכיח שלא הייתה לו מ"פ, אז העונש הוא קנס. נקבע שלא ניתן להטיל על הנאשם עונש מאסר למרות שאפשר להרשיע אותו אם לא הצליח להוכיח אחרת. עונש מאסר אפשרי רק אם התביעה הוכיחה מחש"פ.

בשלב הזה של המשפט התביעה לא צריכה את היסודות העבירה מעבר לספק סביר. המידה הנדרשת היא "הוכחה לכאורה"= הרבה פחות משכנוע מעבר לספק סביר- לא נשמעו העדים ואין מקום לדון בשכנוע, השופט לא מתבקש להשתכנע אם הנאשם אשם או לא כי לא טרם שמע את ההגנה. זוהי מידת הוכחה מאוד קלה ובישראל יש הטוענים שהיא קלה מדי. הפסיקה קבעה שהוכחה לכאורה מסבכת את הנאשם ומטילה עליו חשד.
בפרשת התביעה על התביעה להוכיח יסודות העבירה אלא אם כתוב בחוק שעל הנאשם להוכיח דבר מה כמו ברישיונות/אחריות קפידה.

2.	פרשת ההגנה-סייגים: ס' 34ה קובע חזקה שהמעשה נעשה ללא סייג ולכן העובדה שבפרשת התביעה לא הוכחו סייג אינה רלוונטית כי היא משוחררת מכך בראיות ומסתמכת על החזקה שבס' 34ה. אם הנאשם הצליח לעורר ספק קיומו של סייג או שהספק התעורר מכוח ראיות אחרות- לפי ס' 34כב יש להסיר את הספק. לתביעה ניתנת הזדמנות להביא ראיות שמכחישות את ראיות הנאשם.

3.	הכרעת הדין: לפני שהשופט מתחיל לשקול כיצד להשתכנע עליו לראות על מי לשכנע אותו. תנאי מוקדם בס' 34כב: אין להרשיע אדם בעבירה פלילית שלא הוכחה מעבר לספק סביר. לא ברור אם זה מתייחס גם לסייג בס' 34כב(ב) מסבירים שהכלל תקף גם לקיומו של סייג. ספק לגבי סייג שלא הוסר מביא לזיכויו של הנאשם. הסייג שונה מיסודות העבירה לא לעניין של הכרעת הדין בו התביעה צריכה לשכנע גם לגבי יסודות העבירה וגם לגבי סייגים. 

השוני בין סייגים ליסודות העבירה הוא רק לעניין מי היוזם ועליו להביא את הראיות הראשונות.
סייגים- הנאשם. יסודות העבירה- התביעה. משהביא הנאשם את הראיות הראשונות/ התעורר הספק נטל השכנוע מוטל על התביעה נטל הוכחה הן לגבי יסודות העבירה והן לגבי סייגים מעבר לספק סביר.

במשפט אזרחי די שהנושא בנטל השכנוע (לרוב התובע) יוכיח לפי מאזן ההסתברויות מעל ל50%  יכול להיות שישנו ספק רב אך המאזניים נוטים לטובת המשכנע. במשפט הפלילי מה שמוטל על התביעה להוכיח נדרש להוכיחו מעבר לספק סביר- לא ניתן לכמת אותו בדיוק, בערך 96%. מעבר לספק סביר- ישנם ספקות שנראים כלא סבירים, אפשרות היפותטית רחוקה שלא היו מתייחסים אליה, הספק אינו סביר.

מדוע מקפידים במשפט הפלילי על הספק מאשר במשפט האזרחי: 
	הסנקציה המוטלת על הנאשם- שיקול מרכזי הוא התוצאה לנאשם הרבה יותר חמורה ויכולה להגיע לעונשי מאסר כבדים.
	הגינוי החברתי- גם אם לא מוטל עונש חמור המורשע סובל מגינוי חברתי. כדי שהנזקים הנגרמים לנאשם יהיו מוצדקים אנו דואגים שההוכחות יהיו מעבר לספק סביר. 
	פגיעה בזכויות היסוד של הנאשם- שאלת ההרשעה אינה של אמת אלא של ראיות. בפס"ד סחרוב: מטרת דיני הראיות להביא לבירור האמת- המצאה של ברק שרצה באמצעות אותה אמירה להביא למהפיכה בסדרי הדין.
	שיקול ציבורי- לא בקלות אנו שוללים את החופש של האדם, מעבר לאינטרס של הנאשם יש אינטרס ציבורי לא להקל על הרשויות לשלול את החופש של האזרחים ושמם הטוב. זוהי תפיסה דמו' מאוד נפוצה בארה"ב.

דוגמא להגנה- ס' 28 "פטור עקב חרטה" בעבירת ניסיון שאינו מכונה סייג או הגנה נקבע שהנאשם יהנה מהפטור אם יוכיח שמחפץ נפשו לבד נמנע מלהשלים את ביצוע העבירה.
אם הוא הוכיח ברור שמשהו מוטל על הנאשם אך באיזו מידה עליו להוכיח זאת? מעבר לספק סביר/מעל למאזן הסתברויות או רק לעורר את הספק?

האם יש לפרש את הס' כמחייב על הנאשם להוכיח את תנאי הפטור מעבר לספק סביר?
-	אולי הדרישה על התביעה שווה לדרישה מהנאשם.
-	אולי הדרישה להוכחה מעבר לספק סביר לא תואמת את האפשרות לקבל פטור.
-	אולי הדרישה להוכחה מעבר לספק סביר תואמת את מתן הפטור אם הנאשם יוכיח את תנאי הפטור מעבר לספק סביר.

רק מהתביעה (המדינה) דורשים הוכחה כה חמורה במשפט הפלילי בארה"ב הטילה המדינה להוכיח את טענת ההגנה מעבר לספק סביר. היתה ביקורת חריפה ובסופו של דבר המחוקק שינה את החוק והנטל על הנאשם שונה למאזן הסתברויות.

שאלה הרבה יותר קשה- האם רק מאזן הסתברויות או לעורר את הספק?: 
בס' 34כג- באין בחוק הוראה לסתור..." ס' 34כב חל כאשר אין הוראה בחוק אשר סותרת אותו, בס' 28 יש הוראה שעל פניה ניתנת לפירוש שהיא סותרת את ס' 34כב אך היות והכלל הוא מסיבות ציבוריות שהתביעה צריכה להוכיח את האשמה מעבר לספק סביר החריג לכך צריך להיות מפורש ולא כמו בס' 28 שנכתב בצורה עמומה יש לפרשו לטובת הנאשם. זוהי טענת פרשנות שמעוגנת בטענת יסוד של המשפט בפלילי שאין להרשיע אדם בעבירה בלי הוכחה מעבר לספק סביר.

האם יש סיבה מיוחדת לכך שבס' 28 ירצה המחוקק להטיל על הנאשם להביא ראיות שמשכנעות מעבר ל%50
במאזן הסתברויות?:
התנאים העיקריים להענקת הפטור הם ברובם הגדול תנאים שבליבו של אדם- נמנע מביצוע העבירה- כי היה לו קשה, כי ראה שוטר, או שהתחרט חרטה אמיתית, לא ניתן לדעת. על המניעים להימנעות להיות מחפץ נפשו בלבד. 
כיצד תוכל התביעה להוכיח מדוע נמנע הנאשם מהשלמת ביצוע העבירה? השיקול כאן הוא קשיי ההוכחה של התביעה אך מדוע יש כאן חריג- הקושי כאן הוא מיוחד.

טיבו של הפטור= פטור מלא. לפני היה כתוב "אם נמנע מביצוע העבירה זה לא ישמש לו כהגנה אך השופט יכול לשקול זאת לעניין העונש". כלומר אם נעצר לאחר שחזר בו מביצוע העבירה בעצמו. אחד החידושים של תיקון 39, בחלק הכללי של החוק הפלילי הפך זאת לפטור מלא. זוהי מחלוקת גדולה ועיקרה בין מדינות אירופה למדינות האנגלוסקסיות. בארה"ב אולי רק ל3-4 מדינות ישנה הוראה כזו ובאנגליה אין הוראה כזאת. 
מדוע מהססים להכיר בהוראה כזו? מפני שמפחדים מעניין ההוכחה- קל מאוד לנאשם לטעון שחזר בו מרצונו החופשי וקושי התביעה לסתור זאת. כמו"כ המושבעים הם הקובעים את האשמה וישנו כלל שהאשם צריך להיות פה אחד.
פשרה בין העמדה הקונטיננטלית לאנגלוסקסית היא שזוהי הגנה אך שהנאשם ישכנע ב50%  נדמה שזהו ההיגיון מאחורי הסעיף והטלת הנטל על הנאשם. לכן לא מעבר לספק סביר ולא רק לעורר ספק כי אין הוכחות קיצוניות אובייקטיביות אלא במאזן הסתברויות. 

חיזוק לפרשנות זו נמצא בס' 34:
פטור עקב חרטה (תיקון מס' 39) 
34.   (א)  משדל או מסייע לא יישא באחריות פלילית לשידול או לסיוע, או לנסיון לשידול, אם מנע את עשיית העבירה או את השלמתה, או אם הודיע בעוד מועד לרשויות על העבירה לשם מניעת עשייתה או השלמתה ועשה למטרה זו כמיטב יכולתו בדרך אחרת; ואולם, אין באמור כדי לגרוע מאחריות פלילית לעבירה מושלמת אחרת שבמעשה.

השוני העיקרי מבחינה משפטית בין פטור עקב חרטה למשתתפים (מסייע ומשדל) לבין הפטור הניתן למנסה:
אין דרישה ל"מחפץ נפשו בלבד"+אין דרישת הוכחה.
מדוע אין נטל להוכיח את הפטור למסייע ומשדל- מפני שאין כאן פעולה אקטיבית, הפעולה היחידה היא להימנע. 
בס' 34 לא די שהנאשם נמנע אלא עליו למנוע את השלמת העבירה, מנסה יחיד שמפסיק את פעולתו מפסיק את העבירה ואילו בעבירה רבת משתתפים העבירה עשויה להמשיך להתקיים לכן על מבקש הפטור למנוע את העבירה. האינטרס העליון הוא מניעת ביצוע העבירה ולכן לא מטילים על הנאשם שום נטל. אם מתעוררת שאלה האם הוא מנע או לא (יש מחלוקת) התביעה היא זו שצריכה להוכיח מעבר לספק סביר.
מדוע בס' 28 דרש המחוקק שהנאשם יוכיח ובס' 34 לא? מפני שהמטריה שונה. בס' 28 מדובר על דברים שבליבו של הנאשם ובס' 34 מדובר במעשים חיצוניים אובייקטיביים ולכן קשיי ההוכחה שונים לחלוטין ב2 המקרים.
כאשר המחוקק קבע שבס' 28 הנאשם יוכח הוא התכוון למאזן הסבירויות כך אומרת הפסיקה.

בפרשת התביעה במקרה שוק הקצבים בפלוני-אחד מתוך 4 לא השתתף. על התביעה להוכיח שהיה שותף לתכנון. אילו היה זה נחשב סייג ס' 34ה היה מלמד אותנו על חזקה שאין סייג ולכן התביעה לא צריכה להתייחס לשאלת הסייג. אם ברצונו ליהנות מהפטור/סייג עליו לעורר ספק. אך הפטור לא מכונה סייג, האם ס' 34ה חל? האם הס' חל על סייגים וטענות הגנה שמכונות פטור?
בהנחה שלא- האם עדיין נאמר שדי שהתביעה תוכיח את יסודות העבירה- תכנון, ביצוע וכו' או שעל התביעה להוכיח הוכחה לכאורה שהפטור לא יחול?
לפני תיקון 39, גם בלי 34ה תמיד פורש החוק כך שהתביעה הוכיחה את יסודות העבירה, אך טענות שאינן בגדר יסודות העבירה, אלא בגדר יסודות ההגנה על הנאשם לעורר לגביהם את הספק. אם יעשה זאת על התביעה להביא ראיות ששוללות את הטענה. דהיינו, 34ה לא חידש הרבה (אם בכלל), הוא רק קבע מה שהייתה הפרקטיקה לפניו.

ס' 303:
איך מתנהל המשפט אם התביעה לא תוכיח את כל יסודות העבירה דינה של אם שהרגה את ילדיה יהיה רצח לכן התביעה תביא ראיות
אומנם 303 מנוסח כאילו זו עבירה נפרדת אבל אשר להגיד שזהו סעיף בגדר הגנה ובא לשלול אחריות בגין רצח או הריגה ולהמירה בעבירה יותר קלה.  מהותית זהו יותר בגדר סייג למרות שחיצונית זה נראה עבירה חיצונית. בפרקטיקה מתייחסים לכך שזוהי הגנה ואז מישהו צריך להוכיח משהו.

אחריות קפידה- אותה שאלה ששאלנו לגבי ס' 28 מתעוררת גם לגבי ס' 22:
התביעה צריכה להוכיח שהנאשם ביצע את היס"ע בעבירה ומשוחררת מחובת ההוכחה לעניין יס"נ. על הנאשם אם רוצה להביא ראיות שפעל ללא מחש"פ/רשלנות ועשה כל מה שניתן לעשות. ס' 22(ב)
לא יישא אדם באחריות לפי סעיף זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה; הטוען טענה כאמור – עליו הראיה.

מהו עליו הראייה? באיזו מידה והאם ס' 34ה חל עליו? 
אפשר לומר שההוראה עמומה לגבי נטל השכנוע ולכן די שיעורר ספק ומאידך גיסא אולי יש טענות אחרות. האם מקרה זה דומה יותר לס' 28 פטור עקב חרטה בניסיון או מאחריות של מסייע/משדל לעניין צדדים לעבירה? כדי למנוע- מדובר במעשה אקטיבי מפני שאם הנאשם יביא ראיות למה עשה כדי למנוע את התקלה התביעה  יודעת בדיוק מה עשה ומה קרה ובכוחה להביא ראיות שלא עשה מספיק. ברגע שהנאשם מביא ראיות שעשה מספיק התביעה יכולה להראות שלא עשה מספיק כי יודעים מה כן גרם לתקלה

שיקול נוסף= השוני בין הפטורים מעבר לקשיי ההוכחה?
מה השוני בין פטור עקב חרטה בעבירת ניסיון ובין הפטור או ההגנה הזו באחריות קפידה? ב-28 הנאשם כבר "חצה את הקו" של הניסיון, באחריות קפידה היסוד הנפשי אינו מתקיים. הגרעין הקשה של העבירה הוא היס"נ, בדר"כ היס"נ הנדרש הוא מחשבה. אחריות מוחלטת זכתה לביקורת חריפה מאוד מפני שהבסיס העיקרי-מוסרי-ציבורי להטלת אחריות פלילית= היס"נ אינו קיים בה! נעביר את נטלי הראייה, אך ניתן צ'אנס להתגונן. אם זה כה חשוב נטיל על הנאשם לשכנע או שדי שיעורר ספק? 

לגבי הפירוש הנכון של ס' 22 שעל הנאשם לעורר ספק או להוכיח לפי מאזן הסתברויות מעל 50% ישנה מחלוקת בין השופטים. השיקול העיקרי בעיני חלק הוא שהשיקול העיקרי הוא יס"נ ובעיני אחרים קשיי ההוכחה שמחייבים את הנאשם לשכנע. שום דבר לא מבוסס על הנוסח של הסעיף- בס' 22 הטוען טענה עליו הראייה, אולי מתכוונים לנטלים שונים? אין התייחסות להבדלים בין הנוסחים.
לא במצארווה ולא כאן, לגבי מידת ההכרעה של מידת ההוכחה שום דבר לא מבוסס על הנוסח של הס'. בס' 28 נאמר "אם הוכיח" בס' 22 "עליו הראייה", ניתן היה לבוא ולאמר שאולי יש הבדל בין 2 הניסוחים האלה, אך אנקר לא מצא בינתיים שום התייחסות להבדלים האלה בין הניסוחים. אנקר ציפה ש"אם הוכיח" פירושו "עליו לשכנע" ולא די לעורר ספק, ו"עליו הראייה" יתפרש כלהביא ראייה שתעורר ספק. אך לא התייחסו לכך ולדעת אנקר זו לא טענה שתתקבל.

התביעה לא צריכה לשכנע את השופט 

4.	 גזר דין: המשפט לא הסתיים, גם לאחר הכרעת השופט ישנו גזר ה9דין וצריך לגזור את דין הנאשם. גם כאן עולות שאלות מהותיות- רקע הנאשם, ילדותו אם הוא טוען שסבל כילד או שהיה גיבור בצבא אך התובע יכול לטעון שאלו שטויות. גם פה עשויות לצמוח שאלות של נטל השכנוע, אך אלו בדר"כ לא שאלות משפטיות. ישנם מצבים שבהם השאלה מתעוררת כשאלה משפטית לעניין העונש.

למשל ס' 300א- עונש על רצח הוא מאסר עולם חובה. אחרי הרבה שנים של לחץ הכנסת חוקקה מצב של עונש מופחת בהם מוסמך השופט למרות האמור להטיל על הנאשם עונש קל יותר ממאסר עולם. נטען בספרות החידוש לסוגים שונים של הגנות עוד לפני תיקון 39. המושג "אחריות מופחתת" קיים בפסיקה= אדם שגרם למות חברו, במחש"פ שדרושה לרצח לא יורשע ברצח אם סבל מהפרעה נפשית חמורה. (אם סבל ממחלת נפש הוא לא אחראי כי יש לו הגנת אי שפיות). ההפרעה הנפשית אינה מונעת ממנו במידה הדרושה בדין להתנהג כראוי כדי ליהנות מהגנת אי שפיות אך פוגעת ביכולתו לשלוט בעצמו או לדעת מה הוא עשה ובמקרים אלה ראוי להרשיעו בעבירה קלה יותר ולא ברצח. מן הרחבה של הגנת הקנטור. זה קיים באנגליה אך ביהמ"ש בישראל בפירושו לדרישת הקנטור בצורה מאוד מצומצמת קרא למחוקק ליצור הגנה חדשה של אחריות מופחתת עבור מי שלא קונטר אך סובל מכל מיני הפרעות נפשיות שמגבילות את כוח ולשלוט בעצמו. אחרי הרבה שנים הוצע לכנסת חוק שיעשה את האמור בהתייחסו ל3 מצבים:
1.	אחריות מופחתת בשל הפרעה הנפשית שלא מגיעה לכדי מחלת נפש
2.	הגנה עצמית אך חרג במעט מגבולותיה- לפי החוק זה לא קיים ולכן דינו רצח והשופט לא יכול לקחת בחשבון בגזר הדין שהיה מדובר בהגנה עצמית
3.	מצוקה נפשית קשה עקב התעללות-הריגת מתעלל
ההצעה לא התקבלה בכנסת מפני שחלק מהח"כים היו בדעה שהדבר יפגע בקדושת החים בעיני החברה וגם רצח בהגנה עצמית היא פחות חמורה מרצח ופחות חשובה. אדם שסובל ממחלת נפש ויורשע בהריגה יפגע העיקרון קדושת החיים. לכן הכנסת חוקקה חוק שבכל המקרים האלה הדבר יוגדר כרצח אך השופט לא יהיה מחוייב לעונש מאסר עולם חובה אלא ענישה מופחתת ולא אחריות מופחתת. בעיני המרצה מדובר במשחק מילים.

עונש מופחת (תיקון מס' 44) תשנ"ה-1995
300א.       על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה:
(א)  במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח –
(1)   להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או
(2)   להימנע מעשיית המעשה.
(ב)  במצב שבו מעשהו של הנאשם חרג במידה מועטה, בנסיבות הענין, מתחום הסבירות הנדרשת לפי סעיף 34טז לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית, צורך או כורח, לפי סעיפים 34י, 34יא, 34יב.
(ג)   כשהנאשם היה נתון במצב של מצוקה נפשית קשה, עקב התעללות חמורה ומתמשכת בו או בבן משפחתו, בידי מי שהנאשם גרם למותו.

על מי מוטל נטל ההוכחה:
ס' 34ה לא חל על ס' 300א כי הוא לא סייג ופורמאלית גם לא הגנה אלא הוראה לעונש. ס' 34כב(א) מדבר על הוכחת העבירה ו(ב) מדבר על הוכחת הסייג וכאן מדובר על הוכחת דבר שמשחרר את השופט מהחובה להטיל עונש מאסר עולם. אם הכנסת היתה מקבלת את ההצעה המקורית של משרד המשפטים וקובעת שבמצבים המתוארים לא מדובר ברצח אלא בהריגה הפועל היוצא הוא עונש עד מאסר עולם- האם היתה עולה השאלה על מי מוטל נטל ההוכחה- לא כי זה היה נתון שמשפיע על העבירה שהנאשם יורשע בה. אם מתקיים אחד משלושת התנאים הנאשם לא יורשע ברצח ולכן הכללים שלמדנו על הגנה היו חלים. סטייה מהגנה עצמית לא שונה בהרבה מקנטור. 

לו היה הדבר מחוקק כהגנה/פטור/סייג היינו מיישמים את מה שלמדנו גם כשס' 34ה ו34כב לא חלים כי העקרונות של המשפט הפלילי חלים והם שהתביעה צריכה להוכיח את יסודות העבירה לכאורה ועל הנאשם לעורר ספק בדבר ההגנה אלא אם נאמר שעליו להוכיח ואז ניתן לשאול עד איזו מידה.

לעניין ס' 300א ביהמ"ש דן וקבע שהיות שמדובר לא בהגנה ולא בסייג אלא בטענות לעונש שמשחררות את החובה להטיל עונש מאסר עולם הנטל הוא על הנאשם. האם מבחינה מהותית יש הבדל של ממש בין ההצעה לבין החוק שנחקק? נראה שלא. ואין סיבה מוצדקת להטיל את הנטל על הנאשם לעומת התביעה. בדיון הכנסת שדנה בהצעה המקורית של משרד המשפטים של אחריות מופחתת לעומת ענישה מופחתת לא העלו את השיקול שזה ישנה לעניין נטל ההוכחה ויכביד יותר על הנאשם. לא חשבו שהדיון על מבנה החוק ישפיע על נטל השכנוע.

ס' 415: "המקבל דבר במרמה, דינו – מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו – מאסר חמש שנים".
התובע יטען שמדובר בנסיבות מחמירות כי מדובר בסכום מאוד גדול- 5 מיליון דולר למשל. הנתבע יטען שקיבל רק חצי מיליון. ישנן שתי עבירות באותו סעיף- 3 שנות מאסר למרמה ו5 שנות מאסר למרמה בנסיבות מחמירות. מדובר ביסודות העבירה ולכן התביעה צריכה להוכיח זאת. הנפקא-מינה היא לעניין העונש. אם היה מדובר בעונש 5 שנים והשופט יכול לשקול נסיבות מחמירות התביעה לא היתה צריכה להוכיח זאת. לו היה כתוב המקבל דבר במרמה מאסרו 5 שנים ואם היו נסיבות מקלות דינו 3 שנים. הנאשם צריך לטעון לקיומן של נסיבות מקלות. באיזו מידה? לכאורה רק לעורר ספק כי בהיעדר הוראה מפורשת די בכך לפי ס' 34כב(ב) ואם לא סייג אותו רעיון עומד. כשמחוקק מנסח את החוק כך או כך הוא לא נותן דעתו לעניין נטל ההוכחה אלא מתייחס לשיקולים חיצוניים לגמרי.

התיקון: ס' 22,28,34. מהי ההשפעה של ס' 34ה וס' 34כב על חקיקה ישנה מחוץ לתיקון 39 שנחקקו זמן רב לפניו?
 ס' 90-דן ביישום הוראות תיקון 39 על חקיקה ישנה. עיקרו לעניין יס"נ. כשנחקק חלק כללי חדש אף אחד לא בדק כל הוראה פלילית בחוק הישראלי כדי לבדוק איך התיקון יחול עליהן
-	לא ניתן לדעת מהן כל ההוראות העונשיות בחוק הישראלי.
-	לא ברור אם ראוי שיחולו או לא יחולו הוראות בחלק הכללי על הוראות בחוק אחר.

פס"ד רוזוב: נידון ס' 52 בחוק ניירות ערך-עשיית עסקה תוך שימוש במידע פנימי כולל מס' הגנות למי שבכל זאת סחר במידע פנים. ס' 52(ז) לא יישא אדם באחריות פלילית אם הוכיח (אחריות עליו אך עד כמה? זה עומד לדיון) אחת מאלה:
(4) מטרת השימוש במידע פנים לא היתה עשיית רווח לעצמו או לארח
(9) היתה הצדקה לביצוע העבירה.

הטענה היתה שחברת דלתא פרסמה דו"חות רבעוניים שליליים בעקבותיהם ירד ערך המניה ובדו"ח הרבעוני הנוכחי הראה שעדיין יש ירידה ברווים למרות שנטעם שהיו רווחים כלומר זה הפיל את המניה בצורה קיצונית אך לפני שהדו"ח פורסם חלק מהמנהלים מכור חלק ממניותיהם המחיר גבוה יותר מאשר היו מוכרים לאחר שהדבר נודע לציבור. הטענה היתה שאחד הנאשמים לא עשה זאת לשם רווח והיה מוכן להחזיק במניות מתוך אמונה ותקווה שהחברה בעתידה לחזור לרווחיות ומכר אותן כי בתו עמדה להתחתן והיה זקוק לכספים.

המחלוקת במחוזי ובעליון היא על מי רובץ נטל השכנוע- האם מכר את המניות בגלל המידע הפנימי או לא. כלומר מחלוקת לגבי המניע האמיתי. הנאשם טען שדי שיעורר ספק לגבי זה ולא לשכנע ב50% שהמניע היה חתונת הבת. הנאשם ביסס את טענתו מבחינה משפטית על ס' 34כב(ב) – התעורר ספק שלא הוסר מביא לזיכוי הנאשם. ס' 34ה חזקה שלא מתקיים הסייג ולאחר שהובאו ראיות ס' 34כב(ב) מדבר על הספק. ביהמ"ש המחוזי קיבל זאת. בערעור לעליון- התביעה טענה שעל הנאשם לשכנע מעבר ל50% כלומר שפירשו לא נכון את החוק. 
מס' 28, הפסיקה שנפסקה במצארווה (ביהמ"ש קבע שיש על הנאשם לשכנע ב50% אבל זה בגלל קשיי הוכחה וכו' ולא מסיבות עקרוניות לשוניות והכיר באפשרות להוכיח לפי עורר ספק) ובדיון על ס' 22 אנו למדים שכאשר מדובר בהוכחה של הנאשם ניתן לפרש זאת לשני פירושים- עוררות ספק או שכנוע ב50+%. אנו מוצאים זאת בס' 34כג- בהיעדר הוראה אחרת יחול החלק הכללי כולל 34כב על כל החוק הפלילי בישראל גם מחוץ לחוק זה.
התובע אומר ש34כב לא חל עלה עבירה הזו כי שיש הוראה אחרת – ס' 52ז "עליו להוכיח" יש לפרש זאת כ"לשכנע" ולא כ"ספק".
הנוסח "עליו להוכיח" מתפרש לפי ההקשר שלו האם יש נימוקים הם ראוי להטיל נטל למאזן הסתברויות?

בס' 28 יותר קשה להוכיח מניע- גם אם קשיי הוכחה השפיעו על ביהמ"ש העליון כאן קל יותר לתביעה להוכיח.
מדוע לחרוג מהעיקרון הכללי לפיו התביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר 
טענת הנאשם:
כתוב בס' 34 שאם מתעורר ספק לגבי סייג שלא הוסר הנאשם נהנה ממנו וס' 52ז(4) הוא סייג למעשה.  ביהמ"ש לא קיבל טענה זו. פורמאלית הטיעון היה שלא כל הגנה היא סייג אשר משמשת בחוק העונשין לפרק מסויים. המחוקק השתמש במילים נפרדות של סייג והגנה ולכן לא התכוון שמעתה ואילך כל הוראות יחולו על טענות ההגנה. כאן ישנה הוראה אחרת בס' 52 שהיא הקובעת. המקרה לא נדון לפי המילים של ס' 34 אלא לפי ההיגיון של המקרה המסויים. פה מטילים על הנאשם לשכנע במאזן ההסתברויות כיוון שמדובר במשהו מאוד שונה מהגנה עצמית בה העובדות מתעוררות באופן פתאומי- לפתע מישהו תוקף את האדם ואין לו הזדמנות לעמוד על דברים בדיוקם ואז די שהנאשם יעורר את הספק. פה מדובר בדברים שנעשו בשיקו"ד ולא על רגל אחת , שנרשמים ויש הזדמנות לרשום את פרטיהם ולכן אם הנאשם רוצה לבסס את טענתו שמכר את המניות לא כדי למנוע הפסד אלא לשם החתונה יש לו את הכל האפשרויות לרשום זאת. לדידו של המרצה טיעון שזה של ביהמ"ש הוא מעט מוגזם כי כל הדיון לגבי החתונה וכו' ניתן לרשום אך את המניע לא ניתן לרשום.

אנו רואים שכאשר ס' 34ה וכב חלים על 34ו-יט.... כאשר מדובר החלת 34ה וכב על הוראות אחרות גם בתוך ומחוץ לחוק העונשין לא יפורשו אוטומטית אלא יפעלו לפי ההיגיון לראייה ס' 303 ועוד לפי ההקשר, נתונים נסיבות .. אין הנחיה של ממש מטעם ביהמ"ש העליון לגבי הדברים הללו. פס"ד אחד שיש הוא טוב לחוק ניירות ערך ולא אומר מאומה לגבי כל מיני חוקים אחרים. העובדה שברקע כל הנושא של נטל השכנוע וההגנות על מי מוטל לעורר, עד כמה... עומד חו"י כבה"א וחירותו וכך שכל פעם שמטילים על הנאשם חובת הוכחה ובמיוחד נטל שכנוע מגבילים במידה זו או אחרת את חזקת החפות שלו. ברק אמר בספרו שחזקת החפות היא אינטרס וזכות של חו"י כבה"א.

לשבוע הבא- מדלגים על הגנת קטינות.
היעדר שליטה ואי שפיות- מה ההבדל בין שתי ההגנות?

7.11.12 שיעור מס' 3:

בס' 34ו-34כ ישנה רשימת 15 סייגים ועולה השאלה האם סייגים אלה הם רשימה סגורה או שמא יש עוד שלא במקומות ספציפיים בחוק (22,28,34, חוק ני"ע). האם ביהמ"ש יכול ליצור הגנה חדשה יש מאין?

בהצעת תיקון 39 היה ס' מפורש שקבע במפורש שאין סייגים למעט מה שמופיע בחוק ונשללה מביהמ"ש סמכות לחדש וליצור סייגים חדשים. האינטרס בהצעה זו של פרופ' פלר הוא עיקרון החוקיות אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק. במקביל לכך חשב פלר שיש להיות ס' לפיו אין סייג אלא אם נקבע בחוק. גישה זו נדחתה. מאחורי ס' 1 עומד העיקרון שאדם לא ידע שהתנהגותו פלילית אם זה לא בחוק ואילו הסייג בא לטובת הנאשם. 

מה תומך בגישתו של פרופ' פלר: 
שיקול דמוקרטי: בחברה דמו' על המחוקק לקבוע מהן העבירות ומהם הסייגים. ראוי שהכנסת תחוקק מהי עבירה ומהי לא. עיקרון החוקיות מבטא ערך חברתי במיוחד במשפט הפלילי.      
במקרה שבו אדם תבע את עו"ד על רשלנות- האם ניתן לחדש את החיסיון של עו"ד, סייגים והגנות שאינם כתובים בחוק? יצחק כהאן: אין לחדש סייג זה משום שאינו ראוי. אין לתת יתרון גדול לעו"ד בצורת חיסיון לעו"ד ברשלנות במשפט. היה מוכן לחדש הגנות לגופו של עניין ולא התנגד נחרצות. לעומת זאת דעתו לגבי חידוש הגנות במשפט פלילי שונה לגמרי- אין בעיה בכך במשפט אזרחי אך במשפט פלילי תפקיד המחוקק הוא ליצור הגנות וסייגים. למרות זאת גם לפני תיקון 39 היו הגנות במשפט הפלילי שלא הופיעו בחוק וחודש ע"י ביהמ"ש בלבד. ביהמ"ש חידש הגנה "התערבות גורם זר".

אסור לנהוג ברכב עליו משא שבולט מדפנות הרכב. היה מקרה שזה קרה והרשיעו את הנאשם בנהיגת רכב כשהמשא בולט מהדפנות. הנאשם טען שקשר טוב וזה קרה. ביהמ"ש קבע שזוהי עבירה של אחריות מוחלטת אך העליון הוסיף שאם קשר טוב אך מישהו על המשאית ושיחרר את הקשר שגרם לבליטה היתה עומדת לו הגנה. 
כיצד זה אפשרי אם זו אחריות מוחלטת? השופטים הסכימו שאחריות מוחלטת היא כה קיצונית שחייבים ליצור הגנה כלשהי, כלומר שהדעה של כהאן אינה מוחלטת בכל מצב וכל עבירה. עמדת פלר שהמקום הראוי היחד לחידוש הגנה בידי המחוקק יש בה טעם אך היא קיצונית מדי.  
לכן יש לביהמ"ש סמכות ליצור הגנות והדוגמא היפה להגנה שלא קיימת בחוק אך כן המשפט הישראלי היא הגנה מן הצדק= אם התביעה פעלה בצורה מסויימת שהיא עשיית אי צדק משוועת לנאשם (הכנת עדים, מהירות העדים, חקירה וכו') הדבר כיום מופיע בחוק אך במקור חודש ע"י הפסיקה. הגנה תרבותית- בארה"ב לעיתים מתקבלת ולעיתים לא. הדחייה שלה היא לא כיוון שאינה מופיעה בחוק. בארץ מנסים לטעון להגנה זו במקרי רצח על כבוד המשפחה אך זה לא מתקבל כמו"כ במקרי מילת אישה. בפסקי הדין דחיית הגנה זו מבוססת על גופם של דברים ולא כי הדבר לא מופיע בחוק.  רשימת ההגנות בחוק אינה סגורה וביהמ"ש יכול לחדש השאלה היא עד איזו מידה.

הגנות:
הגנת קטינות- ס' 34ו: 
"לא יישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו שתים עשרה שנים".
אדם לא נושא באחריות פלילית כל עוד לא הגיע לגיל 12 שנים. באנגליה הדין היה אחר והוא נהג בישראל הרבה שנים- אחריות פלילית לא חלה עד 9 שנים. 9 עד 12 רק אם התביעה יכלה להוכיח שהאדם יודע להבחין בין טוב ורע וידע מהם מעשיו. מפעם לפעם עולה הצעה לחזור למתכונת לפיה יש תקופת מעבר שמשתנה בין אדם לאדם לפי יכולתו והבחנתו בין טוב לרע.

הגנת היעדר שליטה- ס' 34ז: 
לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה ולא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימנעות ממנו מחמת העדר שליטה על תנועותיו הגופניות, לענין אותו מעשה, כמו מעשה שנעשה עקב כפייה גופנית שהעושה לא יכול להתגבר עליה, תוך תגובה רפלקטורית או עוויתית, בשעת שינה, או במצב של אוטומטיזם או של היפנוזה.

לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה (כולל מחדל) אם לא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין הימנעות ממנו.  אין כאן עניין של רצון אלא שלא היתה לו היכולת לבחור אם לעשות או לא את המעשה. בפסיקה ישנה הבינו את המושג אחרת במובן של רצייה- אדם לא יישא באחריות אם לא עשה את המעשה מרצון ובכוונה. על המעשה עצמו יש להיות מרצון. מ"פ זה התוצאה, הנסיבות, אך המעשה עצמו היה צריך להיות מרצון, בכוונה לעשות את הפעולה. מה דינו של אדם שחדל ממחדל כלל לא נתן דעתו לנסיבות? היתה ביקורת על גישה זו- הגישה שאומצה היא שצריכה להיות לנאשם יכולת בחירה לעשות את המעשה אך לא בחר. כלומר לא שלא בחר אלא שלא יכול היה לבחור. האם כל פעם שלא היה בידי לבחור עומדת לי הגנת היעדר שליטה? זה רק כשחוסר היכולת הוא מנימוקים מאוד מסויימים- מחמת היעדר שליטה בתנועות הגוף (סהרורי, מהופנט) דוג' לכך: אדם שסובל מפרקינסון ופוגע במישהו. א' מחזיק את הגוף של ב' (שלא יכול להתנגד כי א' חזק יותר), ב' נותן בוקס לפנים של ג' (יש דוג' בגוף הס').
פס"ד ריבל עוסק בהגנה על אפיסלפסיה.

פס"ד צ'ארלסון: אב מסור לילדים שהכה את בנו בפטיש בראש והרג אותו. הגנתו במשפט היתה גידול במוח במקום מסויים וכאשר הוא מתפשט לעיתים הוא לוחץ על עצב. כאשר צ'ארלסון עשה מה שעשה זה מה שקרה והוא כלל לא ידע מה הוא עושה. הוא זוכה מכוח הגנת היעדר שליטה. זוהי לא דוגמא שמופיעה בחוק אך מניסוח הסעיף המקרים הקונקרטיים המתוארים הם רק דוגמאות. לא היתה לו שליטה בתנועות הגוף, שליטה מוטורית ויכולת בחירה.

ראובן מואשם בעבירה שלא נחלץ לעזרת פלוני שהיה חייב לעזור לו- הפר חובה ופלוני ניזוק ומת. ראובן מואשם בהריגה. הגנתו- היה כפות ולא יכול היה לעזור. כלומר זוהי הגנה של חוסר יכולת בחירה.

בגרסה אחרת ראובן היה נעול בשירותים- עקרונית זה צריך להיות אותו דבר אך יש לו שליטה על תנועות הגוף שלו. כסניגורים נטען לחוסר שליטה גופנית. בס' כתוב שליטה בתנועות הגוף לעניין אותו מעשה. העבירה מתבטאת בהיעדר ההצלה ולכן זה לא משנה שבתוך השירותים היתה לו שליטה על תנועות גופו. לעניין העזרה לפלוני, הרלוונטי לעבירה זה היכולת שלו לבחור בין לעזור לבן לבין לא לעזור לא היתה לו שליטה כי הוא היה נעול.

השוואה בין 34ז ל34ח (אי שפיות הדעת)
אי שפיות הדעת (תיקון מס' 39) תשנ"ד-1994
34ח.   לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש –
(1)   להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או
(2)   להימנע מעשיית המעשה.

גם פה מדובר על אדם שלא מסוגל להימנע ממה שעשה. האם יש חפיפה בין שני הסעיפים? או שהם דנים במצבים שונים?

פרשנות מקובלת: ס' 34ז מדבר על היעדר שליטה גופנית, בתנועות הגוף. אם יש שליטה בתנועה רלוונטית ס' 34ז לא חל. לבלתי שפוי יש שליטה בתנועות הגוף אך לא יכול להימנע מחמת מחלת נפש. הסעיפים בנויים על ההבחנה בין גוף ונפש וכיום ההבחנה הזו אינה כה מקובלת. יש לדון בשאלה מהי מחלת נפש לעומת מחלת גוף.
 בס' 34ח מדובר על מי שאינו מסוגל להימנע ממעשה שעשה מחמת מחלת נפש או ליקוי שכלי.

הגנת כורח- 34יב.  לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שנצטווה לעשותו תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו, ושאנוס היה לעשותו עקב כך.

בס' 34יב יש לאדם ברירה- עשה את העבירה שדורשים ממך או שתימנע אם לא יעשה הוא יפגע ואף ימות. במובן המוסרי יטילו עליו אחריות פלילית בגין הבחירה לעשות את העבירה אך אין בחירה מספקת כדי ש יש לו סוג של בחירה. לעומת ס' 34ז של אדם שאין לו שליטה על תנועות גוף כמו הסהרורי, האפילפטי הוא חסר בחירה לגמרי ומבצע את המעשה לא כי הוא לא רוצה להיפגע.

סיכום: בס' 34ז בניגוד לס' 34ח אנו מדברים על היעדר שליטה פיזית. בשונה מס' 34יב אין לאדם בחירה, ברירה,יכולת לבחור כי אין לו שליטה בתנועה. הבחירה של האדם לבצע את העבירה ולא להיהרג היא אולי הבחירה הראויה וגם אם לא בחירה מרצונו הטוב אינה כזו שראוי להטיל עליו אשמה בגינה. ההגנה של ס' 34ז היא חזקה יותר במובן מסוים כי אין לאדם שום שליטה ובס' 34יב יש לו שליטה ובחירה וזוהי הגנה יחסית. הדבר בא לידי ביטוי בחוק:

ס' 34טו חובה לעמוד בסכנה או באיום:
הוראות סעיפים 34יא ו-34יב לא יחולו כאשר היתה מוטלת על האדם חובה על-פי דין או מכוח תפקידו לעמוד בסכנה או באיום.
הס' אומר: לא תעמוד הגנה של כורח כשמוטלת חובה עפ"י דין או מכוח תפקידו לעמוד בסכנה או באיום. הדוג' הקלאסית: חייל ושוטר, אולי כבאי. ההגנות שנשללות מהחייל, שוטר וכבאי הן צורך וכורח אך לא היעדר שליטה כיוון שהיה בידו לבחור ולעמוד או לא בפני הסכנה. בס' 34ז לא היתה לו ברירה ולא יכול היה לבחור. פעם ס' זה היה חל גם על 34ח, לא הייתה עומדת ההגנה של 34ח. 

ס' 93: עבירות נגד ביטחון המדינה
כורח וצורך
ההגנה לפי סעיפים 21 או 22 (שונה כבר כי זה לפני תיקון) לא תשמש עילה לפטור מאחריות פלילית בשל עבירה לפי סעיפים 97, 98, 99, 107, 112, או 113(ב); אך היא תשמש עילה להמתקת הדין.

הסיבה לשלילת ההגנה היא שלא מדובר בתפקיד שמחייב את האדם. אדם שנחטף.
חומרת העבירה לא פוגעת באדם פלוני אחד אלא בכל המדינה. הס' הזה חל על כורח וצורך. ולא חל על היעדר שליטה. אם הנאשם היה בלתי שפוי וגילה סוד מדינה לא יחול עליו ס' 34טו ולא ס' 93.

חזרה ל-34ז:
מה זה אומר "לא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימנעות ממנו"? בהרבה מקרים אדם מעיד שכל כך כעס שלא יכול היה להימנע מהמעשה. אם הנאשם אומר שהוא לא היה יכול להתאפק וכו', זה לא נכנס לס', לא מדובר על תכונות האופי שלך, מדובר על מניעה פיזית בתנועות הגוף, בגפיים וכו' הגנת ס' 34ז לא תחול עליו כיוון שהכעס אינו סיבה מספקת, פיזית האדם יכול היה לשלוט בעצמו.  פס"ד חמיס למשל. 

נחזור לפס"ד צ'ארלסון:
ביקורת על ההגנה שלו- נניח שיש לו בן שני והוא זוכה כלומר שהוא מסתובב חופשי ובפעם הבאה שהגידול יתפשט שוב הוא ירצח אדם אחר. כיצד נגן על הציבור ממנו? לסגור אותו במוסד? מה הטעם בזיכוי? 
אם אדם זוכה מחמת אי שפיות וליקוי בכושרו השכלי- מה דינו לאחר מכן: חוק לטיפול בחולי נפש ס' 15(ב) :
הועמד אדם לדין פלילי וביהמ"ש קבע שעשה אתה בעבירה אך הוא לוקה במחלת נפש כלומר עומדת לו הגנת אי שפיות לו הוא אינו בר עונשין יצווה (אין לו ברירה) ביהמ"ש על אחת משתי אפשרויות או אשפוז בבית חולים לחולי נפש או טיפול אמבולטורי (לא מאושפז אך יבוא כל תקופה מסויימת לקבל טיפול הכל בהתאם לצרכים והמלצות הרופאים). גם אם יצווה על אשפוז ישנה וועדת שחרורים בבתי חולים לחולי נפש שיכולה לשחרר אותו אם וכאשר היא חושבת שראוי והוא אינו מהווה סכנה או יכול לעבור לטיפול אמבולטורי.

כאשר מדובר בהגנת היעדר שליטה אין כלי בחוק להמשך הטיפול: לא פיקוח השגחה ואף לא למנות קצין מבחן. גם לא לכפות ניתוח ואילו בהגנת אי שפיות יש פתרונות אפשריים כמו אשפוז ועוד.

מהו אם כן הפיתרון לצ'ארלסון? להכניס את צ'ארלסון לס' 34ח בעזרת פרשנות- מחלת נפש= כל ליקוי נפשי, פיזי וכל ליקוי תפקודי שמקורו במצב חולני-קבוע הוא מחלת נפש. 
נגדיר את צ'ארלסון כחולה נפש וביהמ"ש יצווה עליו טיפול אמבולטורי או אשפוז במוסד לחולי נפש אך זוהי הבעיה כי אין לו מחלת נפש, אין באמת הבדל בין בית-סוהר לבי"ח לחולי נפש למעשה מזכים אותו ושולחים אותו לאשפוז. מצבו אינו בר טיפול. אם נגדיר את כל מי שאפילפטי כחולה נפש הוא יוגדר כלא מסוכן לציבור ע"י הרופאים המטפלים בוועדת השחרור.
יש צורך בכלי גמיש יותר כאשר אין מנוס מאשפוז- שלילת חירות לכל החיים מאדם שיש לו אפילפסיה עקב הסיכון שאולי יפגע במישהו אינה אפשרות קלה. הצעה של אנקר לפרשנות-"כל ליקוי שמקורו במצב חולני קבוע (לא חד-פעמי) הוא מחלת נפש". זה רעיון מעוות לדעת אנקר, כי 34ח מדבר על מצבים לא קבועים. זה מה שבעצם ביהמ"ש באנגליה עשה, לא בצ'ארלסון (הוא משנות ה-40/50). 1 מבתי המשפט החשובים באנגליה קבע שמקום שנאשם סובל מאיזשהו ליקוי או ממחלה שקבועה ולכן יוצרת סכנה קבועה של חזרה על המעשה זו מחלת נפש. 
טרם התמודדנו עם המקרים האלה בישראל.
 
פס"ד גרינברג:
עלתה שאלה על אפילפסיה ומחלת הנאשם. הרופאים העידו שזו אפילפסיה לעניין איזו הגנה חלה אם אפילפסיה היעדר שליטה ולא אי שפיות ואז לא חל לטיפול בחולי נפש כי זוהי אינה מחלת נפש אלא משהו פיזי. אם אפילפסיה היא מחלת נפש לצורך חוק לטיפול בחולי נפש כל מי שסובל ממנה ניתן לאשפזו גם אם לא עבר עבירה. כלומר אשפוז באמצעות הפסיכיאטר המחוזי.

ס' 34יד: כניסה למצב בהתנהגות פסולה
בשעה 13:23 ראובן עובר עבירה- עושה עבירת תנועה שגורמת לפגיעה במישהו אך באותה שעה היה במצב של היעדר שליטה= התקף. (התקף לב, ורטיגו...) בשעה 13:10 הוא נכנס לרכבו, הפעיל אותו ונהג. הוא היה בשליטה ורק 13 דק' לאחר מכן איבד את השליטה על תנועותיו.

מהי הבעיה המתעוררת? במה שונה המקרה הזה ממקרים אחרים?
ברגע שהאדם נכנס לרכב הוא נכנס לסיטואציה המסוכנת. הוא הכניס עצמו לתוך מצב מסוכן אם ידע שהוא סובל מאפילפסיה או ורטיגו. תוך שליטה מלאה בתנועת הגוף וביודעין הכניס עצמו למצב מסוכן. האם ראוי שייהנה מהגנת היעדר שליטה? אולי יש להגביל אותה למי שהיעדר השליטה בא לו בהפתעה. אולי צריך להתייחס להתנהגות הזו בפריזמה יותר רחבה של כל היום להערכת האחריות המשפטית שלו שהביאה אותו להיות באותו מצב שגרם לנזק.
ס' 34יד דן בבעיה הזו. הניסוח הוא די מורכב- 
כניסה למצב בהתנהגות פסולה
34יד. (א)  הוראות סעיפים 34ז, 34יא ו-34יב לא יחולו (אין הגנה) אם העושה היה מודע או אם אדם מן הישוב במקומו יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע, לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו (מתי נוצר המצב שבו נעשה מעשה העבירה והאדם לא שלט מחמת היעדר שליטה כשהוא היה כבר בהיעדר שליטה), כי הוא עלול לעשותו (לאבד שליטה) במצב זה, ואם העמיד את עצמו בהתנהגות נשלטת ופסולה (הפסול הוא כניסה לרכב ביודעין שיש סכנה) באותו מצב (נכנס לרכב); ובלבד שענינו של המעשה שנעשה במצבים האמורים בסעיף 34יא או בסעיף 34יב, לא היה הצלת אינטרס הזולת.

אפשר לפרק זאת לשני חלקים-
1. הנאשם היה בעל שליטה ועשה מעשה בעת שהוא היה בעל שליטה, מדובר במעשה פסול. 
2. המעשה הזה הכניס אותו למצב המאוחר יותר שבו הוא עשה עבירה בהיעדר שליטה. 

דיברנו עד כה על דוג' שבו הוא ידע שהוא סובל מוורטיגו וכו', בס' כתוב גם על אדם סביר שהיה יכול להיות מודע בנסיבות העניין – רשלנות. לאנקר יש קושי עם הרשלנות- אינו מתנה את שלילת ההגנה ביודעו שהוא עלול להיות במצב של היעדר שליטה אלא מבחן של אדם סביר. ההגנה נשללת גם אם האדם עצמו ידע או שאדם מן היישוב יכול היה להיות מודע= רשלנות.

דוגמא נוספת- אדם שסובל מוורטיגו/אפילפסיה הולך ברחוב והולך למסיבה. הוא לא שותה אלכוהול אך באמצע המסיבה הוא סובל התקף ופוצע אדם אחר. הוא טוען להגנת היעדר שליטה. האם ס' 34יד יחול עליו?
-	היה מודע/יכול היה להיות מודע לפני היווצרות המצב? במסיבה נוצר מצב התקף ועבירה ללא שליטה. הכניס עצמו למצב מסוכן כשבא למסיבה.
-	מעשה נשלט: בואו למסיבה.
-	מעשה פסול: לא, לא סביר להטיל אחריות פלילית על אדם כזה שלא ראוי שנצפה ממנו שלא יבוא במגע עם אנשים אחרים. הסיכון הוא הרבה יותר קטן לעומת נהיגה ברכב מבחינת ההסתברות ומבחינתה הנזקים הפוטנציאליים. שלילת החירות היא הרבה יותר גדולה כשאומרים לחולה אפילפסיה לשבת בבית מאשר לא לאפשר לו להיות בעל רישיון.
במקרה זה יש להניח שההגנה תחול.

הדוג' המקורית: נכנס לרכב ונוהג, זה גורם לתאונה קטלנית. במה אשם מי שגרם לתאונה קטלנית לפי התנאים בס' 34יד: 
ניקח 2 מקרים:
-	ידע או אדם מן הישוב היה יכול לדעת: אם ידע שהוא יאבד את השליטה, אז יש לו מודעות לאפשרות גרימת התוצאות: אדישות, קלות דעת וכו'-הריגה. אם הוא לא ידע- גרימת מוות ברשלנות. זה וודאי לא רצח שדורש כוונה שלא היתה לו.
-	אשם בהריגה? אם ידע שהוא עלול להיות מותקף בצורה כלשהי הוא מודע לאפשרות ולגרימת התוצאות. אם לא ידע זוהי גרימת מוות ברשלנות. אולי זה תמיד צריך להיות הריגה? ראובן יואשם בהריגה.
המילה רואים אותו, בד"כ כוונתה היא "רואים אותו כאילו" היה באדישות. גם אם הוא לא ידע ואדם מן הישוב היה יכול לדעת: הוא יואשם בהריגה. זה חמור, זה להרשיע את אדם במשפט פלילי+, 20 שנות מאסר. האדם יהיה אשם בהריגה גם אם לא ידע!

 (ב)  במקרה כאמור בסעיף קטן (א), רואים את האדם כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה; נכנס אדם למצב כדי לעבור את העבירה, והיא מותנית גם בתוצאה, רואים אותו כמי שעבר את העבירה בכוונה.
 במקרה שהאדם ידע שהוא סובל ממחלה כלשהי אבל לא חשב שיגרום לתאונה קטלנית אפשר לטעון נגדו למשהו בין רשלנות לפזיזות אדישות. ישנה מחלוקת גדולה. בחוק הישראלי יש תפיסה שחלל ריק בתודעה הוא רשלנות ולא פזיזות אך במקומות אחרים נטען שלא- לפעמים החלל הריק בתודעה נובע מהאדישות עצמה. בפסיקה הישראלית לעיתים מתייחסים לחלל הריק כפזיזות אך פלר וקרמניצר היו זקוקים להוראה מפורשת בה מדובר בפזיזות. אם מתייחסים באמת רק כרשלנות מתייחסים אליו כאילו הוא אדיש וזה חמור מדי מקום שאין יסוד להטיל על הנאשם אשמה חמורה ל חריגה אלא רק רשלנות תהיה הוראה שרואים אותו כאדיש ויואשם בהריגה. הסעיף הזה סובל מחומרת יתר.
אנקר: כנראה שמכיוון שהקלו בסיווג של חלל ריק אז החמירו כאן. אולי צריך להתייחס אליו כרשלן? אבל הס' אומר במפורש משהו אחר. למרות שההרשעה מאוד חמורה השופט לא חייב להטיל 20 שנה והתובע עדיין יכול להאשים רק ברשלנות. זה לא כתוב בחוק, זה הכול שק"ד מסביב לחוק.

דוג': ב-1.12.1998 היה לראובן התקף לב.
בינתיים עברו 13 שנים ובינתיים לא היו לא כל בעיות והוא גם שומר על כושר.
ב-1.12.11 נכנס לרכב ונהג
ב-1.12.11 ביצע מעשה עבירה במצב היעדר שליטה- חטף התקף לב שגרם לתאונה קטלנית.

האם יואשם? אופציה אחת היא שאדם מן היישוב לא היה צופה אפשרות כזו- זה נתון לדעת השופט.
הגבול שבו לא ניתן להעמיד אדם לדין תלוי בהתיישנות- כנראה שבמקרה הזה השופט יאמר שהמעשה אינו פסול. 
אם התאונה קרתה לא לפני 13 שנים אלא 33 שנים? אולי התשובה היא מנהלית- האדם יקבל רישיון או לא.
יש כאן בעיה: מה הוא הגבול? מי קובע? השופט/התובע/הרשות המנהלית?
אנקר: יכול להיות שאם ייקלו מדי זה ייפתח פתח.

לקרוא על הגנת אי שפיות. עד אבו חמד.
14.11.12 שיעור מס' 4:
השלכות הדיון באי-שפיות:
ראינו שאם ביהמ"ש אינו נושא באחריות פלילית ואינו בר עונשין (אין להטיל עליו עונש) מחמת אי שפיות התוצאה היא שלא ניתן להטיל עליו סנקציות פליליות כי זה שווה לזיכוי אך האיש עדיין מהווה סכנה לציבור. החוק מחייב את ביהמ"ש לצוות על אשפוז או טיפול אמבולטורי, אין לו שיקו"ד לשחררו. מידת הסכנה מהווה את אחד השיקולים מבין שתי האפשרויות. נזק קל כמו קלפטומניה ייתכן שהשופט יחליט שמספיק טיפול אמבולטורי.

אם השופט מגיע למסקנה שלנאשם עומדות שתי הגנות= אי שפיות ובנוסף קטינות או הגנה עצמית. האם הוא יזכה אותו לחלוטין ויתעלם מס' 15ב לחוק בטיפול בחולי נפש מחמת הגנה עצמית?
הסייג של הגנה עצמית מלמד אותנו שהחברה עדיין נזקקת להגנה ממנו.

מה עושים עם אדם לא שפוי שהוא מסוכן לחברה אך לא ביצע עבירה פלילית?
ס' 15ב הוא לא האפשרות היחידה- הוא אינו המקור היחיד לאשפוזו של אדם ויותר דן בחובת השופט לצוות על אשפוז/טיפול אמבולטורי כשעומד סייג אי שפיות.
אפשר לאשפז בעזרת צו של פסיכיאטר= אשפוז אזרחי ללא קשר למשפט פלילי והעמדה לדין על עבירה. היות וזה דבר שלא הגיע לביהמ"ש  מאשפזים בעזרת הפסיכיאטר המחוזי. זה מסוכן ואנו סומכים יותר על ביהמ"ש בשלילת זכויות של אנשים, אין לנו ערובה שהדיאגנוזה שהאדם מסוכן נכונה. צריכה להיות ביקורת שיפוטית על הדבר הזה- בארה"ב אך ורק ביהמ"ש מסוגל להורות על אשפוז. כל אימת שרוצים לאשפז אדם מחמת היותו חולה נפש יש לנהל דיון בביהמ"ש להביא הוכחות (לרוב היורשים הם שרוצים לכפות את האשפוז).
ב1991 נחקק חוק חדש שמטרתו הגבלת ההגנות מפני אשפוזי שווא.

לאשפז אדם שלא ביצע עבירה זה מאוד מרחיק לכת ואנו אומרים שיש לעשות זאת למען הגנת הציבור. אם טוענים להגנת אי שפיות כאשר יש הגנה אחרת (זה מקרה נדיר) זה ככל הנראה טעות כי לשופט אין שיקו"ד לשחרר את האדם.

ס' 15(ב):  הועמד נאשם לדין פלילי ובית המשפט מצא כי הוא עשה את מעשה העבירה שבו הואשם, אולם החליט, אם על פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על פי ראיות שהובאו לפניו ביזמתו הוא, שהנאשם היה חולה בשעת מעשה ולפיכך אין הוא בר-עונשין, ושהוא עדיין חולה, יצווה בית המשפט שהנאשם יאושפז או יקבל טיפול מרפאתי.

האם "עשה את המעשה" הוא עשה את העבירה ולא עומדות לו הגנות אחרות או שהוא עשה את מעשה העבירה כלומר את היס"ע ופעל ללא מחש"פ משמע לא מתקיים אצלו יס"נ? זוהי שאלה יותר היפותטית מאשר מעשית. 
יש מקרים בהם אדם טוען 2 הגנות, אי-שפיות ולהגנה נוספת. אנקר חושב שהנטייה הברורה תהיה שאם עומדת לו הגנה אחרת על-פיה הוא זכאי, יש לרתום את ההגנה במלואה ואז אפילו התוצאות הלא פליליות (הרפואיות) של זיכוי מחמת אי-השפיות לא יחולו. 
לפי מה שכתוב בס' אחד מבעלי הדין יכול לטעון לאי שפיות ואנקר לא אוהבת זאת. הוא מצפה שרק הנאשם יוכל לטעון להגנת אי שפיות.

בשעת מעשה= זמן ביצוע העבירה. ההגנה נוגעת להשפעת המחלה על העבירה. התנאי לאשפוז הנאשם הוא רק אם הוא עדיין חולה אם אינו חולה הסיבה לאשפז אותו היא שאולי יהווה סכנה בעתיד.

אם העבירה שבוצעה היא מאוד קלה והעונש עליה הוא מקסימום עד שנה מאסר ורוב הסיכויים שגם את זה לא יקבל אך הנאשם הוא בלתי שפוי ויזוכה מחמת אי שפיות יאשפזו אותו לכל החיים (צו אשפוז הוא בפוטנציה לכל החיים ולעונש פלילי יש סוף) לכן מוטב לא לטעון להגנת אי השפיות.

"או מיוזמתו הוא"= די שהתובע יביא ראיות שהנאשם בלתי שפוי גם אם הנאשם לא טוען להגנת אי שפיות.

ס' 34י – לא יישא אדם באחריות פלילית= זיכוי.
בכל הסייגים קטינות, אי שפיות, הגנה עצמית הסעיף משמעו זיכוי.
בס' 15(ב) בחוק לטיפול בחולי נפש לא מדובר בזיכוי אלא באדם שאינו בר עונשין:
מושגי מחש"פ הם קוגניטיביים ואדם יכול להיות בעל מחש"פ גם אם הוא אינו שפוי.
יש מקומות בעולם בהם בהגנה של אי שפיות פס"ד הוא זיכוי, יש מקומות שבהם פס"ד הוא זיכוי מחמת אי שפיות (בעצם יש יותר פירוט, כי רוצים לדעת אם ממשיכים בטיפול וכו'), יש מקומות בהם גזר הדין הוא אשם אך בלתי שפוי, ולכן אין להענישו. מה צורת פס"ד בישראל?
בישראל – ס' 34ח אומר שהנאשם לא יישא באחריות פלילית והשופט יצווה את 15(ב). או שאפשר לפרש את 15(ב) שהוא הקובע (למרות מה שנאמר ב-34ח) שבמקרה הזה צורת גזר הדין איננה זיכוי אלא שהשופט כותב בגזר הדין "עשה את ה 
מעשה כולל מחש"פ ולא עומדות לו הגנות אחרות, אבל לאו בר עונשין". 

כיצד נוצר מצב שבו שתי הוראות חוק מושכות לכיוונים שונים ס' 34ח – זיכוי וס' 15(ב) לחוק בטיפול בחולי נפש מוביל לכיוון של לא בר עונשין?
מבחינה פרגמטית התוצאה זהה אך השאלה היא איך לכתוב?
ס' 15(ב) של חוק לטיפול בחולי נפש הוא מ-91, 3 שנים לפני תיקון 39. קבעו מה שקבעו בתיקון 39 ולא נתנו את הדעת על השפעה על כל מיני חוקים אחרים, כך זה לגבי כל החלק הספציפי, ופה ושם היה צריך להחריג ס' זה או אחר מהפול של תיקון 39. אפשר לבוא ולומר שיש חוק קודם וחוק מאוחר, ובד"כ החוק המאוחר קובע. אך יש כאן חוק ספציפי מול חוק כללי, אך כאן אפשר לפרש אך שני הסעיפים כחיים יחד זכאי לעומת בר עונשין.
הבעיה מתעוררת בע"פ 2947/00 מאיר: ביהמ"ש העליון החליט שצורת פס"ד היא כמו ס' 15(ב) כי כנראה חשוב שלא ראוי ששופט שזיכה יצווה על אשפוז. המרצה אומר שהזכאות היא לעניין הענישה והאשפוז הוא לשם הגנה על הציבור ולכן אינו רואה את הקושי. 
יעקב בזק עומד על הצורך שפס"ד ישקף זיכוי מלא ואולי אפילו שלא אותו שופט שפטר מאחריות פלילית יצווה על האשפוז.

ס' 34ח: אי שפיות-
פרק הזמן המעניין אותו הוא שעת העבירה ולא שעת המשפט. המצב הנפשי לא ישפיע לעניין אשמתו במה שאירע בזמן העבירה לפני זמן רב. 
האם המצב הנפשי של הנאשם בעת המשפט ראוי להתחשבות?
זה רלוונטי באשר להאם הוא כשיר לעמוד לדין: לא נרצה להעמידו לדין כי הזכות הבסיסית של מי שמועמד לדין פלילי היא הזכות להתגונן. לכן יכול מאוד להיות שלא נוכל להעמיד למשפט אדם שחולה במחלת נפש.

כאשר עולה השאלה להעמיד אדם לדין המועד המעניין אותנו לשם מצבו הנפשי הוא מצבו העדכני. באותו משפט פלילי יכולות להתעורר שתי שאלות לגבי מצבו הנפשי של הנאשם והן מתייחסות למועדים שונים.
שאלה כרונולוגית ראשונה- פרוצדוראלית: האם הוא כשיר לעמוד לדין? לא מעניין אותנו מצבו הנפשי בעת ביצוע העבירה (זה יכול להיות כבר רחוק בעבר) שאלה כרונולוגית שניה- שאלת סייג של הגנה: באם ניתן להעמידו לדין (חולה נפש אבל מסוגל להתגונן) האם עומדת לו הגנת אי השפיות והוא נושא באחריות פלילית למה שביצע? יכול להיות שלא סבל אז אבל כן היום ולכן לא ניתן לדון בכך וגם ההיפך.
אם ההיפך תוצאת הדיון האפשרית- לא בר עונשין מחמת אי שפיות.

15 . אשפוז או טיפול מרפאתי של נאשם על פי צו בית משפט (תיקון תשס"ח)
א.	הועמד נאשם לדין פלילי ובית המשפט סבור, אם על פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על פי ראיות שהובאו לפניו ביזמתו הוא, כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין מחמת היותו חולה, רשאי בית המשפט לצוות שהנאשם יאושפז בבית חולים או יקבל טיפול מרפאתי, החליט בית המשפט לברר את אשמתו של הנאשם לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי), יהיה הצו שניתן כאמור בר-תוקף עד תום הבירור ומשתם או נפסק הבירור והנאשם לא זוכה - יחליט בית המשפט בשאלת האשפוז או הטיפול המרפאתי.

ביהמ"ש רשאי לצוות- עצם מתן הצו הוא לשיקו"ד השופט ולא טיב הצו- לטיפול או אשפוז. השופט יכול בסעיף זה לשחרר את הנאשם עד שיבריא. לא נאמר כאן מה יעשה השופט מבחינת הדיון הפלילי, אלא החוק אומר שהיות והמשפט יעוכב בינתיים רשאי ביהמ"ש לצוות שהנאשם יאושפז בבי"ח או יקבל טיפול מרפאתי. אותם צווים כמו ב-15(ב). 

ההבדל: ב-15(ב) השופט חייב לבחור ב-1 הצווים. ב-15(א) השופט רק רשאי. למה יש הבדל? 15(ב) דן במקרה שהתנהל דיון, הצדדים הביאו את כל הראיות, והשופט קבע שהוא עשה את המעשה אך הוא לאו בר-עונשין כי הוא היה חולה נפש בזמן המעשה. 

מדוע קיים הבדל בין ס' 15(א) בו רשאי השופט לס' 15(ב) בו חייב השופט?:
אפשרויות לגבי התיק-
אם הוא אשם- הוא מסוכן לציבור
אם לא אשם- יש לאשפזו
אולי לא ביצע את העבירה
ס' 15ב חל במקרה שהתנהל דיון והשופט קבע שהנאשם עשה את המעשה אך הוא לא בר עונשין כי היה לא שפוי אז. אך כן עשה את המעשה +מחש"פ.
ס' 15א חל במקרה שהמשפט טרם התקיים ולא ניתן לקיים את המשפט כי הנאשם לא יכול להגן על עצמו במקרה זה אנו לא יודעים אם ביצע את העבירה בין אם בשפיות הדעת ובין אם לא. לא ניתן לבררו לכן לא ניתן לחייב את השופט אלא מקנים לו שיקו"ד שיופעל ע"פ בדיקת העניין והראיות וההוכחות.

אם הנאשם לא מסוגל לעמוד לדין לא שופטים אותו וזה לא מופיע בחוק לטיפול בחולי נפש אלא בחוק סדר הדין הפלילי ס' 170 נאשם שאינו מסוגל לעמוד בדין: ניתן להפסיק את הדיון באמצע

(א) קבע בית המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ב) מצא בית המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא שהנאשם אינו אשם – שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין – יזכה את הנאשם; לא מצא בית המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה. (ג) החלטת בית המשפט לפי סעיף קטן (ב) ניתנת לערעור.

ס' 34ח ו-170 לסד"פ. האם המבחנים זהים או שונים זה מזה. בס' 34ח מדובר על מצב מסוים, נקרא לו כרגע מחלת נפש. ההגנה של אי שפיות תלויה ב:
1.מחלת נפש או הפרעה נפשית כפי שקוראים לזה היום
2. (א) בשל מחלת נפש היה חסר יכולת להבין
    (ב) היה חסר יכולת להימנע
יכול להיות שמחלת הנפש משפיעה על השכל, על התודעה, וזה בסיס אחד לזכות אותו. האפשרות השניה: השפעה על היכולת להימנע-יש זיקה כלשהי בין זה לבין 34ז.

ס' 170 של חוק סד"פ: מהם המבחנים לקביעת השופט שהנאשם איננו מסוגל לעמוד לדין? כשמדובר בהגנה של אי שפיות אני לא אשם. כשמדובר בהגנה 34ח יש ביטויים לא ברורים, אך יש מבנה ברור בחוק מה קנה המידה לזיכוי או הרשעה. כשאנו דנים בשא' היותר פרוצדוראלית האם הוא מסוגל לעמוד לדין – מהם קני המידה? האם אותם קני מידה או לא? למרות שב-2 המקרים מדברים על שפוי/לא שפוי שואלים 2 שאלות שונות: כשמדובר ב-170, 15(א)-השא' האם מסוגל לעמוד לדין או לא-השא' היא שא' של הגינות: האם הנאשם יכול להגן על עצמו? השא' שהשופט צריך לשאול את עצמו: האם מצבו הנפשי של הנאשם מונע ממנו להגן על עצמו (האם הוא מסוגל לתקשר עם עוה"ד, מסוגל לזכור מה היה וכו'). 
בס' 34ח השא' היא מה גרם לו ומה הביא אותו לעשות מה שעשה? האם מה שהביא אותו לעשות מה שעשה היה מחלה כה חריפה שגרמה לו לחוסר יכולת להבין או להימנע. 

ס' 34ח דן בשאלה פלילית מהותית האם האדם נושא באחריות פלילית- אם בשעת מעשה בשל מחלה שפגעה ברוחו או ליקוי בשכלו (בשל מחלת נפש) היה חסר יכולת של ממש לדעת מה שעשה או שהמעשה פסול או להימנע מעשיית המעשה הגנת אי השפיות תלויה ב:
1.	מחלת נפש
2.	
א.	בשל מחלת הנפש היה חסר יכולת להבין או לדעת
או
ב.	היה חסר יכולת להימנע
 וס' . האם המבחנים זהים או שונים זה מזה? 

בס' 170 לחסד"פ: יתכן שלפי 15א הנאשם לא מסוגל לעמוד לדין.
מהם המבחנים לקביעת השופט שהנשם לא מסוגלת לעמוד לדין? =כאשר מדובר בהגנת אי שפיות ס' 34ח יש לנו קנה מידה לזיכוי או הרשעה. בשאלה הפרוצדוראלית "האם הוא מסוגל לעמוד לדין?" האם מדובר בקנה מידה זהה או אחר?

האם שאלת ההגינות הפרוצדוראלית היא שעומדת על הפרק 
למרות שבשני המקרים אנו מדברים על שפיות או לא אנו מדברים על דברים אחרים
בס' 170 לחסד"פ שעוסק בס' 15א אם מסוגל לעמוד לדין או לא מדובר בשאלת הגינות= האם הוא יכול להגן על עצמו ולכן מעכבים את הדין כי כנראה שלא יכול להגן על עצמו. כדי להכריע אם לעכב את הדין או לא השופט צריך לשאול עצמו האם הנאשם הזה מסוגל הגן על עצמו= האם מחלת הנפש שלו מונעת ממנו להגן על עצמו
לזכור מה היה/מסוגל לתקשר עם עורך דינו/מסוגל לקבל על עצמו הכרעות (למשל הודאה באשמה מושפעת מאי השפיות).

כאשר מדובר בשאלה האם עומדת הגנת/סייג אי השפיות השאלה אינה האם הוא מסוגל לתקשר עם העו"ד ולהציג את הראיות לטובתו אלא מה הביא אותו לעשות את מה שעשה . האם מה שהביא אותו לעשות מה שעשה היה מחלה כה חריפה שהביא לכדי חוסר יכולת להימנע להבין או לדעת.
בזה עוסק פס"ד אבנרי.

בס' 170 הנאשם לא יכול להגן על עצמו ולכן אין לקיים משפט- תמיד יהיה ספק שאם היה שפוי היה יכול לענות לראיות שעל בסיסן הרשיעו אותו. היות ולא ניתן להעמיד לדין הדיון עשוי להתעכב שנים רבות ואף לצמיתות. מה עושים במקרה זה?
דוג': בא הסנגור ואומר לשופט שהוא לא רוצה שירחף עליו כל השנים האלה כתב האישום, אנו חושבים שמדובר כאן בטעות איומה של זיהוי, וניתן להוכיח זאת או שהסנגור אומר לשופט שיש ראיות למכביר שהיה מדובר בהגנה עצמית. או שיאמר שראיות התביעה כ"כ חלשות ולכן צריך לזכות. לא מקבלים את טענות הסנגור מן הסתם, אך השא' היא האם זה רצוי? האם ראוי שהשופט יגיד שידיו כבולות ועל החשוד לחיות את חייו כשהאישום מרחף מעליו?
אפשר להציע משפט חד צדדי: שופט כן יוכל לזכות את הנאשם, אך לא להרשיעו. אם השופט לא ישתכנע שאין כאן ממש-המצב יימשך כפי שהיה (כתב האישום ישנו, הנאשם לא זוכה, ומעכבים את הדיון כי הוא אינו מסוגל להגן על עצמו). יכול להיות שהשופט יבזבז זמן (ישמע עדים, ישמע ראיות) ובסוף יגיע למסקנה שהוא לא יכול לזכותו אז צריך להמשיך באותו מצב, ואז 3 ימים של שמיעת ראיות בוזבזו, ואולי זה יהווה שיקול נגד. 

ס' 170 לחסד"פ קבע פיתרון:
רק לפי בקשת הסנגור "יברר" ביהמ"ש את האשמה- עליו לברר בעזרת הראיות ולשקול את השיקולים.
(ב) טיב הבירור- מצא ביהמ"ש בתום הבירור שלא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה (אחד מהיסודות חסר או ההגנה שלא נסתרה והוסר הספק בקיומה).
אם הוכח שלא אשם הנאשם יזוכה- משוחרר ממעצר ולא ניתן להעמידו לדין על אותה עבירה בשנית. 
הפסקת ההליכים גם לפני תום בירור האשמה-יכול להיות שבמהלך בירור האשמה טענת הסנגור אינה עומדת. הפסקת הדיון יכולה להתרחש גם באמצע הבירור.
"לא מצא ביהמ"ש"-זה מלמד את אנקר שיש פה שק"ד. אותו אדם שאושפז לאחר שהואשם בעבירה ונטען שאינו מסוגל לעמוד לדין ניתן לבקש בירור .

חזרה לס"ק א- ישנה הגנה אחת שלא ניתן לדון בה במהלך אותו בירור בהגנת אי-שפיות. הדבר תלוי בנסיבות וראיות שהיו בעת ביצוע העבירה ולא במציאות כפי שקיימת היום. ייתכן שאם הוא בריא היום הוא היה בריא גם אז או ההיפך. 
 ביהמ"ש בבירור אינו רשאי להיכנס לשא' האם הנאשם היה שפוי בעת ביצוע העבירה אלא רק אם עשה את המעשה/היתה לו מחש"פ ועוד. הסיבה: השא' אם היה שפוי או לא תלויה במידה מסוימת במצבו היום. הנאשם שאיננו מסוגל להסביר לסנגור היום כל מיני דברים, מצבו הנפשי של הנאשם אז, לא יכול שלסנגור יש ראיות מכל מיני גורמים אחרים שלא קשורים לנאשם. 
ס' 170(ב)  קביעת השופט שיש הגנה בעת הבירור מזכה לחלוטין אך אם השופט יברר את שפיותו בעת ביצוע העבירה ויחליט שהיה בלתי שפוי-הוא מחוייב לצוות על אשפוז או טיפול אמבולטורי.
הבירור יכול לברר את כל החיצוני לעבירה אך לא את מצבו הנפשי בעת ביצוע העבירה.
תוצאת הבירור: הוא לא היה שפוי אז, הוא לאו בר עונשין, והוא עדיין חולה, אז יאשפזו אותו. כל שאר ההגנות מזכות לחלוטין ושולחות את הנאשם הביתה. אשפוז חולה נפש הוא קלון לעתים אף יותר גדול מהרשעה בפלילים, ולכן לעתים לא רוצים שהשופט ינהל את הדיון. התפיסה היא שהבירור הזה יכול לברר את כל הדברים מבחוץ חוץ מאשר המצב הפנימי של האדם עצמו. בכל שאר המקרים זה זיכוי מוחלט. 

דיברנו על נטלים ועל 34ה ו-34כב-ראינו ש34ה אומר: חזקה שהמעשה נעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית. 34ה חל גם על סייג של אי שפיות. נניח שמתנהל המשפט וההגנה היא אי שפיות. מי שמביא את הראיות בפתיחת המשפט: התביעה (יסוד עובדתי, נפשי). אם הנאשם רוצה ליהנות מהגנת אי שפיות עליו לעורר ספק סביר. לא מספיק שיגיד אלא יש צורך בראייה מקצועית (כמעט תמיד). הסנגור הביא את עדות הפסיכיאטרים והצליח לעורר ספק. המשפט הסתיים. השופט שואל את עצמו מי צריך לשכנע אותו להגנת אי שפיות וזו התביעה מכוח ס' 34כב ומיוחד ס' קטן ב' כי התעורר ספק לגבי סייג ואם לא הוסר הנאשם מזוכה. 34כב חל על אי שפיות וכך גם 34ה
כל אחד מהסייגים בין אי שפיות או הגנה עצמית הסעיפים האלה חלים על כולם. כלומר, אין שום שוני בין סייג אי שפיות ובין הסייגים האחרים. בכל 1 מהסייגים צריך להתעורר ספק (לרוב זה הנאשם) ואם הוכחות התביעה לא עשו זאת, זה יהיה תפקיד הסנגור לעורר ספק, ורק אז חוזר הכדור לתביעה להביא ראיות המסירות את הספק (ראיות המשכנעות מעבר לספק סביר). זה אינו הדין באנגליה אך זה הדין בארה"ב. 

לגבי ס' 34ה לא היתה מחלוקת אך כן לגבי ס' 34כב לגבי חובת השכנוע על בתביעה או הנאשם. אנקר חשב שכאן יש להטיל חריג שנטל השכנוע יהיה על הנאשם לפי מאזן הסתברויות:
1.	זהו הדין באנגליה
2.	המצב המשפטי בארה"ב- היו גישות שונות אך לאחר מקרה רייגן [בחור לא שפוי שירה בו, פגע בו אך לא פגיעה ממשית, הועמד לדין על ניסיון לרצח, הדין הפדרלי קבע כמו הדין הישראלי שעל הנאשם לעורר את הספק, אך התביעה צריכה להסיר את הספק. המבחן לאי שפיות היה מבחן מאוד רופף, לא ברור, ושקל לעמוד בו, ואז זיכו אותו. כששאלו את המושבעים למה זיכו אותו, הם אמרו שהם פעלו לפי הנחיות השופט: אם יש ספק סביר שאדם לא שפוי, אז יש לזכות אותו]. 

אחרי המקרה שינו את החוק ברוב המדינות בארה"ב והטילו את נטל השכנוע על הנאשם, כמו באנגליה. חזקה שהנאשם שפוי, והנאשם צריך לשכנע את המושבעים במאזן הסתברויות שהיה בלתי שפוי. זה היה הדין בישראל עד תיקון 39. 
ס' 18 לחוק הישן: "כל אדם הוא בחזקת השפוי, וחזקה שהיה שפוי בשעה הנדונה, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. פירשו כך: נטל השכנוע במאזן ההסתברויות מוטל על הנאשם, כי: 
א. אז לא הייתה מודעות לזכויות הנאשם כמו שיש היום
ב. היו עוד הגנות בחוק דאז שהטילו נטל שכנוע על הנאשם
ג. זה היה המשפט האנגלי.
ס' 19-ההוראה הפרוצדוראלית– לא היה ספק שכוונת הסעיף היא לחוקק את המצב המשפטי באנגליה ושהנאשם חייב לשכנע בשפיות וולא התביעה באי שפיותו.

פס"ד וומילטון באנגליה דן בשא' של נטל שכנוע, והטילו את נטל השכנוע על התביעה, והסנגור טען שהנטל הוא על ההגנה. בית הלורדים אמר שאי שפיות זה משהו מיוחד. באנגליה אף פעם לא היה ויכוח. בארה"ב היה ויכוח גדול ולבסוף כאמור הוכרע כמו המשפט האנגלי. בישראל זה היה הדין עד תיקון 39. לפני התיקון היה ויכוח בין אנקר לבין פלר בעניין זה (וגם בין נוספים). מה הייחוד באי שפיות? למה לעשות את ההבחנה בין ההגנה הזו להגנות אחרות? בפס"דים בהם דוחים את הגנת האי-שפיות רואים את חוה"ד השונות ואילו התביעה הייתה צריכה לשכנע מעבר לספק סביר ומבינים שהתביעה לא באמת הוכיחה את השפיות מעבר לספק סביר. זו הוכחה מאוד קשה. 
בארה"ב שינו את החוק לא בגלל תפיסה אנליטית אלא בגלל מקרה מסוים וטעם מר.

לעניין אי שפיות לא צריך להחיל את אותם הכללים כמו שחלים על השאר ההגנות. הייחוד באי-שפיות
כי זה לא ברור והמושגים לא חד משמעיים וקשה לומר שאין ספק- תמיד יש איזשהו ספק. בישראל הנאשם צריך לשכנע. אם התביעה היתה צריכה לשכנע מעבר לספק סביר האם אפשר להגיד שהיא שכנעה עד כדי כך שהוא שפוי זהו לא ו שמעבר לספק סביר תוס לגביו

האם 15ב יותר נקי כשהנטל על הנאשם להוכיח שהיה בלתי שפוי מאשר על התביעה לשכנע מעבר לספק סביר כשלא היה שפוי אלה דברים שלא משתלבים היטב. במסגרת 

21.11.12 שיעור מס' 5:

שאלת נטל ההוכחה- הדין בנטל הוכחה באי שפיות זהה לדין בכל שאר הסייגים- חזקה שהמעשה נעשה שלא בתנאים של סייג ולכן התביעה מוכיחה הוכחה לכאורה שנעשתה העבירה ולא צריכים להביא ראיות בקשר לשפיות כי חזקה שהיה שפוי אך אם התעורר סייג –לנאשם אין חובה לעורר את הספק, אך בדרך הטבע הוא מעוניין בקיומו ולכן יטען ויביא את הראיות. זהו הדין לגבי אי שפיות. אם הנאשם מביא ראיות שמעוררות ספק שמא היה בלתי שפוי בעת ביצוע העבירה לשופט יש ספק סביר כעת מזה מחוייבת התביעה להביא ראיות משלה להסיר את הספק. אם לא מצליחים להסיר את הספק אשם יזוכה. בסופו של דבר גם לעניין אי שפיות נאשם יזוכה אם יש ספק סביר בקשר לשפיותו. זה שונה מהדין באנגליה והדין הפדרלי הארה"ב.

אם התביעה לא מצליחה להוכיח מעבר לספק סביר שהנאשם היה סביר ועומדת לו הגנת אי שפיות. השופט: 
א.	מזכה את הנאשם= קובע שאינו בר עונשין מחמת אי שפיותו.
ב.	מחייב אשפוז- במידה שהנאשם עדיין חולה. אם הוא איננו עדיין חולה ובינתיים נרפא השופט לא חייב לצוות עליו אשפוז כי לא מדובר בעונש (לא מגיע לו עונש הוא היה בלתי שפוי) הציווי הוא כי הוא מהווה סכנה לציבור אך אם התרפא אין צורך בהגנת הציבור מפניו. לכן הוא יוצא משני הצדדים. 

 כך הוכח שהנאשם הרג את הקורבן שהעמיד לטובתו הגנה עצמית בסוף המשפט השופט לא בטוח בכך בהחלט אך נותר בו ספק סביר שמדובר בהגנה עצמית ולכן הוא מזכה אותו. אין להעניש אותו כי התנאי הוא הוכחת אשמתו מעבר לספק סביר. ייתכן שהאיש עדיין מסוכן לציבור. כשההגנה היא אי שפיות אנו יודעים שהסכנה עדיין קיימת ויש ממשות לחשש מפניו.
השופט חייב לקבוע עובדות אם הנאשם עדיין חולה (לפי חוו"ד של פסיכיאטרים שאינם מכתיבים לשופט את המסקנה ואינן מחייבות) מהו נטל השכנוע?
 נטל השכנוע חל על התביעה למעבר לספק סביר אך בס' 15(ב) לחוק בטיפול בחולי נפש אין מילה על נטל השכנוע. אפשרויות:
1.	הנאשם משכנע את השופט שהוא שפוי ולכן לא צריך לאשפזו- במידה של 50%
2.	התביעה צריכה לשכנע את השופט כי היא מייצגת את האינטרס הציבורי ואם נכשלה בהוכחה שהוא אשם שלפחות תוכיח שהוא עדיין חולה ולכן יש להגן על החברה מפניו. מידת השכנוע היא מעבר לספק סביר ולא במאזן הסתברויות. 

מה עלול לקרות אם זה הדין? עשוי להיווצר פער. נניח שהשופט נוטה לחשוב שהוא חולה (25% בלתי שפוי ו75% שפוי) אך לא הוכח מעבר לספק סביר השופט יזכה אותו. לאחר הזיכוי לא חל שום שינוי- מה יעשה השופט? אם לא יאשפז אותו ואדם שיוצא זכאי במשפט הפלילי ולא מאושפז למרות שלפי מאזן ההסתברויות הוא מסוכן לציבור אך לא הוכח שהוא היה שפוי. זה מחזיר אותנו לצ'רלסון (מה יעשה בבי"ח לחולי נפש כשאינו חולה נפש?). 

אם נאמר שהנאשם צריך להוכיח שהוא בלתי שפוי במאזן ההסתברויות, לא יצליח-יורשע. אם הוא משכנע את השופט ב-51% שהוא בלתי שפוי, הוא יזוכה. ואם היום הוא עדיין חולה הוא יאושפז. אז במקום פלילי מטפלים בו רפואית. אך בחוק שלנו זה לא הולך ככה, כי בחוק שלנו ספק סביר מספיק לזכות בפלילי, אז נאמר שרק אם אין בכלל ספק, דהיינו מסתבר שהוא 95% שפוי, כלומר ספק קטן של 5% נאשפזו? אין מקום לאדם כזה בבי"ח לחולי נפש. 

יש לעשות התאמה בין הנטלים שלב ההוכחה הפלילי בין הנטלים באזרחי אבל אז לא הגיוני לאשפז אותו. באנגליה אם נטיל את החובה על הנאשם צריך להוכיח שהוא בלתי שפוי במאזן הסתברויות ולא הצליח הוא יורשע אם הצליח לשכנע שהוא בלתי שפוי  ב51% הוא יזוכה ואז במקום טיפול פלילי הוא יקבל טיפול רפואי אך בישראל ספק סביר מספיק לזיכוי פלילי אז נאמר שגם אם מסתבר שהוא 95% שהוא שפוי הוא יאושפז? לא מתאים שהוא יאושפז ויתכן שהוא בריא לגמרי וועדת השחרורים אחת לחצי שנה תשחרר אותו. 

הבעיה נובעת מהייחוד של הגנת אי-שפיות. 
אם אדם מתגונן בטענת הגנה עצמית, אז ספק סביר אם הייתה הגנה עצמית הוא ספק סביר האם הוא מסכן את הציבור. כי אם אותו ספק הוא האמת אז הוא לא פוגעני, הוא לא מסכן את הציבור, הוא פעל במצב שהיה מוצדק. זה נכון לגבי לצורך וכורח. לגבי אי שפיות ספק סביר לגבי שפיותו של הנאשם איננו ספק אם הוא מסוכן, הוא ספק לגבי מקור הסכנה, אם השופט קובע שהוא הרג בכוונה תחילה וכו' ולא עומד לו סייג אחר אז השופט קובע שהוא מסוכן לציבור. הספק הסביר לגבי שפיותו הוא לגבי מקור הסכנה: האם הוא מסוכן כי הוא חולה או מסוכן מפני שהוא רשע. הספק הסביר בעניין אי שפיות שונה, זה לא ספק לגבי מסוכנתו, זה ספק לגבי הסיבות למסוכנותו, הטיפול הראוי: אם הוא חולה רוצים לטפל בו, אם הוא לא חולה צריך לטפל בו במסגרת הענישה (מאסר וכו').

בכל שאר הסייגים וההגנות הדיון בהן הוא סוף הסיפור. אין הגנה= עונש. יש הגנה= זיכוי ולא שואלים שאלות נוספות. כאשר מדובר באי שפיות זהו לא סוף הסיפור אין הגנה= הרשעה. יש הגנה= האדם אינו ראוי לענישה והשופט צריך להמשיך ולדון מה לעשות איתו אם הוא עדיין חולה ויש להגן על הציבור מפניו. לכן לא הגיוני שיש פערים בין הנטלים בין שלב ההוכחה לבין שלב ההכרעה אם הוא חולה או לא.

אבו-חמאד: ישנו מקרה של אדם שפגע בבנו ובמשפט טענו לאי שפיות הוכיחו שיש לו מחלת נפש שהיא לא קבועה אף פעם לא היתה בדיקה בטרם קרה האירוע כי אף אחת מהרשויות לא טיפלה בו ולכן לא ידעו מה היה מצבו כשהזיק לבנו- חולי ופגיעות בעקבות מחלת הנפש או שפיות ופגע בבנו מסיבה אחרת. 
שלב ראשון:
התוצאה במשפט הפלילי= אם ישנו ספק בגלל שלפעמים הנאשם מושפע ולעיתים לא מושפע ממחלת הנפש שלו אי אפשר לברר עד תום מה היה מצבו הנפשי שבו פגע בבן כי הזמן הקובע הוא שעת המעשה ולכן ביהמ"ש העליון אמר שאין מנוס ויש לזכות אותו מפני שיש ספק אם מה שעשה היה בהשפעת מחלת הנפש.
שלב שני:
האם מאשפזים אותו או לא? כרגע הוא בסדר, הוא לא בהשפעת המחלה. ייתכן מצב שהאיש הזה לכאורה ישוחרר, ומחר הוא עלול להיות שוב תחת השפעת מחלת הנפש ושוב הוא יבצע איזושהי עבירה בהשפעת המחלה. אם הוא עדיין חולה איש כזה יאושפז בבי"ח לחולי נפש או יקבל טיפול אמבולטורי. ד"ר הרמן אמרה לאנקר שהחשש שלה הוא חשש של ממש, מבחינה רעיונית יש בעיה, אך למעשה בתי המשפט אינם מתייחסים להיבט הזה של הבעיה. באנגליה ובארה"ב נקבע אחרת. נשאיר זאת בצ"ע. בבית לביהמ"ש אינם מתייחסים לפן זה של הבעיה ואם יש חשש שהוא מסוכן קובעים שהוא עדיין חולה נפש. והבעיה יותר תיאורטית מאשר פרקטית נראה. צריך לבדוק כמה אנשים זוכו ממשפט פלילי נמצאים בבי"ח לחולי נפש כאשר הם אינם חולי נפש? וכמה מהם משתחררים לאחר תקופה באמצעות וועדת השחרורים.

לעניין הליך המשפט הפלילי ארה"ב ואנגליה שונים מישראל בנושא המושבעים:
בישראל אין מושבעים השופט שמחליט לגבי אי השפיות אם הגזים בזיכוי הוא יכול לאזן במתן צו לאשפוז ואם המושבעים מגזימים בזיכוי הם הולכים הביתה וזה לא מתפקידם לדאוג לנאשם שהם זיכו. ביהמ"ש קובע לעניין האשפוז. אפשר לומר שבארץ יש אינטגרטיביות של ההכרעות השונות כי כולן מתקבלות ע"י אותו אדם שהוא שופט מקצועי והוא ער להשלכות והשפעות החלטותיו.

אחת השאלות המעניינות היא האם יש נפקות לשינוי בנוסח בין החוק הישן- פקודת החוק הפלילי לבין החוק החדש לאחר תיקון 39:
ס' 19 של פקודת החוק הפלילי שאינה בתוקף כיום לעומת הס' כיום:
"אין אדם נושא באחריות פלילית למעשהו או למחדל אם בשעת מעשה לא היה מסוגל [גם את זה אפשר לפרש באופן נפשי או פיזי למימוש פוטנציה של שמירת החוק (כיום הנוסח הוא חסר יכולת של ממש)] מחמת מחלה שפגעה בשפיותו (כיום במקום לומר שפיותו נכתב פגעה ברוחו אפשר לומר שהיא צלם אלהים שבנו) או מחמת ליקוי בכושרו השכלי,לא היה מסוגל להבין את שעושה או לדעת שאסור לו לנהוג כפי שנהג.

בס' 19 הישן- המחלה פגעה ביכולתו של האדם לדעת שאסור לו לעשות את זה וכיום הניסוח הוא פגיעה ביכולת להבין שמעשה שלו פסול. האם זהו היינו הך? 
אסור על פי איזה כלל נורמטיבי? ע"פ החוק, המוסר, כבן אדם? האם עומדת לאדם הגנת אי שפיות כשהוא יודע שהחוק אוסר עלי לעשות מה שהוא עושה אבל בגלל המחלה שלו הוא אינו מסוגל להבין שהתנהגות אסורה מבחינה חברתית מוסרית תרבותית כי היא פוגעת שלא בצדק בחברה ובציבור? זה מעביר אותנו לסוגיית דחף לאו בר כיבוש. 

בפס"ד מנדלבורט אגרנט אמר שפירוש דווקני של החוק דאז הוא שאם הנאשם נפגע בידיעתו ויכולתו להבין שזה אסור זה גם מוסרי וגם משפטי אבל אם הוא יודע שזה עבירה על החוק אז הוא יודע שמבחינה מוסרית אסור לו לעשות זאת. קרי: המבחן היה מבחן משפטי. זה היה הדין באנגליה. אנקר לא נתקל בפ"ד ישראלי מאז תיקון 39 שמתייחס לשא' הזו. אנקר כן נתקל במס' פס"דים בישראל שבהם הנאשם ידע שמה שהוא עושה זה אסור: פ"ד ברוכים עד כדי כך שהוא שאל את המאגית מה יעשה אם יתפסו אותו. אנקר נתקל בכמה פס"דים שבהם ביהמ"ש לא התייחס לשא' אלא במקום זה עוברים מיד לדון בדחף לאו בר כיבוש. 

"אסור לו"= היה לפי החוק וכך הדין באנגליה. כלומר שגם שידע שהחוק אוסר, מחלת נפש מנעה ממנו להבין שזה פסול.
כיום החוק אומר שהאדם לא ידע את הפסול במעשה- אפשר לפרש שהפסול הוא מבחינה מוסרית אנושית חברתית ולכן אם אלהים מצווה עליו למרות שזה נוגד את החוק, מצוות אלהים חשובה יותר וזה לא פסול. בפס"דים לא מתעכבים על זה כלל אלא ישר עוברים ל"דחף לאו בר כיבוש".
למה שינו את הנוסח? כי הם רוצים להרחיב במקרה הזה: שתעמוד לנאשם הגנה של אי שפיות גם מקום שהוא ידע שהחוק אוסר, אך מחלת הנפש מנעה ממנו להבין שזה פסול. אם מחלת הנפש גרמה לידי כך שלא היתה יכולת של ממש להבין ולדעת מה הוא עושה או לדעת שזה פסול עומדת לאדם הגנת אי שפיות. גם אם המחלה לא פוגעת בידיעה לגבי מה הוא עושה, האיסור, בלתי המוסריות והפסול במעשה, עדיין יכולה להיות הגנה אם בגלל המחלה הוא לא מסוגל להימנע מהמעשה.

לפי המבנה של החוק קיימים למעשי 2 תנאים:
1.בשל מחלת נפש-נתעלם מליקוי בכושרו השכלי. מה זה מחלת נפש? זה מחייב דיון. אך בלי מחלת נפש או מחלה שפוגעת ברוחו, אין הגנת אי שפיות. 
2.חסר יכולת של ממש:
א.להבין...או
ב.להימנע
אם אדם הוא חסר יכולת של ממש לדעת או להבין מה הוא עושה או שמה שהוא עושה הוא פסול, אם זה פגע ביכולת של ממש להבין: אז ההגנה עומדת לו. פגע ביכולת שלו להבין או פגע ביכולת שלו להימנע מלעשות: נהנה מהגנת אי שפיות, זו האפשרות ה-2. בחוק הישן הייתה רק האפשרות להבין, ללא האפשרות להימנע. היום קיימות 2 אפשרויות להגנת אי שפיות. אם יש לי מחלת נפש שהביאה אותי לידי כך שאני חסר יכולת של ממש להבין/להימנע אז תעמוד לי הגנת אי שפיות. מחלת הנפש פוגעת בתודעה של האדם. 
פעם היתה הבנה שאנשים מושפעים מהשכל והיכולת הקוגניטיבית להבין דבר ולכן אם הם לא נפגעו אין בסיס להגנת אי השפיות. עם הזמן למדנו להכיר מבחינה מדעית, תרבותית וחברתית שאדם לא נשלט או לא מושפע עפ"י התודעה שלו ולא רק יכולת קוגניטיבית. אדם מושפע הרבה פעמים עפ"י גורמים רגשיים שלו (לא כעס, אהבה, קנאה וכו'), כוחות רגשניים שהם כשלעצמם חיוביים, אך גורמים אחרים משפיעים על האדם. יש מצבים שבהם בני האדם מסיבה זו או אחרת מחלה מביאה לידי כך שלמרות שהוא יודע שהמעשה אסור, הוא איננו מסוגל לעשות את המעשה. הכוונה למבנה הנפשי האמוציונאלי של האדם, לא לרגשות כמו כעס וכו', אלא חייבת להיות מעורבת מחלת נפש.
לא כל אחד שיש לו מחלת נפש יוצא זכאי מחמת אי שפיות, יש צורך גם בקיום התנאי ה-2.

בס' קטן 2 להימנע מלעשות את המעשה נקרא עד לתיקון 39' דחף לאו בר כיבוש. 
ניסו להבחין בין שני הדחפים- כזה שניתן לכבוש אך לא נכבש וכזה שלא ניתן לכבוש. מבחינה דינמאית מה שמניע בני אדם לעשיית מעשים ואיך להחיל את ההבחנה העיונית שטומנת בחובה קושי.
זה לא בכדי שתיקון 39 לא עשה שימוש בביטוי דחף לאו בר כיבוש מפני שהוא מאוד מטעה. פס"ד מנדלברוט הכניס את הביטוי וההגנה הזו לחוק הישראלי. ס' 19 הישן ביסס את הגנת אי השפיות על מחלת הנפש בגללה לא היה מסוגל להבין כמו המשפט האמריקאי הישן הס' ביסס את הגנת אי השפיות בפגיעת המחלה ביכולת הקוגניטיבית תודעתית להבין מה עושים או שאסור. בס' 19 תנאי בלעדי להגנת אי שפיות הוא שהמחלה פגעה ביכולת להבין מה עושים או להבין או שאסור. הדחף לאו בר כיבוש או ההגנה המבוססת על פגיעת המחלה ביכולת השליטה האָפקטיבית לא היה בס' 19.

בפס"ד מנדלברוט מדובר בניצול שואה שעבד בבית חרושת בקריית אתא והתעניין באחת העובדות במפעל שלא היתה מעוניינת בו מעבר לידידות. וזה יצר אצלו רגשות של רדיפה ופראנויה והאמין שכולם שנואים אותו ורוצים לפגוע בו. רגשות הרדיפה יושמו גם כלפי מנהל העבודה שניסה דווקא לעזור בו אך מנדלבורט האמין שהוא עויין אותו. יום אחד מנדלברוט בא לעבודה עם אקדח וירה תחילה סתם ואז ניגש אל המנהל שניסה להרגיע אותו וירה בו פעמיים והרג אותו. נניח שלמנדלבורט:
1.	יש מחלת נפש פארנויה שתפיסת העולם משובשת לחלוטין וכמעט חסר קשר למציאות האופפת אותו.
2.	 האם הוא לא היה מסוגל לדעת מה הוא עושה? הוא ידע טוב מאוד מה הוא עושה אך חשב שאין לו יכולת לחיות חיים נורמאליים אם לא יפטור את עצמו ממנהל העבודה. 
אין לו שום הגנה דרך ס' 19 וניסו לעשות כל מיני פרשנויות. ניסו לבדוק אם אפשר להבין את האיסור בצורה אחרת אך לא הצליח אחרי הרבה מאמצים להכניס את מנדלבורט ס' 19 שאז היה רק ס'"ק א' של היום. אגרנט המשיך לנסות- יש לנו סעיף אחר שקוראים לו רצייה (כיום היעדר שליטה) הביאו ספרות פסיכיאטרית רבה על דחף לאו בר כיבוש (שאינו מוכר במשפט האנגלי) שאם יש לאדם אותו הוא לא אחראי. האם אפשר היה היום להכניס דחף לאו בר שליטה לתוך היעדר שליטה? לא! מנוסח ס' החוק ס' 34ז היעדר שליטה הוא פיזי – בתנועות הגוף ומנדלבורט שלט בתנועותיו. ס' 11 של הפח"פ וס' 15 בחוק העונשין: אין אדם נושא באחריות פלילית למעשה או מחדל שאירעו שלא מרצונו". אגנרט אומר שאם זה דחף לאו בר כיבוש ולא מכוח רצונו, הוא לא עשה זאת מרצונו. פעם הייתה מחלוקת גדולה בין פלר לאגרנט, פלר טען שאין לס' זה כל עניין עם רצייה אלא שהס' מבסס את המחש"פ. 
אגרנט דחה גישה זו. 

הקושי בגישה היא שאם מפרשים זאת כ' מחש"פ מה קורה לאחריות מוחלטת? תשובה אפשרית היא לפי ויתקון- אחריות מוחלטת היא סוג של רשלנות ועבירות מחש"פ לא חלות על רשלנות.
בפס"ד מנדלבורט זה לא אושר. שופט אחד חשב שיש להרשיע, אגרנט חשב שיש לזכות מחמת דחף לאו בר כיבוש וזילברג חשב שיש לזכות אותו מחמת הגנת אי שפיות כי טען שהוא לא היה מסוגל להבין שאסור למרות שידע. מנדלבורט יצא זכאי והדוק' של דחף לאו בר כיבוש לא התקבלה במשפט ישראלי אך בפס"ד מיזאן ההרכב קיבל את גישת אגרנט שדחף לאו בר כיבוש הוא הגנה מכוח היעדר רצייה ולא אי שפיות. 
דחף לאו בר כיבוש הוא תרגום מאנגלית- irresistable impulse

אגרנט אומר שהביטוי הזה מאוד מטעה כי בראש ובראשונה לא מדובר על דחף= דחף באסוסיאציה הוא משהו פתאומי. אפשר לומר שיש דחפים נפשיים ולאו דווקא פיזיים אך תכונתם היא פתאומיות. צריך להבין מהי הבעיה הנפשית.
אצל מנדלבורט זה לא המקרה, זה לא היה פתאומי. הייתה ביה נפשית שהביאה אותו לכך. 

בעיה שניה- במשפטים פליליים תובעים אוהבים לשאול פסיכיאטר שמעיד לטובת הנאשם בגין דחף לאו בר כיבוש אילו עמד לידו שוטר היה הורג את הקורבן? התשובה היא לא! ברוכים שאל את המאגית מה יקרה אם יתפסו אותו משמע זהו לא דחף לאו בר כיבוש שהוא חייב לעשות זאת בכל מחיר שבעולם. גם מנדלבורט ידע שזה אסור על פי החוק ולא רוצה שיתפסו אותו.
ברוכים הצית בתי בושת מכוח הצו האלוהי שקיבל וידע שזו עבירה ולא רצה שיתפסו אותו מסיבה פשוטה לא רק שלא רצה ללכת לבית סוהר אלא שלמשימה שלו לא יהיה המשך, לא מדובר בדחף פיזי. אדם יכול פיזית לתאם, לתכנן וכו'. מתי היה לו דחף? כשקנה את האקדח, כשירה? בברוכים שואלים את זה במחוזי לגבי הבקבוקים, מטלות וכו'. 

דחף לאו בר כיבוש, זה לא הדחף הפיזי הפתאומי שאיני יכול להתגבר עליו, אם זה כן דחף פיזי אז אני לא שולט בעצמי, ואז זה העדר שליטה בעצם. אין להיצמד למשמעות המילולית של הביטוי דחף לאו בר כיבוש. הרעיון הוא פסיכיאטרי ולא פיזי. דחף לאו בר כיבוש זו תופעה פסיכיאטרית שפוגעת לא בידיעה, אלא פוגעת ביכולת לתכנן/לנהל את חייך עפ"י הנורמות הרגילות של החיים בגלל שיבושים פסיכיאטריים. 
מנדלבורט סובל מדחף לאו בר כיבוש לא כי הוא לא יכול להימנע מלהטעין את האקדח אלא בגלל הפרנויה שלו, הוא סבור שהוא חייב להגן על עצמו סוגים של הגנות שאינם מקובלים עלינו. הוא איננו יכול לתפקד בחברה, איננו יכול להתייחס לאחרים לא שאינו מתייחס לאחרים.
יש פה בעייתיות - מהי מחלת הנפש שמביאה אדם למצב שבו הוא לא יכול לנהל את חייו לפי הנורמות המקובלות על כולם ולא בגלל חוסר יכולת לשלוט בתנועותיו? הבעיה באה לידי ביטוי בהתנהגות סוציופתיות או פסיכופטית. סוציופתיה= אנשים שלא יכולים לתקשר נפשית-אמפתית עם בני אדם אחרים. לא רק לא מתקשרים אלא לא מסוגלים מסיבה זו או אחרת וחלק מהתופעה היא שאינם מנהלים את חייהם בצורה תקינה ועוברים עבירות ופוגעים בלי שום חרטה, רגשי אשמה או רגש פנימי. אחת ההוכחות לכך היא שזה משהו כללי אצל אנשים אלה היא שהם לא מתייחסים באמפתיה גם כלפי עצמם. סוציו או פסיכו- האם התופעה חברתית או פסיכיאטרית. 

ישנו וויכוח האם מדובר במחלת נפש בין המשפט לבין אסכולה מסוימת של פסיכיאטרים: ההבדל בין סוציו לפסיכו הוא השא' האם מדובר בבעיה חברתית או פסיכולוגית. הפסיכיאטרים אומרים שזו לא תופעה חד-פעמית אצל האדם הזה, יכולים לזהות אותה התנהלות שנמשכת די הרבה זמן, ולכן אצלם זה איזה סינדרום קבוע בנפשו/רוחו של אותו אדם שמביא אותו להתנהגות כזו. מי שמקבל זאת כמחלה יטה לחשוב שאנשים אלו אינם נושאים באחריות פלילית להתנהגותם. 
המשפט לא מקבל זאת באף מקום (לא אצלנו, לא בישראל ולא באנגליה) מהסיבה הפשוטה: המשפט לא רוצה שהאנשים האלה יהיו מזוכים מחמת אי שפיות. הפסיכיאטרים אומרים שאין להם איך לטפל בהם, ואולי אם היה איך אז אולי המשפט היה מגיב אחרת. 
אנו מדברים על התוצאות של מחלת הנפש, הדחף לאו בר כיבוש אינו דחף ואינו בר כיבוש, הוא התנהלות שמושפעת לא בגלל פגיעה בתודעה אלא פוגעת ביכולת להבין מה שאתה עושה.
פ"ד מדנלבורט מכניס אותנו לעולם הפסיכיאטריה. פ"ד ברוכים עובר לפי הסעיפים והדרישות השונות של החוק אחת אחת, ומראה מהו כל 1 ו-1 של התנאים האלה של החוק, מהו, מה משמעותו, איך הוא מפורש, איך הוא נידון, איך הוא מוכח, איך הוא מתלבש בשטח וכו'. 2 הפס"דים האלה חשובים להבנת הסוגיה באופן יסודי. 
היום כדי שדחף לאו בר עונשין ישמש הגנה הוא צריך להיות בשל מחלת נפש.
 
מחלת נפש: פחות בשימוש אצל פסיכיאטרים שנוהגים לדבר על הפרעות.
החוק נוצר כשהביטוי מחלת נפש היה יותר נפוץ, והוא עדיין מדבר על מחלות.ישנה ההגדרה בחוק טיפול לחולי נפש.
אם אכן לאדם יש דחף לאו בר כיבוש למה היא מותנה בגורם נוסף- שאותו דחף נובע ממחלת נפש. קנאה אינה מחלת נפש. אם זה נכון האם מחלת נפש היא הגורמת לדחף או שמדובר באותו דבר.

בפס"ד פאנו- אישה שהרעילה את פלונית. 
קיצוניות הקנאה הביאה לדחף לאו בר כיבוש, אך במקום ביהמ"ש אמר שקנאה אינה מחלת נפש ודחף לאו בר כיבוש צריך לנבוע ממחלת נפש. אם אינך סובל ממחלת נפש אין לך דחף לאו בר כיבוש.
שא': אם הפסיקה קבעה שלאדם יש באמת דחף לאו בר כיבוש למה ההגנה מותנית בגורם נוסף: שהדחף לאו בר כיבוש נובע ממחלת נפש? למה דחף לאו בר כיבוש לא מהווה הגנה? אם אדם איננו יכול להבין את המציאות שממנה הוא מתפקד זו מחלת נפש. ברגע שתופסים שהדחף אינו דחף והלאו בר כיבוש הוא אינו באמת כזה אלא שהכול תלוי בתפיסה דלוזיונית, אז מבינים שלא מדובר במשהו פתאומי אלא בתפיסה מעוותת של העולם וזו בדיוק מחלת נפש. אם קוראים את ברוכים ופסיקה נוספת מדברים תמיד על מהי מחלת נפש. הפסיכוזה היא מה שפוגעת בצורה ממשית וחמורה בתפיסת העולם ובהבנת המציאות – אם אדם נפגע בתפיסת העולם אז ניתן להבין שדבר אסור עפ"י החוק כי זה בנוי על משהו בסיסי אך לא ניתן להימנע. אצל אדם כזה משהו פגוע כי הוא לא יכול להבין ולתפוס שהוא חייב לציית לחוק. מחלת נפש= פגיעה בתפיסת המציאות הסובבת. 

לפי המבנה הכפול של הגנת אי שפיות- לא מדובר בדחף לאו בר כיבוש אם אין מחלת נפש. אם כן מדוע לא מספיק רק מחלת נפש? מחלת נפש כשלעצמה לא מספיקה- זה נאמר בברוכים ע"י אור, הסיבה:
1. מדובר במושג שהוא לא ברור, הכוונה למחלת נפש, שמעולם לא הוגדר טוב וכל הפס"דים סבבו סביב השא' מהי מחלת נפש
2. השופט לומד על כך מהפסיכיאטרים שמלמדים אותנו האם מדובר במחלת נפש או לא. כשהשופטים תלויים במידה רבה ברופאים שהם בעלי ידע מקצועי שאין לשופטים. הרופאים הם בעצם אלה שקובעים ולא החוק מדובר בידע שאין לשופטים אלא לרופאים, הרופאים הם אלה שקובעים מי חולה. לא החוק קובע האם האדם נושא באחריות או לא, אלא הרופאים. בפסיקה הישנה נלחמו השופטים על כך חוות-הדעת של הרופאים איננה מחייבת את השופטים, השופט קובע אם הוא חולה במחלת נפש או לא. כשמגדירים מה זה מחלה או לא, אפשר לקבוע שכל סטייה מנורמה זו מחלה. הבעיה היא להגדיר ולקבוע סטנדרטים לאחריות פלילית, וזה תפקידו של המשפט ושל החוק ושל המשפט, זה לא תפקיד הרופאים. הפסיכיאטרים קובעים אם מדובר במחלה או לשם הטיפול.
פסיכיאטרים ורופאים קובעים שמשהו הוא מחלה לשם טיפול בו. אז הסדר הלוגי הוא הפוך- אם זה דבר שאני חושב שאני יכול לטפל בו בכלל ההכשרה שלי זוהי מחלה אם לא זה לא מחלה. מאשפזים לצורך טיפול.

הרופאים הפסיכיאטרים שעשו שימוש במושג מחלת נפש עשו זאת למטרה אחרת מאשר השימוש במחלת נפש במשפט- בזה עסק ברק בפרשנות תכליתית. דהיינו המשפט קובע מהי מחלת נפש לשם המשפט. מפני שההגדרה למהי מחלת נפש למטרות מקצועיות של טיפול רפואי והמשפט מגדיר זאת לשם קביעה נורמטיבית של מי נושא אחריות פלילית= אדם שנושא אחריות פלילית יכול עדיין להיות מטופל כחולה נפש. אך שאלה היא לא של טיפול אלא של אחריות. אנו לא יכולים לומר שלכל מי שיש הפרעה נפשית לא נושא באחריות פלילית כי זה מבטל את כל נושא האחריות.

בפס"ד פאנו: חיים כהן- "הסטייה מן הנורמה חייבת להיות ברורה וחד משמעית אפילו של סתם פושעים שפועלים על פי דחפים בלתי נורמאליים... הכלל הוא שיש לקבוע את קיום המחלה תחילה ואת השפעתה על מידת הרציות לאחר מכן. השאלה למחלת נפש היא בעיקרה שאלה רפואית אך ביהמ"ש מכריע בה... מה שהרופא קורא בשם מחלה אינו בהכרח מחלה בעיני החוק..." 
יוצא שמחלת נפש לצורך אי שפיות צריכה לפגוע באופן ממשי ניכר וחמור, זהו עניין של מידה. קריאת הפסיקה של השנים האחרונות ששמה דגש פחות על מידת ההפרעה אלא על טיב ההפרעה- אם ההפרעה היא פגיעה ביכולת להבין את המציאות הסובבת, לשפוט ולהעריך בצורה מדוייקת את המציאות מדובר במחלת נפש. 
1.	לצורך המשפט למחלת הנפש צריכה להיות השפעה מאוד מסוימת על הבנת המציאות,
2.	 ואם הפגיעה בהבנת המציאות מונעת להבין את הפסול שבמעשה, ולא רק כאיסור משפטי אלא כאיסור נורמטיבי (לפי אנקר), כי אדם במצבים אלה איננו יכול להבין שזה פסול, לא להבין את החוק או להימנע מעשיית המעשה עומדת לו הגנה. היום זה 2 שלבים.
דוג' מפסיקה אמריקאית: המציאות המשפטית בבירת וושינגטון הוא שיש לה חוק פלילי משלה. הגנת אי שפיות עד לאותו פס"ד ב-64 הייתה לפי כללי האנגלים שתיארנו קודם: מחלת נפש שפגעה ביכולת להבין שאסור לו לעשות. בשנות ה-60 הייתה ביקורת שזה מיושן ולא עולה בקנה אחד עם הידע וההבנה המודרניים. שופטי ביהמ"ש בעיר הבירה ביטלו את המבחן ההוא ושינו אותו: האם מחלת הנפש השפיעה על ביצוע העבירה? אם כן: יש לזכות את הנאשם. זה כמובן מרחיב באופן ניכר את היקף ההגנה, כי איך זה משפיע? האם מחלת הנפש משפיעה או באה לידי ביטוי בביצוע העבירה?!

אחרי 10 שנים ניתן פס"ד durham: נוצרה המון ספרות סביב פס"ד זה. הרעיון: רצו לשחרר את ביהמ"ש והמושבעים מהעדות הפורמאלית/טכנית/מקצועית של הפסיכיאטרים. רצו לאפשר לפסיכיאטרים לדבר לביהמ"ש ולמושבעים בשפה המוכרת להם. זה הפך את המושבעים ובתי המשפט לנשלטים ע"י הפסיכיאטרים. המבחן היה: מחלת נפש גרמה לעבירה. הבעיה היא שמחלת נפש היא דבר לא ברור. אמרו שהם יגדירו מחלת נפש: הפרעה שפוגעת באופן ניכר ממשי ביכולת של הנאשם לדעת או ביכולת של הנאשם לשלוט בעצמו. זה ממש מקביל לס"ק 2 שלנו היום. זו אותה השא' במילים אחרות. הם רק הגדירו כך מה היא מחלת נפש. ההבדל בין 2 השלבים: ס' 34ח רוכך בצורה ניכרת.
הם יכולים לומר שהמבחן שלהם הוא לא דו שלבי כי הם הכניסו את כל המבחן תחת מחלת נפש אך בפועל זה בדיוק כמו המבחן הדו שלבי שלנו.
אנו דנו בשא' הפרוצדוראליות סביב ההגנה, וזה רק על קצה המזלג, כי בחוק לטיפול בחולי נפש כל 1 מהסעיפים 15,16,17 דן במי מוסמך לתת צו אשפוז ועוד תנאים. שופטים בישראל חרגו הרבה פעמים מהסמכות, גם התביעה הרבה פעמים טענה נ' הפירוש הפשוט. פ"ד וטרי מסכם את הפרוצדורות השונות בשלבים השונים.

28.11.12 שיעור מס' 6:
לא בכל סוגי מחלות הנפש מאבדים את התפיסה למציאות. לעניינו האפשרות לזכות בפטור מאחריות פלילית המצבים של דלוזיות הן המצב שבו הסיכויים הם הכי טובים שההגנה תצליח ולכן זה לא פלא שהרוב המכריע של פסקי הדין שדנים בהגנת אי-שפיות דנים במצבים של דלוזיות.

מרכיב בהגנת אי-שפיות: ישנם שלושה גורמים:
1.	מחלת נפש שמביאה לידי כך..
2.	..שהאדם חסר יכולת של ממש= עסקנו באחד הסייגים שחלים על חסר היכולת לשלוט בתנועות הגוף שלו, לא נאמר חסר יכולת אלא לא היה בידו מחמת היעדר שליטה ולא מחמת היעדר יכולת של ממש. כאן יש ביטוי מסייג, לא נאמר חסר יכולת מוחלת להבין או לדעת אלא חסר יכולת של ממש. האם זהו חוסר יכולת מוחלט או פחות מזה ואם זה פחות מזה למשל יכולת לא ממשית ולא אפקטיבית? הפגיעה צריכה להיות מאוד חמורה או קלה? קדמי בשניים מפס"ד בסילבוס ובעקבותיו נאור בפס"ד מאוחר יותר משווה את המבחן של חסר יכולת של ממש למבחן שבס' 34ז: גם שם דובר על חסר יכולת של ממש אם כי המילים האלה לא מופיעות שם. הביטוי חסר יכולת של ממש מופיע גם בס' 34ט בשכרות. לכאורה ברור שמשהו אחר כאן, ההבדל ממשי. התיקון משקף את השקפותיו של פרופ' פלר שלא תמיד היו מקובלות על ביהמ"ש שנאלץ לפסוק על פיו ומקום שרצה לסתור אותו הוא נאלץ לעשות זאת בדרך של פרשנות. הבעיה עם תיקון 39 הוא התפיסות המהותיות שלו. פלר כתב גם את דברי ההסבר לתיקון כדי שיפרשו את החוק כפי שהוא התכוון. לעניין חסר יכולת של ממש הוא כתב שמדובר בחסר יכולת כמעט לחלוטין- צריכה להיות פגיעה ממשית חמורה רצינית וכבדה ולא השפעה. הפסיקה קובעת שזה לא פגיעה מוחלטת בידיעה או ביכולת שליטה והבנה. ההיפך הוא נכון. דברי ההסבר של פלר לא מחייבים.
פס"ד ברוכים: אור- חסר יכולת של ממש אין פירושו בהקשר זה שלילה מוחלטת של היכולת כאמור אלא גריעה ממשית ממנה. זהו לא המבחן האמריקאי בו מחלת הנפש השפיעה על ביצוע העבירה. ביהמ"ש מכניס כאן מבחן גמיש יותר. 
3.	לדעת או להימנע
ראובן חולה בסכיזופרניה (מחלת נפש מבחינה משפטית ורפואית) כיום סכיזופרניה ניתנת לשליטה ע"י תרופות שראובן לוקח ואיתן מתפקד. בהזדמנות מסויימת ראובן לא לוקח את התרופות שלו והמצב הסכיזופרני שלו מחריף. במצב של מחלת נפש כזו הוא מבצע עבירה. הסניגור טוען להגנת אי-שפיות. בגלל הסכיזופרניה היה חסר יכולת ממש להימנע או לדעת שמה שהוא עושה פסול.

האם עומדת לראובן הגנת אי שפיות?:
ס' 34יד לא כולל בתוכו את הגנת אי השפיות הוא לא מתייחס ל34ח, הכניסה למצב לא חלה על הגנת אי שפיות. האם צודק שהאיש הזה יצא זכאי? למה לא שוללים את הגנת אי השפיות במקרים שהאדם לא לקח את תרופותיו? מפני שיכול להיות שההחלטה עצמה לא לקחת את התרופה הושפעה מהמחלה. 

כאשר אדם חולה לב שלא לקח את תרופותיו נכנס לרכב ונוהג מצבו השכלי לא מעורער והוא מסוגל להבין שהמצב מסוכן. חולה הנפש הוא אדם עם בעיות ומצבו שונה מהאפילפטי למשל.
גם אם היה לוקח את התרופות יש אפשרות לומר שהן לא תמיד הצליחו ליישב את דעתו ותעמוד לו הגנת אי-שפיות.
במקרה של אפילפטי שנהג אילולא ס' 34יד הכלל של הכניס עצמו הוא היה יוצא זכאי.
אם הוא נהנה מהגנת אי שפיות ביהמ"ש חייב לתת צו שטיבו אשפוז כפוי או טיפול אמבולטורי. אם ביהמ"ש מחליט על טיפול תרופתי, חולה הנפש מפסיק לבוא בשלב מסויים לקחת את התרופות. זה לא הגיוני לאשפז אדם כי לא לקח את תרופותיו אם הוא לא מסוכן לציבור.

כשאדם מבצע עבירה ואין לו הגנה במקום להעניש אותו בקנס או מאסר ביהמ"ש מעמיד לו תנאים כמו קצין מבחן, לא להתרועע עם עבריינים. אם הוא מפסיק להיפגש עם קצין המבחן מחזירים אותו לביהמ"ש שיכול לבטל את תקופת המבחן ולכפות עונש. האם ביהמ"ש יכול לקבוע לבטל טיפול אמבולטורי כי האדם לא בא ולצוות על אשפוז כאשר החולה אינו מסוכן לציבור? לא!
זה מה שקרה בפ"ד אבשלומוב ברק קבע שלא ניתן לצוות על אשפוז כסנקציה על כך שהאדם לא התייצב לטיפול אמבולטורי כאשר האדם אינו מסוכן והציבור לא נזקק להגנה. בייחוד כשהאישום לא פלילי.
במצב כזה אין מה לעשות. הסמכות לעצור אדם בצו צריכה להיעשות בצורה שקולה לפי פסקת ההגבלה.

ס' 300א:
השאלה שעלתה לדיון בעבירת רצח היתה תמיד "בכוונה תחילה". המילים לכאורה מלמדות אותנו על מטרה לגרום למות אדם בכוונה= לאחר ששקל והרהר בדברים וגיבש החלטה לבצע. זוהי לא צריכה להיות תקופה ארוכה אלא שלא יהיה ספונטני- השופט קיסטר.
ביהמ"ש העליון בישראל בתקופת המנדט ולאחר מכן דחה את המבחן הזה וקבע שכוונה תחילה לא דורשת שקילה והרהור אלא יכולה להיות די פתאומית, רגעית כאשר האדם מוכן ומזומן לבצע את העבירה. 
למה התכוון המחוקק כשכתב "בכוונה תחילה" בחוק? לפי אנקר המחלוקת של מהו מקרה חמור יותר של רצח חוזרת מזה מאות שנים. החוק הצרפתי קבע מבחן כוונה תחילה של הרהור ושקילה, למשפט האנגלי היה מבחן שפורש במקרים מסויימים בהם רצח ספונטני לא פחות חמור מרצח מתוכנן.
פלר חשב לפי הצרפתים והשופט אגרנט הושפע מהמשפט האנגלי. ביהמ"ש העליון קיבל שמדובר בכוונה עמוקה ולא פרי הרהור מראש אך יישם את זה בצורה קיצונית מדי וטכנית כך שהרבה מקרים שלדעת כולם לא היו צריכים להיות עבירת רצח אלא הריגה ואז יש מידת שיקו"ד לעונש נכנסו לעבירות רצח. הם מצאו את הפיתרון במסגרת חנינת הנשיא.
ביהמ"ש קרא למחוקק לתקן את החוק במשך שנים רבות שהנאשם מורשע בעבירת רצח בלב כבד. ובמקרי גבול בין רצח להריגה נקבעו כרצח. כמעט עד תיקון 39 לא היה טיפול בזה. משרד המשפטים הציע לכנסת הצעת חוק שב-3 מצבים שבכולם הנאשם הרג את הקורבן בכוונה, ולמרות זאת המקרה שלו יהיה הריגה ולא רצח:
1.	אדם הסובל מהפרעה נפשית אך לא עד כדי שתעמוד לו הגנת אי שפיות. ההפרעה פוגעת האופן חמור ביכולתו להבין ולדעת מה הוא עושה. 
2.	
3.	פלוני התעלל באלמוני ואלמוני או קרובו הורגים את פלוני- מקרה כרמלה בוחבוט. במקרים של התעללות התביעה לא העמידה לדין על רצח, אלא מלכתחילה העמידה זאת על הריגה.

הכנסת לא אהבה את הצעת משרד המשפטים והביעה את הדעה שלהרשיע במקרים כאלה בהריגה בלבד יש פחיתות בערך חיי אדם ועשוי להשפיע לרעה על החברה. במקום לומר שבשלושה מצבים אלה יש הריגה נקבע שהם רצח אך בשלושתם למרות האמור בס' 300 שדינו מאסר עולם ניתן שיקו"ד לביהמ"ש להקל בעונש. מבחינת המינוח הצעת משרד המשפטים היא אחריות מופחתת. החוק שנחקק ע"י הכנסת האחריות אינה מופחתת אלא ענישה מופחתת. באנגליה יש מצב שבו אדם שחולה במחלת נפש שמשפיעה על מידת אשמתו יחליפו הריגה במקום רצח. התוצאה הענישתית היא עונש קל יותר. 
במקרה של אחריות מופחתת- אם יש לשופט ספק סביר אם מתקיימים יסודות ההפחתה באחריות הוא מזכה אותו מעבירת הרצח ומרשיע רק בהריגה. 
בענישה מופחתת- הנאשם מורשע ברצח ויש שיקו"ד לעונש.
בקנטור- התביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר שלא היה קינטור כי מדובר ביסוד מיסודות העבירה. יש לקבוע באיזו עבירה להרשיע לפי ס' 34כב נטל השכנוע חל על התביעה.

ס' 300א :
ניתן להטיל עונש קל מן הקבוע בו אם נעברה עבירה מאחד מאלה
ס' 300א(א) בשל הפרעה נפשית חמורה (אפשר לומר שזה פחות ממחלת נפש) או ליקוי במצבו הוגבלה. הגנת אי שפיות היא אם יש מחלת נפש והוגבלה היכולת אך פה לא צריכים להגיע לחוסר יכולת של ממש אלא במידה ניכרת.
- די בהפרעה חמורה
- לא צריך שלילה של יכולת של ממש ודי בהגבלה ניכרת
האדם הוגבל להבין או לדעת או לשלוט/להימנע מביצוע עבירה באופן ניכר מחמת הפרעה נפשית חמורה אזי על אף האמור בס' 300 של עונש מאסר עולם חובה ניתן להטיל עונש קל יותר.

דוג': מקרה של אדם שסובל מהפרעה נפשית. הסנגור אומר שנדחתה הגנת אי שפיות, אך יש טענה 2 והיא שאותו אדם סובל מהפרעה נפשית חמורה ולכן מבקשים לא להטיל עליו מאסר עולם אלא לפי 300א להטיל עליו עונש מופחת. התובע יאמר שאותו אדם בכלל לא סבל משום הפרעה נפשית. מי צריך להוכיח לשופט? לא מדובר בהרשעה בעבירה אלא בעניין של עונש, ואם הנאשם טוען שהמקרה שלו חריג עליו לשכנע את השופט שמגיע לו להיענש רק לפי 300א. אחריות מופחתת: התביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר.
1.	לעניין העונש-
אחריות מופחתת: העונש המקסימלי על הריגה הוא 20 שנה ולכן במררה לא ייפסק יותר מכך. 
ענישה מופחתת: לשופט יש שק"ד כשהמקסימום הוא מאסר עולם, אך עדיין יש שק"ד ויכול להטיל 20 שנה ומעלה וגם פחות כמובן.
2.	נטל ההוכחה-
אחריות מופחתת: מי נושא בנטל השכנוע על קנטור? התביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר שלא היה קנטור, כי זה יסוד מיסודות העבירה. ואז הנאשם יטען 300א(א) ויעורר ספק, ואם זה היה קיים בישראל התביעה הייתה צריכה להסיר ספק. 
ענישה מופחתת: נטל ההוכחה הוא על הנאשם לפי מאזן ההסתברויות (פ"ד סלח). היות וזה עניין של הרשעה יש לזה השלכות לעניין העונש, אך בראש ובראשונה צריך לחשוב באיזו עבירה להרשיע אותו, לפי 34כב נטל השכנוע חל על התביעה. 

כל אחד מסעיפי המשנה מפרט מצב/ים שמאפשר הקלה. ס"ק א-"הפרעה נפשית חמורה"-אפשר לומר שזה פחות ממחלת נפש. הגנת אי השפיות היא אם יש מחלת נפש והוגבלה היכולת אך פה לא צריכים להגיע לחוסר יכולת של ממש אלא במידה ניכרת. די בהפרעה חמורה. לא צריך שלילה של יכולת של ממש ודי בהגבלה ניכרת. האדם הוגבל להבין או לדעת או לשלוט/להימנע מביצוע עבירה באופן ניכר מחמת הפרעה נפשית חמורה, אזי על אף האמור בס' 300: עונש מאסר עולם חובה, ניתן להטיל עונש קל יותר.

הסייג של אי שפיות הוא צר, ההגנה חלה מקום שאדם סובל ממחלת נפש ששוללת ממנו יכולת של ממש לדעת מה הוא עושה/הפסול במעשה או להימנע מהמעשה. בתי המשפט מחילים זאת במקרים יחסית מעטים, כי זה מביא לידי זיכוי מלא, וביהמ"ש אינו רוצה לפטור אדם מאחריות בצורה כ"כ קלה. כמובן אם זה לא רצח ולאדם יש הפרעה נפשית, לביהמ"ש יש שק"ד, אך כשמדובר ברצח בד"כ אין שק"ד לעונש והוא מאסר עולם חובה, וב-300א ביהמ"ש אומר שיש שק"ד. 
הסנגור טוען אם לא הגנת שפיות אז לפחות הקלה בעונש: 300א. ביהמ"ש אומר שהפרעה נפשית חייבת להיות חמורה. לכאורה ביהמ"ש משווה בין מחלת נפשית חמורה ובין מחלת נפש. זה לא צריך להיות חסר יכולת של ממש, אבל צריכה להיות הגבלה ניכרת ביכולת. ברוב המקרים הטענה לפי ס' 300א(א) נדחית.

פס"ד בוחבוט: היה שנים רבות לפני 300א(ג) ומאז החקיקה ברוב המכריע של המקרים שעולים לדיון הם לפי 300א(א) וברוב המכריע של המקרים הטענה נדחית.
פס"ד ברוכים: התביעה טוענת: ברור שאין לו מחלת נפש, הוא תכנן את הדברים , קנה את המוצרים שהיה זקוק להם לביצוע זממו וכו', מחלת נפש זה מישהו מטורף שלא שולט בדבר שעושה. ביהמ"ש אומר שהעובדה שאדם יכול לארגן, לתכנן וכו', אינה אומרת שבתחום מאוד מוגדר ומסוים יש לו כושר שיפוט (פסקה 38 לפה"ד). מביאים התייחסות מומחים שאומרת שההנחה שאדם פסיכוטי לא יכול לתכנן היא מיושנת. דהיינו, יכול להיות שאדם יתפקד בצורה נורמלית בחלק מתפקודיו ובחלק אחר הוא בלתי שפוי וסובל ממחלת נפש פסיכוטית, הוא אינו שולט בעצמו (לא פיזית) ויש לו ראיית עולם כה מעוותת המביאה אותו להבנה שהוא חייב לפעול בצורה פסיכוטית.

הגנת שכרות:
שכרות (תיקון מס' 39) תשנ"ד-1994
34ט.   (א)  לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה במצב של שכרות שנגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו.
           (ב)  עשה אדם מעשה במצב של שכרות והוא גרם למצב זה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת, רואים אותו כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה.
           (ד)  בסעיף זה, "מצב של שכרות" - מצב שבו נמצא אדם בהשפעת חומר אלכוהולי, סם מסוכן או גורם מסמם אחר, ועקב כך הוא היה חסר יכולת של ממש, בשעת המעשה, להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה.

ס' 34ט(א) לא יישא אדם באחריות למעשה שעשה במצב של שכרות (שמוגדר בס' ד) שנגרמה שלא בהתנהגות נשלטת או שלא מדעתו. אלה לא תנאים מצטברים. מצב של שכרות עדיין לא מעניק לך הגנה, יש שני מצבים שבהם אדם יכול להיות פטור מאחריות פלילית על סמך שכרות:
1.	"במצב של שכרות שנגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת"-פתחו לך את הפה ושפכו לך וויסקי לתוך הפה בכוח. אתה לא השתכרת, מישהו שיכר אותך. זהו מצב של שכרות שנגרמה לא מהתנהגות נשלטת.
2.	 "או שלא מדעתו"-נתנו לו לשתות מיץ תפוחים/תפוזים ולא ידע ששמו בזה אלכוהול שאין לו טעם. 
זהו מצב של שכרות שנגרמה שלא בידיעתך-עומדת לך הגנה. 

ס' ד: מצב שבו אדם נמצא בהשפעת חומר אלכוהולי/סם מסוכן או גורם מסכן אחר ועקב כך היה חסר יכולת של ממש בשעת המעשה להבין את אשר עשה או את הפסול או להימנע. אם אדם שיכור והדבר לא קרה מרצון או בידיעה זו עדיין לא הגנה, אך אם השכרות הביאה לידי מצב שבו הייתי חסר יכולת של ממש להבין לדעת או להימנע מעשיית המעשה זו הגנה. זה מקביל בעצם להגנת אי שפיות. אם אדם סובל ממחלת נפש ועקב כך לא יכולתי להימנע עומדת לו הגנת אי שפיות

פס"ד של ביהמ"ש המחוזי בב"ש שבו אדם אלכוהוליסט חמור ביותר דליריום טרמינגס שתה למכביר ולא שלט בשתייה שלו, הגיע למצב של שכרות ותקף מישהו. הסניגור והתביעה הסכימו שהשורה התחתונה היא שהוא יאושפז בבית חולים לחולי נפש. האם זה חוקי?
הוא לא חולה נפש ועומדת לו הגנת שכרות, ס' 15ב מחייב אשפוז או טיפול אמבולטורי אך יש לו מחלת שכרות. 

בצ'רלסון קרה אותו דבר עם ס' 34ז: תקפה אותו מחלת נפש בעת המעשה אך לא במשפט. המקרה של ב"ש ביהמ"ש המחוזי אמר שהוא זוכה מחמת שכרות ולא מאי שפיות בס' 34ט התנאי לאשפוז הוא מחלת נפש.
התובע העלה טענה שהאיש מסוכן אך לביהמ"ש אין סמכות לאשפזו- המחוקק צריך לפעול. הבעיה ב-34ט (במקרה של מחלת שכרות) היא אותה בעיה כמו ב-34ז. נכון שהוא מסוכן לציבור אך הוא לא חולה נפש. 
את צ'רלסון לא ניתן לאשפז בישראל כי אינו חולה נפש. תנאי מוקדם הוא שהסכנה לציבור נובעת מהמחלה.

נניח שאדם השתכר מרצונו בהתנהגות נשלטת ובידיעה אז לא עומדת לו הגנת שכרות. אבל בכל זאת הוא השתכר וביצע עבירה, רצח ובמהלכה היה שיכור וחסר יכולת של ממש לדעת/להבין/להימנע, אך לא תעמוד לו הגנת שכרות כי הוא השתכר מרצונו ובידיעתו. ס"ק ב אומר שהוא מרשיע אותו אך לא במקסימום האפשרי-הוא יורשע בהריגה. מרשיעים אך לא בעבירה המקסימאלית. אפילו אם בעת ביצוע העבירה לא היתה לו מחש"פ (כי היה כ"כ שיכור כשלא ידע מה הוא עושה) רואים אותו כאילו עשה את המעשה במחש"פ ולכן יורשע בעבירה.
מייחסים מ"פ (למרות שכנראה לא הייתה לו מ"פ ולכן בפועל בעת ביצוע העבירה הייתה לו מ"פ רואים אותו כאילו עשה את העבירה, ולכן יורשע בעבירת התנהגות. רצח לא שייך כי זו עבירה תוצאתית.
אם העבירה היא של התנהגות- אונס למשל במצב של שכרות, עבירת האונס הוא מעשה הפעולה האונס ללא הסכמה. הבעיה היחידה היא המחש"פ, היות שהיו שיכור לחלוטין הוא לא ידע שהאישה לא מסכימה וחייבים לכאורה לזכות אותו כי חסר היס"נ ידיעת הנסיבות. אך היות שמדובר בעבירה התנהגותית רואים אותו כאילו ביצע אותה במחש"פ.

ההצדקה לראות אדם כאילו ידע מקום שלא ידע: זה דומה לס' 34ז- אדם שיודע שהוא סובל מלב חלש, אפילפסיה יודע שמצבו מסוכן ולכן אם יכנס לאוטו אולי יהיה לו התקף. גם כאן ניסיון החיים מלמד שהשתכרות מובילה לעשיית דברים שלא היו נעשים במצב של שכרות וזה כמו ס' 34יד לא היתה שליטה פיזית בעת ביצוע העבירה או שלא היתה לו ידיעה אך כשהכניס עצמו למצב של שכרות הוא ידע שהוא עלול להגיע למצב של שכרות. זה שונה מס' 34ז האפילפטי שנוהג ברכב- הצפי הוא סכנה מאוד מוגדרת של תאונת דרכים. כשמדובר בשכרות אדם שהשתכר לא חושב על משהו קונקרטי שהוא עשוי לבצע. זה דומה במובן מסויים לס' 34יד אך האחריות כאן היא הרבה יותר רחבה מאשר שמטילים בס' 34יד כי כשמדובר במצבים של היעדר שליטה האדם הכניס עצמו לסכנה די קונקרטית וממשית והשיכור לא ידע על סכנה ספציפית מסויימת- כל מה שיעשה יכול להיות מסוכן וזה מאוד מרחיק לכת.

היתה מחלוקת גדולה בישראל לגבי זה. יש שחושבים שיש להרשיע רק בגין אותם דברים שהשיכור צפה שיבצע אותם כשיהיה שיכור ויש שטוענים שאי אפשר לדעת מהם הסיכויים שהעלה על דעתו.
כשס' 34יד חל על ס' 34ז האחריות היא על מה שצפית או מה שיכולת לצפות לעומת מצב שאומרים שהאדם כאילו צפה/היית צריך לצפות כל דבר בעולם. המחלוקת היא בין קרמניצר שניסח לגור אריה שחולקת עליו.
בגרמניה אומרים שאפשר להרשיע בגרימת נזק בעת שכרות.
אדם שמשתכר מרצונו בביתו וסוחבים אותו מחוץ לבית והוא מבצע עבירה- למרות שנשאר בבית ולא רצה לגרום לנזק לאחר עדיין יהיה אשם. מה אם האדם ביצע עבירה בתוך הבית? שאלה למבחן!

הדין לגבי עבירה תוצאתית- גרם למותו של אדם בעת שכרות: הוא יורשע בעבירה כאילו עשה אותה באדישות, ולכן יורשע בהריגה. אם השיכור שדד והרג באדישות-גרימה למות אדם בידיעה תוך ביצוע עבירה. המקרה הכי שכיח: שוד, הורג תוך כדי השוד מישהו, למרות שאין לו כוונה תחילה ולא כוונה, יש לו פזיזות והוא יורשע ברצח. למצב הזה מייחסים פזיזות ולא כוונה או כוונה תחילה וזה שווה למודעות. בעבירות שכרות מייחסים פזיזות. מדוע לא כמו בעבירות התנהגות (כמו בס"ק ב') רואים אותו לא רק כמי שהתכוון לעשות את המעשה? הבסיס המוסרי של הס' הוא שהשתכרות ביודעין ומרצון אפשר לראות את האדם כמקבל את הסיכונים שיפגע במישהו (זה רק "עשוי"). אם העבירה תוצאתית ודורשת כוונה תחילה לא התכוונת להרוג כמעט צפית את הסכנה כי ידעת שאתה עלול לסכן חיי אדם בשכרות, התוצאה המאוזנת במצבים כאלה היא הריגה ולא רצח.

5.12.12 שיעור מס' 7:
הגנת השכרות- המשך:
בשיעור שעבר התחלתנו לדבר על הגנת השכרות. ההצעה חוק האמריקאי דומה לחוק הישראלי, שרואים את השיכור כאילו פעל ממחשבה פלילית, החוק הישראלי אומר שלא רואים אותו כאילו פעל מתוך כוונה , אז בעבירות שדורשת כוונה הוא לא יואשם , אבל כן רואים אתו אילו ביצע את העבירה מתוך ידיעה פלילית- בפזיזות. הדוג' הקלאסית: רואים אותו לא כמי שרצח, אך יש לו מ"פ רגילה ויש לו מודעות, פזיזות, ואז הוא אשם בהריגה. אבל יש מקרה שבו אדם מואשם ברצח גם אם לא היתה לו כוונה- וזה במקרה של רצח תוך כדי ביצוע עבירה, ולכן ייתכנו מקרים שאדם היה שיכור וכן יורשע ברצח אפילו שהוא לא נחשב כאדם שהייתה לו כוונה. 
הדוג' לכך: ס' 300א(3)-רצח תוך ביצוע עבירה, המקרה השכיח: שוד. אדם מבצע שוד, אין לו כוונה להרוג אדם, אך הוא מביא עמו למען ההפחדה אקדח, ובמהלך השוד הוא יורה, בד"כ כדי לתת לו שהות לעזוב את המקום. בפה"ד של העליון מי שביצע את השוד ירה בתקרה כדי שהאנשים בבנק יחכו עוד דקה עד שיזעיקו משטרה, וזה יתן לשודדים עוד קצת זמן לברוח. מה שקרה: מהירי לתקרה, מהריקושט של התקרה נהרג מישהו. למרות שלא הייתה שום כוונה להרוג, זה נחשב רצח בחוק הישראלי כי זה רצח תוך ביצוע עבירה, עבירה בעייתית אך היא קיימת.

מה יהיה דינו של ראובן שהיה שיכור ובא לבנק לבצע את השוד שלו, ובמהלך השוד ירה כדור בלי כוונה להרוג אלא רק כדי להפחיד, אבל הכדור הרג מישהו ... ראובן יואשם ברצח , מכיוון שס' 300 (א)(3), דורש מחשבה פלילית של פזיזות, והרי רואים שיכור כאדם שפעל מתוך מחשבה פלילית – פזיזות. היה מקרה שטענו בביהמ"ש העליון שטענו שזה לא רצח, אבל ביהמ"ש שלל אותה. 
דוג' נוספת: ס' 300(א)(1)- רצח הורה- אדם שרצח את ההורה שלו תוך כדי שהוא היה שיכור יואשם ברצח מאחר שעבירת רצח של הורה דורשת יס"נ של פזיזות. אם ראובן יהרוג את אימו או אביו בפזיזות הוא יורשע בעבירת רצח. ראובן יטען שהיה שיכור ולא צפה את הסכנה ולא העלה על דעתו שאימו תמות. אם היה שיכור ס' 34ט(ב) בא ואומר שרואים אותו כאילו היתה לו מחש"פ.

פס"ד היועמ"ש נ' שבת: שבת הרג את אימו והוא היכה אותה כתוצאה מהמכות היא מתה. הוא טען שהיה שיכור אך השתכר מרצון ולכן רואים אותו כאילו היה מודע לסכנה, היתה לו מחש"פ והוא הורשע ברצח.
אפשרות שניה לרצח בפזיזות- תוך כדי ביצוע עבירה.
 
מה יהיה דינו של מי שהשתכר אך לא כלוט:
          (ה)  סעיפים קטנים (א), (ב) ו-(ג) חלים גם על מי שלא היה חסר יכולת כאמור בסעיף קטן (ד), אך עקב שכרות חלקית לא היה מודע, בשעת מעשה, לפרט מפרטי העבירה.
ראובן לא היה שיכור כלוט ויכול היה להיות מודע, אך עקב שכרות חלקית לא היה מודע. ס"ק ב אומר שגם הוא יראוהו כמי שעשה מעשה במ"פ. ס' קטנים א,ב,ג חלים גם על מי שלא היה חסר יכולת של ממש לדעת או לשלוט כאמור אם.. היה שיכור חלקית רואים אותו כאילו. 
          
 (ג)   גרם אדם למצב השכרות כדי לעבור בו את העבירה, רואים אותו כמי שעבר אותה במחשבה פלילית אם היא עבירה של התנהגות, או בכוונה אם היא מותנית גם בתוצאה.
מדבר על מקרה מאוד נדיר: מה דינו של אדם שגורם לעצמו להיות שיכור כי אין לו האומץ לבצע את העבירה. החוק אומר שזה יהיה המקרה היחיד שרואים אותו כמי שפעל בכוונה כי הוא השתכר מרצון כדי לבצע את העבירה. 
ראינו את זה גם ב34יד: אדם שעושה מעשה ללא שליטה, אך הכניס את עצמו.. כשהוא נכנס לרכב הייתה לו שליטה והוא היה יכול לדעת שהוא עלול להיות מותקף, אז זוקפים לו את השליטה שהייתה לו בשלב א' של כניסה לרכב לפעולה הלא נשלטת שהייתה בשלב ב'. וגם פה זוקפים את השליטה למה שהיה לו בשלב א'. זהו בסיס רעיוני דומה בין היעדר שליטה וכניסה מרצון לבין ס' 34ט(ב). היות והשכרות בס' 34ט(ב) שוללת ממנו את כל המודעות של האדם אך השכרות היא מרצון ורואים אותו כאילו היה מודע.

נדון עכשיו ב3 הגנות -הגנה עצמית, צורך וכורח. מכנים אותם כאילוצים כי מדובר בגורם חיצוני שמאלץ (אך לא תמיד מאלץ במובן של חוסר שליטה) ולוחץ בגלל מצב חיצוני לבצע עבירה ולהיחלץ מהסכנה. עד כה דיברנו על קטינות, היעדר שליטה, שכרות אין מצב חיצוני שלוחץ וכדי להיחלץ ממנו מבקשים לבצע עבירה, אלא מצב באדם שמביא אותו להיעדר יכולת לקיים את מצוות החוק. הם דברים בלתי נשלטים בגלל מצב אישי- קטינות, חוסר שליטה, אי שפיות ושכרות.
הגנה עצמית לרבות ס' 34י(1) חוק דרומי 
הגנה עצמית
הגנה עצמית (תיקון מס' 39) תשנ"ד-1994
34י.    לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים.

אוליבר טוויסט מבצע גניבה- עוצרים אותו ועל כן גם את פייגן ששלח והפעיל אותו. אוליבר אינו נושא באחריות פלילית כי הוא קטין מתחת לגיל 12. מהו הדין הראוי לגבי פייגן? האם הקטינות של אוליבר טוויסט צריכה לשמש הגנה אשר פוטרת את פייגן מאחריות פלילית? פייגן לא ביצע שום עבירה. פייגן הוא אדם מבוגר וידע מה הוא עושה. הקטינות של אוליבר טוויסט אינה צריכה לספק לפייגן הגנה. צריך לבנות זאת בצורה משפטית- האם יכול להיות שפייגן יהיה מסייע? נתן עצות כיצד לבצע את העבירה, מסייע רוחני. אך הבעיה היא שבצורה נגזרת של עבירה צריכה להתקיים ראשית העבירה של המבצע הראשי אחרת איך גוזרים עבירה נגזרת כשהמבצע הראשי אינו אחראי בפלילים. פייגן סייע לעשות מעשה שמבחינתו אינו עבירה פלילית. אפשר לגזור את האחריות של המסייע לא מאחריות המבצע אלא מאחריות העבירה- לגזור את המעשה. 
המשפט שלנו אינו גוזר אחריות ממי שאינו נושא באשמה ולכן רואים את פייגן כמבצע באמצעות אחר כאילו הילד הוא הזרוע הארוכה של פייגן. יש הסכמה שמבחינת החוק הראוי והרצוי העובדה שאוליבר טוויסט קטין ואינו נושא באחריות פלילית לא ראוי להיות בסיס לחוסר אשמה של פייגן.

הגנת הקטינות היא אישית לקטין. אפשר להגיד אותו דבר לגבי אי שפיות- ראובן בלתי שפוי אני יודעת מזה ומשפיעה עליו בקלות ושולחת אותו לבצע עבירת גניבה. העובדה שראובן בלתי שפוי צריכה להשפיע על האחריות הפלילית של ראובן ולא של המשלח. אותו דבר יכול להיאמר לגבי שכרות והיעדר שליטה. אלו הגנות אישיות במהותן ומבחינה משפטית ראוי שיהיו אישיות לגבי מי שזהו מצבו- שיכור, לא שפוי, חסר שליטה וקטין. לא צריך שמצבו של מי שביצע פיזית את העבירה ישפיע על המשלח ומי ששלט במצב.

א' תוקף את ב' התקפה קטלנית. ב' מתגונן. זהו מצב שבו יכול להיות סייג הגנה עצמית. אם תעמוד לב' ההגנה הוא תלוי התנאים בהגנה. בתוך התנאים של הגנה עצמית מותר לב' להתגונן. אם לב' אין אמצעי הגנה בנסיבות התקיפה- חסר כלי נשק, חלש וכו'.. לכן ג' נחלץ לעזרתו של ב' וזורק לו מקל באמצעותו ב' מגן על עצמו מפני א'.
נניח שב' עומד בכל התנאים של ההגנה העצמית- לכן דינו זכאות. ב' פצע את א' ומאשימים אותו בעבירת פציעה דינו פטור וזכאות כי עמד בתנאי הגנה עצמית. אם ב' הרג את א' התנאים של הגנה עצמית יותר קפדניים אך אם יעמוד בתנאי ההגנה העצמית ב' עדיין זכאי (התקפה קטלנית, לא היתה דרך אחרת..)
אנו עדיין לא מדברים על הדין המצוי אלא הרצוי והראוי:
דינו הראוי של ג': האם הוא כמו פייגן והגנת ההגנה העצמית חלה רק על ב' או שמן הראוי שהיא תפטור גם את ג' מאחריות פלילית?

אפשרויות:
ג' לא מעורב. ב' צריך להתגונן ולכן מעניקים לו הגנה אך זה לא קשור לג'. עשרות שנים עד תיקון  37 זה היה הדין בישראל. הפטור של הגנה עצמית חלה על המתגונן בלבד אך לא רק גם בן זוג או אנשים שהם אחראים לרווחת אחרים. זהו הדין באנגליה. אם ג' הוא סתם זר ואין לו זיקת אחריות כלפי ב' גישת הדין האנגלי היתה שעל ג' אסור להתערב. פק' החוק הפלילי בס' שנעשה שימוש כבסיס להגנה עצמית בחוק הישראל עד שנת 93 בס' 18 נאמר "להגן על עצמו ועל אחרים שהוא אחראי להגנתם". אם א' לא תוקף את ב' פיזית אלא תוקף את הרכוש של ב'? לב' מותר להגן על רכושו בתנאים מסויימים. מה יהיה דינו של ג'? אם הרכוש של ב' הופקד ברשותו של ג' מותר גם לג' אך אם לא לג' אסור להתערב.
מה עמד מאחורי התפיסות הללו לפני שהן השתנו (כעת לג' מותר לעזור ולהתערב גם ללא זיקה אישית. גם ביהדות אדם חייב לעזור לאחר אם הוא לא מסכן את עצמו בהתבסס על "לא תעמוד על דם רעך") ?
	שיקולים פרקטיים:
-	שיקול חברתי: לא להרחיב את מעגל המחלוקת האלימה ולהסלים את הסכסוך. מה עדיף- שאנשים יתערבו בסכסוכים אישיים ויעזרו ואז נוצרת סכנת הסלמה של הסכסוך או שלא.
-	מגדיל את סכנת הטעויות. הטעות היא כאשר לא יודעים מיהו התוקף ומיהו הנתקף לעומת א' וב' שיודעים מהן הנסיבות. ג' כעובר אורח לא יודע מה קרה יתכן שא' רק מתגונן כי ב' תקף אותו. הסכנה של טעות בהתערבות אדם מהצד גדלה. המקרה התרחש בניו יורק כאשר שוטר תקף אדם שסירב להיעצר.  
פ"ד משנות ה-70: מצב שלפי הטענה ג' בא להגן/לעזור ל-ב'. התביעה נקטה בעמדה שלא תעמוד ל-ג' הגנה כי הוא לא מגן על עצמו אלא על זר. השופט אשר ראה את ג' כאילו הוא גם בסכנה, הוא אמר שההפרדה בין ג' ל-ב' היא מלאכותית בעיניו שניהם היו באותה דירה כלומר ג' הגן על עצמו. השופטים זוסמן ואלון פעלו מתוך הנחה ש-ג' בא לעזור ל-ב' ולא להגן על עצמו. אלון נקט בעמדת המשפט העברי, הוא בא לפרש את החוק הישראלי הישן כאילו עומדת ל-ג' הגנה גם בהצלת אחרים. אלון אמר שלפי המשפט העברי אנחנו אחראים לכל אחד ואחד. זוסמן התנגד. השופט אמר: אילו חשבתי שג' מחוץ לסכנה, אדרבא: דעתי הייתה שאסור לעודד את ג' להתערב. עוד אז הובעה דעה בעליון שזה מסוכן להגדיל את מעגל המתגוננים. אלו שיקולים פרקטיים. 

	 שיקול עקרוני: 
האם יש שיקול עיוני להענקת הגנה עצמית (ל-ב' בלי קשר ל-ג')? למה לב' מותר להתגונן? תפיסה מודרנית מבוססת על הגנה על האוטונומיה, זכות לחיים, חופש מתקיפה בלתי חוקית של התוקף. התפיסה הקלאסית באנגליה היתה שלב' אין ברירה וחייו בסכנה. החוק הפלילי לא יכול לדבר על מי שחייו בסכנה ואדם יעשה הכל ואין לו חופש לא לעשות זאת. זה לא היעדר שליטה הוא יכול לשלוט על תנועות גופו אך מבחינה ערכית מוסרית אין לו ברירה הוא תחת האילוץ החמור ביותר כשחייו בסכנה. אם נאמר שלב' אסור להגן על עצמו במידת כוח קטלני אך זו הדרך היחידה להגן על חייו הוא לא יקשיב. אם זהו השיקול של הגנה עצמית מהו השיקול של ג'? חיי ג' לא בסכנה. דהיינו בצד השיקולים הפרקטיים שאילו עמדו לבד אולי לא היו משפיעים כל כך ישנו שיקול  עקרוני רציונאלי. הבסיס להגנה עצמית לא היה זכותי לעמוד על זכויותיי, להיות חופשי מהתקפות לא חוקיות (זהו תפקיד המשטרה) אלא כי במצב כזה האדם הוא חסר ברירה.

השיקול העקרוני מתלווה לשיקולים הפרקטיים לגבי התערבות של אדם שלישי.
החוק שונה באנגליה, ארה"ב וישראל כשהתפתחה התפיסה היותר מודרנית הרציונאל של הגנה עצמית (יש ברירה כשהרכוש מותקף) הוא הזכות למנוע חדירה לתוך האוטונומיה של האדם ושלא יבצעו עבירות כלפיו. המשטרה והמדינה לא יכולות להיות בכל המקומות. אם יש אפשרות להזעיק משטרה יש לעשות זאת אך אם לא יש זכות להגנה כי יש לאדם זכות לעמוד נגד התקפות בלתי חוקיות.

ההגנה לג' היא האינטרס החברתי הוא מניעת התקפה בלתי חוקית. האזרח ממלא את החסר כשאין משטרה ומהווה עזרה הדדית. מתקרבים כאן לתפיסת החברה לחובה מוסרית לעזור אחד לשני. מן הראוי לבוא לעזרת מי שנמצא בצרה ולכן החוק מעניק את החירות והחופש להתערב למען ב'.
ב' בהול על נפשו מאשר ג' ולכן אפשר לדרוש יותר מג' מאשר מב'.

מדוע אם מותר לצד שלישי להגן על נתקף אחר זה עדיין נקרא הגנה עצמית?
היתה הצעה לכנות את ההגנה - "הגנה פרטית" דהיינו לא באמצעות אושיות החוק אלא כשהפרט בא להגנת עצמו או חברו. הגיעו למסקנה שעדיף להישאר עם השם הקלאסי. אפשר להבין זאת במקום הגנה על עצמך כהגנה בעצמך.
מי שלא נוקט אמצעים לעצור עבירה לא נחשב כאחראי במחדל לעבירה שלא עזר למנוע. המחוקק יצר עבירה של אי מניעת פשע אך לא כאן. חוששים שאם יטילו אחריות במחדלים תהיה אחריות על תוצאת המחדל.
פס"ד של חיים כהן- הגישה הישראלית אינה יוצרת אחריות בגין מחדל פלילי. יש סעיפים שיוצרים חובה אך מילוי החובה עצמה אינו תמיד עבירה? חובת בני זוג אחד כלפי השני כן נושאים באחריות למחדל ולתוצאותיו.
חוק לא תעמוד על דם רעך יוצר אחריות מאוד מינימליסטית מבחינת האחריות בפני החוק וגם במה שצריך להוכיח בפני החוק.יכול להיות שמצבם של ג' וב' שונה ולכן תהיה להם מידה שונה של חופש פעולה.

לסיכום: ג' רשאי אך לא חייב לבוא לעזרת ב', כמובן שזה תלוי לתנאים של ההגנה ובמצב העובדתי. 
גם בספרות המשפטית וגם בספרות הפילוסופית שואלים מהו הרציונל מאחורי הגנה עצמית. 
באיזו מידה תנאי או שיקול בהגנה עצמית הוא מידת אשמתו של א'. 1 הסיבות שאני מרשה ל-ב' לפגוע ב-א' כדי להגן על עצמו היא השא' עד כמה אני לוקח בחשבון את העובדה שהתקיפה של א' את ב' היא תקיפה בלתי חוקית. למשל ראובן נדון לעונש מות והוא מוצא אל הגרדום. הוא החביא סכין וכשמגיע לשם הוא הורג את התליין. ראובן טוען שהתליין ניסה להרוג אותו ושזו הגנה עצמית. טענתו לא תתקבל כי התליין עושה זאת לפי דין. 

מאז שנות ה-70 המאמר ה-1 נכתב ע"י פרופ' קדיש בקליפורניה, וזה המאמר ה-1 שדן בזה ומאז יש המון ספרות על כך. אנקר הראה בספרו שהמשפט העברי השא' האלו עלו בדיון בימה"ב, אצל האחרונים. השפה של המשפט העברי הייתה: האם ההיתר להרוג את הרודף הוא בגדר עונש לרודף או הצלה לנרדף. מוצאים את זה בימי הראשונים. את מי מצילין? יש מחלוקת: רש"י-את הרודף, מהחטא של רצח. רמב"ם-את הנרדף ממוות. 

ס' 34י-א' תוקף את ב' שלא כדין: חטיפה, גניבה, רצח וכו'. אני מנסה לדקור אותו ברגל או משהו כזה, או מנסה לתת לו בוקס: זו תקיפה, ואם יהיה פצע-פציעה וכו'. מדובר בתקיפה שלא כדין.
 א' מנסה לתקוף את ב' תקיפה שלא כדין, ו-ב' עושה מעשה שאלמלא ההוראה הזו היה מעשה של עבירה, כדי להדוף את אותה תקיפה שלא כדין. זה הגרעין של הגנה עצמית: הדיפת תקיפה שלא כדין. התליין-תקיפה כדין.

התנאים להגנה עצמית: אדם לא יישא באחריות פלילית כאשר
1.	 כאשר המעשה היה דרוש באופן 
2.	 והוא עבירה האדם לא יישא 
3.	 כדי לעמוד בפני מעשה שאינו כדין: ב' מבקש להדוף את א' שתוקף שלא כדין ולכן עושה את אותו מעשה שהוא עבירה. מהו מעשה שלא כדין: דוגמא למקרה בעייתי שמבחינה משפטית אפשר להתווכח האם זה כדין או שלא כדין אדם בלתי שפוי בא להרוג אותי, אם יהרוג, יפצע וכו'? 

נחזור למקרה פייגן- קטין בא לתקוף אדם, אם יהרוג אותו הוא יהיה זכאי מהגנת קטינות. תקיפתו אינה כדין. 
תנאי אחד להגנה עצמית היא הדיפה של תקיפה שלא כדין. האם תקיפת הקטין או הבלתי שפוי היא כדין?
אפשר לעשות הפרדה בין מושג העבירה לבין מושג האחריות:
עבירה- כפונקציה של המצב העובדתי והנסיבות בהן היא נעשתה.
אחריות פלילית- כתלוי המצב האישי של מבצע העבירה.
ההיגיון שעומד מאחורי הגנת אי שפיות היא חוסר בחירה למה לעשות או להבין ויסודות אחריות פלילית לא קיימים אצלו למרות שהמעשה שלו פלילי עברייני.

אפשר לטעון שיש הגנות אישיות לאדם= הן אינן קובעות את היחס שלנו למעשה שנעשה אלא לעושה. אנו מחדשים רעיון- אפשר לחלק את ההגנות והסייגים לשתי קבוצות. 
א.	הגנות אישיות: משחררים את האדם מאחריות פלילית כי הוא לא מקיים את התנאים של אחריות פלילית- קטין, נעדר שליטה, בלתי שפוי, שיכור. האיש אינו בר דעת ולא אדם רגיל ובעיה נפשית או אחרת גורמת לנו לא לרצות להעניש אותו. מן הראוי היה לבוא ולומר שההגנה היא אישית לאותו אדם ומי שהשתתף באותה עבירה ואינו לוקה בנפשו או קטין צריך להיות אחראי. הרעיון שעומד מאחורי ההגנה הוא אישי. אצל המבצע לא מתקיימים הנאים המקובלים לכדי הטלת אחריות פלילית גם אם המעשה הוא מזיק ולא ראוי לא יישא האדם באחריות. זה מה שעומד מאחורי הגנת טעות בעובדה- אדם יורה במטווח ולא רואה שאדם עומד ליד המטרה וגם אין סיבה שיראה או שיחשוב שהוא שם משמע גם אין רשלנות. המעשה אינו ראוי אך היות ולא ידע על קיומו הוא לא נושא באחריות פלילית לאותו נזק שגרם. הדבר נכון גם לעבירת האינוס- זוג שיוצא והאישה לא רוצה ולא מסכימה אל המצב היה כזה שסביר לחשוב שהגבר טעה בהערכה ולא התעלם בשאלת הערכה. האישה נאנסה וניזוקה אך הגבר לא יישא באחריות פלילית כי טעה. תנאי חשוב הוא מודעות. הכלל של שני התנאים המצטברים באחריות פלילית: היס"ע- המעשה המזיק והיס"נ של המבצע חל גם כאן.
אפשר לטעון שכשהמחוקק אומר שכדי להדוף תקיפה שלא כדין די שהתקיפה היא שלא כדין.  
אם התוקף תוקף ללא הצדקה את הנתקף אך התוקף הוא בלתי שפוי או קטין התוקף לא יישא באחריות פלילית אך ההגנה האישית שלו אינה משפיעה על השליליות של המעשה.
אפשר לפרש את התקיפה שלא כדין היא כתקיפה שהתוקף נושא באחריות פלילית בגינה. אם אין אחריות פלילית למעשה שנעשה לא עומדת הגנה עצמית.
אם כן מהו הדין כאשר אדם בלתי שפוי תוקף? אולי תעמוד הגנה אחרת כמו צורך אך הגנה עצמית לא תעמוד. הנפקא מינה היא שהגנה עצמית היא רחבה יותר.
מדובר בשתי שאלות פרשנות.
תקיפת ע"י בלתי שפוי ותקיפה ע"י קטין: האם אלו תקיפות שלא כדין?
האם התגוננות נגד תקיפה כזאת מקנה הגנה עצמית למתגוננים כי מדובר בתקיפה שלא כדין ושחרור התוקף היא בגלל מצבם האישי או שזוהי לא תקיפה שלא כדי כי התוקף לא נושא באחריות פלילית?
התשובה תלוייה ברציונאל של הגנה עצמית: ישנם רציונלים שונים-
1.	חדירה אסורה לתחום האוטונומי של האדם: כאשר התוקף קטין/בלתי שפוי תעמוד הגנת הגנה עצמית.ייתכן שהסכנה צריכה להיות גדולה ביותר להצדקת שימוש בכוח קטלני.
2.	אין ברירה: אותו דבר.
3.	אשמת התוקף: מדוע מעדיפים את הנתקף על פני התוקף ומותר לפגוע באוטונומיה של התוקף- כי הוא נושא באחריות לתקיפה. אך אם זהו קטין שאשמתו פחותה או אפילו לא קיימת מבחינה מוסרית מהי ההצדקה לפגוע בו כדי להציל את הנתקף? באיזו מידה העובדה שהתוקף אשם בתקיפה היא רלוונטית? האם בגלל אוטונומיה שלי מותר לי לפגוע באוטונומיה של התוקף? מה ההצדקה שאפגע בו כדי להציל את עצמי? 
4.	זה הנו' של הספרות המודרנית: באיזו מידה רלוונטית העובדה שהתוקף אשם בתקיפה? שהתקיפה שלו היא לא רק בלתי רצויה אלא שמבחינתו הוא אשם בה והוא נושא באחריות? אם אומרים שגם זה תנאי בהגנה עצמית (שהתוקף יהיה אשם) אז בקטין לא ניתן יהיה לקבל הגנה עצמית. אין תש' לנושא זה בישראל כי השא' לא התעוררה בפסיקה.
5.	פלר כתב תקיפה שלא כדין פירוש הדבר שלא רק המעשה הוא שלא כדין אלא שמדובר גם בנושא באחריות פלילית ולכן קטין שתוקף אדם אז ההגנה עצמית לא תחול (אולי צורך יחול אך לא הגנה עצמית: הגנת הצורך- השוני בין שתי ההגנות הוא שבהגנה עצמית מה שיוצר את הסכנה ומקורה הוא תקיפה שלא כדין בהגנת צורך המקורה לסכנה הוא מצב דברים. הסיטואציה יכולה להיות עובדתית או שמעורב בה קטין ופלר חושב שקטין נכנס ל34יא ולא ל34י.

מה אנו לומדים מהמילים "כדי להדוף"? להדוף זה כנראה צר יותר מאשר למנוע את ההתקפה ולא לעשות פעולות יותר חמורות או נוספות. נדמה שהביטוי להדוף תקיפה הוא פעולה המכוונת לתוקף. המחוקק לא אמר למנוע את התקיפה.
הדיפת התקיפה מבחינה הזמן- לא אחרי התקיפה אלא מיידית. ראובן פוצע את שמעון ועוזב, לשמעון שקם ויורה בו לא עומדת הגנה עצמית כי התקיפה הסתיימה.
יש פס"ד של ביהמ"ש העליון בו טרמפיסטים חיילים עמדו בצומת הגבעה הצרפתית. הגיע רכב וניסה לפגוע בהם ועבר אותם, לא היתה פגיעה אך אחד החייל שלף את הנשק שלו, ירה על הרכב והרג את הנוסע במושב האחורי. לא עמדה לו הגנה עצמית כי הסכנה חלפה.

פס"ד פאטנייב: בחצר בית חולית בחיפה היתה באר ולידה דלי בעזרתו שאבו מים. הדלי שכב בחול הבוצי. פאטינייב הנאשם נתקף ומתוך הגנה עצמית הוא הרים את הדלי והיכה את התוקף בראשו והפילו לאדמה. ביהמ"ש העליון טען שזוהי הדיפת תקיפה והגנה עצמית. אך כאשר התוקף הופל ונפצע פאטינייב המשיך להכותו. ביהמ"ש קבע שזוהי הגזמה- סדרת המכות הראשונות היתה הגנה עצמית אך לאחר שהופל לא היה עוד צורך להכות אותו בסדרת מכות שניה שכבר לא הדפה את התקיפה. הנתקף מת מטטנוס ונקבע שיש לתת לתוקף את היתרון מהספק שנבע מסדרת המכות המותרת. 

האם המילים להדוף תקיפה משפיעות לא רק לגבי הזמן בו מאוחר מדי לפעול אלא גם הזמן המוקדם מדי לפעול?
בחוק יש עוד ביטוי שמלמד על גורם הזמן בטרם התקיפה- "שהיה דרוש באופן מיידי". הנתקף לא היה יכול לדחות יותר את התגובה של מעשה ההתגוננות- זה משאיר שיקו"ד לשופטים היושבים בדין אך אי אפשר לדרוש מהאדם שמגן על עצמו שיחכה עד שממש ירו בו או שיניפו את הסכין וידקרו אותו- "הקם להורגך השכם להורגו". לא סביר לבקש להמתין עד שהתוקף מגיע ותוקף. המבחנים הם מבחנים של סבירות.

(תיתכן הגנת טעות על הגנה עצמית פס"ד אסלן-בעלה של גב' אסלן יוצא בערב לפאב ומזהיר אותה שלא תפתח את הדלת לאף אחד. הוא חוזר שתוי לביתו ומנסה לפרוץ לביתו. גב' אסלן חוששת שמנסים לפרוץ לבית ולפגוע בה היא משתמשת ברובה שהשאיר לה בעלה, יורה בו והורגת אותו: מדמים את העובדות כפי שגב' ראתה אותן ואם מקבלים את גרסתה עומדת לה הגנה עצמית).

12.12.12 שיעור מס' 8:
עסקנו בחלק האחרון של השיעור הקודם בנושאי תזמון- זמן הפעולה והמעשה המגונן של מי שרוצה לחסות בצל ההגנה העצמית. ראינו שבחוק נאמר שההגנה חלה על מעשה שנעשה כדי להדוף את התקיפה מכאן שיש צורך בתקיפה בפועל. אם התקיפה כבר נסתיימה לא תעמוד לנאשם הגנה עצמית והפסיקה קפדנית מדי בנושא זה.

לעיתים אפשר להתווכח אם התקיפה הסתיימה- אולי היתה הפסקה ולאו דווקא סיום (כמו האיש שהפיל את חברו בחצר והתקיפה הסתיימה אך מי ערב שהתוקף שנפצע לא יקום וימשיך את תקיפתו?). ישנה אישה שהתגוננה מפני תקיפה והפילה אותו באמצעות נעל העקב שלה והמשיכה להכותו. ביהמ"ש אמר שהמכות הראשונות שהפילו אותו הן בסדר אך משהפילה אותו חלפה הסכנה ולא היתה הצדקה להמשך המכות ולכן שללו ממנה את ההגנה העצמית- ביהמ"ש לא נכנס לשאלה האם אפשר להיות בטוח לגבי השאלה העובדתית האם התוקף אכן הופל לחלוטין וכבר לא היווה סכנה לאישה. 

יש לפעמים הרגשה שביהמ"ש מקפיד יתר על המידה במצבים אלה. בישראל יש ביקורת על ביהמ"ש שהם קפדניים מדי- החוק מעניק לאדם זכות להגנה עצמית כהגנה הבסיסית ביותר כשאדם מותקף וביהמ"ש מפרשים את התנאים של ההגנה שהם כשלעצמם סבירים ומתקבלים על הדעת ומיישמים אותם בדרך שמאוד מצמצמת את ההגנה שהיא מעבר למה שמתבקש ולפעמים שוללים ממנו את ההגנה הזו.
בועז סנג'רו עשה את הדוקטורט שלו על זה.

מה שמביא את ביהמ"ש להקפדה כה קשה על ההגנה העצמית היא הנטייה לכוחניות ואלימות בחברה הישראלית. 
גם במצבים שבהם הכוח מוצדק לעיתים כשהדבר אפשרי האנשים לא מחכים לראות כיצד יתפתחו הדברים. הנטייה להגיב מהר מדי בכוח גרמה לביהמ"ש ליישום מצומצם מאוד של ההגנה העצמית. גם כשנראה שמדובר במקרה מובהק של הגנה עצמית יש לבדוק את כל העובדות כי ישנם 6-7 מבחנים להגנה עצמית אותם יפעיל ביהמ"ש בצורה קפדנית. 
יש לתת עוצמה להצדקת מעשה הנאשם שממקמת את עמדתו במרכז כל אחד ואחד מהתנאים ולא בשוליהם.
חובת הנסיגה= האם ובאיזו מידה מוטלת על אדם חובה לסגת אם כך הוא יכול להימנע מפגיעה בתוקף.
גם מי שאינו סבור שישנה חובת נסיגה הכללית יכול להגיד שבמצב שבו הנתקף היכה את התוקף מן הראוי שיעזוב את המקום.
מחד גיסא ישנו נושא הדיפת תקיפה= אם המעשה של המתגונן אינו מצליח להיכנס לקטגורית "הדיפת תקיפה" הגנת ההגנה העצמית לא תעמוד לו. אם התקיפה הסתיימה מבחינת הרציונל שעומד מאחורי החוק שאני עושה אחרי שהתקיפה הסתיימה איננו הדיפת תקיפה. הביקורת: הקביעה העובדתית האם התקיפה אכן הסתיימה או שמדובר במעין הפסקה קטנה (LULL) מושפעת מהעמדה הערכית של ביהמ"ש.

ראינו מקרים יותר בעייתיים בהם התקיפה מבחינה פיזית לפחות טרם התחילה- כיצד יש לקבוע מתי תיחשב תחילת התקיפה? איום= האם מילות איום ולא איום עתידי.
ביהמ"ש זיכה מרצח אדם שירה כי לא הוכח שהיתה לו כוונת קטילה אלא שהוכחה כוונה להפחיד ולהראות לתוקפים שיש לו במה להתגונן ולכן הרשיעו אותו בהריגה. איומים לעתיד לא יחשבו לתחילת התקיפה. כאשר אדם בא עם נשק ומאיים שיהרוג את הנתקף ומשתמע ממכלול הנסיבות שהוא מתכוון לבצע זאת בו במקום אפשר לראות בזה כחלק מהתקיפה עצמה.

נחזור לסעיף:
המילה "מיידי"-  כמעט בכל חוק שמגדיר הגנה עצמית נמצא ביטוי לתנאי המיידיות. למה מתייחסת דרישת המיידיות? בפסיקה האנגלית היה מדובר בהתקפה מיידית וסכנה לנזק מיידי ולא איום לעוד שנה או חשש מפני פגיעה רחוקה בזמן. אם אנו מרחיבים את ההגנה למקרים בהם אין עדיין תקיפה פיזית דרוש שזה לא יהיה למקרים מעבר לתקיפה קרובה לבוא. הבעיה עם הניסוח הזה היא שלפעמים התקיפה תהיה רק בעתיד הרחוק יותר והמתגונן חייב לפעול עכשיו. עכשיו יש לו הזדמנות למנוע את התקיפה העתידית. בעוד שעה כבר לא תהיה לו הזדמנות - למשל אדם שמנסים לחטוף אותו (ניסיון חטיפה הוא תקיפה) כדי להרוג אותו בסופו של דבר או להחזיקו בתנאים קשים למשל חייל חטוף. הסכנה למוות רחוקה בזמן אך אם לא יתנגד עכשיו מפני סכנת המוות לא תהיה אפשרות פעולה בעתיד, עכשיו הוא הרגע לפעול. 

תנאי המיידיות בחוק חל על מעשה ההדיפה ולא על סכנת התקיפה- זה בתיקון 39, לרוב אם התקיפה היא מיידית גם הסכנה היא מיידית והצורך במעשה מיידי. אך ישנם מקרים בפסיקה הזרה שהסכנה עוד רחוקה ולא עמדה בתנאי המיידיות למרות שזה היה הרגע המתאים לנאשם לעשות את שלו. הרעיון לנסח את המיידיות כחלה לא על התקיפה אלא על מעשה ההדיפה הוא רעיון של הקוד הפלילי בארה"ב שאומץ בהרבה מקומות.

בפס"ד שנזכיר בהקשר לכורח מדובר על רואה חשבון של קבוצת אנשי פשע שגנבו סחורה שהוחזקה על ידו עבורם במקום מסויים. הוא הועמד לדין על עבירת החזקת הסחורה- בהגנה הוא טען שהם אנסו אותו באיומים להחזיק את הסחורה אחרת יהרגו אותו. סכנת ההריגה לא היתה מיידית אלא עתידית. ביהמ"ש שלל ממנו את ההגנה ואחת מטענות התביעה היתה שבנוסח הישן כתוב סכנת מיידית אזי לא עומדת לו הגנת כורח כי הסכנה אינה מיידית. ביהמ"ש העליון קבע שהמיידיות תחול על המעשה שנעשה כדי להיחלץ מהסכנה.
פס"ד באנגליה שהתקבל באישור בישראל- שתי נשים צעירות העידו עדות שקר לטובת מישהו והועמדו לדין על עדות שקר. הן טענו להגנת הכורח- אנסו אותנו להעיד שקר אחרת יהרגו אותנו. התביעה טענה שאין הגנה כזו ועליהן היה לבקש מהשופט שיגן עליהן. ביהמ"ש לא קיבל טענה זו כי עכשיו הוא הרגע עליהן להחליט אם להעיד שקר והרצח המאויים יכול להתרחש בקרוב ולא ידוע מתי. כיום החוקים מנוסחים בצורה כזו שתנאי המיידיות בהגנה עצמית חל על מעשה ההדיפה.

נשווה זאת להגנת הצורך- ס' 34יב': המעשה היה דרוש באופן מיידי.
דוגמא למעשה שלא דרוש באופן מיידי- כשאדם מאויים ומפחד מסכנה אך יש לו הזדמנות לדווח לרשויות. המעשה שלו לא דרוש באופן מיידי כי הוא לא צריך לפעול כעת. אדם שמאויים ברצח ועומד לידו שוטר- עליו לפנות לשוטר ומעשה ההדיפה אינו דרוש, יש לו אלטנרטיבה.
זה מכניס אותנו ליכולת לברוח- אם ניתן לברוח ולסגת אך במקום זאת המתגונן פגע בתוקף אפשר לטעון נגדו שיכל לברוח ולא בחר באופציה הפשוטה יותר.
"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין..."
לא נאמר מעשה שנועד להדוף תקיפה - לא מספיק שמטרת המתגונן היא התגוננות.

תנאי להגנה היא שהמעשה היה דרוש באופן מיידי. המילה "דרוש" מכניסה לתוך הסיטואציה שתי ברירות- להימלט או לעשות מעשה אחר למשל לפצוע במקום להרוג. זוהי שאלה עובדתית עד כמה המתגנון יכול היה להקפיד על התנאי הזה ולקחת בחשבון את המניעים שלו. יש לקחת את המצב הנפשי של המותקף כשהוא מתגונן- הוא לחוץ, בהול על נפשו. השאלה היא כמה להקפיד על כך. 
הפסיקה כאן מבחינה בין שני אספקטים של התנאי הזה של מעשה דרוש:
1.	דרישה כמותית- האם יכולת להדוף את התקיפה בצורה אחרת קלה יותר. לירות ברגל ולא בלב. אם המותקף נקט באמצעי המינימלי האפשרי. זהו שיקול מעין כלכלי. צריך לבדוק היטב את הנתונים כי המותקף מוגן יותר כאשר הוא מכה באמצעות סכין ולא באמצעות נעל. התנאי מתחיל בראש ובראשונה בהיבט האובייקטיבי- אם לא היתה דרך אובייקטיבית אחרת הרי שהתנאי קוים. יש לבדוק האם עמדה לרשות המתגונן אפשרות קלה יותר אם לא הוא פעל כשורה. נניח שלנאשם עמדה אפשרות קלה יותר ואמצעי פשוט יותר אך הוא השתמש בטענה החמורה יותר. כסניגור/תובע הדבר הראשון שנרצה לבדוק בעניין זה הוא מה חשב המותקף. טיב הבדיקה בעזרתה נרצה לבסס את המחשבה שלו לרובריקה משפטית מתבקשת של טעות במצב דברים- המותקף חשב שהאפשרות היחידה היא להרוג את התוקף ולא היה ער לאפשרות לירות ברגל של התוקף. נניח שהאפשרות השניה אינה ברורה מאליה ולא היה מודע לו.

טעות במצב דברים
34יח. (א)  העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו.
          (ב)  סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות היתה סבירה, ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב).
הוא טעה לחשוב שזהו המצב היחידי- דינו  לדון אותו לפי המציאות כפי שראה אותה. יש לדון אותו לפי ס' 34יח'. אפילו אם הטעות  היא בלתי סבירה. אם זהו האמצעי היחיד שהיה לרשותו בטעות במצב הדברים הוא עמד בדרישה הכמותית. אם כך לפי ס' 34יח אפשר להרשיע אותו בגרימת מוות ברשלנות ולא ברצח. אם הוא לא טעה לחשוב שזוהי הדרך היחידה אך היה מבולבל ובהול על נפשו ולא יכול היה לחשוב בצורה רציונאלית קרה ובריאה. ישנו פס"ד של הולמס בארה"ב שהתבסס על זכויות הפרט. "חשיבה קרה אינה נדרשת מול סכין נשלפת" לא דורשים חשיבה מאוד קרה  ולא דנים את המקרים האלה בשיקו"ד השופט שיושב בנוחות בלשכתו אלא בעיני אדם שנמצא בסכנה. ישנה שאלה עד כמה מקיים זאת ביהמ"ש העליון. נפנה לס' 34טז' שמוסיף לתנאים בהגנה עצמית שכולם חייבים להתקיים ב3 ההגנות האלה המבחן האולטימטיבי הוא סבירות: 

חריגה מן הסביר
34טז. הוראות סעיפים 34י הגנה עצמית, 34יב (הגנת כורח)  ו-34יא (הגנת צורך) לא יחולו כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה.
דהיינו גם אם עמדתי בכל התנאים אך מה שעשיתי הוא לא סביר לא אהנה מההגנה. ניסוח הסעיף הוא כולו נגד הנאשם אך ההיגיון מאחוריו מורה שגם התנאים הספציפיים שיש בס' 34י/יא/יב צריכים להתפרש בצורה סבירה ולהחילם על פי מבחן של סבירות. האם "מעשה שהיה דרוש" הוא אובייקטיבי לחלוטין או שיש סבירות- כמה לוקחים בחשבון בהלה ובלבול וכו'. אנקר חושב שבישראל דברים אלה לא פותחו מספיק, סנגורים לא טוענים מספיק שיש להתחשב בנאשם בנסיבות הקשות שעבר. אפשר להראות מבחינה עובדתית ולהותיר אצל השופט ספק שמא הנאשם באותו מקרה לא יכול היה להגיע לאותה תובנה. אם זה קיצוני זה יגיע לספק שמתלבש להגנת סבירות, או שיגרום להתחשבות בנאשם.

הכלל של החובה לנקוט באמצעי המינימלי הוא ידוע במשפט העברי- יכל להציל עצמו באחד מאיבריו חייב. 
אם המותקף יכול היה להגן על עצמו בפציעה ולא בהריגה הוא חייב לעשות זאת ואם לא עשה זאת לא עומדת לו הגנה. הרמב"ם כותב יכול היה להציל עצמו באחד מאיבריו ולא טרח לעשות כן חייב מיתה, אבל בי"ד אינם ממיתים אותו. הוא חייב מיתה רעיונית אך ביה"ד לא הורג אותו. מדוע לא הורגים אותו? אחרוני הראשונים וראשוני האחרונים מסבירים שזה כיוון שכוונתו היתה טובה= להציל ולא לרצוח. התכוון  להרוג במובן טכני, צר של המילה. המטרה להרוג אך המניע הוא להציל חיי אדם. אחרים אומרים שהיה בהול על נפשו- גם אם יכול היה והתכוון להרוג ההחלה לעשות זאת הושפעה מכך שהיה בהול על נפשו- לחוץ, מבולבל ומפוחד. אחרים טוענים שפה לא מתקיימת דרישת התראה.
במשפט הגרמני יש הוראה שאומרת ששימוש המתגונן בכוח יתר ולא עמד בתנאי האמצעי המינימלי מחמת בהלה, פחד, בלבול וכו' יתחשב בכך ביהמ"ש ויטיל עליו עונש קל יותר מהעונש הקבוע לעבירה שביצע והוא רשאי אף לשחררו (לא לזכות אלא לא ייתן פס"ד).

בישראל יותר קפדניים. ס' 300א עונש מופחת:
ס' 300א(א) - אדם שאינו נהנה מהגנת אי שפיות (אין לו מחלת נפש/הבעיה הנפשית שלו לא שללה ממנו את היכולת לדעת/לשלוט בעצמו באופן ממשי) מקבל הקלה בעונש, ביהמ"ש משוחרר מעונש מאסר עולם במקרה שהאדם סבל מהפרעה נפשית חמורה שפגעה באופן רציני ביכולת שלו. זה בעיקר מה שנידון בפסיקה. 
ס' 300א(ב)- על אף האמור בס' 300 של עונש מאסר עולם חובה ניתן להטיל עונש קל יותר... מעשהו של הנאשם חרג במידה מועטה מתחום הסבירות הנדרשת בס' 34טז'= מקום שבו הנאשם לא עמד בדרישות ההגנה ולכן היא נשללת ממנו. הוא חרג מתנאי הסבירות- אם החריגה היא מועטה אפשר להחיל את ס' 300א(ב)= לא יהיה מדובר בזיכוי אך תהיה הקלה בעונש לפי שיקו"ד ביהמ"ש בהתחשב במידת החריגה ומידת הבהלה. זה עולה במקרים מועטים ולא מוכר מקרה בו זה הצליח וביהמ"ש אמר שהיות שהחריגה היא מועטה בלבד יפעילו את הסעיף ויקלו בעונש.
א. דרוש
ב. מיידי
ג. להדוף
ד. תקיפה שלא כדין
את כל אחד מארבעת התנאים ניתן לכלול בדרישה כללית רחבה יותר= דרישת הסבירות. לא יהיה סביר להרוג כשניתן להגן בירייה ברגל. סביר לדרוש שאם אדם הגן על עצמו שיפסיק עם ההגנה העצמית.
אלו הם ביטויים ספציפיים לדרישת סבירות. עולה השאלה אם יש דרישה לכך בס' 34טז' מדוע דרושים התנאים האלה? תשובה: כדי להבהיר. ישנם וויכוחים מהו סביר בנסיבות.
הסכנה בס' 34י': הסכנה חייבת להיות מוחשית ולא היפותטית או ערטילאית.
בוועדת לנדאו גילו שהשב"כ משתמש בכוח נגד טרוריסטים כדי להוציא מהם מידע- מידת ההסתברות שהמחבל שנתפס יודע משהו על פצצה מתקתקת אחרת במקום אחר. כוונתם  בעון מתקתק היא רצון לקבל מידע על הארגון= מחנות אימון  וכאלה. זה לא מתקתק וקריטי אלא מידע כללי על ארגוני חבלה למיניהם כדי להתכונן נגד דברים שלא מתוכננים לביצוע עכשיו. לנדאו הגיע להכשרת כוח פיזי מתון כדי לקבל מידע למניעת התקפות עתידיות לא ידועות בהסתמכות על מבחן הזמן אותו הגדיר כגמיש (ניסוח החוק לא היה זהה באותה עת בשנות ה70'). מבחן המיידיות לא דורש תקיפה מיידית אלא פעולה מיידית (אנקר ופלר כתבו זאת). בתיקון מס' 39 נדרש שהסכנה מפניה נדרשים להגן תהיה  מוחשית ולא ערטילאית וזהו סוף וועדת לנדאו כי שם הדרך לקבלת מידע אותו הכשירו לא היה מידע לגבי סכנה מוחשית קונקרטית. כבר בתיקון 37 היתה דרישה לסכנה מוחשית.

אפשר ליהנות מהגנה עצמית כדי להדוף תקיפה ברכוש. 
כאשר הפגיעה הצפוייה היא בחיים ניתן לעשות יותר מאשר ברכוש. מותר לעבור עבירה כדי להדוף תקיפה כאשר הפגיעה יוצרת סכנה מוחשית בחיים, גוף, חירות ורכוש. כאשר הסכנה שמבקשים להדוף לא נכללת באחד מ4 אלה לא עומדת הגנה עצמית. דבר שלא מתקבל והיה שנוי במחלוקת הוא תקיפה שפוגעת בכבוד. אסור לעבור עבירה כדי להדוף את התקיפה הזו מפני שסכנת פגיעה בכבוד לא נכללת במסגרת ההגנה העצמית. המחלוקת היתה עוד בשנות ה30 והמליצו שבישראל לא יכללו כבוד שיכנס תחת הגנה עצמית כי זה פותח פתח רב מדי.
המשותף לכל ארבעת האינטרסים חיים, חירות, גוף ורכוש הוא שמדובר בסכנת פגיעה ליחיד או לקבוצה. מה לגבי פגיעה באינטרס הציבורי- מה לגבי זוהמה בפגיעה בחיים של הציבור. לדעת פלר היה צריך לכלול זאת אך התשובה לכך היא שהרשויות הציבוריות ידאגו לטובת הציבור. הרשימה היא מאוד ספציפית ובכוונה.

"שלו או של זולתו"- לא רק הגנה עצמית על עצמי אלא הגנה בעצמי על אינטרסים אישיים  פרטיים של אחרים. 
המקרה השכיח הוא אדם חלש שנתקף או עובר אורח שיש לו אמצעים להגן או אישה שנתקפת שלא יכולה להגן על עצמה מספקים את ההגנה למי שמגן על ההתקפה. בעבר ההגנה היתה יותר מצומצמת מחשש להסלמה ולהרחבת מעגל המשתתפים. כיום בחוק ההגנה העצמית מתירה לכל אדם להגן על חברו.
זה מלמד אותנו על הגנה עצמית שהרציונל העומד מאחוריה אינה כבר פעלתי להגן על חיי (ההגנה היא גם על רכוש) אלא שזהו הדבר הראוי והנכון לעשות= להגן על אדם מפני תקיפה שלא כדין כפגיעה הכי חמורה בחברה. מאפשרים לכל אחד להגן על הנתקף מפני תקיפה שלא כדין והנזקים המפורטים.
אם לא עומדים בתנאים יש לתת את הדין- אם ביהמ"ש מאוד מקפיד יש חשש שלא יתערבו להגן על נתקפים אם ישנו פחד ריאלי מהעמדה לדין ושבמשפט יקבעו שהמגן עשה יותר מהדרוש.
34י.   לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי (המעשה) כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים.
ס' 34טז' מוסיף תנאי של סבירות: הוראות הסעיף לא יחולו כשמהעשה לא היה סביר בנסיבות העניין לשם מניעת הפגיעה.
תנאי הסבירות מלמד אותנו:
א. חובת נסיגה: בחוקים מסויימים בעולם נכנסת לעולם ה"נסיגה"- הטענה תהיה שלא סביר לפגוע בתוקף מקום שניתן היה למנוע את נזקי התקיפה ע"י בריחה למקום אחר. חובת הנסיגה=  מבחינה היסטורית קמה באנגליה במצב מאוד מצומצם וזה כאשר א' עורר מחלוקת עם ב' שהביאה את ב' לתקוף את א' וכעת א' רוצה להגן על עצמו מפני תקיפה שלא כדין ולקבל הגנת הגנה עצמית. יענו לו שהוא הכניס את עצמו למצב הזה ולכן לא תוענק לו הגנה עצמית במצב זה אלא במס' תנאים: העיקרי שבהם הוא שא' עשה את כל מה שיכל לעשות כדי לרכך את ההסלמה והאיום שהביא עליו לרבות נסיגה. בהתחלה היה מדובר על מצב שבו האדם הביא על עצמו את התקיפה ולכן החוק בא אמר שעליו לסגת מהמקום. ביטוי חובת הנסיגה היה חובת נסיגה עד לתעלה, לקיר, נהר= הרעיון הוא שפיזית משם אין יותר לאן לסגת מבחינה פיזית. או נסיגה עד הבית= הרעיון הוא שאדם לא חייב לסגת מביתו. אם התקיפה ממשיכה או שאפשר לסגת גם מהבית לא דורשים זאת כי זאת דרישה חמורה מיותר לדרוש לסגת ממבצרו של אדם.

יש שיאמרו אותו דבר על עצם חובת הנסיגה- מישהו מחליט לתקוף אחר למה שייסוג, זוהי  זכותו להיות פה. יותר מזה זה יכול לעודד את התוקפים מעבר לזכויות וכבוד האדם.
חובת הנסיגה אינה מופיעה בחוק אך מבוססת על סבירות! המעשה צריך לעמוד בדרישת הסבירות והפסיקה אומרת שהיא הנסיגה מקום שהיא אפשרית ולא מסכנת את הנתקף.
אם הנסיגה תביא את הנתקף למקום חשוף יותר ורק תגביר את הסכנה אין דרישה כזאת. מקום שאפשר לסגת בלי להסתכן יש חובה כזו בהתאם לדרישת הסבירות.
חובת הנסיגה מאוד בעייתית כי היא דורשת מהנתקף לוותר על זכות מול עבריין (ולא מול זכותו של אחר) אך יתכן שזה עדיף משימוש בכוח כי אם הנתקף ינסה להגן על עצמו יתכן שהוא יפגע יותר מאשר אם ייסוג.
היום הפסיקה דורשת אפילו נסיגה מהבית. בעידן הישן בתקופה הפיאודלית לא היה לאן לסגת, ביתו של אדם הוא מבצרו אך כיום כאשר מדובר למשל על סכסוך בין אדם ואורח שלו כדבר שסביר שיחלוף עוד מעט במציאות המודרנית יש פסיקה שמחייבת במצבים מאוד מסויימים לעזוב גם את ביתו. גם בישראל יש פס"ד שהכיר בחובת הנסיגה גם מביתו. 
2. דרישה איכותית-

19.12.12 שיעור מס' 9:
ראינו שמיעוט מדינות ארה"ב מחייבות נסיגה. ישראל אימצה את חובת הנסיגה בפסיקה. אין אזכור מפורש לחובת הנסיגה בחוק. כנראה חובת נסיגה חלה רק כשמדובר בשימוש בכוח קטלני, דהיינו המגן רוצה/בוחר/מחליט להגן את התוקף, אז עולה השא' אם היה יכול לסגת ואם חייב היה לסגת כאלטרנטיבה. מקום שהמגן משתמש בכוח קל יותר, פחות מקטלני, אם מפני שההתקפה היא על רכוש, גם כשההתקפה על הרכוש הוא יכול היה להגן על עצמו בכוח פחות חמור ע"י פגיעה ברגל/יד של התוקף, מקום שהמגן משתמש בכוח פחות מקטלני, לא מתעוררת שא' של חובת נסיגה, לא ניתן לומר שאין חובת נסיגה מקום שמדובר בכוח מגן פחות מקטלני, אך אנקר לא ראה שהשא' התעוררה. 
יש מדינות שמבחינות באופן מפורש בין שימוש בכוח קטלני לבין שימוש בכוח פחות מקטלני. בישראל אנקר לא מצא פ"ד שמכיר בהבחנה כזה, פ"ד שבכלל התעוררה בו השאלה לגבי שימוש בכוח לא קטלני שעדיין דורש חובת נסיגה. יתכן שבישראל יש קונצנזוס שחובת הנסיגה שייכת לסוגיית שימוש בכוח קטלני ולא פחות.
הרעיון של חובת הנסיגה מחד גיסא היא המתגונן המותקף או אחר מתקיפה שלא כדין ואז זכותו להגן על עצמו ולהשתמש בכוח הדרוש לשם כך אך אם היה יכול לסגת לא סביר להרוג את התוקף מקום שלא היה צורך בכך והיה אפשר לסגת כי רוצים לשמור על האינטרסים גם של הנתקף וגם של התוקף.
למה להתיר הגנה על הנתקף עד הריגת התוקף מקום שאין צורך בכך.
בספר של סנג'רו לגבי הרציונלים להגנה עצמית:
•	הגנה על חייו
•	העדפת זכותו על פני התוקף שלא כדין
•	עניין הסדר הציבורי- התקפה שלא כדין של התוקף מפרה בצורה בוטה את הסדר הציבורי. אם היה שם שוטר עליו היה לעשות כל שביכולתו כדי לשמור על הסדר. מקרים של הגנה עצמית לרוב לא מתירים הזדמנות להזעיק משטרה ולכן בהיעדר שוטר שיכול לשמור על הסדר הציבורי מעניקים לנתקף אינטרס כללי להגן ולמנוע הפרת הסדר הציבורי מעבר לאינטרס פרטי של הצלת חייו. אם המגן הורג את התוקף ללא כל צורך אזי מעשה ההגנה עצמו מהווה הפרת הסדר הציבורי. כדי להגן על הסדר יש לעשות מה שעומד במבחן הסבירות ולכן יש היגיון מסויים שעומד מאחורי חובת הנסיגה. לעשות יותר מדי מהווה הפרה לא פחות מהתקיפה שלא כדין או לכל הפחות לא יעזור לשמור עליו.

עד כה דיברנו על חובת הנסיגה בהקשר לחובת הסבירות ס' 34טז שמורה לנו שהוראות י' יא' ויב' לא יחולו כאשר המעשה של התגוננות עצמית לא היה סביר למניעת הפגיעה בנוסף לדרישות הספציפיות שנמצאות בסעיף ודורשות פעולה סבירה.
האם אפשר למצוא רמז לחובת נסיגה בס' 34י עצמו? "מעשה שהיה דרוש" אם יכולנו לסגת אפשר לטעון שמעשה ההגנה לא היה דרוש. האם יש חשיבות לשאלה תחת איזו מסגרת עולה חובת הנסיגה? התנאי בס' 34י או תנאי הסבירות?
א.	הפסיקה אף פעם לא דנה בשאלה האם חובת הנסיגה היא פרי דרישת "מעשה שהיה דרוש" או תנאי הסבירות אך בפסיקה מבחינים ביניהם ותמיד שמה את הרובריקה לפי דרוש:
דרוש כמותי- שמא יכולת לפצוע במקום להרוג וכך להגן על עצמך באמצעי קל יותר
דרוש איכותי- יכולת לסגת מחייבת.
אם הפסיקה היתה רואה בכך חלק מחובת הסבירות ייתכן שזה היה יותר גמיש.
ב.	ס' 300א- עונש מופחת לרצח בתנאים מסויימים:
ס' (ב) מצבים שבהם נאשם שלא עומדת לו הגנה מסויימת ולכן מורשע בעבירת רצח ביהמ"ש רשאי לשקול להקל על עונשו: במצב שבו מעשה הנאשם חרג במידה מועטה מתחום הסבירות הנדרשת לפי ס' 34טז:
מקום שהנאשם נמצא במצב של הגנה עצמית אבל לא נהנה מהגנה עצמית כי חרג ממתחם הסבירות אם החריגה מועטה השופט משוחרר מחובה להטיל עונש מאסר עולם ולהפחית בעונשו.
אם הנאשם חורג באופן מועט לא מחובת הסבירות אלא מחובת "מעשה שהיה דרוש"? אם חובת הנסיגה מסתמכת על "מעשה שהיה דרוש" מה זה אומר על ס' 300א? אומר שלא יחול. אין היגיון בהבחנה זו. התנאים הספציפיים של ההגנה העצמית הם למעשה ביטויים לדרישת הסבירות. מעבר לזה יש מצבים שאי אפשר לנסח ולהגדיר מראש ולכן החוק מוסיף גם חובת התנהגות סבירות כללית בשביל כל אותם שאר הדברים. הפסיקה קובעת לפי הנוסח של ס' 300א שהשופט מוסמך להקל בעונש רק שהנאשם חרג ממתחם הסבירות, אם הוא חרג מאחד התנאים הספציפיים כמו מעשה שהיה דרוש הוא לא יהנה מכך. אם חובת הנסיגה היא תנאי של סבירות מי שחרג ממנה מעט יהנה מהפחתה אפשרית בעונשו לפי ס' 300א. אם חובת הנסיגה היא פונקציה של "מעשה שהיה דרוש" ס' 300א לא יחול לגביו.זה לגמרי חסר היגיון וזה שייך לפס"ד תיאודור(?). העיקרון קיים בפסיקה- לא ספציפית לחובת נסיגה אבל זה חל עליה בהחלט! אין פס"ד שקבע הלכה למעשה אך פס"ד שמבססים זאת על חובת נסיגה בהסתמך על מעשה דרוש בצירוף לפס"ד שמסתמכים על חריגה מתנאים ספציפיים ולא מחילים את ס' 300א זה מה שיוצא.
ייתכן שלא שמו לב שזו תהיה התוצאה וכשהתעורר מקרה של חרגיה מועטה מחובת הנסיגה והפעלת ס' 300א הפסיקה יכול להיות שתגיד שאומנם אמרו שזה מעשה שהיה דרוש אבל זה בעצם תנאי של סבירות.
התחולה של ס' 300א בעייתית לגבי חובת נסיגה. לדעת המרצה התנאים הספציפיים של הגנה עצמית הם ביטויים ספציפיים לחובת הסבירות הבעיה היתה יכולה להיתר שחריגה מסבירות לא הוגבלה בחוק כסבירות גרידא אלא לרבות כל התנאים הספציפיים של סבירות.
פיתרון שני- לא לאמץ חובת נסיגה אך יש מצבים מסויימים בהם לא סביר להרוג את התוקף גם אם הוא מנסה להרוג את הנתקף- אדם שמותקף בביתו ע"י מי שהזמין לביתו יש דרישה לחובת נסיגה בפסיקה המודרנית לסגת מן הבית מפני שזה הגיוני.
יש מקרים בהם הפיתרון המתקבל על הדעת אינו לתקוף בחזרה אלא להתנתק מהתוקף: דוגמא קלאסית היא מחלוקת בכביש. יש מקרים בהם לא יעזור לסגת כי הרדיפה היא מתמשכת כמו "מלחמת חמולות". יש מקרים בהם ניתוק מגע הוא הסביר ולא משנה אם זה בביתו של הנתקף או במקום ציבורי ויש מקרים בהם הניתוק לא יעזור כי התוקף ימשיך לתקוף. לכן לא כדאי לדבר על חובת נסיגה אלא לשים את הדגש על האפשרות לסיים סכסוך ע"י ניתוק. אם הניתוק לא יסיים את הסכסוך אין חובה להתנתק אך עדיין יש חובה להתנהג בסבירות.
כשמדברים על חובת נסיגה מעוררים אסוסיאציות לא נעימות של פחדנות וויתור על הזכויות של הנתקף ובעייתי שהחוק מחייב זאת לעומת זאת ניתוק הוא דבר הגיוני במקרים שברור שהסכנה תחלוף.
אין חובת נסיגה מקום שזה לא יועיל או יסכן את הנתקף בצורה אחרת.
לפי המרצה פשיטא הסעיף ס' 34י הוא ש"דרוש" אינו מחיל את חובת הנסיגה- אם יכולת לסגת זה לא דרוש כי נסיגה היא לא הדיפה! התוצאות המסוכנות נמנעות אך התקיפה לא נהדפת. לכן המעשה הכוחני צריך שיהיה דרוש ולא ניתן היה לעשות מעשה הדיפה קל יותר. זה לא מסתדר עם לשון הסעיף.
מיעוט המדינות מכירות בחובת נסיגה (מקום שהיא לא מסכנת ועד לאן שניתן). מיעוטן דורש נסיגה ישראל היא באותו מיעוט. הפסיקה היא מאוד דווקנית בהגנה עצמית ולא אוהבת להכיר בה למרות שהיא ההגנה הכי צודקת לנתקף שלא כדין וזאת כנראה בגלל הנטייה לאלימות בחברה הישראלית.

חובת הנסיגה מבוססת על דרוש (מילולית לא נכון) אך התוצאות הן בעייתיות:
א. בסבירות- יש יותר מקום לשיקו"ד ואיזון ערכים
ב. הבחנה בין סבירות לדרישות לגבי ס' 300א.
מעשה שהיה בארץ זרה: איכר בעל מטע תפוחים מסתכל דרך החלון ורואה שבקצה המטע שני ילדים בני 14-15 בערך טיפסו מעל לגדר ולוקחים תפוחים מהעצים וממלאים בהם שקיות. אותו איכר לוקח את רובה הציד שלו ויורה לעברם. הם לא נהרגו אך אחד מהם נפצע פציעה חמורה בכתף.

נבדוק לפי ס' 34י':
מיידי= היה מיידי כי היו בורחים עם התפוחים.
תקיפה שלא כדין= גניבה
מעשה שהיה דרוש= האם לאיכר היתה אלטרנטיבה? אם היה יורה באוויר זה לא מפחיד אותם, עד שתגיע משטרה הם יעזבו כבר, עד שיגיע אליהם בקצה המטע הם יברחו עם התפוחים. 
מה הוא מחיר התפוחים לעומת חייו של הגנב? מה עליו לעשות?
עוצמת ההדיפה אינה צריכה להיות בעוצמה שווה לתקיפה - יותר ממנה גם אך לא יכולה להיות חסרת פרופורציות.                                                                                    
לאישה שבאים לאנוס אותה מותר להרוג את התוקף. כלומר שזה לא רק אונס אלא אונס בלתי חוקי שמותר להתגונן מפניו. הפער בין התקיפה להתגוננות לא גדול אך הפער בין הילדים לבין האיכר הוא פער מאוד גדול והרבה מעבר למה שמתקבל על הדעת. 
הדבר מנוסח ביחסיות- צריך להיות יחס מתקבל על הדעת. זהו עניין של ערכים= חיים ורכוש אינם שווים ואין לקחת חיים כדי להציל רכוש. הדבר תלוי בערך הנפגע (חיים, חירות, גוף ורכוש) והעבירה שמבצעים כדי להתגונן שבתנאים מסויימים מבטאת ערכיות מסויימת. סדר חברתי, הצלת חיים, תקיפה שלא כדין כולם מאפשרים לפגוע בתוקף יותר אך לא עדי כך שאין שום יחסיות בין הדברים.
שני הערכים הם הערך שמנסים לפגוע בו (ארבעה כאלה) והערך שנפגע כשמתגוננים נגד התקיפה.
לפני תיקון 39 היה סעיף בחוק העונשין הישראלי פהח"פ ונאמר בצורה מפורשת בו שלא תהיה דיספרופורציה בין הערכים. אפשר לפרש זאת כך שלהרוג אנס הוא לא דיספרופורציונלי אך כן בשביל להציל כמה תפוחים.
בתרגום לעברית בשנות ה30 לא תרגמו נכון- לא שתהיה דיספרופורציה אלא לא לעשות יותר ממה שהתוקף רוצה לעשות לנתקף.
בתיקון 37 ו39 תיקנו את הדבר. עד היום ישנם עו"ד ותיקים שאומרים שתנאי הסבירות בהגנה עצמית הוא לעשות יותר ממה שהנתקף עשה. בפס"ד מהזמן האחרון מתקנים זאת - לא לעשות יותר ממה שהתוקף עשה אבל אז לא יותר מיותר מזה. כלומר שני שלבים לתיקון התרגום השגוי.
מקרה האיכר התרחש בגרמניה. העמידו לדין בגין פציעה חמורה הוא טען להגנה עצמית על רכוש והוא זוכה מהעבירה. כי טענו שבגרמניה אין דרישה לפרופורציונאליות. אם הילדים תקפו באופן בלתי חוקי =גנבו האיכר שהוא הצודק הוא לא צריך לוותר עליהם. קמה ביקורת חריפה על פס"ד זה. 
ישנו מושג של ניצול לרעה של זכות- לאיכר יש זכות להגן על רכושו אך בנסיבות העניין מדובר על ילדים, רכוש מועט וזהו ניצול לרעה של הזכות. 
ההגנה העצמית תלויה בכך שלא תהיה דיספרופורציה בין הערכים המתנגשים אם כי יכול להיות פער. 

סיפת ס' 34י':
בהגנה עצמית יש הגבלה נוספת על הסייג- למי שהכניס עצמו. ס' 34יד' שעוסק בהתנהגות פסולה לא חל על הגנה עצמית. ס' 34יד' לא מסייג את הסייג של הגנה עצמית כי יש הוראה מפורשת בס' של הגנה עצמית. הסייג לסייג= הגבלה להגנה מופיעה בס' 34י' עצמו.
"...ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים."

התקיפה היא שלא כדין אך אם הבאת את עצמך לאפשרות התקיפה תוך כדי ציפייה זוהי לא הגנה עצמית.
2 תנאים לשלילת ההגנה:
1. התנהגות פסולה- באמצעותה הבאת בעצמך את התקיפה.
2. ציפייה למה שעלול לקרות.
במעשה הפסול שאינו בהכרח בלתי חוקי גרם והביא לתקיפה והאדם צפה שזה מה שיקרה. יתכן  מצב הפוך. לא היה סעיף כזה בפח"פ אך לפני תיקון 39 הפסיקה אימצה רעיון כזה וקבעה את העיקרון. לא זכור פס"ד שהתמודד עם עובדות מקרה מעשה פסול.
למה הוראה מיוחדת בסיפא של ס' 34י' קיימת ולא הכניסו אותו לס' 34יד? ס' 34יד מבוסס על תנאי של רשלנות וס' 34י' לא שולל הגנה ממי שהיה רשלן לגבי הסכנה אלא רק ממי שהיה פזיז לאפשרות שזה יקרה.
מדוע הצמצום של ההגנה הוא מועט יותר?
בהגנה עצמית מדובר באם כל ההגנות- היא ההגנה הכי מובהקת ומוצדקת ופטורה מהעיקרון שבבסיסה. המחלוקת לגבי הסיפא הוא ששוללים הגנה מקום שהוא צפה זהו מבחן סובייקטיבי. התוצאה של משפט של אנשים שהרגו אחרים בהפגנה שטוענים להגנה עצמית היא שלא עומדת להם הגנה כי הכניסו את עצמם לאותו מצב.
התוצאה של מי שהרג בהגנה עצמית שלא עומדת לו בגלל התנאי היא שיורשע ברצח- מבחינה משפטית לא עומדת לו הגנה עצמית למרות שפעל מהעיקרון הזה. נכון שהוא הכניס עצמו אבל כשהרג את האחר שהתקיף אותו הוא עשה זאת בכוונה וזהו רצח.
בפס"ד עליו מבוסס הסיפא מדובר על שני בחורים שהחלו להתקוטט ואחד מהם תקף את השני עם בקבוק והשני הרג אותו באמצעות אקדח. הוא טען להגנה עצמית אך היא נשללה ממנו כי הוא הכניס את עצמו למצב הזה למרות שהסיפא של הסעיף עדיין לא התקיימה. הוא הורשע בהריגה ולא ברצח בגלל מניפולציה של העובדות ע"י השופט לנדאו.
בארה"ב זה נקרא: imperfect right to self-defense.
ההגנה לא מוחלטת אך בכל זאת להרשיע ברצח זה חמור לכן מרשיעים בהריגה.
ההמלצה של וועדת קרמניצר היא שרצח לא ידרוש כוונה תחילה אלא כוונה והעונש עליו יהיה עד מאסר עולם ולא מאסר עולם חובה. המקרים בהם יש מאסר עולם חובה כוללים תנאים מחמירים כמו התעללות.
השופט יוכל להוריד זאת להריגה ולא לרצח ולא יהיה צורך בס' 300א.

הגנת שי דרומי:
א. הבא במחתרת- מי שחותר באדמה מתחת לקירות הבית כדי לעלות לבית- בעל הבית רשאי להרוג אותו כי בראש ובראשונה ברור שזה נעשה לשם גניבה. 
ב. חזקה לעיו שהוא מוכן להרוג את בעל הבית כי יש אפשרות סבירה שבעל הבית לא ייתן לו סתם ככה לפרוץ לביתו ולגנוב את רכושו ויעמוד על שלו. אם הוא יודע זאת ובכל זאת חותר הוא מוכן ליטול אמצעים כדי לגבור על התנגדות בעל הבית עד הריגתו.
הגמרא שואלת למה מותר להרוג אותו- רבא אומר שחזקה עליו שזה יגיע להריגת בעל הבית. זה שונה מרודף שיש לו עכשיו כוונת הריגה לעומת בא במחתרת שלא מתכוון הרגע להרוג אלא יהורג בתנאי ומודע לאפשרות ההתנגדות ונכון להורגו אך זהו שלב מוקדם יותר של כוונה= כוונה מותנית. זה לא משהו אקטואלי כרגע. הבא במחתרת נהרג על שם סופו ולא מה שקורה עכשיו סופו שיהרוג את הבעל הבית בשונה מרודף שנהרג על מה שהוא עושה עכשיו.
הגמרא מסבירה זאת כבנוי על חזקה עובדתית ועכשיו ברצונה לצמצם זאת למינימום שבמינימום -מי שנכנס בדלת פתוחה אסור: תנאי לרשות בעל הבית להגן על עצמו באמצעות כוח קטלני הוא אזהרת הפורץ שהוא נוכח ויש לו נשק. 
-רק במקרים שברור שיהרוג. אם הוא נמצא בגינה ומתכוון להיכנס אסור להרוג אלא יש להתריע.
מחפשים לצמצם הלכה זו עד למקרים הקיצוניים שלה.

ס' 34י1:
(א) לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף מי שמתפרץ או נכנס לבית המגורים, בית העסק או המשק החקלאי המגודר, שלו או של זולתו, בכוונה לבצע עבירה, או מי שמנסה להתפרץ או להיכנס כאמור.
הוראת סעיף קטן (א) לא תחול אם- (ב) 
המעשה היה לא סביר בעליל, בנסיבות העניין, לשם הדיפת המתפרץ או הנכנס,;(1)
(2) האדם הביא בהתנהגותו הפסולה להתפרצות או לכניסה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים.
(ג). לעניין סעיף זה, ״משק חקלאי״ - לרבות שטח מרעה ושטח המשמש לאחסון ציוד וכלי רכב במשק 
חקלאי
האם גם שטח לא מגודר נחשב?

ברור לכל שאין להשתמש בכוח ממית או אף כוח גדול כדי למנוע גניבה. הבעיה של פורצים לדירות  וחקלאים באיזורים מרוחקים מתעוררת בהרבה מקומות ולהניח לפורץ לעשות מה שהוא ירצה ללא נקיטת אמצעי הגנה הפרנסה של הנפרץ תיפגע. ומנגד התנגדות בכוח יכולה להוביל לשלילת ההגנה העצמית. זוהי בעיה כלל עולמית, יש מגמה בזמן האחרון להרחיב הגנה עצמית למקרים מיוחדים אלה נגד פורצים ועבירות חקלאיות אותו כיוון כמו חוק דרומי לשימוש בכוח ואף כוח ממית נגד פורצים וגנבים. מדוע לא מדובר במשפט עברי - כתוב מי שנכנס ולא רק מי שמתפרץ.
מה ההיגיון בחוק זה?
למה מרחיבים את ההגנה העצמית למי שנכנס דווקא לבית עסק? הרצון להגן על מקור הפרנסה של האנשים ולא סתם עבודה, תמיד יש שם מלאי ולא פריט בודד. אם זה נכון במקרה הראשון בו פורצים לבית הסכנות הן לא רק לרכוש אלא לחיי בעל הבית ובמקרה השני יש סכנה לחיי אדם וגם לרכוש רב. כנראה שמי שפורץ לבית עסק הוא יותר מקצועי ממה שגונב דבר מה שמונח במשרד וכנראה שהסכנה לחיים גדולה יותר משנשקפת מסתם גנב שנכנס למקום.
נניח שאדם גדול וחזק ניגש אלי ברחוב ודורש ממני את הארנק- איזה דין חל? הגנה עצמית רגילה או של דרומי? רגילה כי דרומי מדבר על בית או בית עסק. אולי ההגנה היא על השטח?
יכול להיות שמדובר בהגנה על החיים אך גם מקום שהסכנה לחיים חלשה בולטת הגנת השטח.
זה ניכר בס' 34י1(ג).
במקרה דרומי היו כמה גניבות מהשטח- כלב השמירה שלו הורעל ולכן היה ברור לו שיבואו באותו לילה עוד גנבים ולכן הוא לן באיזור חקלאי מגודר וחיכה עם נשק. באו 4 אנשים עם מספריים חותכות מתכת לפתיחת הגדר ודרומי הרג אחד מהם ופצע אחר. בשטח החקלאי המגודר = לא מדובר בבית אך יש עדיין מידה מסויימת של סכנה לאדם כי הוא נאלץ לצאת מהבית כדי להגן על רכושו מה גם שאין ביכולתו להזעיק משטרה. העיקר הוא הרכוש ואולי השטח גם כן. מדובר בשילוב אינטרס הגנה לחיים וסכנה לרכוש שמשמש לפרנסה+ פגיעה בשטח של אדם.

למה לא מספיקה הגנה העצמית במקרים אלה?
במה שונים מקרים אלה מהגנה עצמית רגילה שגם היא דרושה באופן מיידי כדי להדוף, גם מדובר בחיים ורכוש. במה באה לידי ביטוי הרחבת ההגנה במקרה דרומי?
אין אותה דרישת סבירות- בהגנה עצמית התנאי לא לחרוג מסבירות
בחוק דרומי- תנאי לא לחרוג מסבירות בעליל כלומר יכול להיות בלתי סביר ועדיין תעמוד הגנת דרומי מפני שההגבלה היא בעליל בלתי סביר.

בלתי סביר בעליל= נובע מפקודה בלתי חוקית בעליל ס' 34יג':
לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה באחד מאלה:
הוא היה חייב או מוסמך, לפי דין, לעשותו;(1)
עשהו על-פי צו של רשות מוסמכת שהיה חייב לפי דין לציית לה, זולת אם הצו הוא בעליל שלא בדין;(2)

אם "בלתי סביר" הוא לא ברור מספיק אז "בלתי סביר בעליל" הוא מעומעם הרבה יותר ממנו.
המבחן שלא הצליח להבהיר דבר בס' 34יג אומץ להסבר ההרחבה בס' 34י1. מדוע עשו שימוש במבחן המעורפל הזה? אף אחד לא רצה להגיד שלהרוג פורצים הוא דבר כשר וחוקי. ביהמ"ש לא יודעים מה זה אומר וניתן להם לפרש זאת.
היו שתי הצעות חוק לחוק דרומי:
1. ח"כ שמעוניינים באהדת הציבור- היתה ביקורת על החוק שמרחיב באופן עצום את ההגנה העצמית ולכן הח"כים לא רצו לומר באופן מפורש מה הם עושים. זוהי הסיבה לחקיקה מעומעמת בישראל חוסר רצון לקחת אחריות.
2. ה"ח של משרד המשפטים.
בית מגורים, בית עסק, שטח חקלאי מגודר... מי שמותר לפעול נגדו הוא מי שפורץ או נכנס לאחד המקומות המפורטים בכוונה לבצע עבירה. הנוסח של התפרצות או כניסה למקום מגורים בכוונה לבצע עבירה הוא בעבירת הפריצה ס' -406 407:
כניסה והתפרצות למקום מגורים או תפילה או ממנו
406.
(א)הנכנס למקום המשמש למגורי אדם או לתפילה, או הנמצא בהם, בכוונה לבצע גניבה או פשע, דינו – מאסר חמש שנים
 חוק דרומי שאל את הנוסח מתפרץ או נכנס בכוונה לבצע ובעבירת פריצה מדובר על מי שמתכוון לבצע גניבה (עוון) או פשע. בחוק דרומי כתוב המתפרץ או נכנס למקום בכוונה לבצע עבירה ולאו דווקא עבירות חמורות. מכאן שחוק דרומי חל על כל עבירה ולא משנה איזו. זוהי לא סתם הגנה , למה לא הגבילו זאת למקרים פרובלמטיים של גניבה וכו'? אדם שנכנס לגינה מגודרת או לפרדס למה שתחול הגנה עצמית מורחבת של חוק דרומי? אדם נכנס לביתי או לחצר שלי כוונה להקניט אותי בלבד ולא לגנוב או להרוג. מה זה נכנס לתוך מקום? אדם רוצה להיכנס לביתו של אחר בכוונה לגנוב אך בעל הבית לא יודע זאת ומזמין את המתכוון פנימה- חל חוק דרומי? האם החוק חל על כל כניסה או רק על כניסה עויינת? הניסוח הוא כה רחב ולא ברור מהו הרציונל של הגנה על שלושת המקומות המוגנים ובמה הם שונים ממקרים בהם לא מדובר בנכנס או פורץ. 
הנכנס יכול להתכוון לעבור עבירה פעוטה והנכנס ברשות יכול להתכוון לעבור עבירה פחות חמורה. האם ראוי לעשות הבחנה בין המקרים ואם כן איפה ממוקם הבסיס בין המקרים? אולי כשברור שנכנסים רק להקניט או שברור שלא יכנסו לבית רק ישארו בגינה האם החוק יחול? איך ביהמ"ש יכריע בכך? לכאורה מותר לבעל הבית לעשות הכל אך יש לומר שזה בלתי סביר בעליל כי אין סכנה לחיים או נזק חמור לרכוש או סכנה כלשהי מקסימום יצעקו עליך אך לירות כדי להרוג הוא בלתי סביר בעליל אך אנו לא יודעים איך להפעיל זאת. כשמדברים על יחסיות הערכים המתמודדים הם יחסית ברורים פגיעה בגוף עבור הגנה על רכוש ברור שאינו סביר אך בלתי סביר בעליל מעמעם את המבחן בצורה קשה. הנוסח של חוק דרומי לאור הניתוח האפשרות לעשות הבחנות בין המקרים השונים נתונה במבחן המעומעם של בלתי סביר בעליל.
(ב) המתפרץ למקום כאמור בסעיף קטן (א) בכוונה לבצע גניבה או פשע, או המתפרץ מתוכו לאחר שביצע בו גניבה או פשע או נכנס אליו לשם כך, דינו – מאסר שבע שנים.
407. התפרצות לבנין או מבנין, שאינו מקום מגורים או תפילה
(א) המתפרץ לבנין שאינו משמש בית מגורים ולא מקום תפילה, או לבנין שהוא אמנם סמוך לבית מגורים ומוחזק יחד עמו אך איננו חלק ממנו, בכוונה לבצע בהם גניבה או פשע, דינו – מאסר חמש שנים.

26.12.12 שיעור מס'  10:
הגנת דרומי – המשך: עברנו על התנאים השונים של ההגנה, ומה שראינו: התנאים מאוד רחבים במובן זה שהם מקיפים מצבים שונים, ולא רק שונים עובדתית בתיאור, אלא מצבים ששונים בחומרתם, שונים בסוג הנזק הפוטנציאלי, שונים בטיב הסכנה, במידת הסכנה. מי שמתפרץ לתוך מקום ומי שנכנס לתוך מקום. נכנס זה הרבה יותר קל ממישהו שמתפרץ. ונכנס יכול להיות אפילו נכנס ברשות, נמצא במקום. זה חל על בית, מקום מגורים, אך גם על בית עסק וגם על משק חקלאי מגודר. זה חל כאשר הכניסה למקום או הפריצה לתוך המקום או הניסיון להתפרץ לתוך המקום נעשה במטרה לבצע עבירה ללא כל הבחנה (לפחות בלשון הס') בין עבירות מסוכנות וחמורות (אינוס, שוד, גניבה)-עבירה הכרוכה באלימות או פוטנציה של אלימות לבין עבירות קלות שאין בהן שום סכנה לחיי אדם, זה יותר הפרעה, הסגת גבול קלה וכו'. יש מקום שבו יש איזושהי הבחנה, וגם לא ברור מה ההיגיון העומד מאחורי הדברים. אחד המקומות המוגנים עפ"י החוק זה משק חקלאי מגודר. אם יש לי 2 פרדסים סמוכים ו-1 מגודר ו-1 לא, על המגודר יחול חוק דרומי עם ההקלות מבחינת המגונן ועל ה-2 יחול הגנה עצמית רגילה כי הוא לא מגודר. 

2 פורצים/גנבים שנכנסים לתוך המשקים החקלאיים האלה כדי לגנוב שם, 1 מגודר וה-2 לא, על 2 הגנבים האלה יחולו 2 דינים שונים - מה ההיגיון בכך?
אומנם כל המצבים השונים שווים והחוק לא לוקח את ההבדלים בחומרה והיקף ביניהם אך אפשר לעשות הבחנה - הם באים לידי ביטוי בהערכת מהו בלתי סביר בעליל. ניתן לעשות יותר דברים כשמדובר בפורץ לבית לפגוע בחיי אדם ותגובת בעל הבית לא תהיה בלתי סבירה בעליל לעומת פריצה למשק חקלאי מאות מטרים מאיפה שנמצאים אנשים ושם הסכנה לחיי אדם הרבה יותר רחוקה והדרישה שהתגובה לא תהיה בלתי סבירה בעליל מחייבת מבעל הבית תגובה שונה מאשר פריצה לדירה עצמה. 
הבעיה עם זה בעיקרה היא שלאחר שנים של ניסיון יודעים מהו בלתי סביר בעליל אך אין לנו כלי מידה שיפוטיים להדריך אותנו מהו בלתי סביר בעליל כך שלפי דרומי אדם יכול להתגונן בדרך בלתי סבירה ולנקוט פעולה בלי סבירה כדי להגן על עצמו או על המשק שלו והאיסור הוא לא להיות בלתי סביר בעליל:
אנו לא מבינים את ההיגיון מאחורי זה
אנו לא יודעים מהו בלתי סביר בעליל
ברור מאוד שסבירות לגבי הגנה בתוך הבית נגד פורץ שונה מסבירות הגנה נגד ילדים שגונבים תפוחים ממטע כמו בפס"ד הגרמני. מדוע לא הספיק ס' 34י' כדי להגיד מהו השוני בין הפורץ לבית לבין פורץ למשק או גונב דגים מנהר של אחר.
למרצה נראה שסעיף זה הוא תוצר של פוליטיקה זולה שרצו להראות איך הם מגנים על יהודים מפני פורצים בדואים בדרום.
המחוקק נקט במונחים רבים בלי להבחין ביניהם כמו סוגים שונים של עבירות וסוגים שונים של משקים ומונח אחד בלבד מפריד ביניהם- "בלתי סביר בעליל" הוא מאוד מעומעם ובמקומו המקורי פקודה בלתי סבירה בעליל הוא לא צלח וזה חסר אחריות מטעם הח"כים שחוקקו חוק שאף אחד לא יכול להבין אותו.

לדעת התביעה דרומי לא עמד בחוק דרומי אך ברוב דעות הוא זוכה. לדעת השופטת שכתבה את פסה"ד הוא שבלתי סביר הוא אותו דבר גם בבית הפרטי וגם במשק כלומר אין דבר כזה שמותר לנפרץ להגיב יותר בבית מאשר במשק החקלאי.
אין פסיקה שמפרשת את חוק דרומי חוץ מפס"ד דרומי.
עובדות פס"ד דרומי- זוהי הבעיה בפס"ד. רוב השופטים קבעו את העובדות אך המיעוט דחה אותן:
•	4 אנשים פרצו לתוך חווה באמצעות "מגזרי-תיל" (כלי חותך ברזל וגם יכול להמית אדם). כנראה שהפריצה הזו נעשתה מוקדם יותר באותו ערב. 
•	במקום לישון בבית דרומי נשאר ער ליד כלי המשק הכבדים שמחפים ומסתירים אותו כדי לראות מה יתרחש.
•	בשעה מסויימת ראה דמויות נכנסות לחווה ומתקדמות לעבר הדיר.
•	היה לו רובה מאוד ישן ללא רישיון (הוא הורשע בעבירת החזקת נשק ללא רישיון). הרובה הישן רלוונטי כי לפי עדותו שלא נתמכת בדבר אחר הוא ניסה לירות באוויר כדי להזהיר ולהבריח את הפרוצים אך הכדור לא יצא והם המשיכו להתקרב ואז נפלט כדור אולי כתגובה מאוחרת שפגע בקרקע. 
•	הפורצים המשיכו להתקרב ודרומי יצא ממחבואו במקום לברוח הם התקרבו אליו יותר והניפו את מגזרי התיל באוויר. דרומי נבהל וירה לעברם
•	שניים ברחו אך אחד נפצע מאוד קשה ואחד מת.

לפי העובדות האלה ביהמ"ש קבע פחות או יותר את העובדות בהתאם לגרסה של דרומי. לפי ס' 34י, הגנה עצמית רגילה המתנה את ההגנה בסבירות רגילה, מה הייתה התוצאה עפ"י העובדות האלה? האם היה צורך להזדקק לחוק דרומי או שעפ"י הגנה עצמית רגילה עומדת לו הגנה? מספיקה הגנה רגילה, זה שטח שלו, מותר לו להגן על הרכוש שלו, מנסה תחילה לירות באוויר ע"מ להזהירם, לא ירה מיד, אח"כ נפלט כדור והם ממשיכים להתקרב למרות שהניף את הנשק, חייו בסכנה מיידית כיוון שהם לא בורחים ולא עוצרים, וודאי שזה סביר. נניח שאדם היה מטייל ברחוב ו-4 אנשים מתקרבים אליו ומניפים נשק/סכינים כשברור שכוונתם לשדוד, והאדם מנסה לירות באוויר או יורה באוויר והם ממשיכים להתקרב, אז כשהם קרובים אליך מאוד ואתה יורה בהם, וודאי שזו הגנה עצמית. ספק רב בעיני אנקר למה ביהמ"ש היה בכלל צריך להתייחס לחוק דרומי. ביהמ"ש כן פעל עפ"י חוק דרומי. נחקק חוק מיוחד ואנקר אומר שאפשר לומר שיכול להיות שהמקרה הזה לא נכנס לחוק המיוחד.
מדוע אם ביהמ"ש האמין לגרסת דרומי מדוע היה צריך הוא להתייחס בכלל לחוק דרומי ולא זיכה אותו לפי הגנה עצמית רגילה ס' 34י'.
א. זהו מקרה קלאסי של הגנה עצמית רגילה
ב. הגנה עצמית אינה מצויה במחלוקת לעומת חוק דרומי שהוא מאוד שנוי במחלוקת.

יכול להיות שביהמ"ש רצה להבהיר כמה נקודות בחוק. אחת הנקודות אותן הוא רצה להבהיר הוא חובת הנסיגה עליה מאוד מקפידים במסגרת הגנה עצמית רגילה ועולה שאלה האם יש חובת נסיגה בחוק דרומי. 
ביהמ"ש הגיע למסקנה שאין חובת נסיגה במסגרת חוק דרומי:
אם מדובר בפרציה לבית= הדגש הוא שהמקרים היחידים בהם יש סבירות לדרוש מאדם לסגת גם מבית הוא כאשר מדובר בן בית או אורח שזהו משהו זמני והפתרון המתקבל על הדעת הוא לא לירות בו כי הוא השתכר וכו', אלא לצאת לכמה דקות ולהירגע ולתת לשאר החברים לטפל בו, ואז לחזור. אנקר לא מכיר אף פ"ד בעולם, ודאי לא בישראל, שקובע שכאשר מדובר במישהו שמתפרץ לתוך הבית ויש לו חובת נסיגה מהבית. 

כאן מדובר על משק חקלאי שהוא שטח הרבה יותר גדול, אך דרומי ניסה להבריח אותם, ניסה לירות באוויר ולא בהם. כשמדובר בפורצים, לא לתוך הבית אלא לתוך השטח, מה ההיגיון לדרוש מאדם לסגת לתוך הבית- זה לא הגיוני.
 אנקר לא מכיר פ"ד שקובע חובה כזו. אז לא מפני שחוק דרומי לא דורש נסיגה אלא מפני שעובדות המקרה הזה לא דורשות זאת – הוא התנהג בצורה סבירה: ניסה להבריח, הם התקרבו והוא נבהל, מה הפירוש שייסוג? עכשיו הוא צריך להחליט מה הוא עושה והוא יורה בהם, ניסה כל מיני דרכים אחרות ולא הצליח, אין לו ברירה עכשיו אלא לירות בהם. גם אם אתה דן בזה במסגרת חוק דרומי, זה בניגוד לגישת ביהמ"ש הישראלי לקבוע כלל גורף לפיו חוק דרומי לא מחייב נסיגה, במקרה הזה זה לא בלתי סביר ולא בלתי סביר בעליל שלא נסוג. בחוק דרומי מדובר על משק חקלאי מגודר אז כמובן שכשבאים אנשים לגנוב אין חובת נסיגה, זה לא אומר שאין חובת סבירות, אך אין חובת נסיגה.
זה בעייתי יותר כשלא באים לפרוץ/לגנוב אלא לבצע עבירות קלות יותר.
ע"פ עובדות הפס"ד לא חולקים על הקביעה לגבי המקרה הקונקרטי שאין להטיל עליו חובת נסיגה אפילו לא במסגרת הגנה עצמית רגילה. אך מה הקושי של אנקר? הקושי הוא בעובדות, לא בפסיקה. עפ"י העובדות שביהמ"ש קבע, וודאי שדרומי זכאי, דעת המיעוט דחתה את הטענות העובדתיות של דרומי! מה הייתה הבעיה בגרסה של דרומי?

אותו פורץ שנהרג נפגע בגבו. איך אפשר לקבוע ממצא עובדתי אם הוא נפגע בגבו. זה מלמד שהסיפור אחר לגמרי- כששמעו שהוא שם ויש לו נשק הפורצים הסתובבו וברחו והוא רדף אחריהם. יש לכך ראיות שהוא רדף אחריהם בכוונה להרוג ולפצוע ככל שיוכל. אין בעיה אם הוא רדף אחריהם וירה באוויר כדי להבטיח שלא יחזרו ויפחדו ממנו אך רדיפה+הריגה+פציעה= אולי גרסה סבירה. אך גרסתו היתה שהם באו לעברו וזה לא מסתדר עם העובדה שהם נפגעו בגבם. נאמרו דברים שכשהפורצים התקרבו לעבר דרומי הוא כיוון את הרובה וירה בדיוק כשהם הסתובבו. דברים אלה נועדו כדי לערפל את התמונה. שני שופטים זיכו אותו על סמך עובדות חשודות אך זה לא משנה כי לפי עובדות אלה הוא היה זכאי גם לפי ס' הגנה עצמית. שופט שלישי דחה את כל הגרסה לפי מיקום הירי בגב, קבע עובדות אחרות והרשיע את דרומי. לפי שתי הדעות נראה שחוק דרומי לא רלוונטי לעובדות לא לפי גרסת הרוב ולא המיעוט. אין לנו אף פס"ד שבאמת מסביר מה יש בחוק דרומי ומה אין. השופטים לא התייחסו לשאלת ההגנה העצמית.

ס' 34י1(ב)(2) בחוק דרומי חוזר על הסיפא ב34י ששולל את הגנה של דרומי אם האדם הכניס עצמו לאותו מצב תוך שהוא חוזה מראש את הסכנה. קשה לראות איך ההוראה של הכניס עצמו למצב תחול במקרים ומצבים בהם אפשר לומר שבעל החווה הכניס את עצמו למצב המסוכן שפורצים אליו לבית או למשק החקלאי. החוק לא מדקדק ומבחין בין המצבים השונים.

הגנת הצורך:
R. v. Dadley & Srephen:
פס"ד מהמאה ה-19:
אוניה יוצאת ללב ים ומתרחשת תקלה שמטביעה את האוניה על מלחיה. 4 אנשים מתוכם 3 אנשי צוות ואחד נער סיפון נמצאים בסירת הצלה בלב ים. עוברים כ12-14 ימים מאז שאכלו או שתו משהו והיו במצב כמעט סופני. מצבו של הנער שלא היה רגיל לתנאי הים היה הכי קרוב למות כפי שקבעו המושבעים כעובדה. מצבו של הנער היה קשה מאוד- צמא, רעב וחולה.
בשלב מסויים הציע אחד מאנשי הצוות להרוג את הנער ולאכול אותו. אחד מהשניים האחרים אמר שהוא לא רוצה להיות מעורב אך המציע והשני הסכימו והרגו את הנער וכולם אכלו את בשרו והצליחו לשרוד עוד כמה ימים. לאחר כמה ימים הגיעה ספינה שהצילה אותם.
כשחזרו לאנגליה התגלה הסיפור לרבות הריגת הנער. 
העמידו את שני ההורגים לדין (לא את השלישי שלא השתתף ברצח) 
 האנגלים רצו לחייב את ה"ילידים" לעזור למשטרה ולכן נחקקה עבירת אי מניעת פשע.
שני הנאשמים ברצח הציגו הגנת צורך. סעיפי ההגנה מקום שאינטרס של אדם עומד בסגנה מותר לו ועומדת לו הגנה אם הוא עבר עבירה כדי להציל אותו אינטרס מסכנה. אך יש תנאי! לא מותר לעשות הכל כדי להגן על העבירה. ההגבלה המתקבלת על הדעת היא שאין דרך אחרת קלה יותר; סבירות: לא יעלה על הדעת שגם אם הדרך היחידה להציל רכוש היא להרוג גנב זה יעמוד בדרישת הסבירות, זה לגמרי לא פרופורציונאלי.
כשהאדם חף מפשע כמו הנער על אחת כמה וכמה זה לא סביר להרוג אותו כדי להציל רכוש.
תנאי הסבירות בדין הקלאסי - בלתי סביר להרוג אדם כדי להציל רכוש. אם לא סביר להרוג גנב שאשם באובדן הרכוש שיכול להפסיק אותו על אחת כמה וכמה לא הגיוני להרוג אדם סביר ותמים כדי להציל רכוש.
הסניגור טען שלא מדובר ברכוש אלא בחיים. מדוע דמם סמוק יותר משלו?
1. המושבעים קבעו עובדתית שאילולא היו הורגים אותו הוא היה מת.
2. מדובר בהצלת שלושה אנשים ויטענו שזה עומד בדרישת הסבירות כדי להציל אותם בעבור חיי הנער.
ביהמ"ש באנגליה דחה טענה זו כי באופן עקרוני אין להתיר להרוג אדם אפילו כדי להציל רבים. מוזר מאוד שבפס"ד זה הנצרות חוגגת. בפס"ד דודלי נקבע כלל שהגנת הצורך לא חלה על עבירת  רצח. הגנת הצורך היא כללית וחלה בהרבה מצבים אבל לא ברצח. על כן בפקודת החוק הפלילי הישראלי בסעיף שקבע הגנת צורך נאמר במפורש בין השאר "למעט עבירת רצח".
נושא זה שנוי מאוד במחלוקת. בעקבות המשפט האנגלי רוב המדינות בארה"ב החריגו את עבירת הרצח מהגנת הכורח. לעומתם בחלק ממדינות אירופה היה מקובל שהגנת כורח יכולה לחול אפילו על עבירת רצח.
בשנת 2000 פס"ד In Re A: בעניינו של איי. תאומות שנולדו מחוברות באמצע הגוף אך בעלות מערכת לב וריאות אחת משותפת. הרופאים הסכימו שעם הזמן עד חצי שנה- הבנות יגדלו ואז הלב והריאות הפגומים לא יוכלו לשאת בעול הזרמת דם וחמצן לשתיהן ואז שתיהן ימותו. אפשר היה לעשות ניתוח הפרדה אך אחת תופרד מהשניה אך רק אחת תישאר עם כל האיברים והשניה לא תקבל אף איבר ותמות מיד. השאלה של ביה"ח שחשש מביצוע הניתוח ואולי יתבע לדין על עבירה פלילית של רצח. אולי אפשר להשתמש בהגנת הצורך (יש בעית גדודלי צורך לא חל על רצח) ביהמ"ש התיר את הניתוח פה אחד. 3 שופטים ב3 נימוקים:
1. טענת הגנה עצמית: תינוקת א' ניזונה מדמה של ב' ולכן היא תוקפת שלה. השופט אומר שזהו מצב קלאסי של הגנה עצמית. בלשון תלמודית א' רודפת אחרי ב'. גם אם רואים בתינוקת כרודפת הבעיה היא שבחוק הישראלי יש  דרישה שהתקיפה תהיה שלא כדין! התינוקת נולדה כך ללא בחירה להשתמש בדם. כאן מדובר בילדה בת 3 חודשים ולא בילד בן 10 שאין לו אחריות משפטית אך יודע מה הוא עושה ולהבין שאסור לו לעשות את המעשה ויש מחלוקת לגבי נושא של ילד. התינוקת לא עושה שום דבר אלא נולדה לתוך המציאות הזו. אחד השופטים קבע שמותר לבצע את הניתוח כי א' תוקפת את ב' באופן בלתי חוקי במובן שאין לה היתר לתקוף אותה. העובדה שא' איננה עושה לא רלוונטי להגנה עצמית כי התקיפה אינה מותרת לפי דין.
2. טענת הגנת הצורך: לא מדובר בהגנה עצמית ולא תקיפה שלא כדין אלא עדיך שאחת תמות מאשר ששתיהן תמותנה. הוא מבחין לעניין דודלי (יוצר פרצה) שם אין שליטה וביקורת על מה שקורה והשופטים חששו שאנשים שנמצאים בסכנה יתנו לעצמם היתר להרוג מיד אחד כדי להציל אחרים כשאין להם מידע על המצב. זהו מצב מסוכן. זה לא שייך למצב הזה בו מדובר בבי"ח ויש דיון האם לתת אישור תחת פיקוח לניתוח. אם בדודלי נקבע שהטענה לא מוצדקת ולא יכולה להיות מוצדק כי חיי אחד שווים לחיי מיליון זה משהו אחר אך דודלי קבע מה שקבע להקשר מאוד מסויים של סכנה בלב ים. כנראה היו מצבים רבים של ספינות שטבעו.\
3. טענת הצלה: כוונת הרופאים לא להרוג את ב' אלא להציל את א'. לא הגנה עצמית ופותח פרצה בדודלי. באנגליה לא צריך לא כוונה ולא כוונה תחילה לרצח וכוונה באנגליה כוללת גם ידיעה לגבי האפשרות שזה יקרה.
במשפט העברי מה היה הדין לגבי ביצוע הניתוח: מותר לנתח. בשנות ה60 קרה מקרה זהה בניו ג'רזי באיזור מקביל לבני ברק. הרופאים המליצו לנתח אך פנו לרב פיינשטיין שהתיר את הניתוח כנראה על בסיס דין רודף.
המשנה אומרת שעל עובר שיצא ראשו או רובו ולמעשה נחשב חי ואדם לא נוגעים בו כי הוא נפש ולא דוחים נפש מפני נפש. הרב פונה לפפא אומר שאפשר להרוג קטן הרודף. אם כן מדוע אסור להרוג את העובר שיצא רובו? התשובה היא שהעובר שיצא חלקו אינו רודף אלא הרודף הוא משמיים.
ס' 34יא':
34יא. לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו, מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשותו.

אותם 4 אינטרסים: של האדם ולא של הציבור, חיים, גוף, חירות ורכוש אלו הם איטנרסים קונקרטיים ולא כבוד למשל.
שלו או זולתו- פגיעה שלו ושל האחר
מוחשית, פגיעה חמורה- יש חידוש!  עד עכשיו דיברנו על "פגיעה" כאן היא חמורה
נובעת מצב דברים נתון בשעת מעשה ולא היתה דרך אחרת

במה שונה הסיטואציה של ס' 34י' מדבר וס' 34יא' מדברים עליהם:
בהגנה עצמית: התנאי הבסיסי- אירוע שמעורר לדיון את ההגנה היא תקיפה שלא כדין. אם אין תקיפה שלא כדין לא מדברים על הגנה עצמית . התלבטנו לגבי מהי תקיפה שלא כדין. כדין הוא מושג מאוד לא מפותח במשפט האנגלו-סקסי. כמו כל מקרה משפטי יש מקרים בשוליים שאפשר להתווכח עליהם.

בצורך: אין תנאי בכלל לתקיפה אלא מצב דברים שיוצר סכנה ולא מתחייבת תקיפה. אני רואה אדם טובע בנהר וכדי להצילו אני לוקחת רכוש של אחר שנפגע כדי להציל את חייו כלומר מבצעת עבירה. הסכנה לחיי הטובע לא נובעת מתקיפה שלא כדין. מקור הסכנה הוא מצב דברים. כנ"ל לגבי אדם שלכוד בביתו הבוער. אדם נמצא בסכנה מפני מחבלים- הגנה עצמית: כדי להגן מפני תקיפה שלו. צורך: הדרך היחידה שיש להציל את שמעון הוא לפגוע באינטרס של ראובן. מבחינת הפגיעה בראובן מצילים אותו מפני מצב דברים.

תנאים:
פגיעה חמורה- מדוע הפגיעה צריכה להיות חמורה? בהגנה עצמית פועלים כנגד התוקף. אם היו אומרים תקיפה שלא כדין שתוביל לפגיעה חמורה בהגנה עצמית פירוש הדבר שכלפי התוקף בתקיפה שלא כדין שתוביל לסכנה קלה אסור לפעול. דרישת הסבירות מחייבת התאמה בין מידת הסכנה או נזק נשקפים לבין מידת הפעולה של המתגונן. בצורך פועלים מול מצב דברים. הגנה עצמית מחזירה את הסדר החברתי על כנו אם לא מגזימים באמצעים בהם נוקטים להתגוננות. כאשר מדובר בצורך אין פגיעה בסדר החברתי כי תאונות קורות. אדרבה אולי יש בפעולת ההצלה של הצריך הפרה של הסדר החברתי- מה אם מי שמשתמשים ברכוש שלו רוצה להגן על רכושו ויפעל הוא בעצמו?! כנראה שלא תעמוד לו הגנה עצמית כי לא מדובר בתקיפה שלא כדין. 
מבחינת ההלכה אדם צריך להקריב את ממונו כדי להציל את הזולת בהיבט של חיים אך מי יפצה את בעל הרכוש. ספק אם עשיית עושר שלא במשפט תועיל למי שהתמשהו ברכוש שלו כנגד מי שניצל בעזרתו.
כשY עומד לפני סכנה קלה אומרים לאדם לא להתערב כי גם אם פעולתו סבירה בעיני ביהמ"ש לא בטוח שזה יהיה סביר בעיני בעל הרכוש שנפגע.
כוונת הסיפא- לא היתה דרך אחרת אלא לעשותו- לא היה פיתרון אחר. כנראה צריך להבין שלא היתה דרך קלה יותר. אם יש רכוש ששווה 20,000 ש"ח וגם של 100 ש"ח אין היגיון בלזרוק את הרכוש היקר. אם אפשר להציל אדם ע"י פגיעה ברכוש ופגיעה באחר יש לעשות את הדרך הקלה יותר. הסיפא של הסעיף לא היתה בה"ח התוספת הזו הוספה ע"י משרד המשפטים כי פלר וקרמניצר חשבו שזה נכלל במסגרת ס' 34טז'.

חריגה מן הסביר
34טז. הוראות סעיפים 34י, 34יא ו-34יב לא יחולו כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה.
האם מה שסביר בהגנה עצמית הוא גם סביר בהגנת הצורך? ומה שלא סביר בצורך הוא גם לא סביר בהגנה עצמית?
כשבודקים אם האמצעי הוא סביר או לא מתחשבים בפגיעה ובנזק שעושים כשמצילים את הנתקף מול הנזק שהיה צפוי לנתקף. מעריכים את הנזק שנגרם לאמצעי שנבחר כדי להציל את האדם בסכנה מול הנזק הצפוי לאדם בסכנה.
האם אלה אותם שיקולים? לא, למה זה שונה? בהגנה עצמית אני נוקט באמצעי מול התוקף שלא כדין, בצורך: אדם תמים. 

בהגנה עצמית: 
טיב הסכנה לנתקף -X
טיב הנזק לתוקף-X2
אפשר לנקוט אמצעים יותר חמורים מול התוקף כי הוא תוקף שלא כדין ולכן צריכה להיות פרופורציה מסויימת אך לא מדוייקת - לא יותר מיותר מדי

בצורך:
סכנת הפגיעה באדם- X
לא הגיוני לפגוע יותר באדם חף מפשע. מה שהופך את הפעולה ללגיטימית הוא שהנזק יהיה מועיל והתנאי לכך הוא שהפגיעה חמורה ושהפגיעה לחף מפשע היא קטנה יותר ממה שעלול להיגרם לאדם בסכנה.
ההצדקה לפעולת ההצלה היא הקטנת הנזק שיתרחש- אומנם יגרם נזק לאדם חף מפשע ולכן סכנת הפגיעה לאמצעי איתו מצילים - X< קטן מאיקס.

יש שטוענים שהגנת הצורך היא טענה של הפקרות שמעודדת אנשים לבצע עבירות. פוטנציה אנרכיסטית.
•	יגאל עמיר טוען שברצח רבין הוא הציל את העם. האם אנו מעוניינים שהמשפט ידון בטענה זו ויביאו ראיות נגד ובעד?- לא כי זה הופך את המשפט ממשפטי לפוליטי. אם בהגנת צורך היו אינטרסים לאומיים זה היה משהו אחר.
•	דו"ח וועדת לנדאו- עשו שימוש בצורך לשימוש בכוח פיזי מתון כדי להוציא מידע ממחבלים שנתפסו. זוהי דוגמא למגמה של שימוש החוק בצורה אנרכיסטית.
במצב התאומות ההגנה הרלוונטית היא צורך.
האם כשחושדים ששכן מוכר סמים האם מודיעים זאת למשטרה? יש טיפוסים חשודים, יש שקיות עם אבקה לבנה במסדרון..
לפני 40 שנים מטוס נפל בפרו וחלק מהנוסעים מתו בהתנגשות וחלק שרדו. עד שאיתרו אותם עברו הרבה ימים וחלק מהשורדים אכלו מבשרם של הנספים בלי להרוג אותם.

2.1.13 שיעור מס' 11:
פס"ד נעמן דג: של השופט הנדל בביהמ"ש המחוזי ב"ש:
מדגים חלק מהבעיות של הגנת הצורך: אינטראקציה בין ביהמ"ש לבין גוף מוסמך אחר-
חיית גירית הדבש אינה טבעית לא"י ויובאה לפני 40 שנים. היא מאוד אוהבת דבש ולמדה על הקשר בין כוורות לדבש ומכאן שהיא גורמת נזקים לדבוראים. ישנו חוק הגנת חיות בר שאוסר לפגוע ולצוד חיות בר. אין ספק שגירית הדבש היא חיית בר ומכאן שאסור לפגוע בה.
נעמן דג שיש לו כ1000 כוורות בחלק הדרומי של הארץ שם מלכודות כי גיריות הדבש גרמו לו לנזקים רבים ולכד אותן. הוא הועמד לדין על פגיעה ולכידת חיית בר. 
הוא טוען להגנותו "הגנת צורך" אומנם חיית בר אך היא חיה מזיקה לרכושו.
האם זה עומד בתנאים:
1.	 דרוש באופן מיידי- מדובר בסכנה מתמדת לא אירוע ספציפי חולף מבחינת זמן שמהווה סכנה כרגע אך לא סכנה קבועה שנמשכת לאורך זמן רב. הסכנה קשורה באירוע מסויים. כאן מבחינה משפטית עולה השאלה האם הסכנה מיידית= האם היה צורך מיידי לעשות את המעשה. הטענה לטובת דג - אין לדעת מתי הגירית תגיע אי אפשר לשמור אישית על 1000 כוורות ולכן הפיתרון הוא להציב מלכודות. אלו לא מלכודות שהורגות אלא רק לוכדות. מבחינת הצורך המיידי.
2.	 דרך אחרת- לא היתה אלטרנטיבה אחרת להגן על הרכוש וזו גם האפשרות הקלה ביותר. ניתן היה להציב מלכודות שפוגעות ברגלי הגירית מה שלא נעשה כאן.
3.	 יעמוד בדרישת הסבירות- הנזק שנמנע מול הנזק שנגרם שלא יחרוג מהסביר זהו תנאי עיקרי. מידת הסכנה שמונעים לעומת הנזק שגורמים. אם הסכנה היא גדולה וממשית וחמורה ומונעים אותה (כאן מדובר ברכוש ולא בחיים) ע"י לכידת החיה בלבד לכאורה ניתן להגיד שעומדת לנעמן דג הגנה.

ביהמ"ש אינו מקבל את טענת הצורך-  2 נימוקים:
א.	בחוק הגנת חיות בר עצמו ישנה הוראה שדנה בנושא חית בר מזיקה וקובעת ששר החקלאות יכול להכריז על חיית בר כמזיקה דהיינו שהחוק לא יחול על חיית בר מזיקה- לא העובדות בשטח קובעות אלא הכרזת שר החקלאות על החיה כמזיקה. שר החקלאות לא הכריז על גירית הדבש כמזיקה ואז ברור שמותר היה ללכוד אותה. האם זו תשובה לטענה? מעשה העוולה נעשה אך האם ניתן לומר שעדיין עומדת הגנת הצורך? לפי חוק הגנת חיות הבר הוא לא מוגן. אך הגנת הצורך קובעת שאם יש עבירה שנעברה אם עומדים בתנאים למעשה היא לא עבירה. היכן נוצרת הבעיה בהגנת הצורך?: תכליתה לאפשר לאדם לפעול כדי למנוע נזק. חולשת הטענה היא שלפני שאדם מבצע עבירה עליו לפנות לאמצעים קלים יותר- היה עליו לפנות לשר החקלאות בבקשה שיכריז על גירית הדבש כמזיקה. האם ההכרעה להכריז על החיה כמזיקה או לא שמוקנית לשר החקלאות עדיין יש מקום לביהמ"ש לקבוע שבמקרה הקונקרטי יקבע אחרת למרות שהחיה לא הוכרזה כמזיקה. יש פוטנציה לאנרכיזם בהגנת הצורך ולהפקרות: גוף מנהלי מופקד על הערכת החיה והחליט לא להוציא אותה מהגנת חוק הגנת חיות בר לכן האם ביהמ"ש צריכים לומר "נכון אבל.." כלומר חתירה תחת החלטת שר החקלאות? זה בעייתי.
ב.	החוק הפקיד בידי שר החקלאות סמכות להעניק באופן זמני או קבוע רשות לצוד חיה מזיקה. כלומר שיש אפשרות להוציא באופן כללי חיה מהגנת החוק או באופן ספציפי לפלוני היתר לצוד לפי הנסיבות חיה מזיקה שלאחרים אסור.
סמכות שר החקלאות יורדת לרזולוציה עוד יותר ספציפית- הכרעה כללית אך גם אינדיבידואלית. ואז אל לו לביהמ"ש להתערב כי שר החקלאות לא נתן היתר כללי ולא פרטי.
השאלה אינה האם הכרעת שר החקלאות לא לתת את ההיתר סבירה והגיונית ועומדת במבחנים אלא האם זה בסמכותו ובכל זאת ביהמ"ש באותו מקרה ספציפי בו התנהגות הנאשם נראית סבירה יתערב ויזכה אותו? או שבמקרה זה המחוקק העניק את סמכות הטיפול לשר.
נעמן דג עסק בדבש שנים רבות ולכד גירית דבש כ20 שנים לפני פס"ד זה. ביהמ"ש השלום זיכה אותו על סמך הגנת הצורך ולכן כפי שראה לא היה לו כל צורך לפנות לשר החקלאות לקבל אישור כי ביהמ"ש לא ראה בכך עבירה. ביהמ"ש המחוזי בפס"ד זה חלק על פס"ד זה מהשלום על כך שלא עומדת לו הגנת הצורך.
הגנה שהיתה יכולה לעמוד לו היא אי-ידיעת הדין שמהווה הגנה בתנאים מסויימים כיום. לכן נדחתה הגנת הצורך וקיבלו את הגנת אי- ידיעת הדין.
ההבדל בין הגנת הצורך לאי-ידיעת הדין:
אם ביהמ"ש מקבל את הגנת הצורך- נעמן דג ימשיך להציב מלכודות וכך גם אנשים אחרים. כאשר ביהמ"ש אומר שאסור אך בגלל שהסתמך על פס"ד מוטעה מלפני 20 שנה עומדת לו הגנת אי-ידיעת הדין. אם יציב גם מחר מלכודות לא יעמדו לו הגנת הצורך ולא הגנת אי ידיעת הדין.

הערכים הרלוונטיים אינם רק מופשטים- רכוש, חיים, פרנסה אלא גם שאלות של שלטון ראוי ומי הסמכות להכריע סופית מה מותר ואסור במצבים כאלה. זוהי שאלה שעולה מפעם לפעם ובחוק הישראלי אין הוראה שמתייחסת להוראה זו. הקוד הפלילי לדוגמא מציע ס' להגנת צורך שכולל ס' משנה לפיו הגנה לא תחול כאשר הסמכות להכריע באיזון האינטרסים נמסרה לפי חוק לרשות מנהלית. הערכת הסבירות והאינטרסים המתחרים נמסרה לגוף שלטוני אחר (בדר"כ מנהלי) ולא ביהמ"ש.
דוגמא נוספת לבעיה זו:
דו"ח ועדת לנדאו קבע שכאשר מדובר בשב"כ בתפקידיו למנוע מעשי חבלה וטרור אשר מקבל היתר מיוחד בחקירת חשודים (שאין למשטרה) להשתמש בכוח פיזי מתון כדי להוציא מאדם הודיה בעבירה אשר חשובה כדי למנוע עבירות בעתיד או לתפוס עוד עבריינים.
ס' 12 לפק' הראיות המבחן לכשרות הודיה הוא שהיא נמסרה בחופשיות ומרצון. פיקוח ביהמ"ש יכול להיות מופעל רק אם הכוח הפיזי גרם לחשוד למסור הודיה שיש רצון לעשות בה שימוש נגדו.
דו"ח וועדת לנדאו קבע שמותר להשתמש בכוח פיזי מתון שעומד בהגנת הצורך. מעשי הטרור מסכנים אנשים רבים ולכן באיזון האינטרסים המתחרים הצורך הוא גדול וזה עומד במבחן הסבירות- פועלים מחד גיסא לשם הצלת חיים ומאידך גיסא העבירה שמבצעים עבירת תקיפה היא מתונה. העבירה שהיו עובדים אלמלא היתר הצורך הוא "עבירת תקיפה".
וועדת לנדאו לא הזכירה בחלק הפומבי של הדו"ח סעיף אחר לחוק הישראלי:
סימן ד': עבירות בשירות הציבור וכלפיו
ס' 277 לחוק העונשין:
לחץ של עובד ציבור [א/109ב] [1944]
277. עובד הציבור העושה אחת מאלה, דינו - מאסר שלוש שנים:
(1)   משתמש, או מורה להשתמש, בכוח או באלימות נגד אדם כדי לסחוט ממנו, או מאחר שהאדם יש לו ענין בו, הודיה בעבירה או מידע בדבר עבירה; (יסוד עובדתי)
(2)   מאיים על אדם, או מורה שיאיימו עליו, בפגיעה בגופו או בנכסיו, שלו או של אחר שהאדם יש לו ענין בו, כדי לסחוט מן האדם הודיה בעבירה או מידע בדבר עבירה.
לא רק עבירות נגד רשות הציבורית אלא עבירות שהרשות עוברת דווקא כי היא רשות ציבורית.
ישנה הוראה מיוחדת בחוק הישראלי לגבי המקרה של מי שמשרת בשירות ציבורי שמשתמש בכוח כדי להוציא מאדם הודיה בעבירה או מידע לגביה.
כאן מדובר בביהמ"ש מול המחוקק עצמו: המחוקק עצמו עשה הבחנה בין תקיפה של אדם פרטי נגד אדם פרטי ס' 379 לחוק העונשין. ככל שהפציעה חמורה יותר העונש גדל.
כאשר אדם מהשירות הציבורי עושה זאת (כדי להוציא מידע מאדם לגבי עבירה פלילית) ומשתמש בכוח אף שאינו מגיע לאלימות דינו חמור יותר.
דו"ח וועדת לנדאו לא פירסמו זאת אולי לא ידעו זאת. לו איש שב"כ היה מועמד לדין על עבירת תקיפה האם ביהמ"ש היה יכול לדון בהגנת הצורך כאשר המחוקק קבע עבירה מיוחדת לעניין זה?
אפשר לטעון שמחוקק לא נתן את דעתו לארגוני פשע וטרור שמציגים בעיות חדשות ומיוחדות ולכן אפשר לומר שכשמדובר בשב"כ דווקא יקלו ולא יחמירו.

צורך בא להתיר מה שאסור ואם מכירים בעקרון הצורך שיש לביהמ"ש אפשרות לטהר את השרץ ולהתיר את אסור השאלה היא מהם גבולות הדבר הזה? כי לפעמים גוף מנהלי בעל סמכות כבר נתן את דעתו והכריע אחרת. זוהי בעיה מאוד רצינית ולא בכדי מעוררת נטייה לאנרכיזם.
דו"ח וועדת לנדאו לא התייחס לשאלה זו האם בכלל יש מקום להחיל הגנת צורך כאשר המחוקק כבר הוציא מכלל עבירת התקיפה הכללית עבירות תקיפה שנעשות ע"י הרשות הציבורית כדי להוציא מידע. אפשר היה לרדת לרזולוציה יותר ספציפית כך שס' 277 לא חל על ארגוני פשע. בישראל החלק הכללי החדש נחקק ללא קשר לחלק הספציפי. 

אי מניעת פשע- מי שיודע שפלוני מתכוון לבצע עבירה:
ידיעה= כולל עצימת עיניים וחשד שלא בורר וגם דברים אחרים רחבים ביותר. זוהי אפילו פיקציה. ביהמ"ש אומר שלא מן הראוי לפרש את סעיף זה גם כלפי רק מי שחשד שעומדים לבצע עבירה כלומר שמחילים חריגים כי לא נתנו את הדעת כשהלבישו את החלק הכללי על החלק הספציפי בלי להתייחס לכל העבירות הספציפיות.
יש מי שקבע שהאינטרס שמוגן ע"י ההחלטה המנהלית גובר על האינטרסים בהגנת הצורך.
הושפט הנדל לפני שנכנס לשאלת סמכות שר החקלאות מדבר על כך שלא היה מיידי ואפשר להתווכח על כך אבל עולה מדבריו שתיתכן הקפדה מיוחדת- כדי שהשימוש בהגנת צורך לא יוביל לאנרכיזם החלת ההגנה תורשה רק בתנאים מאוד מוגבלים וקשים.
העיקר בהגנת הצורך הוא התמודדות בין ערכים שנתון להכרעת ביהמ"ש האם הערך שנפגע פחות מהערך שהוצל.
מהם הערכים שמחייבים מדינה?
1.	תרבות (משפטית)
2.	אמנות בינלאומיות- ישראל חתומה על אמנה בין לאומית ומאשררת אותה לא להשתמש בעינויים כולל איסור מפורש להשתמש בעינויים לצורך חקירה אפילו למניעת מעשי טרור. האם היה זה ראוי לומר שהאמנה לא מתאימה לישראל במצב המיוחד שלנו או שבגלל צורך יחסי חוץ כן נחתום עליה ? 
האם וועדת לנדאו התעלמה ביודעין מהאמנה או שלא התייחסה לנושא?
בארה"ב היה וויכוח האם לאשרר במלואה את האמנה או לאשרר עם הסתייגות? משרד החוץ רצה אישור בלי הסתייגות ומשרד המשפטים עם הסתייגות כדי לא להגביל את כוחו. לבסוף חתמו בלי הסתייגות.

הגנת צורך סיכום:
יש מקום להגנה בייחוד אצל פרטים אך היא יוצרת בעיות שאין בהגנות אחרות- מתירה לאדם לפגוע בראובן כדי להטיב עם שמעון. דבר שבעצמו מפר סדר חברתי, מה קורה אם ראובן יתנגד? ממי יקבל פיצויים?, פרשנות מרחיבה, כיבוד הדדי של הרשויות השונות להשאיר דברים מסויימים בסמכות גוף אחר.
אין הוראה מסויימת בחוק שפותרת את הבעיה אך היות וההגנה בסופו של דבר מסורה לביהמ"ש עליו להפעיל שיקו"ד נבון בבואו לפתור את המקרים השונים.
יש שיטות משפט שדורשות בהגנת הצורך שהאינטרס שהוגן יהיה לא רק גדול יותר מהאינטרס שנפגע אלא גם שיכריע אותו באופן substational= מהותי, ממשי כלומר שהפער יהיה גדול אחרת זה פוגע באיזון בין המחוקק לבין המשפט ומפר את הסדר הציבורי. בישראל זה לא כתוב אבל לא אומר שזוהי לא אופציה.

הגנת כורח ס' 34יב':
פס"ד דודלי: ביהמ"ש הכריז הכרזות איומות שאין הגנה אך בסוף הפס"ד ביהמ"ש הזמין את המלכה ויקטוריה להתחשב בלחץ האדיר שהמלחים פעלו תחתיו. המלכה חננה את הנאשמים והם היו במאסר 6 חודשים.
ההלכה האנגלית קובעת שהגנת צורך לא תחול על רצח מפני שחיי אדם הם ערך עליון ואסור להרוג אפילו כדי להציל חיים. הוויכוח הוא שאולי השיקול הכמותי הוא רלוונטי- פגיעה ב1 כדי להציל 3.
ביהמ"ש תמיד יכול לומר שלא סביר להרוג אחד כדי להציל רבים, הכנסת העבירה את ההכרעה לביהמ"ש?? הא?
האם מוצדק להציל רבים תמורת אחד כשאין ברירה?

האם סניגור היה יכול לטעון טענה נוספת אחרת לטובת הנאשמים- לא טענת צורך?
מדוע הסניגורים לא טענו להגנת הכורח? נכון זה לא היה מוצדק אך המלחים שביצעו את הרצח היו אנוסים לבצע אותו כי הם היו בסכנת מוות. כשאדם מצוי בסכנת מוות ויש לו רק אמצעי אחד להציל את חייו הוא יפעל מחוץ לתחום המותר/אסור אלא יפעל להציל את חייו ויעבור עבירה.
האם אנו מוכנים לקבל את הרעיון שאם אדם יעבור עבירה מחמת אונס הוא יהיה פטור= מעבר להגנה עצמית והיעדר שליטה/ אי- שפיות ישנם שני עקרונות כלליים עליהם מבוסס המשפט הפלילי:
1.	מעשה אסור- בדודלי נטען שבנסיבות המיוחדת המעשה היה אסור- נדחה ע"י ביהמ"ש.
2.	מחש"פ- ידיעה, כוונה ,פזיזות= הרעיון שעומד מאחוריה היא מידה מסויימת של אשמה, אם ידעת שהמעשה שלך עשוי להזיק למישהו < אם אולי יזיק< אם כן אז חפצת באותו נזק: יש לך אשמה כי זה מראה על העבריין שהוא אנטי חברתי שמוכן/רוצה להזיק. רשלנות היא חוסר תשומת לב מקום שהיית צריך לשים לב ואשמה מאוד קלה.

גם מקום שהמעשה אינו ראוי וחוקי ישנם מצבים שבהם אדם עושה ביודעין מעשה שאינו רצוי כי הוא נאנס לעשותו. משום שאיימו על חייו או שהוא מצוי במצב דברים שחייו בסכנה ויש לו רק פיתרון אחד להציל את חייו להרוג מישהו אחר. למרות שבחר בפיתרון הלא רצוי/חוקי/ראוי/לא משפטי האם הוא ראוי לענישה?
עיקרון האונס הוא עיקרון מקובל במשפט שלנו והסניגורים בדודלי לא טענו אותו.
חוק עשיית דין בנאצים ועוזריהם: 10. שחרור מאחריות פלילית
אדם נרדף שעשה מעשה או נמנע מעשות מעשה, והמעשה או אי-המעשה מהווים עבירה לפי חוק זה, ישחררו בית המשט מאחריות פלילית –
(א) אם עשה את המעשה או נמנע מעשותו כדי להינצל מסכנת מוות מידי שהיתה מאיימת עליו, ובית המשפט משוכנע שעשה כמיטב יכלתו כדי למנוע את התוצאות שנגרמו על ידי המעשה או אי-המעשה; או
(ב) אם עשה את המעשה או נמנע מעשותו מתוך כוונה למנוע תוצאות חמורות יותר מן התוצאות שנגרמו על ידי המעשה או אי- המעשה, ומנע אותן תוצאות למעשה; אך הוראות אלה לא יחולו לגבי מעשה או אי-מעשה המהווים עבירה לפי סעיף 1 או 2(ו).
הבסיס להגנה הוא שהמעשה נעשה כדי להציל מסכנת מוות מיידית. 
ההיגיון מאחורי ס' א': מספק הגנה על פעילות שמרחפת עליה סכנת מוות בלבד. זוהי הסכנה הכי גדולה שיש- אם האדם עמד בפני סכנת מוות מיידית האדם היה אנוס לבצע את המעשה שעשה. אי אפשר לבוא בטענות לאדם שעבר עבירה פלילית שעמד בפני סכנת מוות מיידית. זה לא ב100% כי  החוק אומר שאפשר לבוא בטענות אם זה לא היה מיידי/אמצעי אחר/לא סביר...
ההיגיון מאחורי ס' ב':  מניעת נזק יותר חמור. בחוק זוהי למעשה הגנת הצורך האדם גרם לתוצאה מזיקה שהיא עבירה על פי החוק אך עשה זאת מתוך כוונה למנוע נזק יותר גדול.
 אם היה ס' כזה בדודלי ספק אם אפשר להגיד שעמדו בדרישת המיידיות כי היו יכולים לשרוד עוד יום- יומיים. 
אונס יכול להיות:
·	 איום במוות
·	 או אף אחד לא מאיים אך ישנה סכנת מוות 
·	 יכול להיות אונס קל יותר- של ממון. 

לא משנה למחוקק מהו סוג הלחץ האונס אלא העובדה שהיתה סכנת מוות מיידית. ס' (ב) אומר שנמנע נזק יותר גדול.

לכאורה ס' א' הוא הגנת כורח וס' ב' הוא הגנת צורך אך לא בדיוק.
בחוק עשיית דין בנאצים ועוזריהם פוטרים מאחריות פלילית:
1.	עיקרון המצדיק את הפעולה נמנע נזק יותר גדול. מתבטא בס' 10(ב) בחוק עשיית דין בנאצים= הצדק: המעשה שהוא בדר"כ פלילי מוצדק.
2.	עיקרון חוסר רצון תחת אונס בסכנות הכי גדולות של סכנה לחיים: האדם פעל תחת לחץ של סכנה מיידית לחיים. גם אם הפעולה לא נכונה והאדם היה צריך להקריב את חייו המשפט הפלילי לא יחול עליו, לא ראוי לענישה כי הוא פעל תחת אונס. אין הצדק המעשה אסור עדיין יש מקום לטענת הגנה שהיא אונס. היעדר שליטה, אי שפיות ושכרות במקרים מוגבלים וכעת גם אונס מפאת סכנה לחייו.
אמרנו שבלתי שפוי לא נענש כי היה אנוס לבצע את מה שעשה עקב מחלתו, אותו דבר על חסר השליטה. באונס מה שמצדיק עשיית עבירה הוא שבנסיבות המיוחדות של המקרה ניצל דבר גדול יותר. זה נדחה באנגליה. 

In Re A פס"ד התאומות:
הניתוח הותר כדי למנוע מוות של שתיהן, האם הרופאים היו אנוסים לפעול כך? אף אחד לא הזכיר שם שיקול של אונס (אי פעולה מהרצון החופשי). הגנת האונס מבוססת על פעולה מבחינה מהותית (לא פיזית) מרצון חופשי. זהשיקול היה שזה מוצדק. 
במשפט העברי: א' מאיים על ב' להרוג את ג' אחרת הוא ימות בעצמו: אסור לב' להרוג את ג'.
ב' הורג את ג' - דינו במשפט העברי הוא אנוס ולכן הוא לא נענש כך לפי הרמב"ם. הוא עבר עבירה אך הוא לא נענש כי היה אנוס ולא עשה זאת מרצונו. אדם פטור מעבירה באונס.

במשפט הגרמני אין את הגנת האונס יש שתי הגנות:
הצדק- המעשה שהוא בד"כ פלילי מוצדק. הצדק זה דבר שמותר מלכתחילה.
פטור- אין הצדק, והמעשה שעשיתי היה אסור, אך עדיין יש מקום לטענת הגנה של אונס. ראינו כמה דוג' של מי שנאנס לבצע עבירה (העדר שליטה, אי שפיות, שכרות) במקרים מוגבלים, עכשיו מדובר באדם שהיה אנוס מפאת סכנה לחייו.
יש לכך השלכות משפטיות 

9.1.13 שיעור מס'  

בשבוע שעבר פיתחנו בפירוט את השוני בין הצדק ופטור.
הצדק= מה שעשית מלכתחילה מותר. אומנם פורמאלית מבחינת הגדרת העבירה מתקיימים יסודותיה אך עומדת לך הגנה שלפיה במצב המסויים הזה שבו מצאת את עצמך מותר היה לך לעשות מה שבדר"כ אסור לפי החוק. הדוגמא הכי טובה להצדק: הגנה עצמית. תמיד בכל נסיבותיה אומרת שלמרות הנתונים שהרגת את התוקף אם עמדת בכל התנאים מותר היה לך לעשות זאת. יסודות העבירה התמלאו אך ההגנה הזו מבטלת את האיסור בעבירה. הרב ועו"ד היו אומרים שמותר לעשות זאת.
סוגים אחרים של הגנות לא קובעים שהאיסור בהתנהגות נמחק או שמותר לעשות את המעשה אלא אוסרות את המעשה אך היות והפעולה היתה תחת אונס (אי שפיות, סכנה לחיים, כורח- איום להריגה או פגיעה) לא היה מותר לך לפעול כך אך משפעלת תחת אונס (החוק הגרמני אך מרחיב למי שפועל מתוך בלבול או פחד) לא תוענש ע"פ החוק.
כורח כיום בהלכה היהודית לפי הרמב"ם ורוב הפוסקים= רצח באונס אינו נושא עונש כי הפעולה היתה שלא מרצון. החוק מעניש מי שעושה דברים מרצונו.
חבל שדודלי וחבריו לא העלו טענה שניה בתיק שלהם - מעבר לזה שמותר היה להם להרוג את הנער כדי להציל את חיי האחרים- שלא הרגו אותו מרצונם החופשי ושלא היתה להם ברירה.
בגרמניה כיום הדין הוא בדיוק כזה: תוצאות המקרה של דודלי בגרמניה בו נטען היה שהריגתו היתה לשם הצלת האחרים היתה נדחית אך טענת האונס היתה מתקבלת. כך שיסוד היישום מתקיים אך יסוד האשמה לא מתקיים.

כורח (תיקון מס' 39) תשנ"ד-1994
34יב.  לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שנצטווה לעשותו תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו, ושאנוס היה לעשותו עקב כך.

השוואה בין צורך לכורח: כל אחת מההגנות דנה במציאות שונה
ההבדל הוא במקור הסכנה! בשתיהן האדם פועל תחת סכנה לגופו, רכושו, חירותו שלו או של זולתו. 
בשניהם מדובר בסכנת פגיעה חמורה.
בצורך= מקור הסכנה הוא במצב דברים.
בכורח= מדובר במי שמצווה על האדם לבצע עבירה אחרת יפגע בו או בזולתו : ציווי תוך איום.
 א' מצווה על ב' בצע עבירה X מסויימת אחרת יפגע בו. מה שנותן לציווי כוח הוא האיום.

כאשר מדובר בכורח לא בוחרים מה לעשות ואיזו עבירה לעבור, יש ציווי לכך.
בצורך מדובר על מצב דברים, זוהי המציאות שיצרה סכנה לאדם או לאחר ולכן האדם בוחר את אמצעי ההצלה יכול מאוד להיות שלרשות האדם עומד אמצעי הצלה אחד ויחיד ואין לו מבחר (החוק אומר שאם יש מגוון על האדם לבחור את האמצעי הקל מביניהם). האם מן הראוי היה לפגוע באינטרס מסויים כדי להציל את האינטרס שהוצל- המשקל היחסי של הערכים המתמודדים.
מקרה שנידון במסגרת הגנת כורח אינו יכול להידון במסגרת הגנת צורך וההפך. במקרה שאדם טוען להגנת הצורך אינו יכול לטעון להגנת כורח. אילו החוק באנגליה בדודלי היה כפי שהוא היום ב2013 אין באמת טענה נגד הסניגורים של הורגי הילד. מדובר בשני מצבים שונים ונפרדים:
1.	 צורך: מצב דברים יוצר סכנה- אף אחד לא מצווה או מאיים לבצע עבירה, האדם בוחר לעבור עבירה כדי לחלץ עצמו/אחר מהסכנה. 
2.	כורח: הסכנה נובעת מאיום- ישנו ציווי חיצוני לבצע עבירה אחת יפגע.
ההבדל בין שתי ההגנות- לפי המלומד הול:
צורך= הסכנה נוצרת עקב הטבע, המציאות וקשה ואף אי אפשר להיאבק, לטבע אין רצון או שיקולים ערכיים.
כורח= אפשר להתנגד, מבחינה ערכית, חברתית, ציבורית לעיתים חייבים לעמוד מול הרשע הזה. החוק קובע את הגבולות ולא מחייב זאת תמיד אך לפעמים כן מחייב להתנגד. לא ידוע אם חוסר היכנעות יגרום למאיים לסגת בעצמו בניגוד לטבע. כשדורשים למסור אדם אחרת יהרגו את כל הקבוצה יתכן שהאויב ייסוג כי זה מחייב קרב וזה מסכן גם את האויב.
החובה להתנגד לרשע= מצוות קידוש השם. בצורך אין זכר לקידוש השם.

לדעת הול זה חשוב לשאלה האם להכיר בהגנת כורח כשמדובר בעבירת רצח: 
במשפט האנגלי יש פסיקה שקובעת שהגנת כורח לא חלה על רצח: זה פותח בראש ובראשונה פתח לראשי כנופיות להכריח אחרים לרצוח אחרים ושנית לגרום לכל פושע קטן להמציא כורח לרצח. כאשר מדובר בהגנת כורח אפשר בקלות להמציא ובניגוד להגנת הצורך!
במשפט הקונטיננטלי חולקים על זה.
בישראל עד תיקון 39 הדין הפלילי התבסס על הדין באנגליה והיה כמוהו. הס' שקבע הגנת כורח פתח במילים "למעט רצח". רצח הוא העבירה החמורה ביותר והיות שלאדם יש חובה מוסרית ציבורית להתנגד וכך יתכן שהמאיים ייסוג ושואלים האם רצוי להעניק לאדם הגנה מלאה.
ישנן מדינות בהן עשו פשרה- ההגנה לא תחול אך במצב כזה זוהי לא עבירת רצח אלא עבירת הריגה, כמו הגנה עצמית שבה האדם הכניס את עצמו למצב.

מהו תוך איום:
איום יכול להיות מילולי או מפורש (למשל אקדח לרקה). האם האיום צריך להיות מפורש במובן זה או מספיק שיהיה מרומז. 
בפס"ד נאג'ר: כנופיה מעזה הסתננה לישראל למפעל כדי לגנוב ורצחו שומר שראה אותם. באחת המלחמות לאחר שכבשו את עזה הוחלט למצוא את הרוצחים ולהעמידם לדין. חלק מהרוצחים העלו טענת כורח- המצבעים העיקריים מעולם הפשע של עזה ולכן לא יכלו להתנגד למה שדרשו מהם. ביהמ"ש אמר שיכול להיות שדי בזה מבחינת האיום שלא היה מפורש אבל ידעו עם מי שי להם עסק (אבל דחה את ההגנה מטעמים אחרים).  היתה מחלוקת בין השופטים- חלקם בעד פרשנות מרחיבה וחלקם מצמצמת- לא להכיר בכך מבחינת מיידיות.

שאלת המיידיות: 
האם הסכנה חייבת להיות מיידית או לא?
בפס"ד הדסון: שתי בחורות העידו לטובת עבריינים וטענו להגנת כורח כשהעמידו אותן לדין על עדות שקר. התובע טען שיכלו לבקש הגנה מהשופט. ביהמ"ש קיבל את טענת הכורח ודחה את טענת התובע כי לא ניתן היה להגן עליהן כל הזמן. עניין המיידות לא בהכרח תופס ולכן יש לוותר במידה זו או אחרת.

פס"ד חקק: לפני תיקון 39 היה תנאי מיידיות בסעיף הגנת כורח. זוסמן- למרות שכתוב "סכנה מיידית" בפרשנות מרחיבה הוא מוכן להעביר את המיידות של הסכנה לצורך לפעול כדי להיחלץ מהסכנה. למרות שבחוק לא היה כתוב הכניס את עצמו, הרחיבו את ההגנה??
במקום המילה "מיידית" נקבע שהסכנה חייבת להיות מוחשית! לרוב הריחוק יביא לסכנה שהיא פחות מוחשית. בהגנה עצמית או בצורך זה נכון יותר כי בכורח כשמדובר באדם שמאיים לפגוע באדם או בבני משפחתו הוא יכול לבחור את זמן הפעולה שלו והמשטרה לא יכולה לעשות הכל כדי להגן מפניו.

שלו או של זולתו: 
א' מאיים על ב' שאם לא יהרוג את ג' הוא יהרוג את בשאר אסד- אם ההגנה מבוססת על הרעיון של אינוס לעשות האיום להרוג את אסד לא אונס אלא אף מעודד התנגדות. 
הגנה מבוססת על אדם שאנוס לעשות מה שמצווים עליו הציווי תוך איום אונס אותו- יש לפרש את "שלו או של זולתו" למישהו קרוב אליו, בני משפחתו, אדם חשוב לו. האיום לפגוע צריך לאנוס את האנוס ולא פגיעה באדם זר לחלוטין.
זה מקבל תמיכה מהסיפא- כל התנאים לא מספיקים אם האדם לא היה אנוס! יש להוכיח כדי לזכות בהגנה שהאדם היה אנוס.

בחוק הישן היה כתוב- מצווה עליו לעבור עבירה תוך איום שיהרגו או שיבצע בו חבלה חמורה- לא היה איום להרוג/לפגוע באדם שלישי. הרציונל של הצמצום לשני איומים אלה בלבד הוא שאלה שני האיומים הכי קשים ואונסים. באנגליה ההגנה היתה מוגבלת למוות בלבד. האם החוק נועד עדיין לצמצם את הנזקים הכי אונסים או שהוא נועד לכלול ולצאת מגדר הגנת אונס ויותר לכיוון מעשה שסביר היה לעשות.
הבעיה נובעת מכך שיש מחלוקת בישראל לגבי נושא זה. מהסיפא- אנוס היה לעשותו לכאורה חושבים שהשיקולים הם באונס. אך בהצעת החוק של פלר תוספת זו לא היתה קיימת כך שפלר לא רצה לצמצמם את המצבים לאונס בלבד אלא אולי למצבים שלא ניתן להגיד שהיה אונס ממש אלא שסביר לעשות מה שעשית: ס' 34טז' "חריגה מן הסביר" חל גם על הגנת כורח. בעולם הגנת כורח מבוססת על שיקולי אונס זהו פטור ולא הצדק! מה שסביר הוא לכאורה מוצדק לכן מהו אונס? נוצר מתח בין התפיסה המצומצמת של משרד המשפטים לבין תפיסה מרחיבה של פלר: נעשתה פשרה, כל הדרישות נשארו, כולל זולתו והוסיפו "שהיה אנוס עקב כך". אנוס בשפת העם= פעל בעל כורחו. לא היתה לו ברירה.  כנראה שלא לא היתה לו ברירה מוסרית אלא שלא היתה לו דרך אחרת.

לדוגמא פס"ד באשיר: לגבר בדואי היו שתי נשים, אחת מהן במאהל בגליל. היה בסכסוך עם אחת מהן לגבי הכספים שקיבלה מביטוח לאומי. בנותיו מהאישה האחרת חיו איתה ובאחד מביקוריו הורה לאחת מהן לרצוח את האישה ולאחיו לפקח על זה. היא מועמדת לדין על רצח וטוענת להגנת כורח- אביה איים עליה לרצוח אחרת יפגע בה.
האב כמובן יכחיש, לבת יש אינטרס לטעון זאת, הבעיה הזו טמונה לתוך הגנת הכורח. ביהמ"ש לא יכול לומר שהוא לא מאמין לה: ביהמ"ש דוחה את הגנת הכורח מפני שלא היתה אנוסה, היא היתה יכולה לעזוב את המאהל וללכת לעיר הכי קרובה ולדווח למשטרה.
העומד מאחורי הנימוק הזה: בתור עו"ד מה היינו טוענים נגד הטיעון שיכלה לדווח למשטרה.
מבחינה עובדתית יש לבדוק: איפה תחנת המשטרה? האם יודעת להגיע אליה? האם בכלל יש לה נעליים או כפכפים? האם היא יכולה לרוץ לעיר בכפכפים ולהשיג את הדוד?
בפס"ד נאמר שבכל השנים בהן גרה במאהל היתה בעיר פעם אחת. האם היא יודעת עברית? איך היו מגיבים השוטרים- לא ניתן לבדוק, האב בוודאי יחזיק (להתקשר כשהאב חוזר?), האם יש טלפון במאהל, האם ניתן לברוח מהמאהל או שתוך דקות יהיה ברור לדוד שהיא עזבה והוא ימצא אותה. למה ההגנה לא העלתה זאת? מפני שחובת ההוכחה היא על התביעה.
למדנו שכשנאשם רוצה לעורר טענת סייג עליו להביא ראיה ראשונית שמעוררת ספק ועל התביעה להסיר את הספק.

עולה שאלה- מה צריך להביא הנאשם? ראיה למצב של כורח ואז התביעה צריכה להוכיח שלא היה כורח או שלא עמדה בתנאי ההגנה או שלא מספיק רק לעורר ספק לגבי כורח, הגנה עצמית.. אלא יש לעורר ספק גם לגבי כל אחד מפרטי ההגנה.
 יתכן שלא די שהנאשם יביא ראיה שבהגנה X עסקינן אלא גם בראיה X עסקינן וגם שעמד בכל אחד מהתנאים.
המרצה מניח שבארה"ב היו מקלים עם הנאשם ובישראל כנראה שיחמירו עם הנאשם במיוחד כשמדבור בהגנת כורח.

בהגנת כורח קל מאוד לנאשם להמציא כי הוא יודע את פרטי הפרטים- דורשים ממנו להביא את הראיה כי כשהנאשם מעיד על ההגנה הוא חושף את עצמו יותר לחקירה נגדית. במקום להסתפק במשפט אחד "איימו עלי" ואז אין בסיס לחקירה נגדית.
מה שביהמ"ש לא אמר בנאג'ר הוא בבאשיר: לא הכירו בהגנת כורח, תמיד דחו אותה מסיבה זו או אחרת.
ס' 34יד' פס"ד חסוס

סכנה מוחשית חמורה ברכושו:
האם איום או סכנת פגיעה חמורה ברכוש אונסת אדם? אולי זה תלוי ברכוש? במשפט העברי מדברים על האיום להרוג האם יש מצבים שבהם אונס של רכוש יכול לפטור אדם מעבירה. אפשר לפרש את החוק "זולתו"- רק ביחס לקרבה אמיתית - כך שהרכוש הוא מספיק חמור שיש בו כדי לאנוס. 

האם בנוסף לכל התנאים בס' 34יב' חל גם תנאי הסבירות? למדנו במסגרת הגנה עצמית, חוק דרומי שלל זאת חוסר סבירות בעליל, צורך... 
אם האדם נאנס מדוע הסבירות חשובה? אויים שיהרגו אותו וכל משפחתו. אם רעיון הסעיף הוא האינוס ולא הסבירות האם חל תנאי סבירות? פרופ' פלר גרס שצורך וכורח הם מצבים שונים אך שניהם מתייחסים למצב בו יש סכנה חמורה לפגיעה באינטרס כלשהו והאדם פעל בצורה סבירה. משרד המשפטים הוסיף תנאים. עוד לא היה מקרה שביהמ"ש היה צריך לפתור זאת כי גם בכורח תמיד מוצאים דרכים לעקוף זאת. נראה שהגנת הכורח היא עלי ספר ולא בפועל. בנאג'ר אמרו שאולי זה אפשרי אבל בבאשיר החמירו ולא העניקו את הגנת הכורח.
אם הפס"ד בעניין התאומות-ניתן היה לתת צו מלכתחילה קרי מותר מראש לבצע את הניתוח כיוון שכורח הוא עניין בדיעבד "אנוס הייתי"?

ס' 34יד': 
כניסה למצב בהתנהגות פסולה (תיקון מס' 39) תשנ"ד-1994
34יד.  (א)  הוראות סעיפים 34ז, 34יא ו-34יב לא יחולו אם העושה היה מודע או אם אדם מן הישוב במקומו יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע, לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו, כי הוא עלול לעשותו במצב זה, ואם העמיד את עצמו בהתנהגות נשלטת ופסולה באותו מצב; ובלבד שענינו של המעשה שנעשה במצבים האמורים בסעיף 34יא או בסעיף 34יב, לא היה הצלת אינטרס הזולת.
           (ב)  במקרה כאמור בסעיף קטן (א), רואים את האדם כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה; נכנס אדם למצב כדי לעבור את העבירה, והיא מותנית גם בתוצאה, רואים אותו כמי שעבר את העבירה בכוונה.

נתקלנו בו במסגרת הגנת היעדר שליטה. אינו חל על אי שפיות/שכרות (יש הוראה מיוחדת לגבי משתכר מרצון)/ הגנה עצמית (רצו לתת הגנה יותר רחבה כי היא ההגנה המוצדקת ביותר) חל על הגנת צורך ועל הגנת הכורח אם אדם הכניס עצמו לתוך המצב .
בפס"ד מניו זילנד היתה תוכנית לגנוב כסף מתחנת דלק בלילה, אחד מהגנבים הביא נשק והודיע ששינו את התוכנית, לפי העדות של השני איימו עליו שיצטרף או שיהרגו אותו. במשפט הוא טען להגנת כורח. השאלה היתה האם הכניס עצמו מרצון?
הוא נכנס מרצונו החופשי לתוכנית הגניבה. האם אדם מן היישוב יכול היה לצפות כאשר הסכים לתוכנית הגניבה הקלה יותר שבהמשך הדברים יאיימו עליו במוות אם לא יסכים להסלמת התוכנית? תלוי כמה הכיר את יתר השודדים... זהו הגבול בין ההכרה בהגנה לבין שלילתה.
בפס"ד חקק: עוד בתקופת הפח"פ רואה חשבון עזר לקבוצת עבריינים בכך שהכין עבור העסק שלהם מאזנים בדויים וכשגנבו משלוח נעליים כפו עליו תחת איומים להסתיר אותם אצלו. כשתפסו אותו הוא טען להגנת כורח. ביהמ"ש טען שלדווח למשטרה לא תמיד יעיל ושלל ממנו הגנה כי הכניס עצמו למצב הזה למרות שלא היה כתוב. הנאשם רצה להראות כמה הפחד שלו מהמוות היה כה רציני קרא להם אנשי העולם התחתון ולכן קבע ביהמ"ש שידע זאת ויכול היה לצפות זאת.
בס' 34יד(א): בפס"ד בב"ש העמידו בעיר דוכנים בהסכמת פקחים אך בניגוד לחוק והיתה סכנה להולכי רגל ומכוניות ברחוב ולכן בעלי הדוכנים הזיזו אותם. הם הועמדו לדין והם טענו להגנת צורך. ביהמ"ש קבע שבכך שמלכתחילה העמידו את הדוכנים בצורה בלתי חוקית הם הכניסו עצמם למצב.
פלר כתב על כך ביקורת: במקרה הזה שונה לומר שאדם שמכניס עצמו אין לו הגנת צורך או כורח אך כשהאדם עושה מעשה כדי להגן על הזולת למה לשלול את ההגנות? המשמעות היא שלא ניתן לבצע את המעשה שיגן על הזולת מה ההיגיון לומר שאותו אדם יפסיד את ההגנה המשפטית? חפים משפע יפסידו את ההגנה הפיזית. הם הכניסו עצמם למצב שמסכן אחרים ואז ביצעו עבירה שנועדה להציל אותם. 

בפס"ד חסוס: שתי נשים עניות מסכימות להבריח סמים בגופן לישראל. הן פוגשות את אנשי הקרטל בשדה התעופה עבורן הן מבריחות וזמן קצר לפני ההמראה הן בולעות את הסמים עד לישראל. הטיסה בוטלה זמן קצר מאוד לפני מועד ההמראה. כעת הנשים מסרבות אולי כי הסמים ישארו בגופן הרבה יותר זמן, אולי זה מגביר את הסכנה שיתגלו... אנשי הקרטל מאיימים עליהן שאם לא יעלו על המטוס הם יפגעו בבני המשפחות שלהן.
בלית ברירה הן עולות על המטוס ובישראל תופסים אותן. מעמידים אותן לדין על עבירת הברחת סמים לישראל וטוענות להגנת כורח. לתביעה מס' טענות:
1.	יכולתן לדווח למשטרה- האם יש סיבה להקל כמו בנאג'ר (בגלל שהיו בעזה זה הקשה עליהם לדווח) או להחמיר כמו בבאשיר (קבעו שהבת יכלה לדווח למשטרה בעיר)? 
2.	לא עומדת ההגנה כי היא נשללת מכוח ס' 34יד מכך שהסכמתן מרצון בשלב הראשון להבריח את הסמים לארץ והבאתן על עצמיכן את האיום.
הסניגור: הסכימו לבצע את העבירה תחת האונס כדי להציל את הזולת ולא את עצמן!
השאלה הראשונה שמתעוררת: מיהו זולתו? השאלה לא נידונה בפס"ד.
השאלה השנייה המתעוררת: מהו פירוש הסיפא "ובלבד שענינו של המעשה שנעשה במצבים האמורים בסעיף 34יא או בסעיף 34יב, לא היה הצלת אינטרס הזולת".
בשלב הראשון יש הסכמה חופשית
בשלב השני יש הסכמה תחת כורח
לאיזה משני השלבים מתייחס הסיפא בס' 34יד? פשוטו שגם אם אתה בשלב 2 אם הסכמת מכורח עבור הזולת ההגנה תחול עליך.
ביהמ"ש העליון אמר שיש לפרש את הסעיף כחל על השלב ה1: אם הכנסת את עצמך למצב כדי להציל את אינטרס הזולת זה בסדר אבל אם רק מאוחר יותר הסכמת כדי להציל אינטרס של הזולת ההגנה לא חלה. זה מקטין את היקף ההגנה.
הדבר המיוחד בפס"ד זה: האיומים נאמרו והיו מבוצעים בחו"ל מה זה אומר לגבי דיווח למשטרה? המשטרה לא יכולה להגן על הנאשמות ולא על בני משפחותיהן. בבאשיר פאטמה יכלה איכשהו לדווח,  אפשר להעיד שאיימו עליהן, אפשר איכשהו לחקור. לתביעה בפס"ד חסוס קשה מאוד לחקור זאת ולהפריך את טענת הכורח.
המשפט הפלילי בקנדה נקבע שהגנת הכורח תחול רק מקום שהאיומים הופנו אל הנאשם בתוך שטח קנדה. לפי עדותו האיום לא נעשה בקנדה כך שגם אם אין ספק שהוא נאנס לעבור עבירה לא תהיה לו הגנה כי לא ניתן לבדוק זאת.
הטענה האחרונה שתמיד אפשר לטעון אם אין טענה אחרת: החוק אינו חוקתי! הוא מחמיר יתר על המידה ופוגע בחו"י כבה"א וחירותו. לשלול מאדם הגנה בגלל קשיי הוכחה של התביעה כאשר לפי עדותו היה אנוס לבצע זאת הוא מאוד לא מידתי. לכן ביהמ"ש העליון של קנדה פסל חוק זה.
בישראל לו היה מחוקק חוק שכזה שהיה בו די לשלול הגנת כורח אפשר להניח שהסניגור היה טוען את הטענה שזה לא חוקתי ופוגע בזכויות המוגנות בחו"י כבה"א ומביא כראייה את הפס"ד מקנדה שאומנם לא מחייב אבל יש לו כוח שכנוע.
א. הנושאים שלא דיברנו עליהם מהסילבוס לא מחייבים. פס"דים מנושאים מהסילבוס שדיברנו עליהם מחייבים. 
ב. במבחן לא תהיה שאלה על מקרה היפותטי/פס"ד שדיברנו עליו אלא מקרה חדש שמעורר שאלות של פרשנות לפי עובדות המקרה האם יש להחמיר או להקל? יש לטעון את כל הטענות! זה יכול להיות כל אחת מההגנות שעסקנו בהן אבל המקרה יהיה חדש ושונה.

16.1.13
פתחנו בשבוע שעבר אם רואים את הגנת כורח כמבוססת רציונל מצוקה של סכנה ואיום בפגיעה בו ומצווה עליו לעבור עבירה מהו הרציונל בדרישת הסבירות?
לכאורה מוצדק לעשות מעשה סביר ואז הגנת צורך צריכה לחול. 
אם הוא פעל תחת מצוקה שאדם רגיל לא היה יכול לעמוד בה. מטרת דיני העונשין לא להפוך אנשים לקדושים אלא להעניש אנשים רגילים על עבירות כשהיתה להם מחש"פ, לא די שבוצע מעשה שגורם נזק אלא יש בסיס של אשמה כדי להרשיע.
שאלנו שאלה זו גם לגבי עוד תנאים: איום בפגיעה חמורה בו או בזולתו.
מי שמאיים שלא אבצע עבירה הוא יהרוג את אוייבי למשל זה לא זולתו. יש להבין את זולתו כפי שהמשפט הגרמני קובע= אדם קרוב.

כיצד יש לבין את דרישת הסבירות כאשר ההגנה מבוססת על מצוקה מהו מקומה של הדרישה לא לחרוג ממתחם הסבירות?
בפס"ד באשיר- בחורה בדוואית בגליל שהשתתפה ברציחת אשתו השניה של אביה טענה להגנת הכורח שנדחתה כי ביהמ"ש קבע שהיא יכלה לגשת למשטרה ולכן לא היתה במצוקה של ממש.

היכן נמצא תנאי כזה בס' 34יב?
ביהמ"ש מצא תנאי כזה בשני מקומות. בשונה מס' 34י ויא' בס' 34יב לא נאמר דבר על מיידיות אך השופט קדמי אמר שני דברים:
לא מדובר במי שטוען שנאנס לבצע שוד או פריצה לכספת או נשיאת סמים אלא ברצח. מי שהשתתפה פעילה ברצח טוענת שנאנסה לעשות זאת. בעבר הגנת הכורח כלל לא חלה על עבירת הרצח. קדמי טוען שהיום היא כן חלה אך יש להחמיר אותה כשמדובר ברצח.
שני מקומות בחוק כבסיס להוספת תנאי מיידיות-
1.	 בסיפא של ס' 34יב': ושהיה אנוס לעשותו עקב כך: לאדם שיש אופציה אחרת כמו לדבר עם השלטונות הוא אינו אנוס. הברירה שלו היא לעשות או שייהרג/יפגעו במשפחתו. זוהי סכנה בפגיעה חמורה ומצוקה. אם יש לו אפשרות קלה ונוחה לדווח לשלטונות הוא לא אנוס ולא במצוקה.
2.	 מגבלת הסבירות: במקום שנותרת בפני המאוים הדרך להסתלק, להזעיק עזרה ולבקש את הגנת המשטרה עשיית המעשה נושא האיום תראה בלתי סבירה. לא סביר להשתתף ברציחה כאשר אתה יכול לפנות למשטרה.
כאשר האדם פועל מתוך מצוקה קשה של איום בפגיעה חמורה ולא הזדהות עם העבירה איפה המקום להתנות תנאי נוסף של סבירות: הבסיס לדרוש שהאדם היה באמת במצוקה- סבירות היא עוד תנאי. אם הסיפא של ס' 34יב' שאומרת שהאדם היה אנוס דורש חוסר אופציה אלטרנטיבית מדוע צריכים גם את הסבירות? זהו לא פיתרון. 

ס' 300א כל אחד מהתנאים הוא ביטוי לדרישת הסבירות אלא שיש תנאים ספציפיים קונקרטיים ולא יהיה סביר לפעול אם לא איימו על האדם שלא עמד במצב של פגיעה חמורה. בהגנת הצורך- הסבירות מוסיפה לתנאים המפורטים מידה מסויימת של יחס- הצלת ערך חשוב וגדול כמו הצלה ממוות עבור פגיעה במוות. הצלת רכוש תמורת אדם היא לא יחסית וכאן יש מקום לסבירות. בהגנת הכורח איפה יש מקום לסבירות?
ההגנה והסייג שונה ממה שפרופ' פלר הציעה כי משרד המשפטים הושפע מהרעיון שמדובר במצוקה לעומת פלר שחשב שכורח וצורך הם אלטרנטיביים על פי העובדות אך לא על פי הרציונל. 
לפי פלר ההבדל בין צורך לכורח הוא במערכת העובדות. צורך: א'- היתה סכנה עקב נסיבות העניין אדם טובע בנהר, שריפה והאדם נלכד בביתו.
כורח: ב'- הסכנה נובעת מאיום, ציווי של אחר לבצע עבירה תוך שהוא מאיים בפגיעה.
לפי פלר אפשר לאחד את שתי ההגנות כי אין הבדל במדיניות המשפטית.

המשפט הגרמני:
גם בו יש שתי הגנות שונות ונפרדות אך ההבדל אינו במקור הסכנה- מערכת העובדות אלא ברציונאל והסיבה מדוע מזכים נאשם מאחריות פלילית.
1.	 זיכוי למרות שמה שעשה הוא עבירה בנסיבות המיוחדות שהיא נעשתה בהן הוצל אינטרס הרבה יותר חשוב וגדול מהאינטרס שנפגע. פגיעה ברכוש בחיי אדם ולא משנה מדוע חיי האדם בסכנה היא מוצדקת= הצדק.
2.	 מצבים שאינם מוצדקים אך האיום היה כה קשה, לא במובן שאדם איים על מישהו אלא שהסכנה האורבת היא כה גדולה כך שנשללה מהנאשם חלקית או טוטאלית הבחירה החופשית שלו. ייתכן שלא היה מוצדק לעשות מעשה זה. אדם שעושה נזק ביודעין מאחר שהיה במצוקה כזו שאנשים רגילים לא היו עומדים בה יש לזכותו. לאדם שלא פעל מרצונו בעיני רוב המפרשים יהיה זכאי ולא ייענש.
·	 ס' 34 בגרמניה- צורך המצדיק: "מי שמבצע מעשה כדי להימנע מסכנה מיידית וכשאין לו דרך אחרת להימנע ממנו המסכנת חיים, רכוש, גוף, כבוד או אינטרס חוקי משפטי אחר שלו או של זולתו לא ביצע מעשה בלתי חוקי בהתחשב בכל האינטרסים המתנגשים ובמיוחד האינטרסים המשפטיים ומידת הסכנה בה מדובר, האינטרס עליו הגן גובר במידה משמעותית על האינטרס שפגע בו".
כך שאם הצלתי חיים תוך כדי פגיעה ברכוש, האינטרס של החיים גובר על אינטרס שלמות הרכוש בהרבה וזה מוצדק. 
אם עומדים בתנאי הסעיף המעשה אינו עבירה פלילית.
דיברנו על נטייה לאנרכיזם של הגנת הצורך- לא מספיק שיעלה במשהו על האינטרס שנפגע אלא במידה משמעותית וזוהי דוגמא לכך. 
אם ראיתי אדם טובע בנהר והצלתי אותו תוך כדי מעשה עבירה הסעיף רלוונטי כלפי.
אם אויימתי לבצע מעשה עבירה (לפתוח כספת) אחרת יהרגו אותי האם הסעיף יחול- הסעיף לא מגביל, השאלה לא תהיה האם הסעיף חל אלא האם הנאשם עמד בתנאים.
·	 ס' 35 בגרמניה- צורך הפוטר: "מי שמבצע מעשה בלתי חוקי כדי להימנע מסכנה מיידית שלא ניתן להימנע ממנה לחיים, גוף או חירות שלו, של קרוב משפחתו או אדם אחר הקרוב אליו פעל ללא אשמה".
ישנו פטור מעונש, המעשה נסלח לו. סכנה לרכוש לא נחשבת לאיום חמור. לא משנה מה מקור האיום. לא מדובר בהצדקת המעשה אלא בסליחה עליו.
קרוב אליו- ביהמ"ש קובע את היחס בין מי שהציל לבין מה שהיה סכנה, בודק את מידת הקרבה והאם האיום על פלוני ממש הטריד את אלמוני שביצע את העבירה.
אין בו שאלה של סבירות כי הצלת דבר חשוב ופגיעה בדבר פחות חשוב לא רלוונטי. בס' 35 הרציונל של ההגנה הוא המצוקה ולא הערך שהוצל בהשוואה לערך שנפגע.

נחזור לפס"ד דודלי: לו היה מתעורר בגרמניה איזה ס' משני הסעיפים היה רלוונטי?
לפני שבודקים האם הנאשם עמד בתנאי הסעיף יש להחליט איזה סעיף רלוונטי:
נבחן את שני הסעיפים:
א.	ס' 34: מדובר בעבירה פלילית של רצח וזהו מעשה בלתי חוקי שלא כדין אך היות ובמצב זה הרוצחים היו בסכנת חיים ולא יכלו להימנע מאותה סכנה בדרך אחרת (10 ימים לא אכלו ושתו, לא ראו שום הצלה באופק) הרגו את הנער. השאלה היא האם האינטרס המוגן (חיי שלושה בני אדם) גובר בצורה משמעותית על האינטרס שנפגע (חיי אדם אחד). התובע יכול להשיב שמדובר למעשה באותו אינטרס, החוק לא מדבר על השוואה כמותית אלא על השוואת ערכים. הרגת כדי להציל חיי אדם. הערכים המתמודדים הם חיים מול חיים. ס' 34 צורך כהצדקה לא יחול.
ב.	ס' 35: הנאשמים ביצעו מעשה בלתי חוקי אך כדי להימנע מסכנה מיידית לחיים שלא ניתן להימנע ממנה בדרך אחרת ולכן הנאשמים פעלו ללא אשמה ואחריות פלילית משפטית.

לו מקרה דודלי במאה ה-19 מתעורר כיום בגרמניה לא היתה מוענקת הגנת ס' 34 הצדק אלא הגנת ס' 35 פטור.
במשפט הגרמני אין תנאי של סבירות.
נפקא מינה: לעניין התוצאות אין הבדל אך בפס"ד ייאמר שניתן פטור מאחריות פלילית אך מה שעשה הוא בלתי חוקי.

ראובן ושמעון ביצוע במשותף עבירה. שמעון טוען להגנת אי-שפיות בעת ביצוע העבירה וביהמ"ש מסכים לכך- עשה את המעשה אך לאו בר עונשין מחמת אי שפיות. הוא מזוכה ומוטל עליו צו אשפוז או טיפול אמבולטורי.
ראובן שפוי - אשם.
אם ראובן מסייע לשמעון שאינו שפוי- כלומר ראובן סייע לאדם שלא ביצע עבירה.
הפיתרון לכך הוא מבצע באמצעות אחר ס' 29(ג).
נניח שלא היה את ס' זה והעונש על מבצע ומסייע הוא זהה וגם אין את ס' 34ב. המבצע שמעון לא שפוי ומזוכה.
ראובן יטען שאם המבצע העיקרי לא אחראי ולכן הוא פטור. 
בחוק הגרמני: ראובן ושמעון מבצעים עבירה, ראובן מסייע ושמעון מבצע. שמעון המבצע נהנה מהגנת כורח בחוק הגרמני ולכם פטור. המסייע (ראובן) לא הייתה לו טענת אונס. המבצע יהיה פטור לפי החוק הגרמני. מה דינו של המסייע? הוא לא נאנס לבצע. אם יש קירבה בין ראובן למסייע אז אולי. אך נניח שהוא זר לו לחלוטין. אנקר לא יודע מה התש'. 

אם למשל אני מסייע לב' לעבור עבירה כדי להציל חיי אדם, וב' פוגע ברכוש כדי להציל. אני לא סייעתי לעבירה, סייעתי למעשה שהיה חוקי, אני לא אחראי כי יש למבצע הגנת צדק וסייעתי למעשה מוצדק. הפטור הוא אינדיבידואלי, הוא נוגע רק לבעל הפטור. יש מצבי ביניים שאפשר להעמיד אותם על הגבול. יש ויכוח האם ההבחנה בין הצדק הגנת הפטור היא ראויה או לא. אנו אומרים שהגנה עצמית היא ההצדק הכי חזק. דינו של אדם שלא עמד במצב של הגנה עצמית אך טעה וחשב שעומדת לו הגנה של טעות במצב דברים: מלבישים את הגנת טעות דברים על הגנה עצמית. לכאורה הגנת טעות היא פטור כי המעשה הוא לא מוצדק וחוקי. 

פלטשר הוא זה שהביא את ההבחנה החדה של המשפט הגרמני אל המשפט האמריקאי ובעקבות זאת אל המשפט האנגלי. כש-2 בני אדם מתמודדים זה מול זה לא יכול להיות ששניהם צודקים. לדעת פלטשר זה חייב להיות הצדק, אחרים חולקים עליו. אנקר חושב שפלטשר לקח את זה יותר מדי רחוק. א' טועה וחושב ש-ב' תוקף אותו, לכן א' תוקף את ב', ב' פועל בהגנה עצמית כלפי א'. האם תעמוד ל-ב' הגנה עצמית כלפי א'? אם א' יקבל הגנת עצמית, ב' לא הדף תקיפה שלא כדין. אם המעשה של א' הוא פטור כי טעה (כמו התוקפן התמים, הקטין, הבלתי שפוי) ניתן לומר שהפטור כי אין אחריות פלילית עקב כל הנסיבות לא הופך זאת להגנה עצמית. נניח שהטעות היא אצל המתגונן, ולכן הוא תוקף את הכאילו תוקף, והכאילו תוקף מגן על עצמו וכאילו תוקף. זה לא התעורר. יכול להיות מצב שבו מתרחש כזה דבר אי אפשר לדבר על מי שהיה מוצדק לגמרי ומי שלא.

המשפט העברי התמודד בימה"ב האם הגנה עצמית מבוססת על הצלת הנתקף או הענשת הרודף שפועל שלא כדין ומקדימים את ענישתו, או שזהו שילוב של 2 השיקולים. בסוף המאה ה-19 היו רבנים שהחלו לשאול את השא' מה דינו של התוקף התמים. המשפט העברי אומר שישנם מצבים בהם המשפט לא חל= כל דאלין גבר. 

חזרה למשפט הישראלי: מבחינת החוק, מה שכתוב ב-34יא ו-34יב, צורך וכורח: בגדול לא נראה שיש הבדל ביניהם לגבי הרציונל שעומד מאחוריהם. המסורת המשפטית שלנו היא שכורח מבוסס על מעין פטור או שיקולים של מצוקה פיזית, וצורך מבוסס על בחירת הרע במיעוטו. הנוסח של הס' יוצר בעיות כי ההבחנה הזו לא כ"כ חדה וברורה. המציאות יוצרת במעט מאוד מקרים את ההגנות של צורך וכורח. ועוד, המציאות מעוררת את הדברים האלה בצורה כזו עובדתית שהמצבים שעליהם חלה הגנת צורך הם בד"כ מצבים של התנגשות של הערכים, והמצבים של הגנת כורח הם מצבים שבהם האיום הוא כ"כ כבד שמה שבולט הוא מצוקת המאוים. הסיבה פשוטה: אם אני רוצה לכפות את רצוני על רצונך, אני לא אגיד לך שאהרוג את ערפאת, אלא אאיים איום ממשי אפקטיבי וזהו איום כבד על חיים, גוף.. אגיד לך שאהרוג אותך. כל השא' ההיפותטיות שדיברנו עליהן להבין את הרציונל של הסע' לא מתעוררות במציאות. תמיד אפשר להגיד שנפרש את הסבירות בצורה כזו, או את האנוס בצורה כזו, ואיכשהו נפתור את הבעיה. כמעט תמיד אפשר לפתור את הבעיה ע"י אילוץ מסוים של המילים.

נשים מוכות:
אישה מוכה שהורגת את בעלה זוכה להקלה בעונש. לדעת השופטת דורנר מדובר בהריגה ולא רצח מלכתחילה הסוג השלישי של התנאים. בארה"ב שיטת הדיון היא של מושבעים וזהו עוד נושא שעליהם לקבוע, סינדרום האישה המוכה ויש ראיות שהבעל היכה אותה הם צריכים להחליט האם היא עומדת בתנאים של הגנה עצמית. אם האישה שוכרת אדם כדי לרצוח את בעלה אחרי שהוא יכה אותה בפעם הבאה וילך לישון - ישנה פסיקה שזוהי הגנה עצמית. הזולת. הרוצח טען שזוהי הגנה עצמית למען הזולת וזה לא התקבל. זוהי הבעייתיות בהגנה עצמית בהרחבתה להגנה ציבורית ולא פרטית. יש הצבעה באמריקה, אנקר עדיין לא ראה את זה בספרות הישראלית, ליצור פטור (הגנה עצמית זה הצדק) עבור האישה.האם ניתן ליצור פטור עבור אישה מוכה שניסתה הרבה אמצעים שלא סייעו משטרה, מעון לנשים מוכות... ועקב המצוקה פשוט התפוצצה? רשימת הפטורים היא סגורה. 

בארה"ב ניסו לפתח הגנה מיוחדת של כורח לשטיפת מוח עבור חיילים שהיו שבויים במלהעה"2 ביפן, והיפנים התנהגו אליהם באכזריות, וחלק מהחיילים אף שיתפו עם היפנים פעולה בשל שטיפת מוח וזה לא הצליח. הפטור יהיה אישי לאישה אולי לילדיה גם, אך לא לרוצח השכיר. אם יצרו הגנה מיוחדת אפשר לומר שהי חלה רק על האישה ובני משפחתה המיידיים כי הם במצוקה ולא הרוצח השכיר. 

אחד ההבדלים הגדולים בין ישראל ליתר עולם המשפט האנגלוסקסי הוא שאנו היחידים שאין להם מושבעים. הסטנדרט הוא מושבעים, מי שמחליט אם הנאשם היה סביר, עמד בתנאי הצורך/כורח הם המושבעים. מהי אם כן השאלה המשפטית? השופט לא שואל שא' משפטית האם הנאשם היה אנוס, הכניס עצמו למצב וכו' אלא האם המושבעים על סמך הראיות יכולים להגיע למסקנה שהנאשם פעל באופן סביר או שהיה אנוס. אם יש מספיק ראיות שההגנה מתעוררת הוא קובע שהתעורר הספק אך זה לא בידו להכריע. כשקוראים פס"ד זר דומה באנגלוסקסי צריך לקחת בחשבון את הדבר הזה- להבין שביהמ"ש לא קבע שעומדת לנאשם הגנה או אלא האם יש מספיק ראיות כדי לעורר את ההגנה (אם לא ההגנה לא רלוונטית, אם יש- זה עבור המושבעים להחליט לרבות השאלות הערכיות של סבירות, אונס וכו').

מבחן:
שעתיים וחצי.
שתי שאלות 60(3-4 עמודים), ( 2 עמודים)40
הגבלת אורך התשובה להקפיד על זה.
רוצה שנחשוב על שאלה ותשובות אפשרויות, סכימה של התשובה, שאלות משנה- האם מתעוררת הגנה עצמית? אם כן מהם התנאים? יש מקום לומר על כל אחד מהתנאים כך או אחרת. למצות את הדיון בטענות עד כמה שאפשר, מה יגיבו לצד שכנגד. לנסות להכריע מה יותר סביר לחומר, מה הגיוני יותר, לאיזו טענה יש משקל רב יותר או פחות.
מותר להביא סילבוס, הפרק בחוק העונשין שדן בסייגים שכולל את חוק דרומי.
אם במבט ראשון נראה שמדובר בצורך אבל יכול להיות שזהו כורח או הגנה עצמית או דרומי יש שאלה האם דרומי חל בכלל- קודם לדון בהגנה עצמית. עולה שאלת הסבירות- למשל לשים מלכודת לפורצים שהורגת את הפורץ הוא לא סביר.
אח"כ יש לדון בדרומי כי דרומי מקל על הנאשם ולא דורש חריגה מסבירות אלא חריגה מבלתי סביר בעליל. אבל דרומי לפי עובדות המקרה העלה שאלות אחרות= האם מדובר בעסק? הוא מחוץ לעיר במן איזור תעשייה כזה ויש מקום להתווכח. במשק חקלאי מגודר יש הוראה שגם איפה ששומרים את הכלים הוא חלק מהמשק. לא לפתוח מיד בחוק דרומי. חוק דרומי מקל על הנאשם בפן הסבירות אך חל במצבים מאוד מסויימים ויש לשאול האם הוא חל על המצב המסויים הזה. לבנות על חלק ראשון שמניח דברים