הציבור הישראלי, כך
נראה, כבר אינו מתרגש במיוחד מקריסתן של חברות, גם כאשר מדובר
בחברות ענק. באחרונה היינו עדים לנפילתן של חברות כמו
פלד-גבעוני, ערוץ 10, תבל, תעשיות אלקטרוכימיות, גילת לוויינים,
המשביר לצרכן, חברות נדל"ן, קבוצות כדורגל ועוד. אך בכל זאת,
נראה שיש משהו שונה בקריסתה של קלאבמרקט, אולי משום שמדובר ברשת
מוכרת מאוד, שאזרחים רבים נהגו לקנות בה; אולי מדובר בשמחה לאידם
של הבורוביצ'ים, בני המעמד הגבוה; ואולי הציבור דואג ומתעניין
פשוט משום שהפעם הוא נפגע בעצמו: תווי קנייה בסכום שבין 50 ל-100
מיליון שקל מסתובבים בארנקים של רבים מאיתנו.
הבקשה
להקפאת הליכים שהגישה החברה בשבוע שעבר, באמצעות פרופ' יוסף
גרוס, זעזעה את המשק הישראלי. לא מדובר רק בגובה החובות האדירים
שצברה - 1.37 מיליארד שקל. מהבקשה התברר, כי בעלי השליטה בחברה,
תמי מוזס-בורוביץ' (27%), שלושת ילדיו של דדי בורוביץ' - נמרוד,
אמיר ומיה (22% כל אחד), ויוסי רוזן (7.5%), אינם ערבים אישית
לחובותיה, משום שהבנקים שמימנו עבורם את רכישת השליטה בחברה,
נתנו להם הלוואת "נון ריקורס" של 80 מיליון דולר, שבה לבנק אין
זכות חזרה ללווים והוא יכול להיפרע רק מהביטחונות שהופקדו בידיו,
כדוגמת מניות החברה. ובכל זאת, מה שמיקד את עיקר ההתעניינות, כך
נראה, היה מספרם הרב של הספקים, שאינם נחשבים לנושים מובטחים,
להם חייבת הרשת כ-867 מיליון שקל. לא בכל יום נראה מחזה כמו זה
שהיה באולמה של השופטת ורדה אלשיך, שהיה גדוש בכ-70 עורכי דין
ובלא פחות ספקים זועמים.
מדו"חות החברה עולה, כי אין מדובר בגירעון של החודשים
האחרונים, אלא בגירעון שהצטבר במשך שנתיים. כבר לדו"חות הכספיים
של שנת 2003 צירפו רואי החשבון של החברה "אזהרת עסק חי", ושנה
אחר כך הם סירבו לחתום על הדו"חות שלה, בשל חילוקי דעות בנושאים
חשבונאיים. עוד לפני שמגיעים לשאלת האשמים בחברה לקריסה, עולה
השאלה היכן היו הבנקים. וכפי שהגדיר זאת אחד מעוה"ד בדיון בהקפאת
ההליכים: "אדם הולך לבנק לקבל 10,000 שקל (הלוואה) - הוא מחתים
את סבא שלו". כשזה מגיע לבני האצולה, היחס משתנה פלאים. הבנקים
יודעים שהרשת בקשיים, ובכל זאת נותנים הלוואת נון-ריקורס.
"העובדה שבנק לאומי נתן לבורוביצ'ים 400 מיליון שקל בלא ערבויות,
היא שערוריה", אומר לנו עו"ד בכיר בתחום דיני החברות. "איך הבנק
מרשה לעצמו לתת סכומי עתק כאלה", תהתה בדיון עו"ד גלילה
הורנשטיין, המייצגת את עובדי הרשת. "חשבתי שבתיק פויכטונגר ראיתי
שזה הסוף, ופה רואים שהשמיים הם הגבול".
יממה בלבד לפני שהוגשה הבקשה, עוד ניהלו ראשי הרשת מו"מ עם
הבנקים על חבילת מימון נוספת, בסך 140 מיליון שקל, כאשר בתמורה
יזרימו הבורוביצ'ים 10 מיליון שקל. כולם מפנים את האצבע המאשימה
לעבר הבנק הבינלאומי, לו חייבת הרשת רק כ-25 מיליון שקל, סכום
"פעוט" ביחס לבנקים הגדולים, אולם דווקא הוא בחר לטרפד את
העיסקה. אחד המנהלים המיוחדים שמונו לחברה, רו"ח גבי טרבלסי,
הציג בדיון בבית המשפט את תוכנית ההבראה. השופטת אלשיך תהתה,
היכן החלק הנוגע להלוואת בעלים. "הם לא בתמונה כרגע", השיב
טרבלסי. "אם לא תהא כזו (הלוואת בעלים), ספק אם תוארך הקפאת
ההליכים", הזהירה אלשיך והדגישה שהיא מתכוונת ל"סכום משמעותי".
עו"ד איתן ארז, המשמש כמפרק בחברות רבות, אומר כי "כיום מקובל
ששופטות הפירוקים דורשות מבעלי השליטה להזרים כסף מהבית כתנאי
למתן צו להקפאת הליכים. אולם, אם בעלי השליטה אינם ערבים אישית
לחובות החברה, אזי אין להם בעצם מניע כלכלי כלשהו לתרום כספים
פרט לרצון להימנע מנזק תדמיתי".
עם זאת צריך להבהיר, שלבית המשפט אין סמכות משפטית לחייב את
בעלי המניות להזרים כסף לחברה, משום שהיא חברה בערבון מוגבל.
כלומר, לחברה אישיות משפטית נפרדת מבעלי המניות שלה ולכן הם אינם
אחראים לחובותיה. ובכל זאת, לכל כלל יש יוצא מן הכלל. סע' 6 לחוק
החברות, מאפשר לבית המשפט להרים את מסך ההתאגדות, ולייחס את
חובות החברה לבעלי המניות בה בשני מקרים: כאשר בנסיבות העניין
צודק ונכון לעשות כן, בשל הונאת אדם או קיפוח נושים, ובמקרה בו
המסך נוצל "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר
באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה". המצב האחרון נקרא "מימון דק",
בו ההון העצמי של החברה אינו עומד ביחס סביר להלוואות שנטלה
(מינוף רדיקלי) או לסיכונים שבתחום פעולותיה. הדבר עשוי לקרות
כאשר התשתית הפיננסית של החברה היא זעומה, או במצב בו ההשקעה
הפיננסית היא סבירה, אלא שמרביתה הוזרמה לחברה בתור הלוואת בעלים
ולא כהשקעה במניות.
עם כל הסימפטיה לספקים
פרופ' רון
שפירא, לשעבר דיקאן הפקולטה למשפטים בבר-אילן, מבין
את כעסם של הנושים, אך לדבריו יש לבחון את הדברים בעיניים
משפטיות. "אסור לזעם המופנה בימים אלה כלפי בעלי השליטה
בקלאבמרקט להשכיח מאיתנו את מושכלות היסוד, באשר לניהול עסקים
באמצעות תאגידים בערבון מוגבל", הוא אומר. "העובדה שהרמת המסך
בין התאגיד ובין בעלי השליטה ונושאי המשרה בו איננה קלה, נובעת
מההנחה שחברות בע"מ מאפשרות לציבור רחב ומפוזר להשקיע סכומים
נכבדים בפעילות יצרנית בסיכון מגודר מראש, במקום להשקיע סכומים
אלה בצריכה". עם כל הסימפטיה לספקים, לעובדים ולנושים, אומר
שפירא, "לא ניתן להתעלם מכך שבהינתן כללי המשחק הידועים מראש, מי
שבוחר להסתמך על חיובים של חברה בע"מ שידוע שהיא סובלת מ'מימון
דק' נוטל על עצמו ביודעין את הסיכונים הצפונים בכך".
בתמורה לסיכון שחובבי סיכון אלה נוטלים על עצמם, מוסיף שפירא,
הם זוכים בדרך כלל בהטבה כספית כלשהי: תוספת מחיר, תנאי תשלום
נוחים יותר וכיו"ב, ומשכך אין להם להלין אלא על עצמם כאשר הסיכון
מתממש. כאמור, כדי להרים מסך בין החברה לבין בעלי השליטה בה,
דורש החוק שהאחרונים נטלו 'סיכון בלתי סביר באשר ליכולת לפרוע את
חובות החברה'. "קשה להגדיר מהו 'סיכון בלתי סביר' בהקשר זה",
אומר שפירא, "במיוחד משום שהשיטה הכלכלית והמשפטית שלנו מעודדת
בדרך כלל נטילת סיכונים עסקיים מושכלים".
לפי הפרסומים, בתקופה שלפני קריסת החברה, דאגו הבורוביצ'ים
להחזיר לעצמם הלוואות בעלים של עשרות מיליוני שקלים. בדיון בבית
המשפט, העלו כמה מנציגי הנושים טענות נגד התנהלות החברה. "לפני
תקופה קצרה החזירה החברה 70 מיליון שקל הלוואת בעלים", טען עו"ד
לויט בשם אחד הנושים הלא מובטחים. "אם איני טועה זה קרה לפני זמן
קצר ביותר וזה גרם למצב היום", הוסיף. עו"ד אביחי ורדי, המייצג
כמה ספקים, היה תקיף הרבה יותר. "על פניו, מדובר בגירעון ללא
אבא. יצרו אנשים בשיקול דעת קר מאוד גירעון של מיליארד שקל,
ובתקופה זו חיו על חשבון אחרים. התיק הזה חמור יותר וראוי לחקירה
בפירוק. דבר (כזה) לא נוצר במהלך של יומיים אלא בשנים".
ואם לא די בכך, עובדי הרשת טוענים כי ההנהלה דרשה מהם לוותר
על סעיפי שכר, כדי שהחברה תוכל "לייפות" את הדו"חות הכספיים,
על-מנת שהבנקים לא יגבו ריבית גבוהה יותר על האשראי שניתן לחברה.
היכן היה מנכ"ל החברה, יעקב גינזבורג, תוהים הנושים. היכן היו
הדירקטורים תמי מוזס-בורוביץ', יעקב גלברד, רן קרול ונדב פלטי?
ייתכן שדברים אלה עשויים להביא למצב, שיהיה זה "צודק ונכון"
להרים את מסך ההתאגדות של החברה, בין היתר משום שנלקח סיכון בלתי
סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. באחרונה, בתי המשפט די
הקשו את השימוש בסעיף והמומחים סבורים שבצדק.
נטל כבד מאוד
ד"ר אירית חביב-סגל, יועצת בדיני חברות למשרד חיים צדוק
ושות', המייצג כמה מהנושים הגדולים של הרשת, סבורה שהנטל שצריך
להרים הוא כבד. "אם בעלי המניות ידעו שנטל החוב מביא את החברה
לחדלות פירעון, עצמו עיניים ונתנו לכך את ידם", זה אפשרי. עם
זאת, היא אומרת כי המקרים בהם הרימו מסך היו בדרך כלל בחברות
קטנות ולא משמעותיות. "אני לא מכירה מקרה שהרימו מסך נגד חברה
בגודל כזה, והטילו אחריות בסכומים אדירים כאלה של מיליארד שקל.
זה בדרך כלל מתאים למצב בו נוהל עסק למראית עין או שהיתה תרמית
ממש".
אפשרות נוספת היא, להגיש תביעה אישית נגד האורגנים, ובכלל זה
בעלי המניות, המנהלים, ולמעשה כל מי שניתן לראות את פעולתו
כפעולת החברה עצמה, לפי מבחן פונקציונאלי ולא ארגוני. מדובר
בתביעה מכוח עילה חוזית, כמו חוסר תום-לב בשל אי-גילוי המצב
הכלכלי הנכון במועד ההתקשרות עם הספק, ותביעה מכוח עילה נזיקית
כמו רשלנות ותרמית. עו"ד אבי זילברפלד, שכתב ספר בנושא אחריות
אישית והרמת מסך, אומר כי בדרך זו שפיתחה פסיקת בתי המשפט, "אפשר
לתבוע גם מנהלים, רו"ח ועו"ד וכל אורגן שהחלטתו חייבה את החברה".
לגבי סיכויי ההצלחה, הוא אומר: "שמענו עדויות מראשי המשק,
הטוענים שהונו אותם לגבי המצב הכלכלי האמיתי של החברה וזה יכול
להיכנס לנושא של חוסר גילוי. לפי הפרסומים, היתה אזהרת רווח כבר
לפני שנתיים, וזה בהחלט יכול להתפרש כחוסר תום-לב וחוסר גילוי".
ההבדל בין דרך זו לבין הרמת המסך היא, שכאן ניתן לתבוע כל אורגן,
בעוד שאת המסך ניתן להרים רק נגד בעל מניות בחברה. עו"ד זילברפלד
מציין, כי "לעיתים הגבול שבין ניהול עיסקי תקין לבין הטלת חבות
אישית, הוא דק ביותר", ולכן על בית המשפט מוטלת חובת האיזון שבין
מצוקת הנושה, לבין תיפקוד בתום-לב של האורגנים. לדבריו, "לא כל
כשלון עיסקי מצדיק הטלת חיוב אישי על האורגנים של החברה, ולכן
הזהירות של מערכת המשפט בתחום זה היא מוצדקת".
הנזק התדמיתי כבר נגרם
סעיף 373 לפקודת החברות, קובע כי בעת פירוק חברה, על בית
המשפט לבחון האם היא התנהלה "תוך כוונה לרמות את נושיה" או "לכל
מטרת מירמה". מדובר למשל, במצב בו החברה מזמינה סחורה מספקים,
ומשדרת להם "עסקים כרגיל" מבלי לגלות להם את מצבה הקשה ואת
החובות הכבדים. עו"ד זילברפלד אומר, כי למפרק יש סמכויות רחבות
ביותר לחקור את כל תהליכי קבלת ההחלטות בחברה ולבדוק את התנהלות
המנהלים ובעלי המניות. בתי המשפט לא נטו אמנם לפרש בצורה מצומצמת
את המונח "דרכי תרמית", אולם בפסק דין שניתן באפריל 2004, קבע
השופט אליהו מצא כי צריך שבלב המנהלים יקונן "חשש ממשי וקונקרטי"
להפיכתה של החברה לחדלת פירעון, וגם אז לא ברור "אם ועד כמה חייב
צד לעסקה מסחרית לגלות אודות קיומו (של החשש) לצד השני. הטלתה של
חובת גילוי, על-רקע החשש מפני התפתחות צפויה כזאת, תציב מנהל,
המאמין בתום-לב ביכולתו לחלץ את החברה מן המשבר שאליו נקלעה,
בפני גזירה שספק אם יוכל לעמוד בה".
"במקרה קלאבמרקט", אומר זילברפלד, "הבעלים החזירו לעצמם
כספים, כשידעו שלא יהיה להם כסף לשלם לספקים, ועוד ביקשו
מהעובדים לצמצם את שכרם. בתי המשפט כבר הטילו בעבר אחריות אישית
בנסיבות דומות, וחייבו בעלי מניות בנזקי החברה".
פרופ' רון
שפירא סבור, שמוקדם מדי לומר האם התביעות האישיות
אפשריות, משום ש"איננו יודעים כלל מה היו הנתונים שעמדו לנגד
עיני מקבלי ההחלטות בשעת קבלתן, כיצד בוצעו ההחלטות, ומה היה
מערך האינטרסים האישיים שלהם". לפי הפרסומים עד כה, הוא אומר,
"קשה יהיה לבסס בעתיד טענות של ניהול בדרכי תרמית, ומשום כך
הערוץ המרכזי שבו תתברר אחריותם של נושאי המשרה יהיה דיני
הרשלנות. אכן, אם מי מנושאי המשרה, לרבות דירקטורים, פעל ברשלנות
בניהול החברה, כלומר, לא פעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא
משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, או לא נקט אמצעים סבירים
לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או
הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ניתן יהיה לתבוע אותו, אולם ניסיון
הפסיקה הראה כי תביעה כזאת איננה קלה להוכחה".
עו"ד פיני רובין, המייצג אף הוא כמה מהנושים הגדולים כאן,
מדגיש כי רק אם הדברים יתגלגלו לכדי פירוק, ניתן יהיה לעשות
שימוש בסעיפים אלה, וזאת למרות הערת אגב של השופטת ורדה אלשיך
באחד מפסקי הדין, כי ניתן יהיה לשקול שימוש בהם גם במצב של הקפאת
הליכים. "קשה לי להאמין שיימצאו סיטואציות מיוחדות של תרמית
בניהול עסקים, כדי להפעיל את הסעיף", אומר רובין. הוא מדגיש, כי
"יהיו שנים של חקירה לפני שאפשר יהיה להעלות על הדעת תביעה. בכל
מקרה, תביעות נגד דירקטורים הן אפקטיביות רק במקום בו יש 'כיס
עמוק', וכאן רק לבורוביצ'ים יש כיס עמוק".
באשר לאפשרות להציל את הרשת, אומר רובין, כי "אם הממונה על
הגבלים עסקיים יהיה נבון דיו, ויאפשר לאחת הרשתות האחרות לרכוש
אותה במגבלות מסויימות, זו הדרך האפקטיבית, היחידה אולי, כדי
להעמיד את הרשת על רגליה. אפשרות אחרת היא, שחלק מהנושים יחליפו
חוב במניות. הבנקים כבר עשו זאת במקרה של 'תבל'. צריך לחתוך בבשר
החי וכולם יצטרכו לוותר על חובות". וכאן אנו מגיעים לשאלה למה
שהבורוביצ'ים יעדיפו להמשיך ולהפעיל את החברה, מה שידרוש מהם
להזרים כסף, כפי שהבהירה השופטת אלשיך. אולי עדיף להם לתת לחברה
להתפרק ולצאת מכאב הראש הזה. אין ספק, כי פירוק החברה יגרום להם,
בראש ובראשונה, נזק תדמיתי. אולם במערכת העיסקית והמשפטית
אומרים, כי הנזק כבר נגרם. "נזק תדמיתי?", צוחק עו"ד בכיר,
"הצחקתם את הרקנאטים. הם היו בעלי השליטה בחברת הכבלים תבל
מקבוצת איי.די.בי, שקרסה בעקבות חובות של כ-2 מיליארד שקל.
הבנקים ניזוקו קשות מהקפאת ההליכים אליה נכנסה תבל, ולא ראינו
פתאום יחס שונה מצידם לרקנאטים". עו"ד בכיר אחר אומר, כי "הנזק
התדמיתי כבר נגרם להם. אם הבורוביצ'ים ישימו עכשיו כסף - הם
טמבלים. הם יתנו לחברה לשקוע או להימכר לגוף אחר".
דווקא עו"ד זילברפלד סבור, שהאפשרות לתביעות אישיות במקרה של
הליכה לפירוק, אותן לא נהוג להגיש במקרה של הבראה, משום שהנושים
מוותרים על תביעותיהם, עשויה לשמש "שוט" נגד הבורוביצ'ים שיגרום
להם לנסות ולהציל את הספינה השוקעת."אם נשק יום הדין הוא
הפירוק", הוא אומר, "אז זה נשק אחד לפני, אחרת אין להם אינטרס
להכניס יד לכיס". *