פרשת קלאבמרקט העלתה לתודעת הציבור את המתח הקיים בין ספקים לבין בנקים, ששניהם העניקו אשראי לחברה שנקלעה למשבר פיננסי. במצב זה מתגלה, כי הבנקים הם נושים מובטחים, המצליחים לרוב לגבות מהנכסים המשועבדים את החלק הארי מהיקף חובם, לעומת הספקים שהם נושים לא-מובטחים, הזוכים לדיבידנד נמוך, אם בכלל, מהחוב המגיע להם.

כדי להקטין את הסיכון של ספקים כתוצאה מהסתבכות פיננסית של הרוכשים, התפתחה באירופה ובארץ טכניקה לפיה מתנים ספקים, כי הבעלות בסחורה תעבור לרוכש רק עם גמר התשלומים על ידו. לתנאי זה יש לכאורה תוקף על-פי סעיף 33 לחוק המכר, לפיו הבעלות בממכר עוברת לקונה במועד המסירה, אלא אם קבעו הצדדים מועד אחר.

השארת הבעלות בידי הספקים צריכה לאפשר להם לקבל לרשותם חזרה סחורה שמחירה לא שולם. המפרק של החברה הרוכשת רשאי לשים יד על נכסים שבבעלותה, ואילו התנאי האמור שומר על בעלותו של הספק בסחורה.

ואולם, בשנת 1991 פסק בית המשפט העליון, בעניין קולומבו מאכל ומשתה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5) 490 (הלכת קולומבו), כי השארת הבעלות בידי ספק שנועדה להבטיח את תשלום המחיר, ולהביא לעדיפות הספק על נושים אחרים של החברה הרוכשת, נחשבת ליצירת משכון וטעונה רישום אצל רשם החברות.

לפי פסק הדין, ספק כזה אינו נחשב לבעלים אלא לנושה, ועליו לעמוד בדרישות של דיני השעבודים, ובעיקר רישום הזכות במרשם השעבודים. במקרה של אי רישום הזכות, תעמוד הסחורה לרשות המפרק או כונס הנכסים. הספק בעובדות קולומבו לא רשם את זכותו אצל רשם החברות, ולכן הפסיד לטובת המפרק.

מסיבות שונות, גם לאחר פרסום הלכת קולומבו, נמנעו הספקים מרישום זכותם. כתוצאה מכך, בעשרות מקרים שנפסקו החל מ-1991 ועד 2003 ראו בתי המשפט את הספקים כנושים לא-מובטחים, שלא זכאים לעדיפות על נושים אחרים. למיטב ידיעתי, במקרה אחד בלבד (פרשידה נ' בון מארט מילניום בהקפאת הליכים, דינים, מחוזי, לב(6) 728), קבע בית המשפט, כי שימור הבעלות הוא אמיתי, ולכן זכאי הספק לקבל חזרה לרשותו סחורה שמחירה לא שולם.

בחודש מאי 2003, בפרשת קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי מפרקת זמנית ואח', פ"ד נז(3) 385, ביטל בית המשפט העליון את הלכת קולומבו, וקבע, כי ספק שהתנה על שימור הבעלות נחשב כבעלים ולא כנושה, ולכן אינו צריך לעמוד בדרישות הרישום של דיני השעבודים, ויהיה זכאי לקבל חזרה סחורה שמחירה לא שולם.

ביטול הלכת קולומבו נשען בעיקר על הכרה בחופש החוזים, קרי: מתן תוקף להסדר שקבעו הצדדים בעניין מועד העברת הבעלות, וכן על הקשיים המעשיים ברישום הזכות של הספקים.

פסק דין זה אמור היה לספק מענה לבעייתם של הספקים. ואולם, למרבה הפליאה, בפסקי הדין שניתנו מאז בבתי משפט המחוזיים והשלום, במהלך 2004 ו-2005, המשיכו הספקים להפסיד לטובת בנקים בעלי שעבוד צף או מפרקים. בתי המשפט בערכאות הראשונות המשיכו לראות בספקים נושים לא מובטחים.

בתי המשפט פירשו באופן צר את הלכת קידוחי הצפון, וקבעו, כי סעיף שימור הבעלות כשלעצמו לא יקנה לספק עדיפות. כדי לזכות בעדיפות על נושים אחרים, על הספק לשכנע את בית המשפט, כי השארת הבעלות היא אמיתית ואינה למראית עין בלבד. בתי המשפט דרשו המשך פיקוח של הספק על הסחורה, קבלת דו"חות תקופתיים מהחברה הרוכשת על הסחורה וכדומה. ספק שלא התעניין בסחורה אלא בתמורה המגיעה לו מהרוכש, לא ייחשב כבעלים.

גישה זו של בתי המשפט המחוזיים, העדפת ספקים המראים סימני בעלות אמיתית בסחורה, אפשרית גם לפי הלכת קולומבו, ולא היה צורך כלל בהלכת קידוחי הצפון.

בפסקי דין אלה נשענו בתי המשפט על אמירה זו או אחרת מפסק הדין קידוחי הצפון, ואולם עולה מהם חוסר שביעות רצון מהלכת קידוחי הצפון. בתי המשפט הדגישו, כי עדיפות הספקים תפגע באשראי הבנקאי ותביא לייקורו, והחזרת הסחורה לידי הספקים תסכל הליכי הבראה של חברות בקשיים.

לא באתי כאן לקבוע אם יש מקום לביקורתם של בתי המשפט המחוזיים על ההשלכות הפרקטיות הלא-רצויות, אלא לעמוד על התופעה הלא-שגרתית, בה בתי המשפט בערכאות הראשונות סוטים בבירור מההלכה המחייבת שנקבעה בבית המשפט העליון. סטייה זו נעשית כמובן ב"מינוח הולם", ובתי המשפט מתבטאים, כי בית המשפט העליון לא התכוון ליצור כלל גורף, אלא הלכה מצומצמת.

והספקים, מה יהא עליהם? הפיקוח שבתי המשפט המחוזיים דורשים איננו מעשי. סוד גלוי הוא ששימור הבעלות נועד למטרה אחת בלבד, להביא לעדיפות הספקים במקרה שהחברות הרוכשות ייקלעו להליכי חדלות פירעון. החברה הרוכשת אינה מעוניינת לדווח לספק על עסקיה, וגם לספק אין עניין בדיווח ובפיקוח. הרגשתנו היא שטרם נאמרה בפסיקה המילה האחרונה בנושא, אך רצוי שהמחוקק ייכנס לעובי הקורה, ויעגן בחקיקה מפורטת את זכויות הספקים.